"Además el proyecto, procura una justicia arbitral más ágil y eficiente, al tiempo que despliega un importante esfuerzo por unificar la dispersión normativa existente sobre la materia. La cultura del Arbitraje Comercial en Colombia ha convertido a la figura en la última década en uno de los foros más importantes de las soluciones de controversias en nuestro país. Pese a este importante logro, la legislación arbitral se percibe en estos momentos como insuficiente y fragmentaria. El Gobierno nacional consciente de la necesidad de preservar la figura en Colombia, y teniendo en cuenta que su modernización facilita la estabilidad jurídica, ha elaborado este proyecto de ley considerando como una de las reformas judiciales más importantes en el sector justicia en los últimos años.
"A partir de la expedición normas como el Decreto 2279 de 1989, las Leyes 23 de 1991 y el Decreto 1818 de 1998, entre otras, la figura ha tenido un importante avance normativo en Colombia. Esto complementado por la valiosa jurisprudencia de las altas Cortes, nos muestra una riqueza jurídica que debe ser adecuadamente ordenada y articulada entre sí. Se impone entonces la necesidad de expedir un texto único que además sea compatible con los desarrollos y avances que han ocurrido en el mundo en materia de Arbitraje.
"Eso hará que este Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos, se constituya en una herramienta útil para seguir avanzando en su utilización a nivel nacional y, sirva para que Colombia se adecue a la normatividad y criterios imperantes en el nivel internacional, convirtiéndola en un factor más de atracción para potenciales inversionistas o contratistas internacionales. Es elaborar una nueva ley que regule simultáneamente, tanto el arbitraje nacional como el internacional, tanto el estatal como el privado, en su integridad.
"Para alcanzar objetivo y con el valioso apoyo de un grupo de especialistas provenientes de la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de Universidades que tienen programas académicos en esta materia, expertos independientes y organizaciones privadas de la sociedad civil, se elaboró un proyecto de ley arbitraje que contiene dos capítulos, a saber, el de arbitraje nacional y el de arbitraje internacional.
"El capítulo correspondiente al arbitraje nacional, toma como fundamento la experiencia adquirida en el país, que fue analizada para corregir los vacíos existentes y organizar el procedimiento en un texto único, debidamente articulado con la actual legislación procesal.
"Como notas distintivas pueden destacarse:
"1.- Simplificación de la estructura del trámite arbitral. En este orden de ideas, se ha suprimido expresamente y de manera definitiva la etapa del trámite denominada "prearbitral", teniendo en cuenta lo recalcado sobre este punto, por parte de nuestra Corte Constitucional.
"2.- Se reorganizó el proceso que debe ser adelantado por los árbitros. Haciendo claridad sobre los momentos procesales más importantes: integración del tribunal, instalación, audiencia de conciliación, honorarios y gastos del proceso, primera audiencia de trámite, instrucción del proceso y expedición del laudo, todos ellos en cabeza del tribunal arbitral.
"3.- Se reconoce la autonomía de la voluntad de las partes. Al reiterar la posibilidad de las partes de pactar arbitrajes institucionales e independientes. Esta normativa supone una activa participación y una mayor responsabilidad de los Centros de Arbitraje del país, en cuanto a la elaboración de reglas modernas de procedimiento, e igualmente, mayores exigencias en la conformación de sus listas de árbitros y en la preparación de quienes en ella pretendan formar parte.
"4.- Se regula expresamente quien es el juez encargado del denominado auxilio judicial. Y se mantiene el actual esquema conforme al cual, la remisión del trámite a los jueces se limita al mínimo de eventos.
"5.- Se elimina la obligación de protocolizar en una Notaria de la sede del tribunal arbitral el expediente contentivo de todas las actuaciones del tribunal arbitral. Esto con el fin de ahorrar costos, evitar la dispersión de los laudos y mejorar su accesibilidad para el público en general y los académicos especializados.
"6. Se reglamenta de manera expresa la participación del Ministerio Público en materia de Arbitraje nacional donde están de por medio intereses públicos, particularmente cuando se diriman controversias derivadas de contratos estatales. Para todos los asuntos relacionados con la contratación del estado y gracias al aporte de la Procuraduría General de la Nación, se incluyen disposiciones tendientes a garantizar la protección del patrimonio público.
"Consideración importante del proyecto de ley, es la consagración de la intervención de los agentes del Ministerio Público ante los distintos Tribunales de Arbitramento, en la condición de sujetos procesales especiales encargados de la defensa del interés público, del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales.
"Dichos agentes podrán intervenir en las distintas etapas procesales y tendrán las mismas facultades de las partes procesales, y cuando se trate de aquéllos Tribunales en los que se ventilan controversias derivadas de contratos estatales, tales funcionarios tendrán un tratamiento especial en materia de notificación de providencias y podrán presentar sus conceptos de fondo luego de que las partes en conflicto emitan sus respectivos alegatos de conclusión, dada la necesidad de garantizar la intervención procesal del representante de la sociedad, quien debe velar por la defensa del patrimonio público.
"Se regula el máximo de los honorarios de los Árbitros en los conflictos por contratos estatales. En estos casos además, se consagra un procedimiento más riguroso para la selección de los árbitros, mediante el cual se pretende brindar mayor transparencia en su selección y participación de un mayor número de especialistas en la materia. En ningún caso los Tribunales de Arbitramento en los que se ventilan contratos estatales serán independientes o institucionales.
"Además los árbitros como particulares que administran transitoriamente justicia, en tal condición y dada la función pública a ellos encomendada, podrán ser disciplinados por el Consejo Superior de la Judicatura. Los secretarios de los Tribunales de Arbitraje serán elegidos de listas elaboradas por los respectivos centros de arbitraje y podrán ser objeto de investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación.
"Se consagra un riguroso régimen de incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de intereses, encaminado a garantizar la mayor transparencia en las decisiones arbitrales.
"Se fortalece la conciliación arbitral, resaltando la obligación de los árbitros de motivar a las partes a que resuelvan sus diferencias sin necesidad de aplicar la justicia heterocompositiva. Si las partes se abstienen de proponer fórmulas, los árbitros deberán hacerlo. El incumplimiento de tales deberes generará consecuencias disciplinarias. La materialización de los acuerdos conciliatorios, en la medida en que se celebran antes del laudo arbitral, conducen a una reducción de la remuneración de los árbitros y del secretario.
"7. Inclusión de la denominada Ley Modelo de CNUDMI en materia de arbitraje internacional. Después de analizar múltiples opciones el Gobierno Nacional concluyó que la denominada Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial es una ley modelo de comprobada eficacia que responde a las necesidades específicas del arbitraje comercial internacional.
"La Ley Modelo constituye una base sólida para la armonización y el perfeccionamiento de la ley de arbitraje con los requerimientos actuales del comercio internacional.1 Regula todas las etapas del proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral y se constituye en un reflejo del consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional.
"El proyecto que se presenta, fundamentado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, básicamente establece un régimen jurídico especialmente adaptado al arbitraje comercial, que no afecta a ningún tratado internacional vigente en nuestro país. Los siguientes son algunos de los aspectos que se consideran de gran importancia en la regulación del arbitraje internacional:
"7.1. Ámbito territorial de aplicación: Conforme al proyecto, la Ley se aplicará únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de Colombia. Este criterio de territorialidad, brinda certidumbre y claridad
Se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional en: Alemania, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Belarús, Bulgaria, el Canadá, Chile, China: Hong Kong y Macao, regiones administrativas especiales; Chipre, Croacia, Egipto, España, la Federación de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Hungría, la India, Irán (República Islámica del), Irlanda, el Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Omán, Paraguay, el Perú, la República de Corea, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Escocia y las Bermudas, territorio de ultramar, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Ucrania; Zambia, y Zimbabwe los Estados Unidos de América: California, Connecticut, Illinois, Oregón y Texas.
"En cuanto a la elección de la ley procesal. Las partes tienen la posibilidad de incorporar al acuerdo de arbitraje disposiciones procesales de una ley "extranjera".
"7.2. Ámbito sustantivo de aplicación: El Proyecto presentado define cuando un arbitraje puede ser internacional.
"7.3. Acuerdo de arbitraje: El proyecto trata del acuerdo de arbitraje y su reconocimiento por los tribunales judiciales. Las disposiciones siguen muy de cerca al artículo II de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958).
"7.4. Normas aplicables al fondo del litigio: El proyecto trata de los aspectos del arbitraje relativos al derecho sustantivo. En esta materia hay que partir del imperio que tiene la ley colombiana sobre las relaciones surgidas entre nacionales, sobre relaciones jurídicas acaecidas en Colombia. Sin embargo atendiendo la realidad internacional la misma ley regula la elección de la ley sustantiva cuando las circunstancias del caso exceden el ámbito nacional.
7.5. Determinación del procedimiento: Se reconoce a las partes la libertad para convenir el procedimiento que ha de seguir el Tribunal Arbitral en sus actuaciones, con sujeción a algunas disposiciones imperativas al respecto, y faculta al Tribunal Arbitral, a falta de acuerdo entre las partes, a dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado.
"Esta facultad conferida al Tribunal Arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia, y el valor de las pruebas.La autonomía de las partes para determinar las normas de procedimiento reviste especial importancia en los casos internacionales, pues les permite seleccionar o adaptar las normas según sus deseos y necesidades concretas, sin verse obstaculizadas por los conceptos tradicionales del derecho interno. La facultad discrecional supletoria del Tribunal Arbitral es igualmente importante pues le consiente dirigir las actuaciones según las características especiales de cada caso, sin limitaciones impuestas por la ley local ni por cualquier norma interna sobre la prueba. Además, proporciona un medio para solucionar cuestiones procesales no contempladas en el acuerdo de arbitraje.
"7.6. Impugnación del laudo: En cuanto a los motivos de nulidad, establece una lista taxativa de motivos por los que un laudo puede declararse nulo. Esa lista coincide esencialmente con el artículo V de la Convención de Nueva York.
"7.7. El octavo y último capítulo se refiere al reconocimiento y a la ejecución de los laudos. Básicamente lo que establece es que se 10 aplicarán las mismas normas a los laudos arbitrales hayan sido dictados en el país de la ejecución o en otro país, siguiendo la Convención de Nueva York de 1958 y la de Panamá de 1975. Los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución en virtud de este Proyecto son los enunciados en el artículo V de la Convención de Nueva York. Salvo que, esos motivos resultan aplicables no sólo a los laudos extranjeros sino a todos los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional.
"Este proyecto liderado por el Ministerio del Interior y Justicia, contó con el aporte de juristas e Instituciones, Universidades y Corporaciones expertas en las materia, Entidades Públicas, Cámaras de comercio y Árbitros, circunstancia que constituye para el Gobierno Nacional una garantía de la pertinencia y actualidad de este cuerpo normativo".
Desde antaño el arbitraje ha sido definido como un método de resolución de disputas que coexiste con la jurisdicción ordinaria, mediante el cual las partes defieren en un tercero la solución de un asunto de libre disposición o de un conflicto de naturaleza transigible. El instituto del arbitraje está fundado en el principio de confianza en la justicia y en la idea de recurrir a instrumentos civilizados para solucionar los conflictos entre particulares. El recurso al mecanismo del arbitraje simboliza el respeto y la fe por el derecho y, en consecuencia, por los métodos alternativos instituidos por el Estado para la búsqueda de la paz social. Más allá del dilema de los conceptos jurídicos sobre arbitraje, es menester hacer hincapié en el hecho de que se trata de un derecho vivo, de un instrumento del derecho mercantil al servicio del hombre de negocios, del Estado y del ciudadano de a pie, cuyo propósito seminal es la justicia. Así las cosas, es una institución jurídica a la que tienen acceso todas las personas naturales y jurídicas en Colombia, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica: desde el microempresario, hasta el gerente de una reconocida sucursal de sociedad extranjera que funciona en nuestro país[17]
Definir el arbitraje parece una empresa sencilla; sin embargo, no es tarea fácil, máxime si se tiene en cuenta que hay tantas definiciones sobre arbitramento, cuantos autores han tratado el tema. Los conceptos y definiciones de arbitraje abarcan desde estudios e investigaciones doctrinales hasta leyes y tratados internacionales, lo cual hace que sea muy difícil condensar en una sola definición todos los elementos y características que distinguen la figura de otros métodos alternativos de solución de conflictos. Por ello, la tendencia en el derecho mercantil contemporáneo es evitar a toda costa las definiciones y las aproximaciones conceptuales, pues el corsé ortopédico de las palabras y de los términos jurídicos, no está en capacidad de resistir la pátina del tiempo ni de amoldarse con facilidad a las mudables exigencias de cada época. En la nueva era de la globalización, los vertiginosos cambios científicos, tecnológicos, económicos, políticos y sociales, demandan transformaciones expeditas y constantes de las leyes y, por ende, de los conceptos e instituciones jurídicas.
En contraposición a la metodología y a la técnica legislativa moderna, el legislador colombiano prefirió incluir una definición de arbitraje que, como es obvio, no está exenta de críticas y de diversas interpretaciones jurídicas. A nuestro juicio, lo más conveniente, desde la perspectiva teórica y práctica del derecho mercantil actual, es no condensar en una definición o concepto el sentido y alcance de la figura jurídica del arbitraje. De hecho, ya se están perfilando tesituras opuestas en torno de la definición de arbitraje a que se refiere el artículo 1° de la ley 1563 de 2012.
Sea lo primero referirnos a la definición de arbitraje que trae el Nuevo Estatuto Arbitral Colombiano. En efecto, el artículo 1° de la ley anteriormente enunciada, dispone: "El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice".
Una interpretación primigenia acerca del sentido y alcance esta definición, es la que nos presenta el profesor y tratadista HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO en una Conferencia sobre Arbitraje Nacional, pronunciada en la Universidad Externado de Colombia en diciembre de 2012, intitulada: "Precisiones a ciertos aspectos de la Ley 1563 de 2012, con énfasis en el recurso de anulación". Al respecto manifestó lo siguiente:
"El artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 da un paso atrás en lo que tiene que ver con la clase de asuntos que se pueden someter a procesos arbitrales, porque en virtud de la ley 1285 de 2009, que reformó la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), se permitió que se pudieran llevar a proceso arbitral toda clase de asuntos, incluyendo los no transigibles. El gran avance de la ley 1285 fue precisamente ese, el de eliminar la expresión cuestiones susceptibles de transacción, para permitir que se pudiera decidir todo tipo de asunto a través de la justicia arbitral, con lo cual se recogieron muchas inquietudes académicas que en el momento se habían presentado, entre otras, la del ex magistrado de la Corte, profesor WILLIAM NAMÉN VARGAS, quien en un artículo sobre arbitraje propugnaba desde hace varios años porque los asuntos sometidos a la justicia arbitral fueran no solamente los susceptibles de transacción, sino todos[18]Y así quedó con la reforma de la ley 1285.
"Infortunadamente, y yo digo infortunadamente porque para mí es un paso atrás, la ley 1563 de 2012, vuelve con la expresión: que el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante los cuales las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición, entonces, vuelve a utilizar el término asuntos de libre disposición, y ¿qué son asuntos de libre disposición?, pues no son otros diferentes a los que son transigibles. Entonces, volvimos nuevamente a establecer que solamente se puedan llevar a proceso arbitral asuntos de libre disposición, o dicho en otras palabras, porque para mí son términos sinónimos, asuntos transigibles. No es que sea imposible que se pueda volver al sistema que imperó por tres o cuatro años a partir de la ley estatutaria de reforma a la justicia (Ley 1285 de 2009), sino que por la forma como quedó redactada la ley 1563 de 2012, sólo en el evento en que exista una nueva ley que autorice expresamente que asuntos no transigibles se puedan llevar a la justicia arbitral, estos podrán volver a la justicia arbitral; ¿por qué razón?, porque el artículo completo quedó: el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. Entonces, con la salida de aquellos que la ley autorice, quedó abierto para que en un futuro una nueva ley pudiera permitir que asuntos no transigibles sean llevados a árbitros, pero si no existe esa ley, esto no es viable al menos por el momento, y creemos que va a ser muy difícil que se presente esa nueva ley; observen que mucho tiempo transcurrió para que se pudiera dar el avance con la reforma a la ley estatutaria de 2009, y que, con la situación actual, pues, infortunadamente, no vemos viable de una manera pronta que se pueda volver a permitir llevar asuntos no transigibles a la justicia arbitral. Ahora, mirado desde otro punto de vista, hay que advertir lo siguiente: del año 2009, reforma a la ley estatutaria, al año 2012, no conocemos ningún caso de asunto no transigible que se hubiera llevado a la justicia arbitral, tal vez por el poco tiempo transcurrido, las personas no tuvieron tiempo de utilizar ese mecanismo; de modo que no se vaya a utilizar en un futuro como argumento que en esos tres años nadie acudió, porque un cambio tan radical requiere más tiempo para su adaptación, empero lo que debe quedar muy claro es ese aspecto, el referente a que hoy no se puede llevar a justicia arbitral sino asuntos susceptibles de disposición libre, o sea, asuntos transigibles".
De otra parte, el profesor JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY[19]realiza los siguientes comentarios sobre la definición de la figura del arbitraje y la arbitrabilidad de los asuntos que no son susceptibles de transigir, en contraposición a la tesis anterior. En tal sentido, expresa lo siguiente:
"Un procedimiento jurisdiccional sui géneris, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos contractuales y extracontractuales a un cuerpo judicial colegiado integrado por árbitros, quienes transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial.
"El artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, normatividad conocida como el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, define el arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, con lo cual se indica su condición de MASC, sin que por esta razón pierda su naturaleza procesal y jurisdiccional.
Es de advertir que el artículo 1° de la nueva Ley 1563 de 2012, modifica sustancialmente lo consignado en el artículo 1° del Decreto 1818 del 98, especialmente en cuanto a la definición de arbitraje. En efecto, la norma expresa:
".
"Sea lo primero anotar que ahora sí quedó claro que el arbitraje (o arbitramento como dicen los italianos), constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos (MASC), precisión que permite aplicar a dicha institución, los diferentes pronunciamientos que ha realizado la Corte Constitucional, de manera general, con respecto a los MASC".
Luego, en torno de la arbitrabilidad de asuntos que no son susceptibles de transigir, expone lo que se transcribe a continuación:
"No obstante esa identidad entre asuntos transigibles y asuntos de libre disposición, se insiste, por virtud de lo previsto en el artículo 13 de la ley estatutaria de la administración de justicia, la arbitrabilidad se mide, como lo expresa la corte constitucional, desde que existe la voluntad habilitante de las partes en contienda, por haber suscrito un pacto arbitral (ver sentencia T-222 de 2010 de la Corte Constitucional), y en razón a que ni la Constitución ni la ley restringen expresamente el arbitraje para un asunto en particular. Por tanto, no aplica el lindero de lo transigible o de la libre disposición, como presupuesto para determinar la arbitrabilidad objetiva.
"De suerte que si no hay una restricción legal expresa, por la simple voluntad habilitante de las partes procesales, se debe entender que el asunto es objetivamente arbitrable. Así, por ejemplo, el artículo 24 de la ley 1429 de 2010, dispone, con respecto a la designación de liquidadores de sociedades comerciales, lo siguiente: la designación por parte del superintendente procederá de manera inmediata aunque en los estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria. Lo anterior implica que todo lo relativo a la liquidación es asunto arbitrable, salvo la designación de liquidador para el caso específico regulado en la ley 1429 de 2010, en los demás eventos los árbitros podrán designar liquidadores.
"De manera que si bien el artículo 1° de la ley 1563 de 2012 dispuso que son susceptibles de arbitramento los asuntos sujetos a libre disponibilidad de las partes, hay que recordar que el artículo 13 de la ley estatutaria de la administración de justicia (Ley 270 de 1996), modificado por la ley 1285 de 2009, eliminó cualquier restricción en cuanto a la materia arbitrable. Por lo tanto, siendo de superior jerarquía la ley estatutaria, la arbitrabilidad objetiva se integra por cualquier conflicto sometido a consideración de los árbitros, salvo que la ley especial disponga en contrario tal como lo estableció el artículo 194 del Código de Comercio; precepto que fue derogado expresamente en la ley 1563.
"Con respecto a la siguiente frase, o aquellos que la ley autorice, el precepto admite dos interpretaciones, una, consistente en que el legislador puede establecer, obligatoriamente, la instancia arbitral en algunos temas, como lo sería en materia de consumo, lo cual por el momento no es posible al haberse caído la reforma al artículo 116 de la Constitución, y otra interpretación amplia: que si el asunto no resulta de libre disposición, en todo caso, puede someterse a arbitraje, si una ley especial así lo determina. Es lo que sucede, por ejemplo, en materia tributaria o fiscal en muchos países, siendo el principio general que lo relativo a los impuestos no queda sometido a la libre disposición de las partes, bien puede el legislador, de manera especial, permitir el arbitraje como también se habilitó transitoriamente para la conciliación.
"No existe ninguna duda sobre el carácter expansionista de la competencia arbitral, la cual se ha venido abriendo camino en los últimos años con respecto a múltiples materias que tradicionalmente se consideraron ajenas a esta disciplina (…).
"Efectivamente, el límite de la jurisdicción arbitral, estará determinado por normas especiales que prohíban la solución del conflicto por vía de arbitramento, puesto que ni la Constitución ni la ley Estatutaria, han establecido límites, en cuanto a la materia arbitrable"[20].
En este orden de consideraciones, se yerguen en la actualidad dos posturas visiblemente antagónicas: de una lado, la del profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, para quien la nueva ley 1563 de 2012 es regresiva, en la medida en que tan sólo admite la arbitrabilidad de los asuntos transigibles; y de otro lado, la del profesor JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, que sostiene que merced al criterio de amplificación de dicha figura, son susceptibles de arbitrar los asuntos transigibles y no transigibles. A nuestro juicio, y con el respeto que nos merece una tesis tan decantada como la primera que se expuso, pensamos que la nueva ley de arbitraje en Colombia no retrocedió respecto de los principios y de la filosofía del arbitraje en la sociedad informatizada de hoy, sino que, por el contrario, se mantuvo fiel a dichos lineamientos, excepto en lo concerniente a la definición de arbitraje.
Como se manifestó al comienzo de nuestro razonamiento, no era menester que el legislador colombiano definiera el arbitraje, dado que la moderna técnica legislativa así lo impone, en aras de obviar disputas hermenéuticas que en últimas terminan perjudicando a las partes que recurren al proceso arbitral para resolver sus conflictos. Como es sabido, la falta de armonización y unificación conceptual en materia arbitral o en cualquier otra área del derecho, a la larga contribuye a solidificar la argumentación jurídica de la parte vencida en el juicio arbitral y, por consiguiente, a que pueda fundamentar en debida forma los recursos procesales que pueda interponer contra el laudo arbitral. No obstante, y como es lógico, el propósito seminal de la nueva ley de arbitraje es brindar seguridad jurídica a las partes, en vez de crear confusión y propiciar interpretaciones jurídicas divergentes. Entre tanto, cabe agregar que las definiciones legales tienen el inconveniente de petrificar los conceptos, lo que, consciente o inconscientemente, dificulta los cambios jurídicos y de mentalidad, amén de que el derecho y la ley no tienen un desarrollo simultáneo con las múltiples transformaciones de nuestro tiempo.
Las modernas legislaciones de arbitraje no contienen una definición de este método alternativo de solución de disputas, como, por ejemplo, la Ley 60/2003 de España o la Ley Modelo de UNCITRAL. A este tenor, también cabe añadir que las nuevas legislaciones tampoco distinguen entre arbitraje interno o internacional. Ciertamente, el legislador colombiano no necesitaba explicar qué es el arbitraje, ya que tampoco es función de éste definir instituciones jurídicas, sino más bien establecer un escenario razonable de seguridad jurídica, con objeto de propiciar una adecuada aplicación e interpretación de la ley entre los destinatarios de la misma. En el mismo sentido se expresa la doctrina internacional[21]
El concepto del artículo 1° de la ley 1563 de 2012 asimismo riñe con la idea de masificar el arbitraje, puesto que no sólo se debe considerar como una justicia alternativa, sino como un modelo de justicia en expansión que coadyuva a la jurisdicción ordinaria en la solución de controversias de derecho privado y a la contenciosa en los asuntos contractuales. De ahí que sea un acierto la inclusión del arbitraje social en la susodicha ley. Ahora bien, en lo concerniente a la forma en que está redactado el artículo 1° de la ley tantas veces citada, resulta oportuno adicionar lo siguiente: se sustituyó la frase conflictos de carácter transigible de la ley 446 de 1998 y del decreto 1818 de 1998, por la de asuntos de libre disposición. Esta modificación no obedeció a un simple capricho del legislador, sino que, por el contrario, se condice con el artículo 2° de la Ley 60/2003 de España, que dice: "Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho (…)".
La mayoría de la doctrina coincide en que los conceptos de libre disposición y transigible son sinónimos; sin embargo, pensamos que el concepto que trae la nueva ley en su artículo 1° es más amplio, pues abarca los asuntos transigibles y no transigibles, en consonancia con el artículo 6° de la ley 1285 de 2009. Así, pues, el naciente Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional no retrocedió, sino que, por el contrario, se mantiene fiel a las modernas tendencias sobre arbitraje comercial al introducir el concepto de libre disposición. Y, si en gracia de discusión, dichos conceptos son en estricto rigor jurídico sinónimos, es evidente que se presenta una contradicción entre lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 1563 de 2012 y el artículo 6° de la ley 1285 de 2009 (Que reforma la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia); por consiguiente, y desde el punto de vista de una interpretación sistémica y sistemática del derecho, el intérprete y el operador jurídico se deben inclinar por la tesis de que en los asuntos de libre disposición encajan los transigibles y no transigibles. Lo anterior, con base en tres pilares fundamentales de interpretación de la nueva ley de arbitraje: 1) El principio de armonización y unificación de la ley con los postulados y reglas del derecho mercantil internacional, comúnmente denominado principio de uniformidad. De acuerdo con dicha normativa global, son susceptibles de arbitraje los asuntos transigibles y no transigibles; 2) El principio de expansividad del arbitraje comercial, mediante el cual se amplifica la competencia de los tribunales de arbitramento, entre otros, a los asuntos no transigibles; y 3) Prevalencia de la ley estatutaria sobre la ley ordinaria. Como es sabido, las leyes estatutarias tienen una categoría superior que las demás leyes y, por ello, la Constitución establece un trámite especial para su expedición. De manera que lo previsto en la ley 1285 de 2009, prevalece sobre lo dispuesto en la ley 1563 de 2012; por tanto, son susceptibles de arbitraje los asuntos transigibles y no transigibles, no obstante que ésta última es una norma posterior.
Sin embargo, toda esta discusión jurídica se habría podido evitar si el legislador hubiera prescindido de incluir una definición de arbitraje, conforme a la moderna técnica legislativa y a los derroteros del derecho mercantil internacional. La arbitrabilidad de algunos asuntos que no son transigibles es un hecho que no admite discusión en el derecho arbitral contemporáneo. Así, por ejemplo, en el derecho canadiense o de Ontario, las disputas de derecho de familia se pueden resolver mediante un arbitraje (Cfr. Arbitraje en Derecho de familia, disponible en: http://onefamilylaw.ca/doc/FLEW_legal_SP_07.pdf).
La discusión jurídica relativa a la definición de arbitraje, así como a los asuntos que son materia de arbitraje es un problema de vieja data en el derecho comparado. Así, por ejemplo, respecto de los asuntos susceptibles de arbitraje en la legislación española (Ley 60 de 2003, art. 2°), la doctrina realiza las críticas y recomendaciones:
"Dos han sido los criterios utilizados en el derecho comparado para delimitar las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje: el criterio de libre disposición conforme a derecho, y el criterio patrimonial.
"Las dificultades inherentes al primer criterio (básicamente, diferentes grados de disponibilidad y alto número de disposiciones legales que la restringen), así como la mayor sencillez en la concreción del segundo, se han erigido en los últimos tiempos en los principales argumentos esgrimidos a favor del criterio patrimonial.
"Tan sólidos argumentos, sin embargo, no han encontrado eco en nuestro legislador, quien no ha dudado en dar continuidad al criterio de libre disposición ya asentado en la antigua Ley de 1988. Tal circunstancia no deja de ser hasta cierto punto lamentable, pues el criterio patrimonial, además de ser fácilmente concretable, refleja en menor medida el favor arbitrandum que informa a la nueva norma. En el mismo sentido, se trata de un criterio que ha sido extensa y favorablemente interpretado – en concreto, por el Tribunal Supremo Suizo –, resultando de ello unas amplias coordenadas que bien podrían servir de referencia para los supuestos especialmente controvertidos.
"Sea como fuere, es lo cierto también que la nueva norma, a diferencia de lo que ocurría con la antigua ley de arbitraje, únicamente se limita a enunciar el criterio de libre disposición. Sin ulteriores referencias o delimitaciones. En palabras del legislador, eso es así porque en este contexto Basta con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. Circunstancia ésta que, a su vez, no impedirá que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable.
"Esta fórmula, si bien está en línea con el citado favor arbitrandum, no deja de solucionar ciertas cuestiones que no se resuelven con la mera constatación del carácter disponible de la materia (ad ex. competencia exclusiva versus arbitrabilidad). Por ello, hubiera sido perfectamente compatible con lo pretendido por el legislador, regular en la misma norma ese tipo de cuestiones"[22].
En la legislación arbitral argentina los conceptos son sinónimos, puesto que son susceptibles de someter a arbitramento los conflictos sobre los cuales se pueda transigir o sobre los cuales las partes puedan disponer libremente. En este sentido, manifiesta la doctrina argentina:
"No todos los conflictos pueden ser sometidos a arbitraje. Esta cuestión es conocida como arbitrabilidad de la controversia. En el derecho nacional, la regla general es establecida por el artículo 737 del C.Pr., que nos remite a la normativa propia de las transacciones incluida en el CC. La norma establece, simplemente, y de un modo muy general, que puede ser sometida a arbitraje toda cuestión susceptible de transacción (no podrán serlo si no pueden ser objeto de transacción). En otras palabras, el arbitraje es posible siempre que se encuentren en disputa derechos que las partes pueden disponer libremente, porque no se trata de cuestiones que interesan al orden público y las buenas costumbres (CC. Art. 21). Según vimos, en teoría es posible distinguir entre las prestaciones a las que se obligan las partes resultantes del acuerdo arbitral (básicamente no obstaculizar el procedimiento y cumplir voluntariamente el laudo resultante poniendo así fin a la discrepancia y pagar los costos y honorarios de los árbitros en la parte que el laudo indique) de la aptitud de la discrepancia para ser resuelta mediante arbitraje, y a la vez, de los derechos disponibles susceptibles de transacción. En suma, es la ley que, tratándose de un conflicto que pone en cuestión derechos que las partes pueden libremente disponer (como lo son aquellos susceptibles de transacción), acepta que las mismas pacten la delegación de la facultad jurisdiccional para reemplazar el juez estatal competente, y sea un juez privado, que las mismas designen, quien tenga en derecho la autoridad exclusiva para resolver el caso definitivamente (lo cual determina que el conflicto resulte arbitrable). Ello será siempre posible tratándose de derechos patrimoniales salvo cuando la propia ley expresamente establezca que la materia litigiosa debe ser resuelta por un juez estatal con competencia exclusiva"[23].
Por otra parte, no es redundante agregar que el arbitraje, al igual que ocurre con la conciliación, la mediación, la amigable composición y la transacción, es un mecanismo alternativo de justicia para la solución de disputas entre particulares o entre particulares y el Estado. Sin embargo, la definición transcrita del artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, va más allá de la simple referencia a un método de solución de conflictos. En primer término, porque permite inferir que la función jurisdiccional no es exclusiva de los órganos creados por el Estado para tal fin, sino también de los particulares, a los que se les atribuye en forma temporal la función de administrar justicia dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley. Ciertamente, el artículo 116 de la Constitución Política de 1991, prescribe: "(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley". Esta investidura de carácter pro tempore se desprende de la misma Constitución y de la ley; no es en una usurpación de funciones jurisdiccionales sino una justicia alternativa a la estatal, que, como es sabido, coadyuva en la administración de justicia con celeridad, eficiencia y eficacia y, por ende, contribuye a descongestionar el aparato judicial.
La facultad enunciada implica per se una habilitación en favor de los árbitros por los particulares que defieren la solución del conflicto a éstos en forma temporal. Así las cosas, el tribunal de arbitramento tan sólo puede solucionar una disputa entre particulares si está habilitado por las partes. La atribución de facultades jurisdiccionales a los árbitros no sólo se atañe a la solución de la controversia, sino que, ab initio, envuelve otros derechos y obligaciones en cabeza de éstos, ya que el tribunal de arbitramento tiene los mismos deberes y responsabilidades que un juez de la república. Por consiguiente, los deberes y poderes de ordenación, instrucción y corrección arrogados a los jueces en los artículos 42, 43 y 44 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), asimismo están asignados a los árbitros.
En segundo término, la justicia arbitral a que alude el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 debe su existencia a la necesidad de resolver el conflicto con prontitud y eficacia. Para nadie es un secreto que el tiempo en el proceso es justicia; he aquí el núcleo esencial del arbitraje: la celeridad en la resolución de la disputa puesta a su consideración. Justicia morosa no es justicia. Esta es la verdadera filosofía del arbitraje; las partes acuden al arbitramento para resolver sus diferencias con el propósito de que su proceso tenga un término de duración razonable y no se prolongue por lustros y hasta por décadas. Por lo general se considera que la justicia arbitral es costosa; sin embargo, desde el punto de vista del análisis económico del derecho, es fácil concluir que resulta más costoso para una empresa litigar por años sustituyendo apoderados para las distintas instancias judiciales, que pactar un compromiso o cláusula compromisoria para resolver sus conflictos con otras compañías. La morosidad del aparato judicial es achacable a diversos factores, como, por ejemplo, el ingente volumen de procesos que se debe atender, a la carencia de recursos, infraestructura y tecnología de los despachos judiciales, a la insuficiencia de jueces y, por supuesto, al relativo desconocimiento de la jurisdicción común en los asuntos especializados del derecho empresarial y de los negocios. Los tribunales de arbitramento, por el contrario, disponen de recursos, infraestructura y nuevas tecnologías para resolver los conflictos que las partes han sometido a su competencia, amén de que los árbitros son expertos en la materia que arbitran.
Como es sabido, el artículo 1° de la ley 1563 de 2012 condensa en dicha definición una institución que se pierde en la noche de los tiempos, que no surgió con el decreto 2279 de 1989, ni con la ley 446 de 1998, ni con el decreto 1818 de 1998, sino que se desarrolló a la par con la civilización; en otras palabras, donde existen mecanismos alternativos de solución de conflictos hay civilización, y donde hay civilización subyacen métodos pacíficos para la resolución de disputas. Si bien es cierto que con el advenimiento de la jurisdicción consular medieval se fue delineando la figura del arbitraje mercantil, tal y como la conocemos en la actualidad, el origen de dicho instituto se remonta a la antigüedad, puesto que desde el derecho romano se designaba a un tercero que fungía como mediador para resolver una controversia entre particulares. Se trata de una justicia alternativa que evolucionó en forma paralela a la jurisdicción estatal, con estructura y principios procesales autónomos.
MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA[24]haciendo una referencia histórica del arbitraje en el derecho romano, manifiestan lo siguiente:
"Es un hecho contrastado por los historiadores que en las sociedades primitivas los litigios se resolvían a través de actitudes personales directas de los contendientes, como podía ser la venganza o el régimen de fuerza; surge después por un proceso evolutivo de atemperar las actitudes agresivas el encomendar a terceros elegidos entre personas relevantes de la comunidad la solución de los conflictos planteados entre miembros de esa comunidad. Ofendido y ofensor recurren ante el individuo designado de común acuerdo para que regule la composición entre las partes. Como SUMMER MAINE observó sólo ese carácter arbitral permitió a la justicia primitiva cumplir su misión social, porque si hubiera intentado imponerse coercitivamente no habría hallado quien la respetara.
"Sin embargo, será el Derecho romano quien establecerá las bases doctrinales y jurídicas sobre las que asentará el arbitraje de forma semejante a como lo conocemos hoy. Así, el Título VIII del Libro IV del Digesto contiene una sugerente rúbrica sobre De receptis, qui arbitrium receperunt, ut sententian dicant. Por una parte, CICERÓN señalaba las inestimables ventajas de acudir al arbitraje para escapar de la dura ley (procedimiento judicial) y resolver la cuestión por la quantum aequis et melius sit, así como para sustraer de la publicidad la contienda entre las partes y evitar la apelación propia de la sentencia judicial.
"Alguna doctrina ha señalado que la construcción del arbitraje en el Derecho romano se encuentra tanto en los procedimientos de legis actiones como en el formulario, ya que en uno y otro las partes determinan el objeto del litigio y la persona del juez. El magistrado nombra el juez elegido por las partes, o, en desacuerdo suyo, cualquiera de una lista confeccionada al efecto. Con esto se produce la Litis contestatio que culmina el procedimiento in iure.
"Estos procedimientos terminan cuando los jueces dejan de ser elegidos por las partes y pasan a ser nombrados soberanamente por el pretor. Pero justamente el reconocimiento a las partes para que privadamente, fuera del procedimiento judicial ordinario, pueda resolver sus disputas encargando el fallo a un tercero señala el punto de formación jurídico-técnico del arbitraje en el Derecho romano.
"El arbitraje así concebido dentro del sistema romano presenta una construcción que DE CASTRO ha definido tan compleja como hábil. En efecto, se desdobla el arbitraje en el Derecho romano o dos convenios o pactos pretorios, protegidos por acción: a) El cum-promisso facto, en virtud del cual dos contendientes acuerdan encomendar la resolución de un litigio, no al fallo de la autoridad pública competente, sino a la decisión de una tercera persona (arbiter). Pero lo relevante del pacto compromisorio romano se encuentra en la cláusula penal adherida al compromiso, para el caso de que una de las partes no cumpliera lo ordenado por el árbitro (pena pecuniaria), lo que otorgaba al laudo arbitral eficacia jurídica directa. También será el Derecho romano quien sentará los principios delimitadores del objeto comprometible – luego repetidos hasta la saciedad en los ordenamientos de tradición romanista –; en efecto, se podrá hacer compromiso sobre cualquier materia, a menos que afecte el orden público, al estado de las personas o tenga por objeto una restitutio in integrum. b) El segundo convenio que integra el arbitraje es el receptum arbitrii, en virtud del cual el árbitro se viene a obligar respecto a las partes que lo han designado (arbitrium reciprere). Si el árbitro, por cualquier causa, no quisiera dictar sentencia arbitral, el pretor interpone su autoridad para que cumpla el cometido aceptado.
"Expresa SOHM que la sentencia arbitral es irrevocable, no susceptible de apelación ni de ejecución forzosa, puesto que no es un fallo judicial. No se puede rehusar su ejecución alegando que es inicua; esa alegación no altera en nada la obligación que se ha contraído libremente de aceptar la decisión del árbitro, salvo el caso de haber dolo.
"Será JUSTINIANO quien intensificará la eficacia del laudo no ya sólo a través de la estipulación de una pena, sino también reforzando la sentencia arbitral por medidas indirectas, primero, mediante la santidad del juramento y luego, con la presunción legal de una confirmación tácita, por el silencio durante el breve plazo de diez días. Es casi seguro que fuera también bajo la égida de JUSTINIANO cuando surja la perturbadora diferencia entre arbitrador o arbitrio de un tercero y arbitraje en sentido técnico; esto es, árbitros ex–compromiso y el boni viri arbitrium".
De todas maneras, la definición que trae el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje, se infiere que la filosofía de dicho ordenamiento es dotar de un instrumento jurídico a los particulares para resolver sus conflictos en forma pacífica y civilizada. Es, per se, una forma avanzada y racional de resolver las controversias entre las personas, instituida por un Estado Social de Derecho, donde, como es obvio, se excluye por antonomasia el uso de la fuerza y, por consiguiente, la constitución de jurisdicciones paralelas sin el aval del Estado, que transgreden los derechos consagrados en la Constitución y en la ley. Se aplica sin restricciones en el ámbito nacional para dirimir toda clase de controversias relativas a asuntos de libre disposición o a aquellos que la ley autorice.
Sea cual fuere la concepción del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional en los aspectos filosófico, político, sociológico y económico, todos coinciden en que aquél, es un instrumento jurídico-económico que hace posible la convivencia pacífica y justa en nuestra sociedad; es, en últimas, una expresión de la civilización, orientada a regular la resolución de los conflictos de orden privado.
Para terminar, por metodología resulta apropiado agregar tres aspectos en torno de la definición de arbitraje que trae el artículo 1° de la ley 1563 de 2012. Como primera medida, se suprimieron de esta definición las modalidades de arbitraje en derecho, en equidad o técnico de que hablaba el artículo 1° del decreto 2279 de 1989 y, por ende, el artículo 115 del decreto 1818 de 1998, más conocido como Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos[25]Ciertamente, la disposición mencionada definió las diferentes modalidades de arbitraje, así: el arbitraje en derecho como aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente; el arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad; y cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus conocimientos específicos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. En el derecho arbitral contemporáneo se obvian estas modalidades y definiciones, puesto que el arbitraje es uno solo; las distinciones o modalidades enunciadas se refieren es al tipo de laudo, que puede ser en derecho, en equidad o técnico. El legislador procuró simplificar términos, definiciones y/o categorizaciones en aras de facilitar la interpretación y aplicación de la ley.
En congruencia con las explicaciones indicadas, manifiesta la doctrina nacional[26]
"Respecto del artículo 1° del decreto 2279 de 1989, se advierte la supresión de las definiciones de lo que era el arbitraje en derecho, equidad y técnico y se asume que el proceso arbitral es único, que lo que admite diferenciación es el laudo, de ahí que la norma se refiera a que el laudo pueda ser en derecho, equidad o técnico, pero sin incurrir en las lamentables definiciones antes dadas, adicionando que es una sentencia que profieren los árbitros, precisión que acaba con la bizantina discusión acerca de la naturaleza jurídica de la decisión de los árbitros que, incuestionablemente, tiene el carácter de tal.
"Se consignan los principios y reglas orientadoras de este proceso que no son solo estos, sino los que en general rigen respecto del procedimiento civil.
También se precisa y, resalto, norma que define puntos discutibles es bienvenida, que se pueden someter a proceso arbitral las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, punto objeto de duras polémicas, en buena hora definido por la afirmativa.
"Igualmente se determina que siempre que actúe una entidad pública, el laudo deberá proferirse en derecho".
En segundo lugar, de la definición de arbitraje del artículo 1° de la ley 1563 de 2012 se deduce, indubitablemente, que el legislador tiene, entre otros propósitos, el de masificar la figura del arbitramento. Tan es así, que en la nueva ley se introdujeron el arbitraje social y el amparo de pobreza, a fin de que todas las personas naturales y jurídicas puedan acceder al arbitraje sin restricciones de ninguna índole. Como es de público conocimiento, esta última figura es extraña al arbitraje; sin embargo, se incluyó con la intención de que las personas de escasos recursos también puedan acudir a este para resolver sus disputas de carácter económico. Para un vasto sector de la doctrina el amparo de pobreza no cabe en el arbitraje, pues no está contemplado ni en el derecho arbitral comparado ni en el derecho internacional arbitral; y es obvio, porque este mecanismo alternativo de solución de disputas inicialmente se concibió para resolver controversias entre empresas y grupos económicos que no deseaban acudir a la jurisdicción ordinaria, por razones que todos ya conocemos. Sin embargo, es menester señalar que el contexto local en que se insertó esta figura difiere de otros escenarios jurídicos, y que la desigualdad social en nuestro medio es una realidad inocultable. Por ello, la idea del legislador no es desdibujar la alternatividad del arbitraje, sino la de contribuir a descongestionar la justicia.
Finalmente, es pertinente añadir que los principios que rigen el arbitraje no son solo los que están indicados en el artículo 1° de la nueva ley de arbitraje, sino también los que se derivan de la Constitución Política de 1991, de los tratados internacionales en materia arbitral ratificados por el Estado colombiano, de los tratados internacionales no ratificados[27]igualmente los contenidos en el Código de Procedimiento Civil y, cuando entre en vigencia el nuevo Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), los que allí se prescriben, a saber: acceso a la justicia, oralidad, igualdad de las partes, concentración, inmediación, legalidad, doble instancia, gratuidad y debido proceso.
Otras definiciones de arbitraje
A continuación se presentan de manera ilustrativa otras definiciones sobre arbitraje. Veamos:
Para la American Bar Association, el "arbitraje es el proceso por medio del cual las partes acuerdan someter su presente o futura disputa a un tercero (árbitro), quien de acuerdo a las instrucciones proporcionadas, es responsable por su decisión sobre la controversia, la cual es inapelable y definitiva"[28].
El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI lo define así: "El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo d elas partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Contrariamente a la mediación, una vez que las partes han acordado libremente someter una controversia a arbitraje, una parte no puede retirarse unilateralmente del arbitraje" (OMPI. Centro de Arbitraje y Mediación. http://arbiter.wipo.int/arbitration/indez-es.html. Abril de 2003).
Según CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, el "arbitraje es un medio jurídico de arreglos de litigios presentes o futuros basados en la voluntad de las partes, que eligen por sí mismas directamente o a través de mecanismos de designación acordados por ellas – por ejemplo, delegando en un tercero imparcial, persona física o jurídica – a simples particulares a los que confían la adopción de una decisión obligatoria – laudo arbitral – que ponga fin a la diferencia entre ellas"[29].
Para la doctrina internacional, el arbitraje es:
"Un mecanismo de solución privada mediante el cual se resuelven las controversias por personas particulares que no tienen la calidad de jueces comunes, no obstante lo cual, tienen atribuciones jurisdiccionales al igual que éstos para componer las controversias ínter partes. Cuando se recurre al arbitraje las partes buscan la solución de un conflicto presente o por presentarse y, en consecuencia, que las discrepancias surgidas o que puedan surgir entre ellas sean resueltas en forma definitiva"[30].
Acerca de la noción de arbitraje en el derecho mercantil contemporáneo, explica el tratadista argentino JULIO CÉSAR RIVERA[31]
"De las muchas definiciones doctrinarias del arbitraje que se han expuesto, una que nos permite abrir el punto es la de González de Cossío, para quien el arbitraje es la alternativa a las cortes nacionales establecidas por el Estado para dirimir cualquier tipo de controversia.
"Pero ésta es una definición por la negativa y, como tal, no contiene los verdaderos elementos caracterizantes de la institución; los que en alguna medida aparecen en la noción que brinda Guasp, para quien es la resolución de un conflicto que se lleva a cabo por un tercero a cuya decisión las partes se someten voluntariamente; cabe agregar que tal decisión es final y obligatoria.
"Todavía podría agregarse que ello se hace bajo ciertas reglas convenidas por las partes y que, en definitiva, vienen a conformar un procedimiento, que, aun cuando la fuente de este medio de resolución de conflictos es la voluntad de las partes, el Estado se reserva cierto control sobre él, estableciendo ciertos recursos que son irrenunciables, y que finalmente es inexorable ocurrir ante los jueces estatales para obtener medidas de coerción, sea durante el procedimiento o para ejecutar el laudo que se haya dictado.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las definiciones de los autores están razonablemente influenciadas por las regulaciones de los respectivos ordenamientos nacionales.
"De allí que parezca una vía más eficiente señalar cuáles son los elementos esenciales de la institución que hemos de estudiar antes que ensayar una definición.
"Los elementos caracterizantes del arbitraje son, en nuestro criterio, los que siguen:
"Es un método adversarial de resolución de conflictos;
"Alternativo a los tribunales estatales;
"Al cual las partes se someten voluntariamente;
"Defiriendo la solución a un tercero;
"Tercero que no forma parte de ningún poder u órgano del Estado; cuya decisión es, en principio, final y obligatoria, lo que no excluye cierto control del Estado por vía de recursos irrenunciables; y que para su ejecución – como para otras medidas que exijan coerción – requiere la intervención de tribunales estatales".
En la misma línea de pensamiento, sostiene CAIVANO[32]
"El arbitraje aparece como un instrumento del cual pueden valerse los particulares para instaurar un sistema de administración de justicia que permita resolver el conflicto prescindiendo el Poder Judicial. Esta prescindencia no es, sin embargo, absoluta, por cuanto pueden existir diversas situaciones que exijan recurrir a un juez: la falta de cooperación de alguna de las partes para designar los árbitros o acordar lo necesario para poner en marcha el juicio arbitral, la necesidad de ejercer coerción para efectivizar una medida cautelar o producir alguna prueba, o bien la ejecución del laudo. Porque una vez que los árbitros dictaron la sentencia, si la misma no es espontáneamente cumplida por el perdidoso, la otra parte deberá requerir de los jueces ordinarios la compulsión necesaria para lograr el cumplimiento forzado. Es indudable, por todo ello, que el arbitraje tiene naturaleza estrictamente jurisdiccional.
"Para comprender el significado del arbitraje como sistema de resolución de conflictos, debe partirse de una premisa: la jurisdicción (entendida como la función de administrar justicia resolviendo controversias) no es monopolio de los órganos del Estado. Es una función establecida en interés y protección de los particulares, por lo que nada podría impedir que éstos – en la medida que se trate de derechos disponibles – escojan árbitros particulares para dirimir sus disputas. El Estado tiene como objetivo el de afianzar la justicia; pero de ello no se deriva necesariamente que deba ejercerla por sí y con carácter monopólico. En casos donde no existen cuestiones de orden público, el legislador ha consentido en que los particulares instauren un sistema mediante el cual esa función jurisdiccional sea encarnada por particulares. A veces ha ido más allá, estimulándolo, o bien directamente imponiéndolo como forzoso".
La Corte Constitucional de Colombia, mediante la sentencia C-330 de 2012, con ponencia del magistrado, doctor HUMBERTO SIERRA PORTO, define el arbitramento y precisa sus características en los términos que transcriben enseguida:
"La Corte ha señalado que el arbitramento es un mecanismo "en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte"[33]. Este procedimiento supone conferir la jurisdicción respecto de un conflicto específico a favor de un particular, quien queda investido de la facultad temporal de resolverlo con carácter definitivo y obligatorio mediante una decisión denominada laudo arbitral.
"El ejercicio de la facultad de administrar justicia denota su naturaleza eminentemente jurisdiccional y marca el carácter procesal de esta figura ya que como lo ha explicado esta Corporación "se trata de un proceso, puesto que los particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, respetando el marco trazado por el legislador. Por ello, el arbitramento se concibe como un proceso que garantiza los derechos de las partes enfrentadas, mediante un conjunto de etapas y oportunidades para discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso controlar las decisiones de los árbitros"[34].
"Sus características básicas han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación:
"(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia.
"(ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares.
"En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas[35]la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias[36]
"También ha señalado que la justificación constitucional de esta figura estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos[37]materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente[38]
"La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral, por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir dentro del marco general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento[39]
"(iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte, "no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores"[40].
"(iv) Es excepcional, pues "existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas"[41].
"En distintas providencias se han identificado algunas controversias reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas. Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes "en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres", al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer. También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores[42]y el control de legalidad de los actos administrativos[43]
"(v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el arbitramento "garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros"[44].
"En este orden de ideas, son inmanentes a la figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden procesal.
La ley 1563 de 2012 establece en su artículo 1° los principios y reglas que rigen el arbitramento, a saber: 1) imparcialidad; 2) idoneidad), 3) celeridad; 4) igualdad; 5) oralidad; 6) publicidad; y 7) contradicción.
La nueva ley de arbitraje en Colombia, con buen criterio y siguiendo en este punto la legislación procesal contemporánea, enuncia los principios y reglas que rigen el proceso arbitral. En otras palabras, se establece la carta de navegación a la que deben apegarse los árbitros y las partes.
Así mismo, cabe resaltar que en la ley tantas veces citada no se definieron estos principios y reglas, aunque tampoco tenía que hacerlo, ya que en la técnica legislativa actual no es función del legislador limitar mediante enunciaciones o definiciones el alcance, sentido y aplicación de un principio y regla procesal, sino que, por el contrario, es la doctrina y la jurisprudencia, la que en forma paulatina va moldeando los conceptos de uno y otro, acorde con las mudables exigencias de los tiempos.
Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado ampliamente todos y cada uno de estos principios en materia arbitral y procesal. Entre tanto, es menester añadir como principios aplicables al proceso arbitral, conforme a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, los principios de internacionalidad, uniformidad y buena fe.
A) IMPARCIALIDAD
En un mundo signado por la corrupción pública, el arbitraje se yergue en la mejor alternativa judicial para resolver un litigio entre las partes. La justicia arbitral por lo regular se ha caracterizado por la transparencia, imparcialidad, idoneidad, moralidad y buena fe de los árbitros; como en todo, hay excepciones, pero la regla general es la imparcialidad y neutralidad en las decisiones arbitrales. Como es lógico, las partes, además de la idoneidad y especialidad de los árbitros, también buscan imparcialidad, transparencia, diligencia y probidad en las personas que fungen como árbitros. Por ello, los árbitros están sometidos al mismo régimen de impedimentos y recusaciones previstos para los jueces de la república. La jurisdicción ordinaria también debe ser imparcial, neutral, transparente y, como es obvio, también debe actuar con celeridad; la neutralidad no es per se una diferencia entre la justicia ordinaria y la justicia arbitral, lo que ocurre es que ésta última ha gozado de más prestigio y eficacia porque no se ha visto envuelta en escándalos de trascendencia nacional e internacional.
Ciertamente, el principio de imparcialidad contenido en el artículo 1° del nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional está ligado a la neutralidad de la justicia arbitral. De igual forma, el artículo 16 del mismo ordenamiento citado, en desarrollo del principio de imparcialidad y de la ventaja de la neutralidad del foro arbitral, se refiere al régimen de impedimentos y recusaciones al que están sometidos los árbitros, en los términos que se expresan a continuación:
"Los árbitros y secretarios están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, por las inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses señalados en el Código Disciplinario Único, y por el incumplimiento del deber de información indicado en el artículo anterior.
"En los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades, se aplicarán además de lo previsto en el inciso anterior las causales de impedimento y recusación prevista en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
"Los árbitros nombrados por el juez o por un tercero serán recusables dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de su aceptación a las partes o de la fecha en que la parte tuvo o debió tener conocimiento de los hechos, cuando se trate de circunstancias sobrevinientes.
"Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por motivos sobrevenidos con posterioridad a su designación, y dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que la parte tuvo conocimiento de los hechos".
La imparcialidad está íntimamente vinculada con la independencia y la neutralidad del árbitro; se trata de un concepto integral y de largo alcance en la resolución de conflictos, cuyas consecuencias lógicas en el proceso arbitral son: la prohibición de tener vínculos objetivos y subjetivos entre el árbitro y las partes, y la obligación de actuar con probidad, buena fe y conforme a derecho o a la equidad, según el caso. En fin, la imparcialidad del tribunal de arbitramento es la esencia de su función jurisdiccional.
El principio de imparcialidad e independencia del juez asimismo está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, como un desdoblamiento legal de los principios y reglas procesales contenidos en tratados y convenios internacionales. Por ello, se afirma que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En la misma línea de pensamiento, el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, destaca el principio de imparcialidad e independencia del juez en el ámbito del debido proceso. De hecho, la disposición citada, establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
Respecto del principio de imparcialidad e independencia del juez (árbitro), la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente, por intermedio de la sentencia C – 600 de 2011, con ponencia de la magistrada, doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA:
"La jurisprudencia de esta Corte ha puntualizado que los atributos de independencia e imparcialidad del funcionario judicial forman parte del debido proceso, y por ende, el régimen de impedimentos y recusaciones tiene fundamento constitucional en el artículo 29 de la Constitución, en cuanto proveen a la salvaguarda de tal garantía.[45]
"La imparcialidad e independencia judicial, como objetivos superiores, deben ser valoradas desde la óptica de los demás órganos del poder público -incluyendo la propia administración de justicia-, de los grupos privados y, fundamentalmente, de quienes integran la litis, pues sólo así se logra garantizar que las actuaciones judiciales estén ajustadas a los principios de equidad, rectitud, honestidad y moralidad sobre los cuales descansa el ejercicio de la función pública (C.P. art. 209).[46]
"La Corte ha explicado claramente la diferencia entre los atributos de independencia e imparcialidad, en los siguientes términos: "[la] independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, (…) a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales". Sobre la imparcialidad, ha señalado que ésta "se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial".[47]
"Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva relacionada con "la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto"; y (ii) objetiva, "esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, "de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto"".[48] No se pone con ella en duda la "rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción" sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue.[49]"
"En el ámbito interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado contenido y alcance al concepto de imparcialidad como atributo de la administración de justicia. En el Auto 169 de 2009,[50] la Corte Constitucional reproduce algunos de los apartes más relevantes en este sentido, en los siguientes términos:
"La imparcialidad del Tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.
"El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales".[51]
"Sobre el alcance y los elementos del concepto de imparcialidad el Tribunal Internacional ha señalado que éste "supone que el Tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice[52](…) Así mismo, la Comisión Interamericana ha distinguido al igual que otros órganos internacionales de protección de los derechos humanos[53]dos aspectos de la imparcialidad, un aspecto subjetivo y otro objetivo.[54]
"El aspecto subjetivo de la imparcialidad del tribunal trata de determinar la convicción personal de un juez en un momento determinado, y la imparcialidad subjetiva de un juez o de un tribunal en un caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario.
"Con relación al aspecto objetivo de la imparcialidad, la CIDH considera que exige que el Tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso. Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre la imparcialidad[55]
"Lo anterior, según la jurisprudencia de esta Corporación, explica por qué el legislador, en ejercicio de la facultad de configuración normativa (artículo 150-1-2 CP), se vio precisado a incorporar en el ordenamiento jurídico las instituciones procesales de impedimentos y recusaciones, con las cuales se pretende mantener la independencia e imparcialidad del funcionario judicial, quien por un acto voluntario o a petición de parte, debe apartarse del proceso que viene conociendo cuando se configura, para su caso específico, alguna de las causales que se encuentran expresamente descritas en la ley.[56]
"La Corte diferencia el impedimento de la recusación en que el primero tiene lugar cuando el juez, ex officio, es quien decide abandonar la dirección del proceso, en tanto que el segundo se produce a iniciativa de los sujetos en conflicto, ante la negativa del juez de aceptar su falta de aptitud para presidir y decidir el litigio.[57]
"Así, dentro del propósito fundamental de la función judicial de impartir justicia a través de diversos medios, "la administración de justicia debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces",[58] principios que se garantizan a través de las causales de impedimentos y recusaciones reguladas por el legislador".
Todas las precisiones anteriormente efectuadas en el aparte de la sentencia transcrita de la Corte Constitucional, son de recibo en el proceso arbitral. Por tal razón, los árbitros están sometidos al mismo régimen de impedimentos y recusaciones que los jueces de la república, a las mismas inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses señalados por el Código Disciplinario Único para los funcionarios públicos, y están obligados a cumplir con el deber de información.
En tratándose de los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades, se aplicarán además de las causales de impedimento y recusación anteriormente enunciadas, las previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La persona que es designado como árbitro para integrar un tribunal de arbitramento está obligado a informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en lo que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en los dos últimos años. Así mismo, deberá comunicar si existe cualquier vínculo de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados. Si se presenta alguna de las circunstancias anteriormente explicadas, el árbitro deberá declararse impedido, tan pronto como advierta la existencia de alguna causal. Las causales de recusación están expresamente señaladas en el artículo 141 del Código General del Proceso[59](Ley 1564 de 2012), y el trámite de los impedimentos y recusaciones está contenido en el artículo 17 del Estatuto de Arbitraje (Ley 1563 de 2012).
Habida cuenta que los árbitros administran justicia, y que deben actuar con imparcialidad e independencia, sus actuaciones en el proceso arbitral están regidas por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y, por consiguiente, están sujetos al control disciplinario a que alude el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), que, como es sabido, es más estricto que el Código General del Proceso, pues las sanciones son más severas, amén de la responsabilidad civil y penal que tienen los árbitros por los daños y perjuicios que causen a las partes, cuando actúen con dolo o mala fe[60]
| Página siguiente |