En el arbitraje comercial internacional el principio de imparcialidad también se ve reflejado en la libertad que tienen las partes para escoger la ley y la jurisdicción aplicable al conflicto. Evidentemente, las partes pueden elegir un ordenamiento jurídico neutral, es decir, ajeno a cada una de ellas, con el cual no tienen ningún vínculo jurídico directo o indirecto, para resolver sus conflictos económicos ante un tribunal de arbitramento internacional, sometidos, por ejemplo, al Reglamento de la CCI de 1998 sobre arbitraje comercial internacional, entre otros. Dicha libertad contractual se patentiza en el convenio arbitral que suscriben las partes. En tal sentido, el artículo 17.1 del mencionado reglamento, estipula: "Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas". Esta facultad que se concede a las partes, en desarrollo del principio procesal de imparcialidad, se denomina autonomía conflictual.
Conforme a lo que se viene sustentando, resulta arriesgado sostener que la imparcialidad e independencia del árbitro y, por ende, la neutralidad del foro arbitral se lesiona per se, por el solo hecho de que una de las partes se someta en el pacto arbitral a la ley y a la jurisdicción de la otra. Lo anterior equivale a afirmar que la sumisión al ordenamiento jurídico de la otra parte no garantiza la imparcialidad e independencia de los árbitros, lo que en estricto rigor jurídico, no es cierto. Lo que ocurre es que la parte que se encuentra vinculada con un ordenamiento jurídico específico, evidentemente, tiene algunas ventajas respecto de la otra, verbigracia, el conocimiento de la ley, de los jueces y de los árbitros locales, de los recursos procesales y de las estrategias judiciales que se pueden llevar a cabo para vencer a la otra en juicio. De ahí que lo más apropiado para ambas partes es acordar que el conflicto se resuelva mediante la aplicación de un Reglamento internacional de arbitraje[61]
En definitiva, la imparcialidad y la independencia, así como la neutralidad del árbitro, constituyen, entre otras, las principales razones para la difusión del arbitraje nacional e internacional.
En congruencia con este análisis sobre el principio de imparcialidad en el arbitraje comercial internacional, sostiene la doctrina:
"Se dice que éste es perfectamente neutral, ya que no administra justicia en nombre de ningún Estado, su nombramiento y poderes proceden del acuerdo arbitral, y su imparcialidad se encuentra garantizada, si se adoptan ciertas precauciones, por ejemplo, en cuanto a la nacionalidad de los árbitros, el ordenamiento que deben aplicar o la sede en que deben actuar. La libertad de las partes para elegir a los árbitros permite que el nombramiento recaiga en personas dotadas de una alta preparación, superior a la normal, para resolver complejos problemas jurídicos, económicos o técnicos que frecuentemente plantea el desarrollo del comercio internacional"[62].
B) IDONEIDAD
En la práctica, esta es una de las cuestiones más importantes a tener en cuenta para la integración de un tribunal de arbitramento. Los árbitros son seleccionados para integrar el tribunal arbitral de acuerdo a su especialidad. Esta es una de las principales ventajas de la justicia arbitral: la especialidad, lo que se traduce en un profundo conocimiento y dominio de un área del derecho. Si el conflicto es de naturaleza contractual, el árbitro más idóneo para resolverlo es aquél que conoce el tema, que tiene experiencia específica en ese campo, quien ha escrito y litigado en contratación; de lo contrario, la comunidad y las partes involucradas en una controversia jurídica no tendrían ni la confianza ni la seguridad para someterse a la justicia arbitral. A diferencia de la jurisdicción ordinaria, donde el juez está en la obligación de decidir y conocer sobre toda clase de asuntos en derecho civil y comercial, so pena de denegación de justicia[63]y a su vez, de violación al debido, en materia arbitral se procura la especialización del árbitro. Como es obvio, el juzgador no puede saber de todos los temas que está en la obligación de juzgar; por el contrario, el árbitro es elegido para integrar un tribunal de arbitramento por el profundo conocimiento que tiene de un área del derecho. De ahí que el nuevo Estatuto Arbitral dispone en su artículo 8° que los árbitros deben ser designados de acuerdo a la especialidad jurídica de la controversia. En efecto, la norma citada, prescribe: "Designación de los árbitros. Las partes nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando una distribución equitativa entre los árbitros de la lista (…)".
Ahora bien, no se puede sostener en forma categórica que la idoneidad o especialización del árbitro constituye garantía de eficacia y economía del proceso, como si se tratara de una verdad absoluta, ni mucho menos que la jurisdicción arbitral es per se mejor o superior a la jurisdicción ordinaria; de hecho, algunos yerros de la jurisdicción arbitral son resueltos mediante el control judicial del laudo ante la jurisdicción común. Sin embargo, la especialización de los árbitros en los ámbitos nacional e internacional, le otorga seguridad y tranquilidad a las partes; es decir, que, desde el punto de vista psicológico, se produce en las partes un sentimiento de confianza y bienestar, al saber que su conflicto será resuelto por un experto en la materia y no por un neófito, y en el escenario procesal, la susodicha especialización se traduce en economía, celeridad e imparcialidad.
En últimas, la filosofía jurídica que subyace a la especialidad o idoneidad del árbitro, es la administración de justicia con prontitud, eficacia y celeridad, conforme a los derroteros señalados por la Constitución, los principios procesales del derecho internacional y la ley estatutaria de administración de justicia. Como bien lo afirma la doctrina[64]"Con el arbitraje se asegura la calidad del fallo por las especiales calidades morales y profesionales de los árbitros, quienes usualmente son expertos en la materia objeto de decisión".
C) CELERIDAD
Esta es una de las principales ventajas del arbitraje, y a su vez, la esencia del arbitraje: resolver los conflictos con prontitud, con rapidez, con apremio. Quienes acuden al arbitraje, lo hacen para solucionar sus disputas jurídicas en el menor tiempo posible, máxime en tratándose de controversias de carácter empresarial o contractual. Los pleitos que se prolongan por lustros y por décadas son un menoscabo para los derechos de las partes y, por ende, un desprestigio y un descrédito para el aparato judicial. La celeridad es sinónimo de justicia; la celeridad en un Estado Social y Democrático de Derecho se traduce en paz, equidad, desarrollo y confianza en la administración de justicia. Como bien lo señala NEIL ANDREWS[65]"Las partes del arbitraje tienen la esperanza de que el proceso sea más rápido y económico, pero no menos seguro que aquellos que se siguen ante los tribunales de justicia del Estado".
La celeridad se refiere a que el procedimiento se debe desarrollar con la mayor prontitud posible, evitando trámites, dilaciones y gastos injustificados. El proceso arbitral, a diferencia del proceso civil, se ha caracterizado por la celeridad, por la economía en los procedimientos y por proporcionar a las partes una decisión justa y rápida. Al margen de las demás ventajas del arbitramento, esta es, sin duda, la que más atrae a los empresarios y a los inversionistas; el poder resolver sus disputas evitando los traumatismos inherentes a la mora judicial, sin convertirse en rehenes de los procesos judiciales, se erige en uno de los ítems que tiene en cuenta el Banco Mundial en su informe Doing Business para medir el desarrollo económico y la capacidad para atraer la inversión extranjera.
El proceso arbitral se ha diseñado para resolver los conflictos con celeridad; de ahí que el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, determina: "Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso".
El legislador procuró reducir al máximo el término de duración del proceso arbitral, con el propósito de que éste aventaje al proceso civil, se amplíe su uso entre la comunidad, los comerciantes, los empresarios y el Estado, y se aparte de los formalismos excesivos y de los múltiples trámites procedimentales que agobian la jurisdicción ordinaria. Y si bien es cierto que los vacíos e inconsistencias del proceso arbitral se pueden suplir con las disposiciones del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), ello no significa que también se pueda incurrir en las mismas dificultades de la jurisdicción común, entre ellas, la mora judicial.
Entre tanto, es oportuno añadir que el profundo conocimiento que cada árbitro tiene sobre un área específica (especialidad) del saber jurídico, también contribuye para que este principio y ventaja sea una realidad dentro del proceso, puesto que ello facilita su labor, a diferencia de un juez civil, al que le están asignados toda clase de asuntos del derecho privado.
Igualmente, y en armonía con lo expuesto hasta aquí, se debe apuntar que el nuevo régimen de oralidad previsto para el proceso arbitral (ley 1563 de 2012), conjuga eficientemente con el principio de celeridad. En otras palabras, la oralidad se traduce en celeridad para el proceso arbitral; la mengua de los escritos y de la lectura de éstos en las audiencias, vigoriza el principio de oralidad y, por consiguiente, vivifica la celeridad en la justicia arbitral.
En consonancia con las opiniones anteriormente reveladas, manifiesta la doctrina[66]
"El principio de celeridad ha sido establecido en la norma nacional como la continuidad de los procedimientos para la solución de la controversia.
"Sin embargo, la celeridad en el proceso implica más que la simple continuidad que debe tener el proceso evitándose dilaciones innecesarias, constituye además el presupuesto que permite a las partes tener una definición sobre el derecho o los hechos controvertidos de forma oportuna.
"La solución oportuna de un proceso no sólo es una de las principales virtudes que los defensores del arbitraje resaltan, sino que constituye el tronco de la obtención de justicia.
"Es bien conocido el dicho la justicia tardía es una negación de justicia, por ello el arbitraje pretende ser el medio por el cual se supere la retardación en la solución de conflictos. Este es, por tanto, un principio y una virtud del arbitraje.
"En este entendido, la misma legislación ha generado una serie de mecanismos en procura de una solución oportuna de conflictos".
D) IGUALDAD
El principio de igualdad contenido en el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional es un desdoblamiento del artículo 13 de la Constitución Política de 1991. La igualdad en el constitucionalismo democrático y, por ende, en el proceso arbitral contemporáneo, está concebida como un derecho de estirpe supra legal, como una garantía del debido proceso y del acceso a la administración de justicia. Es un principio procesal que irradia todo el sistema jurídico y un valor constitucional que los árbitros deben tener en cuenta en la dirección del proceso. De ahí que es obligación del árbitro hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que le otorgan la Constitución y la ley. El derecho a la igualdad es asimismo una extensión de la dignidad humana y un pilar esencial sobre el cual se funda el Estado Social de Derecho.
La igualdad de las partes ante la ley 1563 de 2012 y el proceso arbitral, tiene como consecuencia lógica que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual está basado en la máxima audiatur ex altera parts, que viene a ser un desarrollo de la premisa que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, esencia de la organización de los Estados Modernos; y, de otra parte, que no son de recibo en el proceso arbitral los procedimientos privilegiados, al menos en relación con la raza, condición económica o nacionalidad de las partes[67]
En el proceso arbitral se procura que la igualdad sea real y no simplemente retórica, para ello se instituyó el arbitraje social en el artículo 117 del Estatuto de Arbitraje. Dicha modalidad de arbitraje es un desdoblamiento del principio de igualdad y tiene como propósito seminal la prestación gratuita de servicios en la resolución de controversias de hasta cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv), sin perjuicio de que cada centro pueda prestar el servicio por cuantías superiores. Así mismo, se instauró como una estrategia para difundir el arbitraje en nuestro país.
Sin embargo, el ámbito de influencia del principio de igualdad en el proceso arbitral no se circunscribe tan sólo a la obligación que tiene el tribunal de hacerlo efectivo en la dirección del proceso, sino que, además, abarca todas las actuaciones jurídicas que realizan los sujetos procesales al interior del procedimiento arbitral. Y huelga decir que a todos los sujetos procesales se les garantiza la igualdad procesal en la actividad judicial. Así, por ejemplo, si se trata de un menor de edad o de un discapacitado que es socio de una compañía que está en litigio con otra en un proceso arbitral, se le garantizan todos sus derechos sustanciales y procesales, conforme a la Constitución y a la ley. En suma, el principio de igualdad rige todas las actuaciones en el proceso arbitral y cobija a todas las personas sin distinción de sexo, raza, origen o nacionalidad. Ello también se deriva de los artículos 13 y 100 de la Constitución Política de 1991 y del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, si un extranjero o una sociedad extranjera es parte en un proceso arbitral en Colombia, se le conceden los mismos derechos y garantías procesales que a un ciudadano o a una compañía de carácter nacional.
A este tenor, es menester añadir que el principio de igualdad procesal está implícito en los poderes de ordenación e instrucción que tiene el árbitro. También se materializa con el derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia y, por consiguiente, con la facultad de iniciar cualquier acción judicial ante la justicia arbitral, dentro de los límites señalados por la Constitución y la ley, así como de ejercer el derecho de contradicción frente a los hechos, las pruebas y las pretensiones, a ser oído dentro del proceso, sin restricciones legales y constitucionales de ninguna índole, y de solicitar medidas cautelares cuando la ley lo autorice dentro del proceso arbitral (Ley 1563 de 2012, art. 32).
El principio de igualdad se corporiza en el ámbito del arbitraje con el derecho que tiene toda persona, natural o jurídica, a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra al proceso. Para el árbitro, con la posibilidad de decretar cualquier prueba de oficio para esclarecer los hechos objeto del litigio y, en últimas, para prodigar justicia. Acorde con este derrotero, el artículo 31 de la ley 1563 de 2012, estipula: "(…) El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen (…)".
Respecto del principio de igualdad en materia probatoria, indica la doctrina[68]
"El principio de igualdad en materia probatoria se traduce, en los siguientes aspectos: a) en primer lugar, en la posibilidad de cada parte de ofrecer y producir las pruebas que hagan a su derecho; b) que cada parte pueda conocer las pruebas ofrecidas por su adversario antes de su producción; c) que cada parte pueda producir todas las probanzas que son carga suya hacerlo; d) que cada parte pueda fiscalizar las pruebas por ella ofrecidas y las de su adversario; e) que cada parte pueda impugnar los distintos medios de prueba producidos; f) que cada parte formular su alegato sobre las pruebas producidas; g) que la sentencia, según expresión reiterada de la Corte Suprema, sea una ; acreditado un hecho, el juez parte de él en la sentencia y deduce los efectos jurídicos correspondientes, sin importar cuál de las partes lo ha probado (porque las reglas de la carga de la prueba sólo opera para el caso que el hecho respectivo haya quedado sin probarse); se trata de la aplicación del principio de , según el cual, los resultados de la actividad procesal son adquiridos por el proceso; por lo tanto, producida una prueba la parte que la propuso no puede desistir por serle desfavorable; y el juez puede valorarla libremente, incluso en beneficio del adversario".
El principio de igualdad irradia todo el proceso arbitral nacional e internacional, rige en general todas las actuaciones de carácter sustancial y procesal y cobija a todas las personas. No sólo se trata de una garantía procesal sino de un derecho sustancial que el Estado procura hacer realidad en la vida cotidiana de los ciudadanos y las empresas, por intermedio de los órganos jurisdiccionales correspondientes y de quienes administran justicia en forma transitoria, conforme al artículo 116 de la Constitución Política de 1991 – Tribunales de arbitramento –, y con base en los derechos y prerrogativas constitucionales y legales.
A pesar de la innegable brecha entre la teoría procesal y la práctica judicial y arbitral, el reconocimiento del derecho a la igualdad procesal constituye una conquista histórica de gran magnitud y trascendencia; fue un lema de la Revolución Francesa y un legado del Estado Liberal; su inclusión en el ordenamiento jurídico significó la ruptura con los regímenes despóticos y autoritarios, asimismo con la oprobiosa división de clases heredada de los derechos griego y romano y, además, allanó el camino para la institucionalización del debido proceso y, por ende, del derecho a la igualdad en el sistema jurídico de Occidente.
No obstante su consagración en el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, aún subsiste el clamor social acerca de la necesidad de materializar en la esfera arbitral y judicial el derecho a la igualdad procesal. Las desigualdades económicas, políticas, sociales y culturales entre las partes que contienden en un proceso arbitral son inocultables; ni qué decir de la preparación la experiencia y el conocimiento de los abogados que los representan en un área específica, o de los recursos económicos y de la influencia política, social y, por ende, de los medios de comunicación que tiene a disposición la parte más fuerte en una controversia judicial o arbitral. Al margen de las fuentes constitucionales y legales que tiene en cuenta el tribunal de arbitramento para emitir su laudo, no podemos ignorar el hecho de que en la sociedad informatizada del siglo XXI los medios de comunicación o mass media ejercen una marcada influencia en los procesos judiciales contemporáneos.
Las dificultades que se yerguen para la aplicación práctica del derecho a la igualdad procesal no se constriñen a un problema de racionalidad judicial, sino que trascienden el escenario de la administración de justicia; la desigualdad judicial y, por ende, en el proceso arbitral es una realidad inocultable; es, en definitiva, un factor social íntimamente ligado al fenómeno del poder. El hecho de que el legislador lo contemplara como un derecho de raigambre procesal no significa que sea una realidad en los ámbitos judicial y arbitral, sino un principio y, a su vez, un proyecto jurídico-procesal de gran calado, que empezó con anterioridad a la Constitución Política de 1991 y los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano. La regla general es que no hay igualdad, incluso en la naturaleza no está reflejada la igualdad; por tanto, la inclusión del principio de igualdad en el naciente Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional constituye un logro del Estado Social de Derecho, un resultado y un beneficio jurídico-constitucional obtenido por las sociedades civilizadas. Su reconocimiento es una lucha constante en la sociedad y en el proceso. Por ello, la lucha por la igualdad es la lucha por la justicia.
De todas maneras, es obligación del árbitro aplicarlo y reconocerlo en el proceso, al margen de sus concepciones jurídicas, políticas, filosóficas o religiosas. No sólo está asociado con el derecho de acceso a la administración de justicia y está erigido en derecho fundamental, sino que, además, está ligado a las políticas públicas sobre resolución de conflictos y mediación, y es asimismo un instrumento legal destinado a paliar las desigualdades subyacentes en el proceso (judicial y arbitral), en la sociedad y en el sistema económico. En últimas, trasciende el ordenamiento procesal y arbitral, puesto que en el fondo está referido al reconocimiento de los derechos de los más débiles en el contexto social y empresarial y, por ende, a la necesidad de equilibrar el juego de fuerzas en el proceso arbitral.
Acerca del principio de igualdad procesal, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-203 de 2011, con ponencia del magistrado, doctor Juan Carlos Henao Pérez, sostuvo:
"Como se ha visto, el criterio de igualdad es uno de los elementos relevantes que debe considerar el legislador aún al regular un ámbito de amplio poder configurativo, como son los procedimientos judiciales.
"Esto en virtud de la jurisprudencia constitucional, que determina la igualdad y dignidad humana como los pilares sobre los que se funda el Estado colombiano[69]De forma tal que éstos tienen proyección sobre todas las fuentes del Derecho en general.
"De tal suerte, respecto de las instituciones procesales, el principio de igualdad debe regir de manera inequívoca[70]
"Lo que sí resulta necesario es definir cuál noción de igualdad se aplica en las normas de procedimiento. Esto es, decidir si se trata del principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o si se trata de una igualdad de corte promocional como igualdad material o igualdad de trato, o si por el contrario, como en los demás de los regímenes, rigen todos los significados de igualdad existentes en la Constitución.
"La igualdad formal, principio general, dicta que no se distinga entre sujetos y excluye del ordenamiento toda forma de discriminación directa o indirecta[71](art. 13, inc. 1° CP). Este implica el deber del Estado de abstenerse de concebir normas que diseñen, promuevan o ejecuten medidas o interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginación o discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad[72]
"La igualdad material por el contrario opera cuando por las condiciones de los sujetos implicados en la regulación, se torna imperativo discriminar positivamente. Por ejemplo, a través de una compensación transitoria para lograr la igualdad de oportunidades en la entrega de beneficios concretos, o mediante cambios políticamente determinados en la distribución de recursos dentro de la sociedad[73]Esto, a partir del supuesto de la diferencia, como forma de garantizar condiciones de igualdad real y efectiva, de tener un trato con resultados equiparables por parte de la ley. Es un principio destinado a incluir en el derecho reglas que permitan superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan diversos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diferentes motivos, se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta.
"La cuestión planteada empero, no se puede resolver sólo a partir de estos conceptos, pues a tales categorías hay que sumar la variable de ser la igualdad también una noción cuyo significado es por una parte relacional, y por otra, relativa.
"Se habla de igualdad como concepto relacional[74]en la medida en que su estudio parte de la determinación de una relación, característica o elemento común entre dos situaciones, personas, o grupos poblacionales. Este concepto además funciona a partir de los principios de dar un trato igual a lo igual y un trato desigual a situaciones desiguales[75]En cuanto a la igualdad como concepto relativo, se refiere a que ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros y, que por tanto, determinar la igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál característica o propiedad resulta relevante para establecer el examen de igualdad requerido para las normas procesales[76]
"El juicio sobre la eventual violación al derecho a la igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar este principio, no parte entonces de presupuestos idénticos, ni tampoco de situaciones por completo diferentes, sino que se efectúa en relación con igualdades y desigualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde el punto de vista jurídico-constitucional.
"De tal suerte, en los eventos en que concurren tanto igualdades como desigualdades, debe el juez determinar si existen razones suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna medida disímiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones con algún grado de similitud.
"Esto determina que la primera tarea del juez constitucional frente al problema de la igualdad consiste en verificar la existencia de características o criterios de comparación relevantes entre los grupos a ser cotejados, que una vez se establecen, determinen el juicio de igualdad por aplicar[77]
"A partir de allí, las razones que resultan legítimas para adoptar tratos diferenciales deben procurar, además, restringir en la menor medida posible, tanto el derecho general a la igualdad, como los demás derechos y principios constitucionales que puedan verse involucrados (afectados, intervenidos) en la norma o medida que dispone de ese tipo de trato. En tal sentido, las medidas deben ser razonables y proporcionales[78]cumpliendo con los requisitos del juicio de igualdad de origen europeo[79]la cual es una herramienta analítica poderosa para la aplicación del principio de igualdad.
"Por esa razón, la Corte ha expresado que para que un trato diferenciado sea válido a la luz de la Constitución, debe tener un propósito constitucionalmente legítimo, y debe ser proporcional, en el sentido de que no implique afectaciones excesivas a otros propósitos constitucionalmente protegidos. La proporcionalidad[80]del medio se determina, entonces, mediante una evaluación de su "idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad[81]
"A lo anterior, como se expresó en las sentencias C-093 de 2001 y C-671 de 2001, ante la diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuación del Estado, se ha encontrado oportuno incluir en el estudio de la igualdad por parte del juez constitucional, herramientas hermenéuticas de origen estadounidense, que hacen posible realizar escrutinios con diferentes grados de intensidad. Un test cuyo examen se desarrolla mediante tres niveles de intensidad. Con referencia particular a la ley, se ha dicho entonces que (i) por regla general se aplica un control débil o flexible, en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constitución; (ii) el juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva (acciones afirmativas). En este análisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se pretende promover; (iii) por último, el examen estricto que se efectúa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categorías sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación política. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo.
"Sólo definido que se habla de sujetos y de asuntos comparables, y sólo tras la aplicación del test integrado que resulta de la articulación de tales modelos de análisis, se puede determinar si con una norma legal, se ha vulnerado el principio de igualdad constitucional.
"Con estos elementos se reconoce que el poder de control del juez constitucional, es inversamente proporcional a la facultad de configuración del legislador reconocida en la materia, como forma de proteger el ámbito de acción del principio democrático en el Estado constitucional, pero también el ámbito iusfundamental de la igualdad que delimita tal principio.
"En consecuencia, el concepto de igualdad en la configuración de los procesos judiciales, debe primero atender a la cuestión de frente a quiénes y respecto de qué se formula la pregunta. Asunto que podrá plantearse como un problema de igualdad procesal, pero que debe ser precisado en qué tipo de proceso, en qué momento procesal y para qué efectos. Preguntas éstas que pueden aludir a la igualdad en el acceso a la administración de justicia, con las diferencias y distinciones que surjan en cada caso, o a la igualdad como manifestación del debido proceso, entre las partes civiles y laborales, igualdad de armas entre procesado y fiscal, igualdad en el derecho de defensa y contradicción del procesado y de las víctimas. Estas, entre las muchas respuestas que pueden surgir al problema de la igualdad como principio a ser protegido en la configuración legal de los procesos.
"Una revisión de los derechos al debido proceso y a la administración de justicia en clave de igualdad, que de todos modos deberá partir de la regla general de la igualdad formal o ante la ley, en la medida en que se trate de una igualdad entre iguales o entre sujetos que merecen igualdad de trato. Pero que también deberá incluir criterios de igualdad material, cuando resulte necesario amparar con discriminaciones positivas determinados sujetos que participan en los procesos o ante el aparato judicial del Estado".
El ejercicio del derecho a la igualdad procesal a que se refiere el artículo 1° de la ley 1563 de 2012, se dificulta en la práctica arbitral por diversos motivos, entre otros por los siguientes:
1) DESIGUALDAD ECONÓMICA DE LAS PARTES. Las personas que están envueltas en una controversia arbitral no tienen la misma capacidad económica; es una realidad que no se puede desconocer; el pequeño comerciante o empresario local que ha celebrado un contrato (franquicia, leasing, factoring, joint venture, compraventa internacional, entre otros) transnacional que desarrolla actividades económicas en Colombia, no está en igualdad de condiciones para afrontar un litigio; la empresa transnacional dispone de todos los recursos para atender su proceso arbitral, contratar a los bufetes de abogados con más experiencia y prestigio en la materia para ejercer su derecho de defensa, y esa desigualdad real, del derecho vivo, en últimas se refleja en el proceso arbitral y en la administración de justicia.
Ciertamente la Constitución y la ley arbitral propugnan el derecho a la igualdad procesal desde el punto de vista formal, pero la igualdad real, material, por así decirlo, es inexistente merced al sistema económico del libre mercado. Es más, ni siquiera los países que por décadas pregonaron el socialismo y el comunismo pudieron garantizarle al ciudadano de a pie el derecho a la igualdad procesal; por el contrario, lo socavaron aún más que el sistema capitalista (China, Cuba, entre otros).
La expansiva economía capitalista global ha acentuado las desigualdades económicas a nivel empresarial y comercial; el proceso arbitral y el aparato judicial no están abstraídos de estas desigualdades; por el contrario, las padecen, y se intenta corregir dicha desigualdad con instrumentos procesales como el amparo de pobreza y el arbitraje social. La desigualdad económica, o si se quiere, la amplia brecha entre las compañías multinacionales nacionales y extranjeras y las pequeñas y medianas empresas, es causada por los mismos vicios del sistema capitalista global. La ley 1563 de 2012 procura mitigar esta situación en el proceso arbitral con la aplicación práctica de este postulado; por consiguiente, el tribunal de arbitramento está obligado a darle efectividad a éste, desde la integración hasta que se profiera el laudo que pone fin a la controversia.
En congruencia con los argumentos expuestos, sostienen CAPPELLETI y GARTH[82]"Las personas u organizaciones que poseen recursos financieros considerables o relativamente altos y que pueden utilizarlos para litigar, tienen ventajas obvias en la búsqueda o defensa de sus reclamaciones. En primer lugar, pueden darse el lujo de litigar. Además pueden soportar los retrasos del litigio. Cada una de estas capacidades, si solo está en manos de una de las partes, puede ser arma poderosa contra la otra; la amenaza del litigio se vuelve creíble y efectiva. De manera similar, una de las dos partes de una disputa tal vez pueda gastar más que la otra, y como resultado hacer valer mejor sus argumentos. Al depender de las partes para la investigación y presentación de pruebas y para el desarrollo y la discusión del asunto, la posición pasiva de los jueces, independientemente de sus características más admirables, exacerba este problema".
Entre tanto, PIERO CALAMANDREI[83]refiriéndose al principio de igualdad de las partes, apunta lo siguiente:
"Pero, si se quiere dar a esta expresión un significado más concreto y menos vago, podemos decir que el propósito del legislador de hacer el nuevo proceso civil se revela, sobre todo, en las medidas con que se ha tratado de hacer prácticamente operativo y de garantizar en toda causa el principio de igualdad de las partes que en el viejo proceso no pasaba de ser, con frecuencia, una enunciación puramente teórica. También en el proceso anterior se reconocía, en numerosas manifestaciones (principio de la contradicción, distribución de la carga de la prueba, normas que garantizaban la defensa y la comunicación recíproca de los documentos, etc.), el principio general de la igualdad de las partes que se formulaba así: Las partes en cuanto piden justicia, deben ser puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones; pero el nuevo proceso se ha dado cuenta de que la afirmación puramente jurídica de la igualdad de las partes puede convertirse en letra muerta, si después, en el caso concreto, la disparidad de cultura y de medios económicos pone a una de las partes en condiciones de no poderse servir de esa igualdad jurídica, porque el costo y las dificultades técnicas del proceso, que la parte acaudalada y culta puede fácilmente superar con los propios medios y haciéndose asistir, sin ahorrar nada, por defensores competentes, cabe que constituyan, en cambio, para la parte pobre un obstáculo a menudo insuperable por la vía de la justicia.
"Para eliminar, en el curso del proceso, los peligros derivados de estas desigualdades sociales, el nuevo Código ha tenido especial cuidado en dar desarrollo a todos aquellos institutos que pueden servir para poner a la parte más débil en condición de paridad inicial frente a la parte más fuerte, y en impedir que, a causa de la inferioridad de cultura y de medios económicos, la igualdad de derecho pueda transformarse ante los jueces en una desigualdad de hecho".
2) DESIGUALDAD EN LA ASISTENCIA LEGAL. Las diferencias económicas subyacentes entre las partes se traducen en desigualdad en la asistencia legal. La parte que no puede contratar un oneroso bufete de abogados especializado en arbitraje está en desventaja para litigar respecto de la parte que no puede hacerlo. Para nadie es un secreto que el bufete de abogados que ejerce en esta área específica del derecho aventaja al abogado ocasional o al abogado que por ligereza litiga en varias áreas del derecho. El hecho de que la ley de arbitraje estipule principios como el que se viene analizando, no garantiza el derecho a la igualdad de las partes en el proceso en lo que se refiere al derecho de defensa y contradicción, pues no se puede comparar la experiencia, el conocimiento y la capacidad logística de una firma de abogados de luenga tradición con un abogado que litiga ocasionalmente en el derecho privado, ni mucho menos con un neófito en la materia. El litigante de bufete es un abogado experimentado, que reiteradamente acude a la jurisdicción a resolver controversias judiciales de la misma naturaleza, conoce a los árbitros, a los funcionarios, domina las normas, la jurisprudencia, los argumentos doctrinales del caso y, por supuesto, las estrategias procesales que se requieren para obtener el éxito en los negocios arbitrales que representa. Por el contrario, el abogado ocasional, que no es recurrente en el escenario arbitral, por lo regular no tiene la experticia suficiente para desatar la controversia judicial en favor de los intereses de su cliente.
CAPPELLETTI y GARTH también explican esta situación:
"El profesor Galanter ha creado la distinción entre los que él denomina litigantes ocasionales y litigantes repetitivos, basándose primordialmente en la frecuencia de sus encuentros con el sistema judicial. Esta distinción corresponde en gran parte a la que existe entre individuos que característicamente tienen contactos aislados y poco frecuentes con el sistema judicial y las organizaciones con una larga experiencia judicial. Las ventajas del litigante repetitivo, según Galanter, son varias: 1) la experiencia con el derecho le permite planear mejor el litigio; 2) el litigante repetitivo tiene economías de escala porque tiene más casos; 3) el litigante repetitivo tiene oportunidad de crear relaciones informales con miembros de la institución que toma las decisiones; 4) puede distribuir el riesgo del litigio entre más casos, y 5) puede utilizar estrategias con casos particulares para obtener una actitud más favorable para casos futuros. Parece ser que por obra de estas ventajas, los litigantes organizados son, de hecho, más eficientes que los individuales. Sin duda es más fácil movilizar organizaciones para que ejerciten sus derechos, a menudo en contra de las personas ordinarias que, por ejemplo, en su posición como consumidores, son más renuentes a buscar los beneficios del sistema legal.
"Esta diferencia en el acceso a la justicia se puede atacar de la manera más eficaz, según Galanter, si los individuos encuentran formas de acumular sus reclamaciones y desarrollar estrategias a largo plazo para contrarrestar las ventajas de las organizaciones a las que a menudo deben enfrentarse[84]
E) ORALIDAD
El naciente Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional incluyó dentro del catálogo de principios el de oralidad, en armonía con el modelo procesal propuesto en el Código General del Proceso y con la directriz fijada por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. En efecto, el artículo 1° de la ley 1285 de 2009, establece:
"Modifíquese el artículo 4° de la Ley 270 de 1996: Artículo 4°. Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos".
De acuerdo con lo anterior, el mencionado principio se deriva de un paradigma procesal constitucional y legal; es la maga tendencia del derecho procesal contemporáneo (Colombia, México, Uruguay, Chile, Brasil, entre otros), y se ha introducido en los diferentes Códigos de Procedimiento que rigen las materias administrativa, laboral, penal y civil en Colombia. Como es lógico, el proceso arbitral no es ajeno a este sistema, cuyas raíces se remontan a los derechos griego y romano y, además, dicho principio coadyuva con la celeridad y agilidad del procedimiento arbitral, no obstante que con la legislación anterior los tribunales de arbitramento ya lo venían empleando en la tramitación de las audiencias y en la práctica de la prueba testimonial, pericial y en la confesión judicial. De hecho, el sistema oral no ha sido extraño al proceso arbitral; por el contrario, la institución del arbitraje ha estado familiarizada con la aplicación de este principio.
Sin embargo, el tribunal debe hacer un uso racional de este principio, puesto que no se puede prescindir completamente del sistema escrito; escritura y oralidad van de la mano en el proceso arbitral, hay una mutua interdependencia entre uno y otro y es imposible desarrollar un proceso de esta naturaleza puramente oral o puramente escrito; lo que el legislador quiso fue fortalecer el uso de la oralidad en el proceso para agilizar el trámite arbitral y menguar las dilaciones injustificadas que se generan con la presentación de toda clase de escritos inconducentes e impertinentes, así como para robustecer la participación (inmediación) del árbitro en la práctica de algunas pruebas.
A este respecto, se pronuncia ANA MARÍA CHOCRÓN GIRÁLDEZ en los términos que se transcriben enseguida:
"Como sabemos, el procedimiento arbitral puede ser tanto oral como escrito siempre que se respeten los principios de igualdad, audiencia y contradicción. Con esos límites, puede desenvolverse un procedimiento en el que la mayor parte de su actividad se desarrolle ante el árbitro y mediante la palabra, o bien puede llevarse a cabo mediante intercambio de escritos entre las partes. En cualquier caso, un proceso – incluido el arbitral – consiste en el desarrollo de un número de actividades conectadas entre sí que transcurren en un tiempo determinado. Para calificar ese proceso de oral o escrito, no puede atenderse sólo a un acto integrante de ese conjunto de actividades porque con las palabras oralidad y escritura se quiere significar un sistema de principios que se hallan en directa relación unos con otros.
"Puede afirmarse, que tradicionalmente el principio de oralidad significa que las actuaciones judiciales se practiquen por medio de la palabra. De la extensa aportación doctrinal que encontramos sobre el principio de oralidad, podemos extraer los siguientes puntos:
"El predominio de la oralidad no impide la existencia de actos escritos.
"La oralidad no implica mediación, es decir, la exigencia de que el juzgador y las partes intervinientes mantengan un contacto directo, sin que exista entre ellos ningún elemento interpuesto.
"Consecuencia de la oralidad es la concentración de las actuaciones en sesiones próximas una a la otra"[85].
La oralidad está ligada al principio constitucional del debido proceso (Const. Pol., art. 29), y mediante ésta los apoderados ejercen el derecho de contradicción y defensa en el proceso arbitral. En suma, es una consecuencia de aquél.
De otra parte, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, donde los recursos tecnológicos son escasos y la infraestructura es insuficiente para atender los requerimientos judiciales, en la justicia arbitral los centros de conciliación y arbitraje están mejor dotados para el desarrollo del proceso arbitral, lo cual permite que el principio de oralidad se cumpla en forma más adecuada en el proceso arbitral que en el escenario judicial. Ciertamente, la infraestructura y la tecnología de que gozan algunos centros, como, por ejemplo, el de la Cámara de Comercio de Bogotá, para el trámite de las audiencias orales en el proceso arbitral, no se puede comparar con la infraestructura y la tecnología que posee la jurisdicción civil en Colombia.
Igualmente, es conveniente enfatizar en las innegables ventajas del sistema oral respecto del sistema predominantemente escrito, ora en el proceso judicial, ora en el proceso arbitral. Así mismo, resulta incuestionable el papel protagónico del árbitro y del juez en el sistema de oralidad que, por cierto, ha tenido mayor desarrollo en la justicia arbitral que en la jurisdicción ordinaria.
La oralidad es una innovación en el sistema judicial nacional, y con la implantación de este modelo se pretende que las instituciones que administran justicia en Colombia lo hagan en forma pronta y eficaz. Por consiguiente, y como es obvio, las actuaciones en el proceso arbitral deberán ser siempre orales, salvo las excepciones previstas en la ley, con sujeción a los lineamientos del debido proceso y las demás garantías judiciales previstas en la Constitución y la ley.
Como es de público conocimiento, el sistema de oralidad está acompasado con la filosofía y los principios que gobiernan la Constitución Política de 1991, y mediante ella se pretende propiciar las condiciones necesarias para imprimir celeridad al trámite de las actuaciones en el proceso arbitral. Así las cosas, con la introducción de este principio en la legislación arbitral, se agilizan en mayor medida el proceso y las actuaciones arbitrales y, por consiguiente, se coadyuva en la descongestión judicial en Colombia. Entre tanto, se contribuye a resolver los problemas subyacentes a la administración de justicia, se redunda en paz social y se facilita el acceso a la administración de justicia, consagrado como derecho fundamental por el artículo 229 de la Constitución Política de 1991.
Oralidad y celeridad en el proceso arbitral son principios que no sólo están ligados, sino que son interdependientes, y a su vez, favorecen la inmediación en aras de cumplir el ideal de justicia señalado por la Carta Política, la ley y los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano. A su turno, dicho postulado propicia el acercamiento entre el tribunal de arbitramento y las partes, con el sano propósito de simplificar procedimientos inútiles, innecesarios. Por lo demás, armoniza cómodamente con el procedimiento prevalentemente escrito, y tiene en su haber la ventaja comparativa de que los errores judiciales que se presenten el trámite arbitral se pueden corregir con mayor prontitud.
Desde la óptica constitucional, la oralidad en el proceso arbitral es una norma que tiene la categoría de principio y no de regla, pues su grado de vinculación y eficacia es diferente. Por tanto, en el ámbito constitucional, la oralidad es un mandato de optimización mediante el cual se ordena que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas[86]Precisión que ha sido pródigamente acogida en el constitucionalismo contemporáneo y, por ende, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Elevada a la categoría de principio por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por el Nuevo Código General del Proceso y por la ley 1563 de 2012 sobre arbitraje comercial, la oralidad se proyecta a la sazón como una disposición cuyos alcances y efectos deben ser precisados por el legislador, conforme a los lineamientos de cada procedimiento en concreto, lo que permite que su adelantamiento y ejecución pueda lograrse en forma progresiva. En consecuencia, el sistema de oralidad se irá implementando en forma gradual en la jurisdicción ordinaria y arbitral, no obstante que en esta última ya se han realizado significativos avances, merced a la ingente disponibilidad de recursos tecnológicos de algunos centros de conciliación y arbitraje y, por supuesto, a la vasta tradición sobre la materia, principalmente, en el arbitraje comercial internacional.
F) PUBLICIDAD
Este principio se traduce en que todas las actuaciones en el proceso arbitral deben ser públicas. La publicidad, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la cualidad o estado de público; es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de los hechos. Por tanto, ello implica que cualquier persona puede asistir a las audiencias en el proceso arbitral y solicitar copias del expediente archivado, excepto si el tribunal de arbitramento lo prohíbe, como, por ejemplo, para proteger la reserva industrial o comercial (know how) de la empresa involucrada en la controversia.
La inclusión de este principio en el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional ha sido objeto de diversas críticas por parte de la doctrina, habida cuenta que el proceso arbitral se ha caracterizado, por lo general, por tener un alto grado de confidencialidad en razón a la información confidencial de las empresas, a la calidad de las partes y a la naturaleza de los asuntos que allí se debaten. Sin embargo, y como es lógico, no hay reparos en lo que respecta a las implicaciones del mencionado principio en el trámite arbitral, pues merced a éste es que a las partes se les comunican las actuaciones del proceso arbitral, se les notifica y, por consiguiente, pueden ejercer su derecho de defensa y contradicción.
Ciertamente, el principio de publicidad es un desdoblamiento del debido proceso, ya que toda persona tiene derecho a que se le comuniquen las actuaciones judiciales que se realizan en su contra, a fin de presentar pruebas y disponer del tiempo necesario para preparar su defensa judicial. De hecho, una vez notificada la demanda arbitral, el demandado dispone de 20 días para contestarla y proponer excepciones de mérito o presentar demanda de reconvención. En efecto, el artículo 21 de la ley 1563 de 2012, estipula: "Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido éste, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.
"Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso.
"Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto".
No es un principio absoluto, sino que sus límites están fijados por la Constitución y la ley; por ello, el demandado, invocando el principio de publicidad, no podrá consultar el expediente y conocer la demanda hasta tanto no se le haga el traslado correspondiente; de lo contrario, tendría más tiempo del indicado en la ley para ejercer su derecho de defensa y contradicción dentro del proceso arbitral, lo cual también atentaría contra los derechos y garantías procesales de la parte demandante.
Como se ha dicho hasta ahora, el principio de publicidad también se refiere al derecho que tienen las partes a conocer y a realizar observaciones sobre las pruebas que se han presentado en el proceso arbitral, así como a controvertir las que decrete de oficio el tribunal de arbitramento.
En lo concerniente a los terceros que tengan interés en el proceso arbitral, verbigracia coadyuvantes, litisconsortes necesarios o facultativos o tercero civilmente responsable, el principio de publicidad se traduce en hacerles conocer de la existencia del proceso arbitral cuando tenga interés en él, con el propósito de que se hagan parte en el mismo, al margen de que no sean signatarios del pacto arbitral[87]Igualmente, cabe resaltar que éstos también pueden ejercer el derecho de contradicción y defensa respecto de las pruebas que se han aportado o decretado en el proceso arbitral, sea para coadyuvar, controvertir o hacer aclaraciones u observaciones y, en definitiva, para presentar objeciones, por ejemplo, al dictamen pericial. Todo lo anterior, guardando la debida reserva y confidencialidad, no obstante el principio de publicidad.
Una de las garantías procesales en el arbitraje comercial contemporáneo y, por supuesto, en el derecho procesal moderno, es el principio de publicidad, entendido como núcleo esencial que se deriva del debido proceso. Indudablemente, la Constitución Política de 1991 lo reconoce como uno de los fundamentos de la función administrativa. En el ámbito jurisprudencial se ha precisado que este principio no constituye una mera formalidad en el proceso, ya que consiste en dar a conocer, por intermedio de publicaciones, comunicaciones o notificaciones físicas o electrónicas las actuaciones judiciales que suceden en el trámite arbitral a las partes y a los terceros que tengan interés en éste. De esta manera se garantiza la transparencia y la participación de las partes y, por ende, se respeta el derecho de contradicción y defensa, a diferencia del proceso medieval, donde las actuaciones judiciales eran secretas. Sin embargo, y como se indicó antes, en tratándose de documentos que tengan reserva legal por expresa prohibición de la ley, se justifica la limitación al principio de publicidad. Ahora bien, habida cuenta de la infraestructura, de la tecnología y del capital humano disponible en la justicia arbitral, el principio de publicidad se ha aplicado óptimamente y con diligencia en el proceso arbitral nacional e internacional, amén del arbitraje on line[88]
Sin comunicación, sin publicidad y sin notificaciones físicas o electrónicas[89]las partes no pueden conocer el estado del proceso, el contenido de la demanda, no pueden interponer los recursos que la ley ha previsto en el proceso arbitral y, en definitiva, los actos judiciales del proceso arbitral son inoponibles a las partes y a los terceros mientras no se ponga en funcionamiento el principio de publicidad. En consecuencia, las garantías procesales del debido proceso, derecho de contradicción y defensa tan sólo se pueden realizar cuando el proceso arbitral se comunica, se notifica a las partes y a los terceros que puedan tener interés en éste. En resumen, mediante el principio de publicidad se materializa el debido proceso en el trámite arbitral.
G) CONTRADICCIÓN
Dentro de la amplia gama de principios que se enuncian en el artículo 1° de la ley 1563 de 2012 encontramos el denominado derecho de contradicción, de vasta tradición en la tradición jurídica de Occidente, de raigambre constitucional y, por supuesto, reconocido en múltiples tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por el Estado colombiano. Se deriva del principio general del debido proceso y se materializa a través del derecho de contradicción y defensa que ejercen las partes en el proceso arbitral, ora contestando la demanda, realizando los alegatos en las audiencias, así como controvirtiendo las pruebas presentadas dentro del proceso. Se ejerce desde el inicio del proceso cuando se traba la Litis hasta cuando se profiere el laudo arbitral, dentro de los límites señalados por la Constitución y la ley. Ejercer el derecho de contradicción significa que cada una de las partes deberá ser tratada con igualdad y que a cada una de ellas se le debe brindar la oportunidad para hacer valer sus derechos. Este es un principio reiterado en los distintos convenios y leyes internacionales sobre arbitraje, verbigracia, la Ley Modelo de CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.
¿Cómo se refleja el derecho de contradicción en el proceso arbitral? El principio de contradicción se hace patente en el proceso arbitral desde la integración del tribunal de arbitramento, pues ninguna de las partes puede designar todos los árbitros que deben integrar el tribunal, a su arbitrio, a su antojo y en perjuicio de los derechos y garantías de la contraparte, sino que, por el contrario, desde la etapa previa a la instalación se materializa el derecho de contradicción, convocando a la parte demandada para designar de común acuerdo con la parte demandante los árbitros que van a integrar el tribunal de arbitramento, y a su vez, presentando las recusaciones que sean del caso[90]
Luego, cuando al demandado se le corre traslado de la demanda arbitral y es notificado, ejercita su derecho de contradicción con la contestación de la demanda presentando excepciones de mérito o de fondo y/o instaurando demanda de reconvención contra la parte actora. Así mismo, cuando asiste a las audiencias, interpone recurso de reposición contra las determinaciones que no comparte o que lo afectan en el proceso arbitral, controvierte, aclara u objeta las pruebas aportadas al proceso o las decretadas de oficio por el tribunal de arbitramento y, en definitiva, cuando la ley le concede el derecho de interponer recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral por las causales previstas en la ley y dentro del término indicado por el artículo 40 de la ley 1563 de 2012[91]
El desconocimiento o vulneración de este principio en el trámite arbitral es causal de nulidad y, por ende, de violación al debido proceso. Desde el punto de vista del derecho probatorio en el marco del proceso arbitral, el haber negado el decreto de una prueba oportunamente solicitada o haberse dejado de practicar unas prueba decretada no sólo es violación al derecho de contradicción y defensa, sino que, además, constituye causal para interponer el recurso extraordinario de anulación del laudo, conforme a lo previsto por el artículo 41, numeral 5° de la ley 1563 de 2012.
El derecho de contradicción es uno de los pilares sobre los cuales está cimentado el arbitraje comercial en el derecho global, y está concatenado a los principios de igualdad, publicidad y debido proceso. En el mismo orden de razonamientos, explica la doctrina contemporánea[92]
"El núcleo irreductible del orden público procesal está formado por los principios de audiencia, contradicción e igualdad, elevados a la categoría de orden público auténticamente internacional. Principios, que no suelen ser obviados en el arbitraje internacional. Los derechos de defensa, principios de igualdad, audiencia y contradicción adquieren su máximo relieve en el arbitraje internacional actuando, no tanto como límites, sino como armonizadores en las cuestiones procedimentales conforme a las exigencias de la práctica. La contemplación de dichos principios como garantías esenciales de un proceso justo y equitativo constituye una norma de orden público transnacional, núcleo irreductible del orden público procesal internacional que como tal debe ser respetada por los árbitros, las partes, los jueces y las instituciones privadas de arbitraje internacional".
En consonancia con lo expuesto hasta aquí, sostiene CREMADES[93]"El principio de contradicción exige la audiencia de la parte frente a quien se dirige la demanda arbitral, concediéndole la oportunidad de hacer valer los medios de defensa que estime oportunos. Este principio se satisface concediendo a la demandada la posibilidad de actuar en el proceso, debiendo cumplirse unas exigencias determinadas: (i) el derecho a la representación letrada; (ii) el derecho al conocimiento previo de la demanda; (iii) el derecho a contestar a la demanda; y (iv) el derecho a la última palabra en la fase de alegaciones y conclusiones. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no deja lugar a dudas de que… la omisión o defectuosa realización de los actos de comunicación procesal constituye en principio, una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva cuando prive al destinatario afectado del conocimiento necesario para que pueda ejercer convenientemente su derecho de defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir, salvo que la indefensión esté motivada por el propio desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia procesal del interesado".
En síntesis, el derecho de contradicción enunciado como principio en el artículo 1° de la ley 1563 de 2012, es un elemento esencial del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, e irriga todo el proceso arbitral, desde la integración del tribunal de arbitramento hasta que culmina con la expedición del laudo arbitral; por tanto, es obligación del tribunal arbitral velar por su aplicación y cabal protección en el desarrollo del proceso. Igualmente, no es un derecho absoluto, ya que puede estar limitado por el legislador, siempre y cuando no se vea transgredido su núcleo esencial y la limitación responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y no se vulneren otros derechos fundamentales y garantías procesales, como, por ejemplo, el derecho a la igualdad. En todo caso, es función del tribunal arbitral aplicar y garantizar este principio sin más restricciones que las que imponen la Constitución y la ley; y en aquellas controversias donde eventualmente pueda entrar en disputa con otros derechos de raigambre constitucional o legal, de la misma forma deberá ser garantizado para las partes y los terceros en la mayor medida posible.
H) ECONOMÍA
El postulado de la economía en el proceso arbitral se refiere al hecho de que el trámite arbitral debe realizarse minimizando costos y tiempos, lo cual significa que dicho principio va de la mano con el principio de celeridad. Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, el principio de economía se traduce en ahorro de esfuerzos, de dinero y de tiempo en el proceso arbitral. Mediante el cumplimiento del principio de economía en el proceso arbitral se satisfacen los fines esenciales del Estado Social de Derecho, se administra justicia con prontitud y se evitan trámites y dilaciones procesales injustificadas. Por ello, se afirma que la justicia lenta no es justicia. El principio de economía implica la simplificación de procedimientos y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, conforme a los lineamientos de la Constitución Política de 1991.
De otra parte, conviene agregar que la utilización de medios electrónicos contribuye al cumplimiento del principio de economía procesal, amén de la vasta experiencia y del conocimiento que poseen los árbitros que por lo regular integran los tribunales de arbitramento. La utilización de los medios electrónicos, verbigracia, la firma digital, las videoconferencias, entre otros, han ayudado a que el proceso arbitral se desarrolle con mayor economía y celeridad; de hecho, y como se apuntó con anterioridad, la nueva ley 1563 de 2012 se refirió en el artículo 23 a dichos medios en el proceso arbitral. En armonía con esta disposición, la ley 527 de 1999 regula todo lo concerniente al comercio electrónico en Colombia, el intercambio electrónico de datos, la firma digital y las entidades de certificación digital. En tratándose del arbitraje comercial internacional la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés), expidió la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas de 2001 y la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996. Entre tanto, elaboró la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), que tiene como propósito facilitar el manejo de las comunicaciones electrónicas en el comercio internacional, garantizando que los contratos celebrados electrónicamente tengan la misma validez y sean asimismo ejecutables como los contratos y las comunicaciones tradicionales sobre papel; es decir, los contratos y negocios celebrados en documentos físicos. La Convención antedicha, así como las leyes modelos que se acaban de enunciar son pertinentes en el marco del arbitraje comercial nacional e internacional, ya que permiten la aplicación del principio de economía en el arbitramento, y además, porque el tribunal de arbitramento se constituye merced a un contrato celebrado entre las partes, el denominado pacto o convenio arbitral[94]
El susodicho principio también se refleja en el hecho de en el proceso arbitral están proscritas las excepciones previas y los incidentes; éstos últimos, fuente de inagotables controversias judiciales y de dilaciones inimaginables cuando se interponen los recursos de reposición, apelación o queja por la parte interesada. Así mismo, en lo que atañe a la inexistencia del recurso de apelación contra el laudo arbitral, no obstante la pervivencia del recurso extraordinario de anulación que, como se sabe, es muy técnico y tan sólo procede por las causales específicamente indicadas en el artículo 41 de la ley 1563 de 2012. En conjunción con lo expuesto, es pertinente comentar que el principio de economía también se materializa en la etapa probatoria, como, por ejemplo, cuando el tribunal de arbitramento se niega a decretar pruebas ilícitas, notoriamente impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas o inútiles que, postreramente, tan sólo se traducen en prórroga para el proceso arbitral. Y en lo relativo a la práctica de pruebas en el extranjero, por virtud de este principio los árbitros agilizan su trámite, sirviéndose de los tratados internacionales que sobre la materia ha celebrado el Estado colombiano.
En el panorama del arbitraje comercial internacional el principio de economía encuentra su puerto en la facultad que se le concede a las partes para escoger el reglamento, la sede, el idioma y el procedimiento que han de regir el trámite arbitral internacional. Es decir, que al gozar las partes de completa independencia en lo que atañe a la forma, al procedimiento y a la ley aplicable al fondo del litigio – autonomía material y conflictual –, lo que en realidad se busca es la optimización del principio de economía en el proceso arbitral. En resumen, la filosofía del arbitraje comercial internacional es flexibilizar en la mayor medida posible el procedimiento arbitral, concediendo completa autonomía a las partes para la elección de la forma y el procedimiento, a fin de reducir costos y tiempos en beneficio de las partes (empresas y empresarios) en desarrollo del principio que aquí se ha mencionado. Lo anterior asociado al hecho de que el arbitraje comercial internacional es, por lo corriente, más rápido que los litigios que se tramitan en los ordenamientos jurídicos internos[95]
I) UNIVERSALIDAD
El principio de universalidad es consecuencia de la amplificación o de la filosofía expansionista del arbitraje. Mediante el principio de universalidad se le otorga carta de naturaleza a la justicia arbitral para resolver toda clase de conflictos, siempre y cuando no exista prohibición legal o constitucional al respecto. Así las cosas, la justicia arbitral tiene competencia para resolver conflictos derivados del incumplimiento de un contrato, de la terminación unilateral y abusiva de éste, de la nulidad, ineficacia, inexistencia y hasta del cobro ejecutivo de éste o de la cláusula penal contenida en él. Por tanto, un tribunal de arbitramento puede conocer y emitir un laudo arbitral sobre controversias que de ser sometidas a la jurisdicción civil o administrativa, se tramitarían por intermedio de un proceso verbal, especial, ejecutivo[96]o, en tratándose de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de controversias contractuales.
En el proceso arbitral el principio de universalidad se refleja en la posibilidad de tramitar bajo una misma cuerda procesal demandas y pretensiones que de instaurarse ante la jurisdicción ordinaria, serían excluyentes y deberían tramitarse por intermedio de procesos diferentes (verbal, ejecutivo, monitorio, entre otros)[97]. Esta figura se conoce como acumulación de pretensiones y acumulación de procesos. Originalmente fue regulada por los artículos 82 y 157 del Código de Procedimiento Civil; y en la actualidad dicha figura está contenida en los artículos 88 y 148 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Así las cosas, en desarrollo del principio de universalidad se pueden acumular pretensiones y procesos que ante la jurisdicción ordinaria se tramitarían por separado. Ahora bien, para que se puedan acumular pretensiones en un mismo proceso, es menester: 1) Que el tribunal de arbitramento sea competente para conocer de todas las pretensiones, sin tener en cuenta la cuantía. Por ello, debe tratarse de asuntos de libre disposición, conforme al artículo 1° de la ley 1563 de 2012; de controversias sobre las cuales las partes hayan pactado cláusula compromisoria, compromiso o se haya invocado la existencia del pacto arbitral y la otra no lo haya negado expresamente, en el término del traslado de la demanda o de su contestación, ante los jueces o el tribunal de arbitraje; 2) Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias; 3) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento arbitral. Así, por ejemplo, y en virtud del principio de universalidad, el tribunal de arbitramento es competente para conocer de demandas cuyas pretensiones estén encaminadas a la declarar el incumplimiento contractual de una de las partes y a la demanda de reconvención que solicite el cumplimiento del mismo o la terminación unilateral por terminación injustificada del negocio jurídico; sin embargo, si se incluyen como pretensiones el cobro de obligaciones laborales, alimentarias o la reparación integral por un hecho que originó una responsabilidad civil extracontractual, no es posible acumular en el proceso arbitral dichas pretensiones por razones obvias. Igualmente, en el proceso arbitral, merced al principio de universalidad, podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los supuestos que se indican a continuación: a) Cuando provengan de la misma causa; b) Cuando versen sobre el mismo objeto; c) Cuando se hallen entre sí en relación de dependencia, como, por ejemplo, controversias relativas a contratos conexos y subordinados; y d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas.
De igual forma, conforme al principio de universalidad, se pueden acumular procesos arbitrales. Para la acumulación de procesos arbitrales y de demandas se deben tener en cuenta las siguientes reglas: 1) De oficio o a petición de parte podrán acumularse dos o más procesos arbitrales nacionales e internacionales[98]aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando se cumplan los presupuestos que se enuncian enseguida: a) Cuando las pretensiones formuladas pueden acumularse en la misma demanda; b) Cuando se trate de pretensiones conexas y que las partes sean demandantes y demandados recíprocos; c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos. 2) Podrán acumularse asimismo demandas en los mismos eventos en que hubiese sido procedente la acumulación de pretensiones.
El Consejo de Estado (Sección Tercera), en sentencia de 22 de julio de 2009, con ponencia del magistrado ENRIQUE GIL BOTERO, manifestó que es posible acumular pretensiones en materia arbitral siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: 1) Que el demandado sea el mismo; 2) Que el tribunal de arbitraje sea competente para conocer de todas las pretensiones; 3) Que las pretensiones no se excluyan entre sí; y 4) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.
Equivalente argumentación jurídica se plantea en el arbitraje comercial internacional, donde en aplicación del principio de universalidad, también se permite la acumulación de pretensiones y de procesos. Así, por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en el artículo 4 (6), dice lo siguiente: "Cuando una parte presente una demanda relativa a una relación jurídica respecto de la cual ya existe un proceso arbitral regido por el Reglamento y pendiente entre las mismas partes, la Corte puede, a solicitud de cualquiera de ellas, acumular la demanda al proceso arbitral pendiente, siempre y cuando el Acta de Misión[99]no haya sido firmada o aprobada por la Corte. Una vez el Acta de Misión haya sido firmada o aprobada por la Corte, la acumulación sólo procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19".
Respecto de la norma anteriormente citada, explican YVES DERAINS y ERIC A. SCHWARTZ[100]"Durante muchos años, el tema de la consolidación de procedimientos arbitrales ha sido una fuente de dificultades y controversias. Según el enfoque ortodoxo, el arbitraje es un proceso consensual y por lo tanto la consolidación de procedimientos arbitrales debería permitirse únicamente con el consentimiento de todas las partes involucradas. Sin embargo, hay circunstancias en las que sería más eficiente y económico, y también contribuiría a evitar resultados inconsistentes, que las controversias relacionadas se resolvieran en un solo procedimiento. Sin embargo, las partes con frecuencia no toman esto en cuenta al momento de ponerse de acuerdo en un arbitraje. De hecho, las cláusulas de arbitraje estándar de instituciones tales como la CCI no consideran materias tales como la consolidación. En tales circunstancias, de vez en cuando se ha hecho un llamado a los legisladores y a las instituciones arbitrales para que, en beneficio de la administración eficiente de la justicia, se establezcan mecanismos para posibilitar la consolidación de arbitrajes relacionados. Sin embargo, pocos han querido hacer caso a este llamado, principalmente debido a la variedad y complejidad de las diferentes circunstancias que pueden surgir.
"En el caso de la CCI, el artículo 4 (6) representa lo máximo que la institución ha estado dispuesta a hacer al respecto mediante el Reglamento, aunque desde hace bastante tiempo la Corte ha considerado que las partes están en libertad de consolidar arbitrajes independientemente del artículo 4 (6). Por lo tanto, el artículo 4 (6) no excluye la posibilidad de un acuerdo de las partes.
"Según el artículo 4 (6) la consolidación de más de un arbitraje requiere de una decisión positiva de la Corte. Así pues, los árbitros no tienen ninguna autoridad para decidir la unificación de casos arbitrales, aunque según el artículo 19 pueden admitir nuevas demandas o demandas reconvencionales en un proceso de arbitraje que esté en curso. Independientemente del artículo 4 (6). La autoridad de la Corte para consolidar un arbitraje con otro que ya está en curso depende, según el artículo 4 (6), de las siguientes condiciones:
"Una de las partes solicita la consolidación; los procesos de arbitraje ocurren entre las mismas partes; los procesos están conectados porque la nueva demanda es relativa a una relación jurídica ya existente; el Acta de Misión todavía no ha sido firmada o aprobada por la Corte (si ha sido aprobada, las demandas que se pretendan añadir deben ser admisibles bajo lo establecido en el artículo 19 del Reglamento".
Un sector de la doctrina considera que el principio de universalidad se encuentra restringido por el pacto arbitral que han celebrado las partes, y que ampliar la competencia del tribunal de arbitramento, so pretexto de la aplicación de dicho principio es violatorio de la Constitución y la ley, pues en el fondo constituye una extralimitación a las facultades concedidas a los árbitros. Entre tanto, se aduce que para corregir este tipo de prácticas en el proceso arbitral los árbitros deben obrar con lealtad, honradez y buena fe, y que, además, se debe crear la Cámara Pública de Arbitramento como un organismo adscrito a la rama judicial con el propósito de masificar el uso del arbitraje como método alternativo de resolución de controversias que coadyuva en la administración de justicia[101]
No obstante los interesantes planteamientos expuestos por este sector de la doctrina, no se puede desconocer que el principio de universalidad en el arbitraje comercial es cosmopolita, no es exclusivo del derecho arbitral colombiano, que la amplificación y difusión del arbitraje como método de resolución de conflictos que coadyuva en la administración de justicia es una realidad actual[102]y que, como consecuencia de dicho principio, se pueden acumular pretensiones y procesos arbitrales en armonía con los principios de economía, celeridad y eficacia contenidos en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, con lo cual se solucionan en forma más eficiente y rápida los conflictos jurídicos entre particulares y entre éstos y el Estado que en la jurisdicción ordinaria[103]Como en toda figura jurídica, hay aspectos que se deben mejorar en beneficio del interés general. A más de lo anterior, para nadie es un secreto que la práctica arbitral en Colombia ha tenido algunas fisuras, que se han tratado de corregir con la expedición de la ley 1563 de 2012; sin embargo, como es sabido por toda la comunidad jurídica, sería ingenuo pensar que con la expedición de nuevas leyes se transforma la realidad jurídica y social, pues también se requiere compromiso y conciencia por parte de los operadores jurídicos, es decir, de un cambio de mentalidad en la cultura arbitral, no obstante la juiciosa labor que han venido desarrollando en Colombia las cámaras de comercio y la mayoría de las personas que han fungido como árbitros. En lo que respecta a la creación de una Cámara Pública de Comercio, adscrita al poder judicial, es una propuesta sumamente interesante en la medida en que masificaría la utilización de la figura del arbitraje y contribuiría a la descongestión judicial subyacente en nuestro país, amén de los ingentes esfuerzos que por décadas se han venido realizando por parte de las cámaras de comercio.
J) INMEDIACIÓN
Otro de los principios que se consagró en el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional fue el de inmediación. El principio de inmediación exige que el tribunal de arbitramento tenga una participación directa en el proceso arbitral, con las partes y con los elementos de la prueba que se deben examinar y valorar para establecer su convicción. Si el proceso arbitral fuera eminentemente escrito, los árbitros serían meros intermediarios, sin contacto con las partes y las pruebas, y se cometerían graves injusticias. Por el contrario, el sistema de oralidad que se introdujo en el proceso arbitral con la expedición de la ley 1563 de 2012, intensifica la participación del tribunal, o sea, la inmediación, no sólo con el propósito de hacer más ágil y eficiente la justicia arbitral, sino también para propiciar el acercamiento con las partes y para que la decisión judicial contenida en el laudo sea justa y en derecho; es decir, congruente con los hechos, las pretensiones y las pruebas aportadas al proceso.
La inmediación está presente en ambos sistemas, en el escrito y en el oral; sin embargo, está más acentuada en este último. Aunque el proceso arbitral colombiano no es exclusivamente oral sino mixto, pues también admite la escritura. De todas maneras, oral o mixto, lo cierto es que el principio de inmediación se evidencia con la observación crítica y la constate participación que tienen los árbitros en el desarrollo del proceso.
El principio de inmediación asimismo se patentiza en el proceso arbitral cuando los árbitros instan a las partes a que resuelvan sus diferencias mediante conciliación, para lo cual podrán proponerles fórmulas, sin que ello implique prejuzgamiento. En todo caso, si las partes llegaren a una conciliación, merced a las fórmulas de arreglo propuestas por los árbitros, el tribunal de arbitraje aprobará la conciliación consignada en el acta mediante auto que hace tránsito a cosa juzgada y que, en caso de contener obligación expresa, clara y exigible, prestará mérito ejecutivo.
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