Arbitraje comercial. Ley 1563 de 2012 (Colombia)

Introducción

El nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) se erige en la revolución copernicana de los sistemas alternativos de solución de conflictos en Colombia[1]es la transformación arbitral paradigmática de nuestro tiempo y, por ende, la comunidad jurídica nacional celebra el hecho de que después de muchos años (Decreto 2279 de 1989) el gobierno nacional por fin se atrevió a realizar un cambio estructural en el proceso arbitral colombiano. El nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional es, sin duda, un hito en el ámbito jurídico latinoamericano y su expedición obedece a la necesidad de armonizar y unificar el derecho arbitral colombiano con las modernas tendencias del derecho arbitral comparado, en aras de simplificar trámites y procedimientos, de proveer justicia pronta y eficaz a empresarios, comerciantes, consumidores, así como de facilitar el acceso a la administración de justicia, con objeto de recuperar la confianza en la ley, la Constitución y en la institución arbitral[2]

El nuevo Estatuto de Arbitraje persigue que los procesos arbitrales tengan una duración mínima, acorde con las normas que regulan el arbitraje comercial internacional, sin menoscabo de las garantías procesales establecidas en la Constitución, la ley y los tratados internacionales sobre la materia ratificados por el Estado colombiano. Ahora bien, como es sabido, la pretensión de acelerar el desenvolvimiento del arbitraje está enderezada a lograr el cumplimiento de los fines de justicia, eficacia y eficiencia que pregona Constitución Política de 1991, con el sano propósito de evitar la falta de confianza y desgano en las instituciones jurisdiccionales colombianas. De esta manera, se fortalece la inversión y, por consiguiente, se promueve el desarrollo empresarial y socioeconómico en nuestro país[3]

En un informe reciente de la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) y la Corporación Excelencia en la Justicia[4]en relación con el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se explica lo siguiente:

"Una de las herramientas que hace parte de los denominados Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) en Colombia es el Arbitraje. Éste es definido como un mecanismo jurídico en virtud del cual los sujetos que hacen parte de una controversia deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero denominado árbitro. Dentro de los principios rectores de la función arbitral se destacan la y la flexibilidad del arbitraje, los cuales apuntan a que sean las partes quienes voluntariamente acudan al arbitraje y sean ellas mismas quienes diseñen el proceso a seguir, según las necesidades de cada caso concreto.

"Atendiendo a la relevancia que ha adquirido esta figura y en la comunidad internacional, el Gobierno se dio a la tarea de analizar la normatividad vigente con el fin de identificar los ajustes normativos necesarios para su fortalecimiento. En especial, se buscaba que la reforma al régimen de arbitraje sirviera para: 1) contribuir a reducir la congestión por la que atraviesa el sistema judicial; 2) mejorar el acceso a la justicia mediante el impulso de los MASC; 3) unificar la normatividad en materia de arbitraje, que se encontraba dispersa en diferentes instrumentos normativos; 4) flexibilizar el arbitraje, aspecto en el que Colombia se encontraba mal catalogada según el índice realizado por el Banco Mundial para analizar el comportamiento de esta figura a nivel mundial; y 5) otorgar un papel preponderante al arbitraje dentro del proceso de globalización de la economía colombiana.

"Para cumplir esta misión, se conformó una Comisión de Expertos Redactora del Proyecto de Ley sobre Arbitraje Nacional e Internacional, integrada por reconocidos juristas, académicos, ex magistrados y ex ministros. El 18 de mayo de 2011, la Comisión de Expertos hizo entrega del texto del anteproyecto de Ley de Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional al Gobierno Nacional; que comenzó a ser socializado en diferentes escenarios en los que participaron la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, las Cámaras de Comercio, las facultades de derecho del país, los 125 Centros de Arbitraje de Colombia, árbitros y firmas de abogados.

Una vez agotado dicho ejercicio, el 26 de julio de 2011, el Ministerio presentó ante el Senado el proyecto de Ley de Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Un año después éste fue aprobado, convirtiéndose en la Ley 1563 de 2012.

"Este nuevo instrumento normativo se divide en dos secciones. La primera, se dedica al arbitraje nacional. En ella se logró la compilación de las normas que se encontraban dispersas, se normativizaron algunas sub-reglas encontradas en los laudos arbitrales, se establecieron las nuevas tipologías de arbitraje (ad-hoc e institucional); se reguló y modernizó el procedimiento arbitral; se introdujeron directrices para garantizar una mayor transparencia en el funcionamiento de los Tribunales de Arbitramento y se consagró el deber de información de árbitros y secretarios; entre otros aspectos.

"La segunda sección se dedica al arbitraje internacional que, con el fin de favorecer el proceso de globalización de la economía de Colombia, adoptó buena parte de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés). En ella se regulan aspectos como el ámbito de aplicación de las normas, las reglas de interpretación, los alcances de la intervención de autoridades judiciales, la integración del tribunal arbitral, las medidas cautelares, los aspectos de forma y contenido del laudo arbitral, los mecanismos para la impugnación del laudo, su reconocimiento y ejecución".

Entre tanto, es menester resaltar que en el nuevo Estatuto de Arbitraje, y en consonancia con la sociedad informatizada del siglo XXI, se admite el uso de las nuevas tecnologías para la realización de todas las actuaciones en el proceso arbitral y, en particular, para llevar a cabo todas las comunicaciones, tanto del tribunal con las partes como con terceros, para la notificación de las providencias, la presentación de memoriales y la realización de audiencias, así como para la guarda de la versión de las mismas y su posterior consulta. De esta manera, se introduce en Colombia el arbitraje online.

Respecto de las características y bondades del arbitraje online, sostiene la doctrina[5]

"El arbitraje electrónico se distingue por la organización a distancia del proceso arbitral, gracias a la utilización de nuevas tecnologías de la información. Existen diferentes denominaciones del arbitraje on line, como son, entre otras: arbitraje en línea, arbitraje telemático, arbitraje electrónico, arbitraje virtual, arbitraje de Internet, etcétera.

"Como acabamos de decir, el arbitraje on line, es también comúnmente denominado arbitraje telemático; el significado de la palabra telemática viene de la unión de dos vocablos: telecomunicación e informática. La telemática es la combinación de las técnicas de la informática y de las telecomunicaciones para la presentación del apoyo al tratamiento de información a distancia. En este orden de ideas, existirá un proceso arbitral telemático cuando los árbitros y los sujetos procesales utilicen el ordenador y la tecnología de comunicaciones para realizar ciertas actuaciones a distancia, es decir, no en forma presencial.

"En la actualidad ya gozamos de la capacidad tecnológica necesaria para administrar y llevar a cabo procedimientos de arbitraje telemático, utilizando medios de comunicación avanzados, como pueden ser las videoconferencias, los chats, las salas virtuales y el correo electrónico, medios que resultan prácticos y eficaces para comunicar a los árbitros entre sí y a éstos con las partes en conflicto, aportar al proceso documentos electrónicos debidamente firmados a través de la firma electrónica, diligenciar los medios de prueba y emitir las resoluciones pertinentes por medios electrónicos, incluyendo el laudo arbitral. Actualmente en España, todo el proceso arbitral, con excepción de determinadas pruebas que requieren la presencia de las partes y no pueden desarrollarse por vías telemáticas, podrá desarrollarse electrónicamente".

Es sabido por empresarios, industriales, comerciantes y consumidores que la morosidad del aparato judicial ha generado incredulidad y, por consiguiente, ha sido fuente inagotable de injusticia y violencia en el seno de la sociedad. Por ello, el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional constituye, en el fondo, una respuesta sólida y adecuada a las necesidades de paz y modernización del sistema arbitral colombiano; es un método de reingeniería a las vetustas instituciones del procedimiento arbitral que nos acompañaron durante más de dos décadas. Está aquí, es una realidad, debemos darle la bienvenida, conocerlo y aplicarlo; ahora nos corresponde analizar con detenimiento sus fortalezas, sus aciertos, vacíos e inconsistencias, así como su proyección y alcance en el escenario empresarial colombiano en el marco de la globalización de los mercados y la producción.

El naciente Estatuto de Arbitraje es, además, un vivo desarrollo del sistema procesal de la oralidad, con exitosos antecedentes en la mayoría de las legislaciones más avanzadas del mundo; igualmente, está fundado en el respeto a los principios y valores enunciados por la Constitución Política de 1991[6]en la idea de fortalecer el papel del árbitro dentro del juicio arbitral y de atomizar requisitos y trámites fútiles en el desarrollo del proceso. Así mismo, tiene como horizonte mediato la descongestión judicial, la recuperación de la fe en la figura del arbitraje, y como es obvio, está cimentado en los principios liberales de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción, contenidos además en la Constitución, la ley estatutaria de administración de justicia y en tratados internacionales sobre derechos humanos y económicos ratificados por el Estado colombiano.

Es consecuencia del esfuerzo de toda la comunidad académica del país, de árbitros, jueces, magistrados, abogados litigantes, docentes, tratadistas de derecho arbitral y, por supuesto, del juicioso trabajo de quienes por décadas han promovido una reforma integral al proceso arbitral en Colombia. Es, en síntesis, la sindéresis jurídica colectiva de la inteligencia social o cerebro social, en la que se recogieron las experiencias y saberes acumulados por docentes, la comunidad científica del derecho arbitral nacional e internacional, litigantes en tribunales de arbitramento y grupos de investigación de Universidades y de las Cámaras de Comercio de todo el país, así como de instituciones de carácter privado que coadyuvan con sus Centros de Arbitraje y Conciliación a resolver las disputas empresariales en nuestro medio. La ley 1563 de 2012 es fruto de una labor combinada para diseñar un procedimiento arbitral más moderno, acorde con el fenómeno de la globalización y la necesidad de una justicia pronta y eficaz para nuestro tiempo.

Con la expedición del nuevo Estatuto de Arbitraje se logra integrar normativamente el régimen arbitral colombiano, pues las normas dispersas sobre la materia se derogaron en pos de presentar al país una ley armónica y coherente. Entre tanto, vale la pena subrayar que también regula el arbitramento en materia de lo contencioso administrativo e internacional; éste último conforme a los lineamientos trazados por los centros de arbitraje comercial internacional y a los principios y normas internacionales que se han elaborado sobre el particular.

El naciente ordenamiento arbitral propone un proceso por audiencias, con activa participación del tribunal, que implica un cambio de mentalidad del abogado, con prevalencia de la oralidad, aunque ello no significa la desaparición absoluta de la escritura, sino un complemento de aquélla. En consecuencia, los sujetos procesales intervendrán en las audiencias cara a cara – lo cual exigirá mayor preparación y compromiso profesional –, en forma ágil, respetuosa de los derechos y valores fundamentales contenidos en la Constitución Política de 1991, sin que sea menester el escrito, en sintonía con los principios de la Ley Modelo de UNCITRAL y las modernas legislaciones sobre arbitraje comercial.

Acerca del predominio de la oralidad en el ámbito del arbitraje, manifiesta CHOCRÓN GIRÁLDEZ[7]

"Puede afirmarse, que tradicionalmente el principio de oralidad significa que las actuaciones judiciales se practiquen por medio de la palabra. De la extensa aportación doctrinal que encontramos sobre el principio de oralidad, podemos extraer los siguientes puntos:

"El predominio de la oralidad no impide la existencia de actos escritos.

"La oralidad implica inmediación, es decir, la exigencia de que el juzgador y las partes intervinientes mantengan un contacto directo, sin que exista entre ellos ningún elemento interpuesto.

"Consecuencia de la oralidad es la concentración de las actuaciones en sesiones próximas una a la otra".

Dada la amplificación de la autonomía judicial, el tribunal podrá interrogar de manera oficiosa a las partes, con objeto de esclarecer los hechos y conocer la verdad, y a su vez, las partes podrán confrontarse. Ello, como es sabido, es un desdoblamiento del derecho de contradicción y de la prueba de careo, consagrada en el artículo 8°, numeral 1°, literal f) del Pacto de San José de Costa Rica que, en la parte pertinente, dice: "Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos". Igualmente, es una garantía del debido proceso y del derecho de audiencia que también están consignados en la Ley Modelo de UNCITRAL[8]Al respecto, el artículo 18 de dicho instrumento internacional, prescribe: "Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos". En la misma línea de pensamiento el artículo 24, ibídem, establece que siempre que lo requiera una de las partes, deberán celebrarse audiencias[9]Lo anterior, como es sabido, con el propósito de argumentar y contradecir en audiencia los hechos, pruebas y pretensiones de cada una de las partes en el juicio arbitral.

Entre tanto, conviene añadir que, en materia de prueba pericial, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes.

Así mismo, el nuevo ordenamiento arbitral prevé que los procesos tengan una duración razonable, sin afectar las garantías legales y constitucionales. Este es uno de los aspectos centrales del naciente Estatuto de Arbitraje en Colombia, ya que la morosidad judicial en nuestro país, y en América Latina en general, ha sido uno de los principales motivos para desconfiar del aparato jurisdiccional y de todas las instituciones que transitoriamente están investidas para administrar justicia. Por tal razón, la celeridad de la jurisdicción arbitral es también una prioridad de las políticas públicas sobre administración de justicia. El Banco Mundial, en el denominado informe Doing Business, analiza la eficacia de los sistemas judiciales en América Latina y los países industrializados, y enfatiza en el hecho de que el arbitraje es el mecanismo alternativo de solución de disputas más expedito para la resolución de conflictos empresariales, así como en el hecho de que un sistema judicial eficiente incentiva la inversión extranjera y promueve el desarrollo empresarial.

El reciente Estatuto de Arbitraje en Colombia también se caracteriza por estar basado en los estándares internacionales indicados por la Ley Modelo de la Conferencia de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)[10]; igualmente, simplifica los múltiples trámites procedimentales que frecuentemente se emplean en el proceso civil; intensifica las exigencias concernientes al régimen de impedimentos y recusaciones, inhabilidades e incompatibilidades para los árbitros y los secretarios de los tribunales de arbitramento; introduce el amparo de pobreza, el arbitraje social y el uso de las nuevas tecnologías de la información en el proceso arbitral para todas las actuaciones que se realicen en éste. Por tanto, se exige a los centros de arbitraje y conciliación la implementación de plataformas tecnológicas para la realización de las audiencias virtuales y la formación de expedientes en formato digital. En consonancia con un sistema procesal garantista y con los postulados que sustentan el debido proceso, amplifica el régimen de medidas cautelares, con el propósito de que el tribunal pueda decretar cualquier medida cautelar, nominada o innominada, para proteger los derechos objeto del litigio; y, en general, moderniza el régimen arbitral colombiano para contribuir al mejoramiento de la administración de justicia en Colombia.

El nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) implantó la figura del arbitraje social, con el propósito de ampliar la cobertura de este mecanismo de resolución de conflictos en las controversias de naturaleza privada, descongestionar la justicia y desmitificar el uso del arbitraje. Por lo general se ha considerado que el arbitramento es un tema esotérico que tan sólo puede comprender y emplear un selecto grupo de iniciados. En verdad, nada más ajeno a la realidad, pues únicamente se trata de otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, pródigamente regulado en la ley y analizado concienzudamente por la doctrina y la jurisprudencia, mediante el cual se procura resolver en forma ágil e informal una disputa, por lo regular de carácter transigible. El arbitraje, al igual que la figura jurídica de la conciliación, está destinado a cumplir una función social y coadyuvar en el acceso a la administración de justicia.

En afinidad con las diversas tesis expuestas hasta este momento, sostiene la doctrina:

"Antes de la expedición de la Ley 1563 de 2012, las normas aplicables al arbitraje nacional eran dispersas y en ocasiones poco claras, lo cual generaba cierto grado de inseguridad jurídica. Asimismo, el arbitraje internacional solo contaba con unas pocas normas que lo regulaban; y existían interpretaciones de las Altas Cortes que daban alcance a las normas colombianas en materia arbitral de forma confusa, lo cual complicó el ejercicio de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

"Más aún, el arbitraje era – y sigue siendo hasta el momento – un mecanismo poco utilizado. En efecto, actualmente en Colombia existen 125 centros de arbitraje que tramitan aproximadamente 400 arbitrajes cada año [Exposición de Motivos, Ley 1563 de 2012]. Esto quiere decir que, en promedio, cada centro arbitral en Colombia maneja solo 3,2 arbitrajes al año, una cifra supremamente baja que demuestra unas tasas pobres de utilización del mecanismo.

"El Estatuto de Arbitraje recientemente expedido pretende solucionar esta dispersión normativa reuniendo en un solo cuerpo las normas que rigen el arbitraje nacional e internacional, y así otorgar mayor seguridad jurídica a los agentes que utilizan este mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Asimismo, pretende impulsar el uso del arbitraje al ampliar el marco de los asuntos que pueden adelantarse mediante arbitraje, de tal forma que no solo pueden ser objeto de arbitraje aquellos asuntos de libre disposición de las partes [transigibles], sino también todos aquellos que el legislador autorice [Exposición de Motivos, Ley 1563 de 2012]. Por otra parte, el Estatuto de Arbitraje define legalmente el término máximo para un arbitraje [que no podrá exceder de un año], de tal forma que la institución del arbitraje sea una alternativa realmente ágil de resolución de conflictos.

"Si bien desde el Código de Procedimiento Civil se recomendó en su momento la expedición de una Ley arbitral monista – es decir, con un solo régimen aplicable tanto al arbitraje nacional como al internacional, con algunas normas especiales para éste último –, tal y como lo sugiere la tendencia internacional especializada, el Gobierno y el Congreso optaron por una Ley arbitral con dos regímenes separados: uno nacional y otro internacional.

"El resultado del proceso fue una ley con un régimen de arbitraje internacional moderno, ajustado a las tendencias internacionales – en especial a la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional [CNUDMI] –, y un régimen de arbitraje nacional que, si bien soluciona la dispersión normativa previa y elimina algunas reglas que hacían más largo y complejo el trámite arbitral, continúa siendo rígido en algunos aspectos y permitiendo la interposición de tutelas en contra de la decisión final de los árbitros – el laudo arbitral –.

"(…) Esta posibilidad debe ser eliminada del ordenamiento jurídico, en la medida en que no solo ataca la esencia misma de este mecanismo alternativo, sino que desincentiva su utilización al no otorgar seguridad jurídica sobre la forma en que finalmente se resolverá el conflicto.

"Es cierto que la expedición del Estatuto de Arbitraje constituye un avance importante en materia arbitral. Sin embargo, se recomienda al Gobierno realizar una evaluación de impacto de la Ley en el transcurso de dos años, para determinar si aumentaron o no las tasas de utilización del arbitraje nacional por parte de los ciudadanos y las empresas. Esto permitirá saber si, a pesar de la reforma recientemente aprobada, persisten en Colombia cuellos de botella que desincentivan a las partes a acudir a tribunales arbitrales, tales como la posibilidad de interponer acciones de tutela contra laudos arbitrales. Asimismo, es importante que las Altas Cortes nacionales privilegien la autonomía de la voluntad de las partes en los procesos arbitrales y la seguridad jurídica de las decisiones arbitrales al momento de interpretar el Estatuto de Arbitraje. Solo así se incentivará el uso de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos" (Consejo Privado de Competitividad. Informe Nacional de Competitividad 2012 – 2013. Justicia, en: http://www.compite.com.co/site/wp-content/uploads/2012/11/Justicia.pdf, págs. 257 – 258).

Con el nuevo Estatuto de Arbitraje se pretende ingresar en el selecto grupo de países que administran justicia con celeridad, siguiendo a pie juntillas los modelos más avanzados sobre la materia. Como es sabido, se trata de una ley con alcance internacional, vanguardista, que requiere para su adecuada interpretación, aplicación y desarrollo del esfuerzo y cooperación de todos los operadores jurídicos y sectores económicos, sociales y políticos.

En definitiva, la expedición del Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional – Ley 1563 de 2012 – obedece a un cambio de mentalidad y a una ruptura de paradigmas en el ámbito jurídico nacional que, por lo general, es reticente a la amplificación de la figura del arbitraje, desconfía de la seguridad jurídica y eficacia de los laudos arbitrales, amén de las reservas profesionales – fundadas e infundadas la mayoría de las veces – de los funcionarios judiciales sobre la utilización y el éxito de este mecanismo alternativo de solución de controversias; ciertamente estábamos en mora de modernizar y armonizar nuestra legislación arbitral con la legislación internacional sobre la materia[11]Esta nueva mentalidad es fruto del esfuerzo loable de diversos sectores académicos, profesionales y gubernamentales que, por décadas, libraron una lucha que en principio se consideró quijotesca, tendiente a reformar la legislación arbitral nacional en beneficio del tráfico mercantil y de los negocios nacionales e internacionales. El triunfo de los principios y reglas del derecho mercantil internacional sobre la estructura jurídica parroquial que nos rigió durante varios lustros en materia arbitral, se patentiza en la nueva ley 1563 de 2012 y, como es de suponer, ello no sólo se debió al clamor unánime de la doctrina nacional[12]y de distintas fracciones del escenario judicial, sino que, además, el nuevo régimen de arbitramento es tributario de la influencia del fenómeno de la globalización de los mercados y de la producción y, por consiguiente, del derecho mercantil internacional en nuestro país. Indudablemente, la intensificación de los negocios nacionales e internacionales, el crecimiento exponencial de la contratación internacional y en masa, la fusión del mercado local con el mercado global, el uso de las nuevas tecnologías y la transferencia internacional de tecnología[13]así como la negociación y celebración de tratados comerciales de libre comercio con países industrializados, nos obligó a modernizar nuestra legislación arbitral y a ponernos a tono con el lenguaje y las categorías jurídicas comúnmente aceptadas en el tráfico mercantil internacional. En resumen: la nueva ley se deriva de factores jurídicos endógenos como, por ejemplo, los aportes doctrinales de carácter nacional y de los avances jurisprudenciales que se han producido sobre la materia[14]y de factores exógenos como la internacionalización de la economía y la transnacionalización empresarial.

Por último, y para concluir este preámbulo, vale la pena resaltar que el tránsito de un sistema arbitral predominantemente escrito a un sistema de oralidad[15]no obedeció a un capricho del legislador, ni mucho menos se procuró darle materialidad a una propuesta teórica sin sentido práctico, sin asidero en la realidad, sino que, por el contrario, dicho esfuerzo legislativo resulta congruente con las tendencias más avanzadas del arbitraje en el derecho comparado (Brasil, España, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos, Francia, entre otros), y se trasplantó porque ha tenido éxito, ha fortalecido la confianza en el instituto del arbitraje y, lo que es más importante, ha permitido que se imparta justicia con prontitud y eficacia.

De ahí que la doctrina hace hincapié en las ventajas y bondades del sistema de oralidad, en los términos que se exponen a continuación:

"El procedimiento oral se caracteriza por la prevalencia de la palabra sobre la escritura. Las pretensiones de las partes, la producción de las pruebas y las alegaciones de derecho, tienen lugar en una o más audiencias con la presencia del juez, cuyo fallo sigue inmediatamente a la instrucción de la causa, de todo lo cual sólo se levantan actas de constatación. En el procedimiento escrito, salvo determinadas diligencias, la comunicación entre las partes y el juez, o entre éste y terceros, se hace por medio de la escritura. Esta distinción fundamental permite apreciar sus ventajas e inconvenientes. La oralidad facilita la vinculación entre el juez y los litigantes, en tanto que la escritura obliga a dar traslado a una parte de lo que la otra pide, para lo cual se hace indispensable una providencia judicial, su notificación y la fijación de un plazo para cumplir con el traslado. La oralidad permite las concentración de la actividad procesal en unas pocas audiencias, así es posible recibir varias declaraciones en un mismo acto, o realizar una diligencia pericial o proceder al examen de documentos, porque no es necesario dejar de todo ello constancia detallada, desde que el pronunciamiento judicial es inmediato; en cambio, en el procedimiento escrito esa actividad se diluye y diversifica, quebrándose su unidad. En el juicio oral, la presencia del juez en la audiencia es condición de validez del acto, por lo cual es imposible la delegación de funciones; en el escrito, esa delegación es la regla, no sólo porque la ley la autoriza en algunos casos, sino porque la naturaleza de los hechos la hace posible. En el juicio oral, el juez va formando su convicción a medida que se produce la prueba y se desarrolla el debate, en tanto que en el escrito sólo después de mucho tiempo, a veces años, se entera de la causa del litigio, examina la prueba, en cuya producción no ha intervenido, y dicta sentencia sin haber visto a los testigos ni a los litigantes"[16].

No obstante lo anterior, el tribunal de arbitramento en pleno podrá realizar las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes (Ley 1563 de 2012, art. 31).

Exposición de motivos del estatuto de arbitraje nacional e internacional. Ley 1563 de 2012

"Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, más conocidos por su sigla MASC nacieron un principio como una respuesta a la crisis de la justicia en Colombia. Situación que se veía reflejada por la excesiva congestión de los despachos judiciales, la demora en el pronunciamiento de fallos y los elevados costos para el acceso a la justicia para el ciudadano común. Esto generó una necesidad desde el Estado por encontrar alternativas a la resolución de controversias, diferentes a la ofrecida por la justicia tradicional. Soluciones que por supuesto debían estar acordes con los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

"La Constitución de 1991 estableció toda una gama de soluciones a partir de las posibilidades que tienen los particulares de administrar justicia en ciertos asuntos y bajo ciertas condiciones. El artículo 116 de la Carta Política ofrece a la solución de controversias, las figuras de la Conciliación y el Arbitraje como claras opciones para que el ciudadano común pueda resolver sus conflictos sin necesidad de acudir a la justicia del Estado y tener que asumir las dificultades de ésta. Hoy luego de más de 17 años de consagración de estos Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, como un precepto constitucional, podemos afirmar que tanto la Conciliación como el Arbitraje ya son una realidad dentro de la estructura de administración de justicia en Colombia.

"En el caso de la figura del Arbitraje, sus potencialidades se han mostrado como una herramienta eficaz, confiable y con todas las ventajas de ser en esencia una justicia especializada, en diversos campos del derecho. El valor de su desarrollo se ha visto más allá de su visión como herramienta de descongestión de despachos judiciales.

"En este momento, el Arbitraje es esencialmente una figura que permite el acceso a la justicia en las mejores condiciones para tratar ciertos asuntos, que dada su naturaleza eminentemente técnica, encuentra una mejor respuesta en este Mecanismo Alternativo, que en la Justicia Ordinaria.

"De la Institución del Arbitraje.

"La Honorable Corte Constitucional, ha definido al Arbitraje como "Un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. De la regulación constitucional y de su interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha figura presenta límites respecto a su ámbito material y temporal, en razón de que no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo los relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter transitorio para su realización" (Sentencia C-242 de 1997. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero).

"Según la H. Corte Constitucional, sentencia C-1038 de 2002, "La jurisprudencia ha determinado que, conforme a la Carta, el arbitramento "es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte".

"Para la Sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, el Arbitraje es un Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento "un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes (Sentencia C-060 de 2001, Fundamento 3…). Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo "problema jurídico puede ser objeto de un laudo", ya que "es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas (Sentencia C-060 de 2001, Fundamento 3). Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso.

"Ha dicho al respecto esta Corte: "El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales" Corte Constitucional Sentencia C-330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

"Y agregó en la mencionada providencia que "Las anteriores características del arbitramento han llevado a esta Corte a aceptar ciertas regulaciones adoptadas por el Legislador, así como a excluir otras. Una breve referencia a algunas de esas decisiones es útil pues permite precisar el marco constitucional del arbitramento. Así, la sentencia C-060 de 2001, MP Carlos Gaviria Díaz, retiró del ordenamiento el inciso tercero del parágrafo del artículo 19 de la Ley 182 de 1.995, tal y como fue modificado por el artículo 4 de la Ley 335 de 1.996, según el cual, ciertos conflictos relacionados con las concesiones de televisión, si no había acuerdo entre las partes, debían ser resueltos por medio del arbitramento, con la designación de los árbitros, conforme a lo dispuesto por el Código de Comercio. La Corte concluyó que esa regulación desconocía la voluntariedad, excepcionalidad y temporalidad del arbitramento, pues hacía obligatorio ese mecanismo y creaba una instancia forzosa que no respetaba la libertad de las partes para solucionar sus litigios, con lo cual, además, restringía indebidamente el acceso de los particulares a la administración de justicia.

"Con criterio idéntico, la sentencia C-242 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara, declaró inexequible un numeral del artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Esta norma señalaba que, las empresas de servicios públicos debían establecer en sus estatutos, que las diferencias ocurridas a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, debían someterse a la decisión arbitral. La Corte concluyó que esa regulación desconocía el principio de habilitación y voluntariedad del arbitramento, al hacer obligatorio su uso, con lo cual restringía además el derecho de acceso a la justicia (CP art. 229), pues "son las partes las facultadas en la Constitución (art. 126) para habilitar en cada caso concreto a los árbitros de la función de administrar justicia, en forma transitoria". Además, señaló la sentencia, ese carácter imperativo del arbitramento también vulnera su naturaleza transitoria, pues implica un desplazamiento de la justicia ordinaria por el mecanismo arbitral.

"Por su parte, la sentencia C-248 de 1999, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró la constitucionalidad del parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que consagra la autonomía de la cláusula compromisoria. Autonomía según la cual, puede un tribunal de arbitramento creado con base en un cláusula compromisoria, debatir la existencia y la validez del contrato y su decisión será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente. La Corte consideró que dicha figura no desconocía el principio de habilitación, pues la "decisión acerca de la accesoriedad o la independencia de la cláusula compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de su libertad de configuración normativa" y aunque esa decisión pueda "ser considerada como inadecuada o equivocada", ese examen no compete al juez constitucional.

"La sentencia C-294 de 1995, MP Hernando Herrera Vergara, declaró la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 2º del decreto 2651 de 1991, que prevé la posibilidad de que las partes recurran a arbitramento en los procesos de ejecución en los que se hayan propuesto excepciones de mérito. La Corte consideró que esa regulación no viola el principio de excepcionalidad del arbitramento, pues la Carta no excluye que las partes habiliten a unos árbitros para que decidan sobre esas excepciones en un proceso de ejecución.

"Igualmente, la sentencia C-330 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz, concluyó que los artículos 130 a 142 del Código de Procedimiento Laboral, que regulan el arbitramento voluntario en el campo laboral, se ajustan a los principios constitucionales que enmarcan esa figura, pues preservan el carácter voluntario, temporal y excepcional de este mecanismo alternativo de solución de los conflictos.

"Por su parte, la sentencia C-098 de 2001, MP Martha Victoria Sáchica Méndez, declaró exequible la expresión "de carácter transigible" contenida en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, pues consideró que dentro del respeto de los principios constitucionales, el Legislador está facultado para señalar los asuntos susceptibles de ser sometidos a la justicia arbitral. Además, precisó esa sentencia, la justicia arbitral opera frente a derechos de libre disposición por su titular, y por ello, "frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes".

"Finalmente, la sentencia C-1436 de 2000, MP Alfredo Beltrán Sierra, condicionó el alcance de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, pues precisó que éstos eran exequibles, en el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales. Esa sentencia concluyó que, permitir a las partes una autorización a los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de esos actos administrativos, desconocía la excepcionalidad del arbitramento al permitir que los árbitros invadieran una competencia que era exclusiva de la jurisdicción estatal."

"Lo dicho jurisprudencialmente, y el reconocimiento práctico a la institución del arbitraje, nos lleva a plantear al Arbitraje como excelente alternativa para solucionar conflictos de derechos, que son de libre disposición de las personas involucradas. Al considerarse como un mecanismo heterocompositivo, esas personas, en calidad de partes, le otorgan la facultad a un tercero especializado en el asunto concreto, el árbitro, para que emita un fallo denominado laudo arbitral, que establecerá con los mismos efectos de una sentencia judicial, los alcances de la solución dada a la controversia presentada. Todo el procedimiento para llegar hasta ese pronunciamiento vinculante, se hace de acuerdo con las normas fijadas para preservar el orden público y principio del debido proceso.

"El Arbitraje se encuentra actualmente regulado en la mayoría de países del mundo, especialmente en aquellos con los que Colombia tiene sus lazos culturales, económicos y comerciales más fuertes. La Unión Europea por ejemplo, adelanta programas y proyectos de difusión masiva de todos los MASC entre sus Estados miembros, destacando entre ellos el Arbitraje.

"En las diferencias surgidas en ámbito del derecho privado, la aplicación del Arbitraje ha tenido una aceptación general por parte de los actores involucrados en la generación de un sinnúmero de relaciones civiles y comerciales. Esto gracias a las posibilidades que ofrece el principio de autonomía de la voluntad privada de las partes. Otra cosa sucede cuando una de las partes en litigio pertenece a la estructura del Estado. En este caso, la vinculación de la administración reduce la autonomía de la voluntad privada de las partes y también las materias a ser tratadas mediante un Arbitraje. Esto sin querer decir que el Estado no pueda tampoco disfrutar de las ventajas y aprovechar las posibilidades que encierra este Mecanismo Alternativo. El ahorro en tiempos y costos y la especialización en la calidad de los árbitros también pueden servir, haciendo las salvedades anteriores, para resolver conflictos entre el Estado y los particulares.

"Por ejemplo, en otros países que han sido ejemplo para Colombia en el desarrollo del Derecho Administrativo, el Estado ha reconocido la potencialidad del Arbitraje para dirimir sus controversias con los particulares. El Tribunal Supremo Español ha reconocido la posibilidad que tienen las empresas públicas de utilizar el arbitraje.

"Objetivo y finalidad del arbitraje según el proyecto de Ley.

"El presente proyecto de Ley recoge en aras a defender el patrimonio público, las observaciones dadas por la Procuraduría General de la Nación, haciendo que éstas hagan parte del articulado que regula la materia del Arbitraje en Contratos Estatales.