Como se dijo antes, el mencionado principio se materializa en el ámbito probatorio con la participación directa del tribunal en la práctica de las pruebas, verbigracia, los interrogatorios, las declaraciones de las partes, la inspección judicial, el dictamen pericial, entre otros. Entre tanto, es oportuno indicar que el tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil (Hoy Código General del Proceso) y las normas que lo modifiquen o complementen. Ello significa que el tribunal de arbitramento puede decretar las pruebas de oficio que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos[104]
En conjunción con lo expuesto, la inmediación igualmente se corporiza en la facultad que tienen los árbitros para decretar medidas cautelares, previa solicitud de cualquiera de las partes. Y, en general, se refleja en las audiencias, cuando el tribunal oye las alegaciones de las partes en el curso de las audiencias. Tan importante es la inmediación en el proceso arbitral, que, por ejemplo, la inasistencia del árbitro por dos veces a las audiencias sin justificación, o en tres ocasiones con excusa justificada, ocasiona el relevo del cargo.
El principio de inmediación, como se ha dicho hasta aquí, se caracteriza por la presencia física de los árbitros en las audiencias, durante la práctica de las pruebas y la recepción de los alegatos de cada una de las partes en el curso de la audiencia; para proferir el laudo arbitral, los árbitros han presenciado las audiencias y han participado en forma directa en la práctica de las pruebas, han oído, visto y tenido contacto directo con las partes involucradas en la controversia arbitral. Ese contacto directo es el que produce todo tipo de reacciones judiciales y, por ende, el que le permite inferir al tribunal de arbitraje cuál de las partes es la que tiene la razón, a cuál le asiste el derecho. A contrario sensu, si el tribunal de arbitramento no presenciara las audiencias, los testigos y no escuchara directamente los alegatos y a las partes, por más diáfanos y eruditos que fueran los escritos presentados por las partes al proceso arbitral, la decisión contenida en el laudo arbitral estaría muy alejada de la realidad y, como es obvio, sería un semillero de injusticias. Por tanto, la justicia arbitral, al igual que ocurre en la jurisdicción ordinaria, requiere de la inmediación de los árbitros.
K) INFORMALIDAD
En completa armonía con los principios del debido proceso, derecho de contradicción, igualdad, celeridad, eficacia, oralidad y economía, se instituyó el principio de informalidad, también denominado principio de informalismo. El principio de informalidad o informalismo significa que el proceso arbitral no está sujeto sino a los formulismos y requisitos que exige la ley; es un proceso ágil, libre de exigencias formales innecesarias y de trámites inútiles. Se minimizan y eliminan las imposiciones formales, comunes en el proceso civil. Está orientado a proteger a las partes de los efectos nocivos causados por las cuestiones estrictamente procesales; es un desdoblamiento del canon constitucional (Const. Pol, art. 228) que establece la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Cualquier duda que surja en el proceso arbitral referida a las exigencias formales debe interpretarse a favor de las partes y favoreciendo la informalidad de los actos y trámites procesales. Por consiguiente, implica que el tribunal de arbitraje no puede exigir la satisfacción de trámites y procedimientos que no están expresamente señalados en la ley, y que, en el supuesto de existir diversas formalidades para el cumplimiento de un acto o trámite procesal, éste se puede satisfacer con la observancia de los requisitos esenciales ordenados por la ley, sin incurrir en una violación al debido proceso que luego pueda configurar una causal de anulación del laudo arbitral.
El principio de informalidad tiene, entre otras, las siguientes consecuencias en el proceso arbitral: a) Que la cláusula compromisoria y el compromiso no requieren de formalidades de ninguna naturaleza para su validez y eficacia. Por ello, la cláusula compromisoria o el compromiso se pueden redactar en documento separado del contrato principal, en documento privado, sin que sea menester el reconocimiento de firma ante notario[105]Puede constar en mensajes de datos enviados por las partes y, en general, en cualquier documento que le permita al tribunal de arbitraje inferir sin dubitación que las partes han decidido someter sus diferencias a la justicia arbitral; b) Que en el proceso arbitral no caben los incidentes, a diferencia del proceso civil, y que contra el laudo arbitral no procede el recurso de apelación; y c) Que el proceso arbitral se desenvuelve con total agilidad, celeridad y economía, ajeno a formalismos y trámites inútiles; es decir, sin rendirle culto a la forma y las cuestiones meramente procesales, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. De ahí que la demanda tan sólo pueda reformarse por una sola vez antes de la iniciación de la audiencia de conciliación prevista en la ley; que los documentos presentados por las partes se presuman auténticos, sin necesidad de ningún formalismo ante notario; que el término de duración del proceso será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; y que el laudo arbitral no requiere para su cumplimiento, ejecución y validez ningún trámite ante la jurisdicción ordinaria.
Dicho principio tiene mayor alcance en el arbitraje comercial internacional, toda vez que en este escenario existen menos formalidades para el trámite del proceso arbitral. Tan es así, que las partes en una comunicación electrónica pueden escoger el reglamento de arbitraje internacional, el idioma, la sede, los árbitros, sin que sea menester el cumplimiento de requisitos o formalidades legales ante cualquiera de los Estados con que se encuentran vinculados. En definitiva, en el arbitraje comercial internacional se ha simplificado la forma y el contenido del convenio arbitral.
Acerca de la informalidad del acuerdo arbitral, CRISTIAN CONEJERO ROOS comenta lo siguiente: "La regla general en las legislaciones iberoamericanas sobre arbitraje solía consistir en que las partes debían llenar un considerable número de formalidades en el acuerdo arbitral con el objeto de permitir su posterior reconocimiento y ejecución, lo cual significaba un importante obstáculo al acceso expedito a un Tribunal arbitral. Hoy en día, en cambio, la gran mayoría de los países establece en sus leyes domésticas exigencias considerablemente más sencillas con relación a la forma y contenido del acuerdo arbitral.
"En la gran mayoría de las leyes sobre arbitraje, el acuerdo arbitral puede probarse por cualquier documento escrito, tal y como lo establece la Ley Modelo. Asimismo, la gran mayoría de las legislaciones, siguiendo la Ley Modelo, establece que basta un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo para probar su existencia, como ocurre en Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal y República Dominicana, o un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra, según puede notarse en las leyes de Chile, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay y Perú. En el caso de Argentina, sólo se acepta que la cláusula conste por escrito o en telegrama. Curiosamente, en Brasil aunque se reconoce que basta que el acuerdo arbitral sea por escrito, pero no se establece definición alguna acerca de qué se entiende por dicho requisito como lo hace la Ley Modelo. El caso de Cuba es el más liberal en este sentido, pues se acepta la existencia de un convenio arbitral presunto por la mera conducta procesal de las partes. En otras palabras, no se necesita que, en el intercambio de escritos de demanda y contestación, las partes se refieran a la existencia de un convenio arbitral, basta con la conducta procesal para considerar válida su existencia.
"Todas las nuevas leyes nacionales establecen que el acuerdo arbitral puede revestir la forma de una cláusula contenida en un contrato o de un acuerdo independiente. En este último caso, además, la mayoría de las legislaciones incorpora la Ley Modelo en cuanto acepta como acuerdo arbitral la referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria. Este es el caso de la denominada cláusula arbitral por referencia. Así ocurre en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, México, Nicaragua, Perú, Uruguay y Venezuela.
"Además de dicho requisito de referencia cruzada, algunas legislaciones agregan un requisito adicional también impuesto por la Ley Modelo, esto es, que el contrato principal conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato, como ocurre en Bolivia, Chile, Guatemala, México, Paraguay, Portugal y Venezuela. Otras layes, en cambio, no han seguido esta indicación y han impuesto otro requisito distinto de aquél señalado en la Ley Modelo, consistente en que la cláusula arbitral contenga una referencia a las partes del contrato principal. Tal es el caso de las leyes de Colombia y Ecuador.
"Por otra parte, debe destacarse en particular el caso de España que ha incluido una norma de conflicto que permite la aplicación alternativa de distintos derechos a fin de determinar la validez del convenio arbitral, dejando siempre a salvo la aplicación del derecho español para decidir sobre esta cuestión. La norma transcrita establece una regla conflictual de carácter alternativo y que se despliega en aras de la mayor y mejor arbitrabilidad de la validez y eficacia del convenio. (…). Es pues un artículo, in favorem validitatis. Así, bastará que el convenio arbitral sea válido por uno de cualquiera de los derechos establecidos por la norma (esto es, derecho escogido por las partes como aplicable al convenio arbitral, derecho aplicable al fondo de la disputa o derecho español), para que los árbitros desestimen cualquier alegación relativa a la invalidez del mismo. Más recientemente, tanto Perú como República Dominicana también han adoptado una disposición similar"[106].
L) INTERNACIONALIDAD
El principio de internacionalidad no aparece expresamente consagrado en la ley 1563 de 2012; sin embargo, este postulado está contenido en el derecho mercantil contemporáneo y en los convenios internacionales sobre la materia arbitral. Como es de público conocimiento, merced a la influencia global de dichos convenios en la elaboración de las nuevas leyes estatales sobre arbitraje comercial, las recientes legislaciones sobre la materia están redactadas conforme a las tendencias universales y, por ende, el proceso arbitral actual se caracteriza por ser cosmopolita, apartado de las concepciones puramente locales; es, en síntesis, un derecho más depurado. En afinidad con los argumentos expuestos, la doctrina moderna sostiene: "La internacionalización significa la elaboración de un derecho del arbitraje internacional, cada vez más alejado de los marcos estatales, tanto procesales como de fondo. Los centros e instituciones arbitrales y los reglamentos de aplicación tienden a acentuar claramente este carácter. Los árbitros, por otra parte, que no constituyen órgano de Estado nacional alguno, van aplicando progresivamente un derecho – con todas las matizaciones oportunas – alejado de las concepciones y de los contenidos de los derechos nacionales"[107]. Entre tanto, conviene resaltar que el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional no es ajeno a la internacionalización y está diseñado conforme a los principios y reglas del derecho arbitral internacional, en particular la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial.
M) UNIFORMIDAD
El principio de uniformidad atañe a la necesidad de armonizar y unificar la legislación, la jurisprudencia y los laudos en materia arbitral. Si la legislación arbitral local es un vivo desarrollo del derecho internacional arbitral (convenios y tratados internacionales sobre arbitramento), es lógico que las decisiones arbitrales, esto es, la jurisprudencia arbitral, también deba estar unificada, ser coherente y guardar una estrecha correlación con la normativa arbitral. El derecho mercantil actual y, por supuesto, el derecho arbitral del siglo XXI se caracteriza por la uniformidad legislativa y jurisprudencial en aras de facilitar la labor de los operadores jurídicos.
Entre tanto, vale la pena resaltar que las leyes modelo y los convenios multilaterales no sólo han irradiado la legislación arbitral local, sino que, además, han contribuido a que los tribunales judiciales y arbitrales de diferentes países interpreten y apliquen en forma uniforme las normas y principios del arbitraje comercial.
N) BUENA FE
El proceso arbitral asimismo está regido por el principio de la buena fe. Dicho principio irriga el convenio de arbitraje en sus fases precontractual, contractual y pos contractual. Es decir, que la cláusula compromisoria y el compromiso, como negocios jurídicos que son, están soportados en el postulado de la buena fe. Así mismo, el desarrollo del proceso arbitral exige la observancia del principio de buena fe, lo cual implica un comportamiento leal, recto y honesto de todas las partes que intervienen dentro del proceso y, por ende, del tribunal arbitral, en la recaudación y práctica de las pruebas, en el examen responsable de éstas y de los argumentos jurídicos que esgrimen las partes ante el tribunal arbitral. Igualmente, cabe agregar que el principio de buena fe también rige la hermenéutica arbitral en los ámbitos nacional e internacional. Al igual que ocurre con los dos últimos principios anteriormente enunciados (internacionalidad y uniformidad), el postulado de la buena fe también se erige en una directriz de interpretación para el tribunal de arbitramento. La buena fe se traduce entonces en el deber de arbitrar con lealtad, rectitud y honradez, en el deber de diligencia de las partes y los árbitros, en la mutua lealtad y transparencia entre el apoderado, el poderdante y los árbitros y, por último, en cabeza del poderdante, actuar de buena fe antes y durante el proceso arbitral, cumpliendo, entre otros deberes, con la obligación de suministrarle al apoderado información completa, veraz y precisa sobre el litigio en cuestión.
Autor:
Fabián López Guzmán
Abogado de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Especialista en Derecho Comercial y Financiero de la Universidad Católica de Colombia. Máster Strategic in Management de la Universidad Internacional Iberoamericana de Puerto Rico. Actualmente cursa estudios de Doctorado. Abogado litigante con aproximadamente 20 años de experiencia profesional. Apoderado en procesos arbitrales. Asesor y consultor en procesos arbitrales nacionales e internacionales. Profesor y conferencista en Colombia, Argentina y Estados Unidos. Autor de más de 50 publicaciones entre libros, artículos y capítulos de libro. Presidente del Centro Interamericano de Desarrollo
[1] ?El arbitraje es un m?todo de soluci?n de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervenci?n de los ?rganos judiciales estatales.
?Se llaman ?rbitros, a fin de distinguirlos de los jueces o magistrados. Los ?rbitros tienen una jurisdicci?n limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio. Por ello los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciaci?n del arbitraje ? medidas cautelares ? hasta su finalizaci?n ? ejecuci?n del laudo arbitral ?? (SARA FELDSTEIN DE C?RDENAS y HEBE M. LEONARDI DE HERB?N, El arbitraje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p?g. 12).
[2] ?En buena hora, pero con algunas deficiencias en las que se ahondar? m?s adelante, el Congreso de la Rep?blica expidi? la ley 1563 de 2012. Se trata de un esfuerzo bien intencionado de reunir nuevamente, en un solo cuerpo legislativo, una regulaci?n aut?noma de cuatro instituciones tradicionales utilizadas para la resoluci?n de los conflictos como lo son el arbitraje nacional, el internacional, la conciliaci?n y la amigable composici?n? (GABRIEL CORREA ARANGO, Comentarios al estatuto de arbitraje y amigable composici?n. Ley 1563 de 202, Bogot?, Editorial Temis, 2013, p?g. 11).
[3] ?Uno de los retos que tiene Colombia, y en general los pa?ses suramericanos, para el mejoramiento de la competitividad es superar los tiempos para solucionar controversias.
?Seg?n el Doing Business, Colombia ocupa el puesto 149 entre 183 pa?ses en lo que se refiere al indicador que mide la eficiencia judicial, principalmente por el excesivo tiempo que se toman los procesos judiciales.
?El arbitraje, como m?todo de soluci?n de conflictos, en virtud del cual las partes defieren la soluci?n de un conflicto a un tribunal arbitral, se ha convertido en uno de los m?todos de mayor expansi?n en Am?rica Latina, debido a la rapidez, especialidad y eficiencia propias de este m?todo.
?En el caso colombiano, aunque la pr?ctica ha sido fluida y se cuenta con operadores id?neos y centros de arbitraje de amplia trayectoria, las normas que han regido el arbitraje han estado dispersas y, en algunos casos, regidas por la m?s amplia, diversa y a veces contradictoria jurisprudencia.
?Dado lo anterior, y como respuesta a dicha necesidad, surge la ley 1563 de 2012, denominada Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, la cual regula de forma integral y ?nica el ejercicio arbitral tanto nacional como internacional.
?Esta ley, que entr? a regir el 12 de octubre de 2012, busca subsanar vac?os y ambig?edades identificados durante a?os de pr?ctica arbitral y busca ponerse a tono con las corrientes m?s modernas dentro del arbitraje? (RAFAEL BERNAL GUTI?RREZ, Nueva ley de arbitraje, en Portafolio.co, Bogot?, octubre 10 de 2012, disponible en: http://www.portafolio.co/opinion/nueva-ley-arbitraje).
[4] Balance de la legislatura 2011 ? 2012. En materia de justicia, Bogot?, agosto de 2012, p?gs. 38 ? 40.
[5] ANA MONTESINOS GARC?A, Arbitraje y nuevas tecnolog?as, Madrid, Editorial Thomson ? Civitas, 2007, p?gs. 122 ? 123.
[6] ?El arbitraje est? aceptado por norma constitucional, por la ley estatutaria de la administraci?n de justicia, y por la ley ordinaria.
?El fundamento constitucional del arbitraje est? en el art?culo 116, inciso 3? modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, art?culo 1?, que dice lo siguiente: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funci?n de administrar justicia en la condici?n de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de ?rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los t?rminos que determine la ley.
?El art?culo 8? de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administraci?n de Justicia, modificada por el art?culo 3? de la Ley 1285 de 2009 en su inciso 3?, dice: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funci?n de administrar justicia en la condici?n de conciliadores o en la de ?rbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.
?El art?culo 13 de la Ley 270 de 1996, modificado por la Ley 1285 de 2009, art?culo 6?, enumera entre los que ejercen funci?n jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constituci?n Pol?tica: 3) Los particulares actuando como conciliadores o ?rbitros habilitados por las partes, en los t?rminos que se?ale la ley. Trat?ndose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podr?n acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso. La Corte Constitucional se?al? en la sentencia C-713 de julio 15 de 2008 (Magistrada Ponente: Clara In?s Vargas Hern?ndez, Expediente PE-030) que es exequible el numeral 3? citado en el entendido de que las partes tambi?n deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos especiales.
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?Es indudable que la anterior regulaci?n constitucional y legal establece el arbitraje como un proceso de car?cter jurisdiccional que se produce en virtud de la habilitaci?n de las partes y que versa sobre un conflicto de car?cter transigible? (MARCO GERARDO MONROY CABRA, Arbitraje comercial nacional e internacional, 3? ed., Bogot?, Librer?a Ediciones del Profesional, 2011, p?gs. 6 ? 7).
[7] ANA MAR?A CHOCR?N GIR?LDEZ, Los principios procesales del arbitraje, Barcelona, Editorial Bosch, 2000, p?gs. 182 ? 183.
[8] La Ley Modelo de UNCITRAL ha servido se gu?a para las ?ltimas reformas sobre arbitraje comercial en Am?rica Latina. De hecho, la ley 1563 de 2012 constituye una prueba de lo que venimos diciendo. ?En 1985 la Comisi?n de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional adopt? y public? la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Ley Modelo naci? con el prop?sito de dotar de un texto que pudiese reflejar los principios universalmente aceptados del arbitraje comercial internacional, a fin de evitar las evidentes y a veces profundas divergencias existentes entre tales principios y las leyes locales sobre arbitraje de los distintos pa?ses. En particular, consagr? como principios b?sicos el de otorgar a las partes envueltas en un proceso arbitral un alto grado de libertad y autonom?a para dise?ar dicho proceso, y el confiar a los tribunales locales un limitado rol de asistencia y control en ciertas cuestiones tales como el nombramiento y recusaci?n de ?rbitros, la adopci?n de medidas precautorias, la producci?n de pruebas y, en fin, la revisi?n de los laudos arbitrales.
?La iniciativa de aprobar un texto que, guiado por tales principios matrices, recogiera ciertas reglas uniformes del arbitraje internacional fue llevada adelante por los profesionales y practicantes l?deres del arbitraje internacional y el resultado fue un modelo coherente y bien adaptado a las necesidades del comercio internacional. As? pues, no pas? mucho tiempo antes de que pa?ses de diversos continentes comenzaran a adoptar nuevas leyes sobre arbitraje internacional que segu?an muy de cerca las normas de la Ley Modelo? (CRISTI?N CONEJERO ROOS, ?La influencia de la ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional en Am?rica Latina: un an?lisis comparativo?, en la Revista Chilena de Derecho, vol 32, n?m. 1, enero-abril, 2005, p?g. 100).
[9] Cfr. VICENTE BA?UELOS RIZO, Arbitraje comercial internacional, M?xico, Editorial Limusa, 2011, p?g. 34.
[10] ?En lo que respecta al arbitraje internacional, la adopci?n de las normas de UNCITRAL permite acoger los est?ndares internacionales sobre el arbitraje, lo cual previene inconsistencias entre las disposiciones generales aceptadas a nivel internacional en otras jurisdicciones. Ello contribuye a un mejor clima en los negocios y a la globalizaci?n de la econom?a colombiana? (USAID ? Corporaci?n Excelencia en la Justicia, 2012, p?g. 40).
[11] ?Colombia estaba en mora de tener una ley integral, arm?nica y moderna en materia de arbitraje. Y no solamente para ponerse a tono con lo que sobre el particular ha venido ocurriendo en otras latitudes, sino tambi?n, si se quiere, por algo de verg?enza propia; porque habiendo sido, de vieja data, uno de los m?s caracterizados pa?ses pioneros en el tema y de los que m?s significativos aportes doctrinarios y jurisprudenciales han hecho a sus letras jur?dicas, ciertamente resultaba parad?jico que al mismo tiempo sus normas acusaran el d?ficit, el rezago y la falta de rigor y unidad conceptuales que ven?an acusando? ( JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, ?La nueva ley de arbitraje nacional e internacional: ?Por qu? y para qu???, en AA.VV., Estatuto Arbitral Colombiano. An?lisis y aplicaci?n de la ley 1563 de 2012, Bogot?, Editorial Legis, 2013, p?g. XXIX).
[12] Respecto de los Principios y normas del derecho mercantil internacional, as? como del contenido general de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional, cfr. GERARDO JOS? RAVASSA MORENO, Derecho mercantil internacional, Bogot?, Ediciones Doctrina y Ley, 2004.
[13] Cfr. FABI?N L?PEZ GUZM?N, Contratos internacionales de transferencia de tecnolog?a. El know how, Bogot?, Ediciones Jur?dicas Gustavo Ib??ez, 2002.
[14] ?Son muchos los avances y variadas las modificaciones que introduce el nuevo Estatuto en procura de la flexibilizaci?n, modernizaci?n y masificaci?n del arbitraje nacional, la amigable composici?n y el arbitraje internacional; adem?s, en ?l se recogieron amplios aportes de sectores de la academia y la comunidad y se enriqueci? con las importantes modificaciones introducidas en el tr?mite del proyecto en el Congreso.
?En cuanto al arbitraje nacional, para lograr una mayor seguridad y coherencia jur?dica, se destaca que se recogi? en un solo cuerpo normativo la legislaci?n dispersa y prolija existente, ajust?ndola a la jurisprudencia proferida a este respecto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y los distintos Tribunales Superiores del pa?s? (RUTH STELLA CORREA PALACIO, ?Independencia e imparcialidad de los ?rbitros en la ley 1563 de 2012?, en AA.VV., Estatuto Arbitral Colombiano. An?lisis y aplicaci?n de la ley 1563 de 2012, ob. cit., p?gs. XXIII y XXIV).
[15] ?La oralidad, que deriva directamente del derecho fundamental de todo justiciable a ser o?do, goza de un tratamiento preferente como principio inspirador de todos los procedimientos por ser el m?s apto para obtener la tutela efectiva? (JOS? CARLOS FERN?NDEZ ROZAS, Tratado del arbitraje comercial en Am?rica Latina, Madrid, Editorial IUSTEL, 2008, p. 53).
[16] HUGO ALSINA, Fundamentos de derecho procesal, vol. 4, M?xico, Editorial Jur?dica Universitaria, 2001, p?g. 38).
[17] El art?culo 229 de la Constituci?n Pol?tica de 1991, prescribe: ?Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administraci?n de justicia. La ley indicar? en qu? casos podr? hacerlo sin la representaci?n de abogado?.
[18] Cfr. WILLIAM NAM?N VARGAS, ?El pacto arbitral?, en la Revista de la Universidad Externado de Colombia, N? 5, enero ? junio de 2000, p?g. 63. Al respecto manifiesta: ?El car?cter transigible de la controversia, pese a doctrina contraria, no parece ser exigencia conceptual de la figura, sino una cualificaci?n jur?dica inherente a la validez y, en particular, a la idoneidad del objeto? (HERN?N FABIO L?PEZ BLANCO, Proceso arbitral nacional, Bogot?, Dupr? Editores, 2013, p?g. 65).
[19] JORGE HERN?N GIL ECHEVERRY, R?gimen arbitral colombiano. Ley 1563 de 2012, Bogot?, Grupo Editorial Ib??ez, 2012, p?g. 21.
[20] Ib?dem, p?gs. 25 ? 26.
[21] JOS? FERNANDO MERINO MERCH?N y JOS? MAR?A CHILL?N MEDINA, Tratado de derecho arbitral, 3? ed., Madrid, Editorial Thomson ? Civitas, 2006, p?gs. 198 ? 199.
[22] MIGUEL G?MEZ JENE, ?Materias objeto de arbitraje?, en David Arias Lozano, Comentarios a la ley de arbitraje de 2003, Madrid, Editorial Thomson ? Aranzadi, 2005, p?gs. 31 ? 32.
[23] FERNANDO AGUILAR, Manual pr?ctico de arbitraje privado, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2011, p?g. 30.
[24] JOS? FERNANDO MERINO MERCH?N y JOS? MAR?A CHILL?N MEDINA, Tratado de derecho arbitral, ob. cit., p?gs. 111 ? 112.
[25] La Ley 446 de 1998 en su art?culo 166 facult? al Gobierno Nacional para que dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedici?n de dicha ley, compilara las normas aplicables a la conciliaci?n, al arbitraje, a la amigable composici?n y a la conciliaci?n en equidad, que se encontraban vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las dem?s disposiciones vigentes.
[26] HERN?N FABIO L?PEZ BLANCO, Proceso arbitral nacional, ob. cit., p?g. 247.
[27] Los tratados internacionales de car?cter comercial no ratificados por el Estado colombiano tambi?n se pueden aplicar, en virtud de lo dispuesto por el art?culo 7? del C?digo de Comercio colombiano. La norma citada prescribe: ?Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre |mercantil internacional que re?na las condiciones del art?culo 3o., as? como los principios generales del derecho comercial, podr?n aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes?.
[28] FRANKLIN HOET-LINARES, La mediaci?n. Administraci?n y negociaci?n de justicia alterna, Caracas, Editorial Legis, 2005, p?gs. 4 ? 5.
[29] ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA y LUIS FERN?NDEZ DE LA G?NDARA, El arbitraje comercial internacional, Madrid, Editorial Tecnos, 1989, p?g. 19.
[30] ERNESTO SALCEDO VERDUGA, El arbitraje. La justicia alternativa, 2? ed., Guayaquil, Editorial Distrilib, 2007, p?gs. 17 ? 18.
[31] JULIO C?SAR RIVERA, Arbitraje comercial. Internacional y dom?stico, Buenos Aires, Editorial LexisNexis, 2007, p?gs. 3 ? 4.
[32] ROQUE J. CAIVANO, El arbitraje: nociones introductorias. Disponible en http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/Arb-001.pdf, p?g. 2).
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.
[34] Este punto se explic? as? en la sentencia C-330 de 2000: ?El arbitramento, tal como ha sido concebido en nuestro ordenamiento jur?dico, es una figura procesal. Cuando la Constituci?n defiere a los particulares la funci?n de administrar justicia en calidad de ?rbitros, les conf?a, como a todos los dem?s jueces, la soluci?n de contenciones jur?dicas entre las partes en concordancia con la Constituci?n y las leyes. De ah? que la instituci?n arbitral en nuestro ordenamiento tenga el car?cter de un proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusi?n de los argumentos, la valoraci?n de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisi?n de los pronunciamientos hechos por los ?rbitros. // El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, est? sometido en todas sus etapas a la estricta aplicaci?n de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garant?as del debido proceso aplicables a toda actuaci?n judicial, pues de nada sirve la inclusi?n de mecanismos de soluci?n de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislaci?n, si su aplicaci?n se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales?.
[35] Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 2001: ?El arbitramento como mecanismo alternativo de resoluci?n de conflictos, ha de entenderse como la derogaci?n que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicci?n en cabeza del Estado y en favor de un particular (?rbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con car?cter definitivo y obligatorio, a trav?s de una decisi?n denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos?.
[36] Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999: ?De lo expuesto es f?cil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los ?rbitros (?). Por consiguiente, la habilitaci?n de los ?rbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral?. En el mismo sentido, Sentencia C-330 de 2000: ?El arbitramento es voluntario. La decisi?n de presentar las disputas surgidas en una relaci?n jur?dica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de car?cter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jur?dico que desplaza a la jurisdicci?n ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los ?rbitros para actuar (?) As?, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinaci?n voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garant?a de que, como acontece en los dem?s procesos, los derechos consagrados en la Constituci?n y la ley tienen plena vigencia?.
[37] Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 2001: ??el arbitramento como la conciliaci?n o la amigable composici?n, han de entenderse como institutos a los que el Constituyente les reconoci? una funci?n fundamental dentro la administraci?n de justicia, pues son mecanismo a los que pueden recurrir opcionalmente las personas para poner t?rmino a sus controversias, sin la intervenci?n directa del Estado, lo que permite no s?lo la descongesti?n del aparato de justicia sino la participaci?n activa de los particulares en la definici?n de sus conflictos?.
[38] Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999: ?Adem?s, estos mecanismos alternativos de resoluci?n de conflictos encuentran base constitucional no s?lo en su reconocimiento expreso en el art?culo 116 superior sino tambi?n en otros principios y valores constitucionales. As?, su presencia puede constituir una v?a ?til, en ciertos casos, para descongestionar la administraci?n de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Adem?s, y m?s importante a?n, la Carta establece un r?gimen democr?tico y participativo (CP art. 1?), que propicia entonces la colaboraci?n de los particulares en la administraci?n de justicia y en la resoluci?n de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resoluci?n de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliaci?n o la amigable composici?n, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los ?rbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias?.
[39] Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997: ?El arbitramento, que es el que interesa para el caso en estudio, consiste en un mecanismo jur?dico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisi?n de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que all? se adopte?.
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-057 de 1995.
[41] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001.
[42] Se dijo en esta providencia: ?El arbitramento es excepcional. La habilitaci?n de particulares para solucionar conflictos por medio del arbitramento cuenta tambi?n con claras limitaciones materiales, pues no todo problema jur?dico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido consciente de que la equiparaci?n funcional que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes jur?dicos cuya disposici?n no puede dejarse al arbitrio de un particular, as? haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas. // Principios como el de la seguridad jur?dica hacen necesario que ciertos asuntos sean ventilados a trav?s de la jurisdicci?n ordinaria, pues se trata de eventos que se relacionan con la garant?a de derechos constitucionales fundamentales, con el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos ciudadanos -v.g. derechos m?nimos de los trabajadores-, o con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias jur?dicamente relevantes como "la fijaci?n del estado civil, las cuestiones que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley proh?be a su titular disponer"?.
[43] Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000.
[44] Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000.
[45] Sentencia T- 080 de 2006 (MP. Alfredo Beltr?n Sierra. SV. Manuel Jos? Cepeda Espinosa) y Auto 169 de 2009 (MP. Lu?s Ernesto Vargas Silva).
[46] Ib?dem.
[47] Sentencia C-365 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), ya citada.
[48] El numeral 2? del art?culo 24 de la Constituci?n espa?ola de 1978 se?ala que ?todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusaci?n formulada contra ellos, a un proceso p?blico sin dilaciones indebidas y con todas las garant?as, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s? mismos, a no confesarse culpables y a la presunci?n de inocencia?.
[49] Esta garant?a tambi?n se ha considerado como elemento esencial del debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reconocida a partir de la interpretaci?n del art. 6.1 del Convenio para la Protecci?n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, de conformidad con el cual ?Toda persona tiene derecho a que su causa sea o?da equitativa, p?blicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial (?)?.
[50] Sentencias C-545 de 2008 (MP. Nilson Pinilla Pinilla); C-762 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao P?rez); y A-169 de 2009 (MP. Lu?s Ernesto Vargas Silva).
[51] MP. Lu?s Ernesto Vargas Silva.
[52] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paramana Iribarne vs. Chile (2005). Fundamentos jur?dicos 146 y 147.
[53] Ver: Informe No. 17/94, Guillermo Maqueda, Argentina, OEA/Ser. L/V/II.85,Doc. 29, 9 de febrero de 1994, p?rr. 28. No publicado.
[54] Para la Corte Europea, la imparcialidad del juzgador se compone de elementos subjetivos y objetivos. Sobre este punto la Corte Europea ha desarrollado una extensa jurisprudencia (Casos DE Cubre, Hauschildt, entre otros).
[55] Idem.
[56] 64). En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Europea D.H., caso Hauschilt del 24 de mayo de 1989, serie A n? 154, p, 21, par. 48.
[57] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Malary vs. Hait? (2002). Fundamentos jur?dicos 74 y 75.
[58] Ib?dem.
[59] Ib?dem.
[60] Sentencia C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Vladimiro Naranjo Mesa y Jos? Gregorio Hern?ndez Galindo; SV. Jos? Gregorio Hern?ndez Galindo; SPV. Alejandro Mart?nez Caballero; AV. Eduardo Cifuentes Mu?oz, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa; AV. Vladimiro Naranjo Mesa y Hernando Herrera Vergara; y SPV. Hernando Herrera Vergara).
[61] El art?culo 141 del C?digo General del Proceso, estipula: ?Causales de recusaci?n. Son causales de recusaci?n las siguientes: 1. Tener el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, inter?s directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuaci?n en instancia anterior, el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. 3. Ser c?nyuge, compa?ero permanente o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Ser el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, curador, consejero o administrador de bienes de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal o disciplinaria contra el juez, su c?nyuge o compa?ero permanente, o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, antes de iniciarse el proceso o despu?s, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecuci?n de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigaci?n. 8. Haber formulado el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, denuncia penal o disciplinaria contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil o v?ctima en el respectivo proceso penal. 9. Existir enemistad grave o amistad ?ntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 10. Ser el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, o primero de afinidad, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho p?blico, establecimiento de cr?dito, sociedad an?nima o empresa de servicio p?blico. 11. Ser el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas. 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuaci?n judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio P?blico, perito o testigo. 13. Ser el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciaci?n del proceso. 14. Tener el juez, su c?nyuge, compa?ero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuesti?n jur?dica que ?l debe fallar.
[62] ?As?, se produce un perjuicio si, como se consider? en el caso Raoul duval, los litigantes deben comenzar un nuevo proceso debido a la anulaci?n del laudo ocasionada por un error del ?rbitro. Se pueden tambi?n plantear otros supuestos de responsabilidad que emergen directamente del incumplimiento de las obligaciones del ?rbitro. Este ser?a el caso si el ?rbitro revelara los secretos comerciales que hubiese conocido en el curso de las audiencias, favoreciendo a la competencia del litigante concernido. Nacer?a igualmente la responsabilidad del ?rbitro si ?ste tardara tanto en el tratamiento de un litigio, que una de las sociedades litigantes entrase en concurso de acreedores por no haber podido cobrar en un plazo de tiempo razonable una deuda poco cuestionable que ten?a frente a su adversario? (THOMAS CLAY, El ?rbitro, Bogot?, Grupo Editorial Ib??ez ? Pontificia Universidad Javeriana, 2012, p?g. 122).
[63] ?El arbitraje siempre ha ocupado un lugar especial al interior de esta organizaci?n internacional privada y multifac?tica. La CCI fue pionera en el desarrollo del arbitraje comercial moderno e internacional y contribuy? de manera importante a generar los cambios legislativos relacionados con ?l y a elaborar los principales tratados multilaterales de arbitraje. El primer Reglamento de Arbitraje de la CCI (con su correspondiente Reglamento de Conciliaci?n) se public? en ingl?s y franc?s, los dos idiomas de trabajo de la CCI, en 1922, justo antes de la instalaci?n de la primera Corte de Arbitraje. Otros reglamentos, nuevos o enmendados, siguieron a ?ste en los a?os 1927, 1931, 1933, 1939, 1947, 1955, 1975, 1988 y el m?s reciente en 1998. En cada caso los reglamentos se emitieron en respuesta a la mayor experiencia de la CCI en el arbitraje y a los desarrollos legales en este campo? (YVES DERAINS y ERIC A. SCHWARTZ, Una gu?a al reglamento de arbitraje de la C?mara de Comercio Internacional, Bogot?, C?mara de Comercio de Bogot?, 2011, p?g. 31).
[64] LUIS FERN?NDEZ DE LA G?NDARA y ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA, Derecho mercantil internacional, 2? ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1995, p?gs. 721 y 722.
[65] El art?culo 48 de la ley 153 de 1887 entiende que hay denegaci?n de justicia cuando el juez reh?sa juzgar, pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. Entre tanto, el art?culo 42, numeral 6? del nuevo C?digo General del Proceso, dispone lo siguiente: ?Son deberes del juez: 6?) Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicar? las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios del derecho sustancial y procesal?.
[66] JORGE HERN?N GIL ECHEVERRY, R?gimen arbitral colombiano, ob. cit., p?g. 32.
[67] NEIL ADREWS, Justicia civil inglesa. Proceso civil y otras formas de resoluci?n de controversias, Bogot?, Editorial Temis ? Pontificia Universidad Cat?lica de Valpara?so, 2013, p?gs. 229 ? 230.
[68] RONALD BRIAN MARTIN ALARC?N, Arbitraje. Introducci?n al derecho arbitral, La Paz, Bolivia, Azul Editores, 2007, p?gs. 19 ? 20.
[69] Cfr. HERNANDO DEVIS ECHAND?A, Compendio de derecho procesal. Teor?a general del proceso, T. I, Bogot?, Editorial ABC, 1996, p?gs. 38 ? 39.
[70] ROBERTO G. LOUTAYF RANEA y ERNESTO SOL?, Principio de igualdad procesal, publicado en Revista La Ley, 2011, C, p?gs. 28 ? 29.
[71] Se siguen, en especial, las sentencias T-291 de 2009 y T-340 de 2010.
[72] Como se puede verificar en el art?culo 4? del C?digo de Procedimiento Penal dice: ?ART?CULO 4o. IGUALDAD. Es obligaci?n de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuaci?n procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condici?n econ?mica, f?sica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.//El sexo, la raza, la condici?n social, la profesi?n, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opini?n pol?tica o filos?fica, en ning?n caso podr?n ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminaci?n?. Por su parte el numeral 2? del art?culo 37 del C?digo de Procedimiento Civil, establece: ?ART?CULO 37. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez:(?) 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este C?digo le otorga. (?)?.
[73] Sentencia T-291 de 2009.
[74] Idem.
[75] Al respecto, por ejemplo sentencias SU-388, SU-389 de 2005; C-371 de 2000.
[76] Cfr. T-352 de 1997, C-090 de 2001.
[77] Cfr. Entre otras, las sentencias C-345 de 1993 y C-058 de 1994, C-094 de 1993 y T-152 de 2007.
[78] Recogiendo la jurisprudencia y la doctrina de Alexy, as? en sentencias T-340 de 2010 y T-629 de 2010. Robert Alexy. Teor?a de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p?gs. 112.
[79] Ello en cuanto a que desde la sentencia C-040 de 1993, esta Corte ha dicho que la igualdad constitucionalmente protegida no supone una paridad ?mec?nica o aritm?tica?. Las autoridades pueden entonces, emitir regulaciones que impliquen ciertas diferencias de trato, siempre que esas decisiones est?n soportadas en una raz?n suficiente, es decir, constitucionalmente leg?tima o admisible. Ver tambi?n, sentencias T-422 de 1992, T-530 de 1993, C-1043 de 2006, C-075 de 2007, entre otras.
[80] Ver, sobre el principio de proporcionalidad, las sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-584 de 1997, C-309 de 1997. T-916 de 2002.
[81] Empleada inauguralmente por el Tribunal Constitucional Alem?n y la Corte Europea de Derechos Humanos, seg?n explic? la Corte en sentencias T-422 de 1992, C-026 de 1996 y C-093 de 2001.
[82] Cfr. Sentencia C-022 de 1996. Sobre el alcance del principio de proporcionalidad como herramienta hermen?utica, ver tambi?n los fallos T-015 de 1994, C-309 de 1997. C-475 de 1997, C-392 de 2002.
[83] Sentencia T-310 de 2010.
[84] MAURO CAPPELLETTI y BRYANT GARTH, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, M?xico, Fondo de Cultura Econ?mica, 1996, p?g. 17.
[85] PIERO CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil, T. I, Buenos Aires, Ediciones Jur?dicas Europa-Am?rica, 1962, p?gs. 417 ? 418.
[86] MAURO CAPPELLETTI y BRYANT GARTH, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, ob. cit., p?gs. 19 ? 20.
[87] ANA MAR?A CHOCR?N GIR?LDEZ, Los principios procesales del arbitraje, ob. cit., p?gs. 182 ? 183.
[88] Robert Alexy, Teor?a de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p?g. 86. Cfr., Eduardo Garc?a M?ynes, Introducci?n al estudio del derecho. M?xico, Porr?a, 2002, p?g. 85; Eduardo Garc?a de Enterr?a y Tom?s-Ram?n Fern?ndez, Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, Octava Edici?n, Tomo I, p?gs.74 y 75; Ronald Dworkin, Questioni di principio. Il Saggiatore, Milano 1985. Citados en la sentencia de la Corte Constitucional C ? 713 de 2008. Magistrado Ponente, Dra Clara In?s Vargas Hern?ndez.
[89] El art?culo 37 de la ley 1563 de 2012, establece: ?Intervenci?n de otras partes y terceros.?La intervenci?n en el proceso arbitral del llamado en garant?a, del denunciado en el pleito, del interviniente excluyente y dem?s partes, se someter? a lo previsto en las normas que regulan la materia en el C?digo de Procedimiento Civil. Los ?rbitros fijar?n la cantidad adicional a su cargo por concepto de honorarios y gastos del tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposici?n. La suma correspondiente deber? ser consignada dentro de los diez (10) d?as siguientes. ? ?Trat?ndose de interviniente excluyente que no haya suscrito el pacto arbitral, su demanda implica la adhesi?n al pacto suscrito entre las partes iniciales. En caso de que el interviniente excluyente que haya suscrito pacto arbitral o que haya adherido a ?l, no consigne oportunamente, el proceso continuar? y se decidir? sin su intervenci?n, salvo que la consignaci?n la efect?e alguna otra parte interesada, aplicando en lo pertinente el art?culo 27. ? ?Cuando el llamado en garant?a o denunciado en el pleito, que ha suscrito el pacto arbitral o ha adherido a ?l, no consigna oportunamente, el proceso continuar? y se decidir? sin su intervenci?n, salvo que la consignaci?n la efect?e alguna otra parte interesada, aplicando en lo pertinente el art?culo 27. ? ?En los casos de llamamiento en garant?a y de denuncia del pleito, la existencia del pacto arbitral tambi?n podr? probarse conforme a lo previsto en el par?grafo del art?culo 3?. ? ?Si se trata de coadyuvante o llamado de oficio, su intervenci?n se someter? a lo previsto en las normas que regulan la materia en el C?digo de Procedimiento Civil para esta clase de terceros. En este caso, el tribunal le dar? aplicaci?n al inciso primero de esta norma y el no pago har? improcedente su intervenci?n. ? ?Par?grafo 1?.?Cuando se llame en garant?a a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, aquella quedar? vinculada a los efectos del mismo. ? ?Par?grafo 2?.?En ning?n caso las partes o los reglamentos de los centros de arbitraje podr?n prohibir la intervenci?n de otras partes o de terceros?.
[90] ?En un?mundo cambiante y globalizado, en el que las relaciones comerciales se ven fuertemente influenciadas por el r?pido desarrollo tecnol?gico, el arbitraje y las nuevas tecnolog?as constituyen un maridaje perfecto. ?stas contribuyen a convertir el arbitraje en un sistema de resoluci?n de controversias a?n m?s eficiente y, por tanto, ayudan a optimizar la administraci?n de justicia privada. De forma similar, el progresivo desarrollo del comercio electr?nico ha resultado en un incremento notorio de las transacciones on-line, de poco o mucho valor monetario, que ha puesto de manifiesto la incipiente necesidad de contar con sistemas de resoluci?n de disputas eficaces, econ?micas y r?pidas para dirimir las controversias surgidas en operaciones de comercio electr?nico realizadas entre empresas (B2B en su acr?nimo en ingl?s) y entre empresas y consumidores (B2C). Como consecuencia de todo ello los mecanismos Online Dispute Resolution (ODR en su acr?nimo en ingl?s), tambi?n conocidos como m?todos de Resoluci?n de Electr?nica de Controversias (REC) y que plantean la resoluci?n en l?nea de controversias mediante mediaci?n y/o arbitraje, han tenido un desarrollo significativo en los ?ltimos a?os (?)
?Las ventajas de estos sistemas frente a los mecanismos tradicionales de resoluci?n de conflictos se centran fundamentalmente en su f?cil utilizaci?n y acceso, la eficiencia en la tramitaci?n de los casos, la rapidez de las resoluciones y el ahorro de costes. El arbitraje on-line hace posible una comunicaci?n instant?nea entre los usuarios de un arbitraje (partes, ?rbitros e instituci?n arbitral), eliminando los tiempos muertos de traslado y dotando as? a los procedimientos de mayor agilidad y celeridad. Ello se consigue facilitando a esos usuarios del arbitraje un acceso a su procedimiento arbitral las 24 horas del d?a los siete d?as de la semana desde cualquier parte del mundo, ya sea para consultar el expediente o para cumplimentar alg?n tr?mite? (ELENA GUTI?RREZ GARC?A DE CORT?ZAR, Seguridad jur?dica en el arbitraje on line, disponible en: http://www.diariojuridico.com/opinion/seguridad-juridica-en-el-arbitraje-on-line.html).
[91] El art?culo 23 de la ley 1563 de 2012, dispone lo siguiente: ?Utilizaci?n de medios electr?nicos. En el proceso arbitral podr?n utilizarse medios electr?nicos en todas las actuaciones y, en particular, para llevar a cabo todas las comunicaciones, tanto del tribunal con las partes como con terceros, para la notificaci?n de las providencias, la presentaci?n de memoriales y la realizaci?n de audiencias, as? como para la guarda de la versi?n de las mismas y su posterior consulta.
?La notificaci?n transmitida por medios electr?nicos se considerar? recibida el d?a en que se envi?, salvo que se trate de la notificaci?n del auto admisorio de la demanda, caso en el cual se considerar? hecha el d?a que se reciba en la direcci?n electr?nica del destinatario. ?Los ?rbitros, las partes y los dem?s intervinientes podr?n participar en las audiencias a trav?s de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio t?cnico, bajo la direcci?n del tribunal arbitral.
?La formaci?n y guarda del expediente podr? llevarse ?ntegramente a trav?s de medios electr?nicos o magn?ticos.
?Los centros de arbitraje prestar?n la debida colaboraci?n a los ?rbitros y a las partes, y con tal fin pondr?n a disposici?n de sus usuarios recursos tecnol?gicos, id?neos, confiables y seguros?.
[92] El art?culo 8? de la ley 1563 de 2012 ?mantiene la potestad de las partes para nombrar a los ?rbitros siempre y cuando sea de com?n acuerdo, designaci?n que se podr? delegar en el centro de arbitraje o en un tercero.
?Cuando no hay acuerdo, el ?rbitro ser? designado por el juez civil del circuito del domicilio donde se llevar? a cabo el proceso arbitral.
?El ?rbitro que act?a en los procesos en los que interviene el Estado, no podr? actuar en m?s de cinco simult?neamente; para los casos entre particulares no existe limitaci?n. Lo anterior sin perjuicio de que as? lo determinen los centros de arbitraje en su reglamento? (CARLOS ALBERTO PAZ RUSSI, An?lisis al proceso arbitral. Ley 1563 de 2012, Cali, Universidad San Buenaventura de Cali, 2012, p?gs. 20 ? 21.
[93] La norma arriba citada, dispone: ?Contra el laudo el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulaci?n, que deber? interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicaci?n de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) d?as siguientes a su notificaci?n o la de la providencia que resuelva sobre su aclaraci?n, correcci?n o adici?n. Por secretar?a del tribunal se correr? traslado a la otra parte por quince (15) d?as sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) d?as siguientes, el secretario del tribunal enviar? los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso?.
[94] MARTA GONZALO QUIROGA, Orden p?blico y arbitraje internacional en el marco de la globalizaci?n comercial. Arbitrabilidad y derecho aplicable al fondo de la controversia, Madrid, Universidad Rey Juan Carlos, 2003, p?g. 162.
[95] BERNARDO MAR?A CREMADES, El arbitraje en la doctrina constitucional espa?ola, disponible en: http://www.limaarbitration.net/LAR1/bernardo_m_cremades.pdf
[96] El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cl?usula compromisoria. ?La cl?usula compromisoria es definida como un contrato de derecho privado, inserto habitualmente como cl?usula en un contrato principal, del mismo g?nero que el compromiso, por el cual las partes contratantes se obligan a someter las cuestiones litigiosas que puedan surgir en el futuro en relaci?n con el contrato principal al fallo de ?rbitros.
?El compromiso arbitral es un acuerdo de voluntades a trav?s del cual, luego de verificado el conflicto de intereses, las partes convienen el sometimiento a arbitraje o los aspectos concretos de su funcionamiento. Aunque no exista una cl?usula compromisoria que le sirva de antecedente, las partes pueden pactar directamente el sometimiento a arbitraje una vez que el conflicto se present?, espec?ficamente respecto de ?l. Si las partes ya hab?an estipulado una cl?usula compromisoria, la misi?n del compromiso ser? complementarla y concretar el sometimiento a arbitraje en determinados puntos espec?ficos. En cualquier caso, con o sin cl?usula compromisoria previa, el compromiso versa sobre controversias ya existentes. En otras palabras: El compromiso es un contrato en toda la extensi?n de precisiones, en que se comienza por indicar el conflicto ya suscitado, las partes intervinientes, el nombramiento de los ?rbitros, la facultad que se les otorga, etc?tera, y tambi?n de una manera m?s o menos coincidente, los otros puntos que pueden aparecer en la cl?usula, como son las leyes aplicables, las reglas de procedimiento, las facultades para decidir conforme a derecho o sin justificar los puntos resolutivos, es decir en equidad, como amigable composici?n o ex aequo et bono, etc?tera. La determinaci?n precisa de las cuestiones que se someten a decisi?n de los ?rbitros, cosa que s?lo puede hacerse frente a controversias que ya se han producido, es de la esencia del compromiso y es requisito establecido en todas las normas que a ?l se refieren? (ROQUE J. CAIVANO, La cl?usula arbitral. Evoluci?n hist?rica y comparada, Bogot?, C?mara de Comercio de Bogot?, 2008, p?gs. 26 ? 27).
[97] ?Definir si el arbitraje internacional es preferible al litigio en t?rminos de rapidez y costo depende en parte de la presunta eficiencia de los ?rbitros, las partes y sus abogados y, en mayor medida, del sistema judicial nacional con el que se compare el arbitraje. El arbitraje internacional es claramente m?s r?pido que un litigio en aquellos sistemas judiciales que se encuentran tan saturados que los litigantes obtienen una resoluci?n ?nicamente despu?s de varios a?os de espera? (PAUL FRIEDLAND y RAFAEL E. LLANO ODDONE, Cl?usulas de arbitraje para contratos internacionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010, p?g. 8).
[98] JORGE HERN?N GIL ECHEVERRY, R?gimen arbitral colombiano. Ley 1563 de 2012, ob. cit., p?g. 34.
[99] Ib?dem, p?g. 35
[100] La ley, la doctrina y al jurisprudencia son un?nimes en lo que respecta a la acumulaci?n de pretensiones, demandas y procesos arbitrales de car?cter nacional. Nada se ha dicho sobre la posibilidad de acumular procesos arbitrales nacionales con internacionales. A nuestro juicio, nada obsta para que en un proceso arbitral internacional o viceversa se acumulen pretensiones y procesos, siempre que se trate de pretensiones conexas y que las partes sean demandantes y demandados rec?procos.
[101] ?El Acta de Misi?n. Previa al comienzo, propiamente de la instrucci?n del procedimiento, y despu?s de la fase de alegaciones, el tribunal arbitral o el ?rbitro ?nico preparar? en base a las alegaciones formuladas o en presencia de las partes, el acta que determine su competencia o misi?n (?).
?Como su nombre indica, consiste en un documento preparado por el tribunal arbitral y las partes ? en la mayor?a de los casos ambas partes lo firman ? con el fin de precisar la misi?n de los ?rbitros.
?El Acta de Misi?n dejar? constancia de los hechos no disputados por las partes y de aqu?llos en los que las partes no est?n de acuerdo o mantienen posiciones divergentes.
?El Acta de Misi?n debe ser analizada en el contexto del arbitraje comercial internacional, caracterizado por una diversidad tal que con frecuencia re?ne partes, abogados y ?rbitros de diferentes nacionalidades con formaci?n jur?dica distinta, quienes se ven en algunas ocasiones obligados a aplicar un derecho que no es igualmente familiar a todos ellos? (JOS? LUIS ROCA AYMAR, El arbitraje en la contrataci?n internacional, Madrid, Editorial ESIC, 1994, p?g. 119).
[102] YVES DERAINS y ERIC A. SCHWARTZ, Una gu?a al reglamento de arbitraje de la C?mara de Comercio Internacional, ob. cit., p?gs. 112 ? 113.
[103] Cfr. JUAN JORGE ALMONACID SIERRA, Los jueces del diablo. Fronteras de la justicia arbitral en la contrataci?n administrativa, en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Vol. 37, Bogot?, 2011, p?gs. 41 ? 43.
[104] ?En definitiva, tanto el arbitraje como el poder judicial persiguen el mismo ideal de justicia; lejos de competir entre s?, ?rbitros y jueces se complementan, asoci?ndose en un sistema de justicia.
?Es cierto que, en las organizaciones sociales modernas, el Estado ha asumido esa funci?n como una de las inherentes a su propia esencia y, en consecuencia, se ha reservado la potestad de proveer a los particulares ? a trav?s de ?rganos propios ? un sistema para resolver aquellas situaciones de conflicto cuya persistencia pueda perturbar la convivencia del grupo. Es igualmente cierto que la existencia de tribunales interesa a la comunidad en su conjunto y, por lo tanto, adquiere relevancia p?blica. Pero de ello no se sigue que esa actividad deba ser desarrollada por el Estado en forma excluyente o monop?lica.
?Es en este contexto que el arbitraje adquiere importancia como m?todo de resoluci?n de conflictos. Como alternativo y complementario del sistema judicial establecido por el Estado, al mismo tiempo que soluciona un problema espec?fico entre las partes, el arbitraje contribuye al mantenimiento de la paz social, al proporcionar un medio eficaz para que los conflictos sean dirimidos en forma pac?fica? (ROQUE J. CAIVANO, Control judicial en el arbitraje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, p?g. 6).
[105] ?En muchos pa?ses latinoamericanos, la jurisdicci?n ordinaria es demasiado lenta y el sistema judicial adolece de fallas e imperfecciones. No s?lo se objeta la falta de medios materiales con que cuentan los Tribunales para desarrollar su labor, como la carencia de locales adecuados, escasez de elementos t?cnicos modernos como podr?a ser el uso de computadoras, sino tambi?n se escuchan cr?ticas que est?n dirigidas, entre otros aspectos, a la formaci?n profesional de los jueces, a los estudios y programas de las Facultades de Derecho, a la existencia de una legislaci?n anticuada y obsoleta en muchos aspectos y a procedimientos latos y engorrosos en materias civiles, comerciales y de otra naturaleza? (RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERR?A, ?Ventajas del arbitraje. Eficacia y validez en el derecho iberoamericano?, en AA.VV., Arbitraje. Conciliaci?n. Alternativas a la justicia institucional, Bogot?, C?mara de Comercio de Bogot?, 1986, p?g. 111).
[106] ?En materia de pruebas del proceso arbitral, se sigue lo establecido en el C?digo de Procedimiento Civil, o a partir de su vigencia, lo establecido en el C?digo General del Proceso expedido con la ley 1564 del 12 de junio de 2012. En ese sentido, se establece en el art?culo 31 del Estatuto Arbitral que el tribunal y las partes tienen, respecto de las pruebas,, las mismas facultades y deberes previstos en el C?digo de Procedimiento Civil o las normas que lo modifiquen o complementen.
?Dentro de las novedades establecidas en el C?digo General del Proceso en materia de pruebas, se encuentra la establecida en el inciso 2? del art?culo 67, seg?n el cual, seg?n las particularidades del caso, el juez o ?rbitro podr?, de oficio o a petici?n de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su pr?ctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situaci?n m?s favorable para aportar las evidencias o establecer los hechos controvertidos. Con esta norma, se recogen decisiones jurisprudenciales que desarrollaron la teor?a de la carga din?mica de la prueba, para exigir la prueba a quien le queda m?s f?cil obtenerla, por las especiales circunstancias t?cnicas, la especialidad que poseen, etc?tera.
?As? mismo, estableci? el C?digo General del Proceso la obligatoriedad de los jueces de decretar pruebas de oficio, al indicar en el art?culo 179 que el juez deber? decretar pruebas de oficio, en las oportunidades del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para establecer los hechos objeto de la controversia? (JAIME HUMBERTO TOBAR ORD??EZ, ?Procedimiento arbitral en el nuevo Estatuto Arbitral?, en AA.VV., Estatuto Arbitral Colombiano. An?lisis y aplicaci?n de la ley 1563 de 2012, ob. cit., p?g. 198).
[107] El art?culo 68 del Decreto 960 de 1970, dice: ?Quienes hayan suscrito un documento privado podr?n acudir ante el notario para que este autorice el reconocimiento que hagan de sus firmas y del contenido de aqu?l. En este caso se proceder? a extender una diligencia en el mismo documento o en hoja adicional, en que se exprese el nombre y descripci?n del cargo de notario ante quien comparecen; el nombre e identificaci?n de los comparecientes; la declaraci?n de estos de que las firmas son suyas y el contenido del documento es cierto, y el lugar y fecha de la diligencia, que terminar? con las firmas de los declarantes y del notario, quien, adem?s, estampar? el sello de la Notar?a?.
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