"Ubicados en el escenario que da origen a la sociedad que nos ocupa, vemos cómo en Colombia opera el principio de territorialidad de la ley y, por lo tanto, la constitución de una sociedad por acciones simplificada, debe regirse necesariamente por lo consagrado en la ley que le dio origen, es decir por la ley 1258 de 2008, la cual solo tiene alcance dentro del territorio nacional. Constituir una sociedad por acciones simplificada fuera del país, debe conllevar a que la misma se rija por la legislación que sobre dichas sociedades exista en el país de origen.
"Ahora bien, tenemos como nuestra legislación mercantil, considera que las sociedades comerciales poseen nacionalidad, lo que significa que es necesario reconocerla existencia del vínculo que una a las compañías con un determinado Estado.
"Sobre lo anterior, esta Superintendencia mediante oficio 220-64519 del 30 de octubre de 2000, expresó entre otros asuntos lo siguiente:
"La nacionalidad como atributo de la personalidad aplicable a las sociedades constituye un instrumento de regulación jurídica, que permite obtener un orden jurídico cierto, estable y justo, perspectiva dentro de la cual la legislación comercial acoge el principio de la nacionalidad de las sociedades cuando el artículo 469 del estatuto mercantil, dispuso que serían extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, de tal manera que la nacionalidad se establece en función de estos dos criterios: 1) la ley de su constitución y 2) el domicilio.
"Al respecto afirma el profesor Gabino Pinzón en su obra volumen II, lo siguiente: .
"Tratadistas extranjeros como Arminjon, coinciden con el planteamiento doctrinal expresado y así lo manifiesta la cita que el doctor Gabino Pinzón en la referida obra transcribe, así: .
"De lo expresado se desprende que la nacionalidad es un concepto jurídico con implicaciones de orden económico, por lo que este atributo de la personalidad en materia de sociedades difiere un tanto del aplicable a las personas jurídicas, en la medida en que está acompañado de la noción del domicilio del lugar bajo el cual la sociedad obtuvo la personificación jurídica, en razón a la inminente necesidad de preservar la seguridad y el orden jurídico.
"Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a través de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen, esto es, sin que haya solución de continuidad en su existencia como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta vía se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislación, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del Estado y de los terceros en general que con ésta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a través de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas.
"El supuesto anterior, estaría en abierta contradicción con el precepto contenido en el artículo 469 del Código de Comercio que prevé los presupuestos para considerar una sociedad como extranjera, precepto del que se infiere a contrario sensu que la sociedad colombiana es la constituida conforme a la ley de este país y con domicilio en el territorio nacional. A su vez, el artículo 471 ibídem señala que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en el país, debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, cumpliendo los requisitos descritos en la misma disposición.
"De lo expresado, se desprende que el tema de la nacionalidad de las sociedades se halla regulado en la legislación mercantil, por lo que no procede acudir a otras fuentes de derecho distintas para ampliar las posibilidades legales de adquirir este atributo de la personalidad. Al respecto el artículo 1º del Código de Comercio, dispone que la ley tanto por aplicación directa como por analogía, así como los tratados internacionales, deben aplicarse de preferencia y solo en ausencia, rigen los contratos válidamente celebrados de acuerdo con el artículo 4º del Código de Comercio, los que preferirán a las leyes supletivas y a las costumbres mercantiles.
"Lo anterior, toda vez que aunque el derecho escrito carece de la adaptabilidad del derecho consuetudinario, tiene frente a éste la ventaja de su uniformidad, su certeza, su publicidad, su generalidad y estabilidad. En esta medida, la previsión contenida en el artículo 4º del Tratado de Montevideo, cuando expresamente dispone que la ley del domicilio comercial rige las relaciones entre la sociedad y cualquier otro tercero, es plenamente aplicable; para el caso de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en el país, el domicilio comercial será el que se fije dentro del territorio nacional, puesto que las sucursales de acuerdo con el artículo 263 del Código de Comercio, son .
"En cuanto a la fuerza vinculante de los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la lectura del artículo 7º del Código de Comercio, corrobora lo expuesto, en el sentido que su aplicación solo puede invocarse en la medida en que no exista ley escrita aplicable. Por esta razón, el Código de Bustamante, no aprobado por el Congreso de la República, no puede aplicarse como fuente de derecho, para los fines pertinentes.
"Sin perjuicio de lo anterior, cabría preguntarse si la figura propuesta implicaría también la legalización y consiguiente nacionalización de un capital que no ha ingresado al país de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución 21 de la Junta Directiva del Banco de la República, EL Decreto 1295 de 1996 emanado del Departamento Nacional de Planeación, lo que supondría establecer una excepción al Estatuto de Inversiones internacionales aplicable en Colombia por virtud de la ley 9ª de 1991.
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"Téngase en cuenta que uno de los argumentos esgrimidos por el despacho fue precisamente el concepto de nacionalidad de la sociedad, desarrollado a partir del contenido del artículo 469 del Código de Comercio, principio que lleva implícito dos elementos, el primero, la ley del país bajo la cual se constituyó la sociedad y, un segundo, el domicilio o lugar donde funciona la administración de la misma; postulados que no pueden disgregarse y que impiden el traslado del domicilio social al exterior y pretender continuar con las operaciones dentro del territorio nacional, circunstancia que haría nugatoria la aplicación de las normas y reglas que regulan el funcionamiento de la sociedad y el control que sobre la misma ejercen las distintas entidades del Estado, en pro de intereses de la sociedad, asociados y terceros en general.
"En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, se considera que de constituirse una sociedad, en este caso por acciones simplificada, en el exterior, la misma será una sociedad extranjera la cual debe regirse por la normatividad imperante en el país de origen, pues se reitera que la sociedad colombiana solo tiene operancia dentro del territorio nacional.
"Ahora bien, de lograrse lo anterior y pretender que la sociedad constituida funcione en Colombia, sería preciso la apertura de una sucursal de la compañía en el país, para lo cual debe estarse a lo que sobre el particular exija nuestra legislación".
6. CRÍTICAS A LA DOCTRINA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Indudablemente, la posición de la Superintendencia de Sociedades relativa a la inviabilidad de constituir sociedades por acciones simplificadas en el exterior resulta conservadora, inflexible e inaceptable en el ámbito de los negocios internacionales, por las siguientes razones:
En primer lugar, porque si lo que se pretendía con la nueva ley era modernizar nuestro derecho societario, ello no se logró del todo, pues es un hecho cierto e indiscutible que en el derecho societario contemporáneo se pueden constituir sociedades comerciales en un Estado, que luego van a funcionar y a tener su domicilio principal en otro Estado, en virtud de la amplificación del postulado de la autonomía de la voluntad en el derecho de los negocios internacionales, de la necesidad de fomentar la inversión extranjera y en el principio de libertad de establecimiento, consagrado en el derecho internacional de la integración
El principio de la libertad de establecimiento emerge del denominado derecho internacional de la integración, y mediante su reconocimiento se pretende eliminar las barreras a la inversión y las trabas jurídicas de carácter nacionalista para facilitar la organización y el establecimiento de empresas en los Estados que conforman el ordenamiento jurídico comunitario (Cfr. SÁCHICA, 1990, pp. 15 – 17).
Si bien es cierto que la doctrina de la Superintendencia de Sociedades resulta ilustrativa y nos permite vislumbrar los fundamentos jurídicos de la sociedad por acciones simplificada, tampoco podemos ignorar que la doctrina no tiene poder vinculante, pues no es una fuente formal del derecho comercial. Como es sabido, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades tan sólo es fuente auxiliar y no tiene el carácter de fuente autónoma para el derecho comercial, a diferencia de la ley y la costumbre, de acuerdo a lo previsto por los artículos 1º y 3º del Código de Comercio. Para reforzar nuestra tesis, el artículo 230 de la Constitución Política de 1991, preceptúa: "(婠La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". Por consiguiente, en criterio de la doctrina los empresarios y los comerciantes, acogiendo una interpretación más amplia del derecho societario, pueden constituir sociedades por acciones simplificadas en el exterior, con fundamento en la libre iniciativa privada, en el principio de promoción a la inversión extranjera, en la autonomía de la voluntad de los socios (C. de Co., art. 4º), en la libertad de establecimiento y en el hecho de que en el derecho de los negocios internacionales contemporáneo, las sociedades comerciales no tienen nacionalidad. De lo contrario, se desconoce la filosofía económica de la Constitución Política de 1991.
Igualmente, y en conjunción con los principios del régimen de obligaciones y contratos mercantiles, es conveniente agregar que el artículo 869 del Código de Comercio colombiano, establece: "La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana". Dado que la sociedad por acciones simplificada nace a la vida jurídica de un acto jurídico o de un contrato, éste se puede celebrar en el exterior, y luego tener efectos en Colombia. En otras palabras, conforme lo indica el artículo 869 del Código de Comercio, una SAS se puede constituir en el exterior y tener su domicilio principal en Colombia. Sin embargo, los partidarios de la teoría de la nacionalidad, pueden refutar nuestra tesis, con el argumento de que el artículo 869 del Código de Comercio está ubicado en el capítulo IV, relativo a la teoría del contrato mercantil; por consiguiente, no es aplicable al régimen jurídico de las sociedades comerciales, en virtud de que simplemente éstas se deben constituir en el lugar donde van a establecer su sede y administración principal de negocios, de acuerdo a lo previsto por los artículos 110 del Código de Comercio y 5º de la ley 1258 de 2008. No obstante la coherencia jurídica de dichos argumentos, tampoco podemos perder de vista que la sociedad por acciones simplificada nace de un negocio jurídico unilateral o plurilateral, y que el contenido del artículo 5º de la ley 1258 de 2008 se debe interpretar en forma sistemática con el artículo 869 del Código de Comercio (Cfr. C.C., art. 30), ya que los fundamentos ius-filosóficos del régimen de obligaciones y contratos mercantiles están íntimamente concatenados a la estructura del derecho societario, pues al fin y al cabo las sociedades por acciones simplificadas SAS nacen de un contrato (negocio jurídico plurilateral de organización) o de un acto jurídico unilateral (sociedad por acciones simplificada unipersonal). No podemos concebir la dimensión del derecho societario desligada de la dimensión del derecho de obligaciones y contratos mercantiles, como si se tratara de materias antagónicas e inconexas, puesto que el derecho societario es multidimensional.
Los partidarios de la doctrina de la Superintendencia de Sociedades pueden oponerse a nuestra tesitura, con base en lo estatuido por el artículo 16 del Código Civil colombiano, que indica: "No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesadas el orden y las buenas costumbres". Sin embargo, en los tratados comerciales internacionales se admite la constitución de sociedades en Estados distintos del domicilio de la compañía, con base en el principio de libertad de establecimiento, y los tratados internacionales no ratificados por Colombia, a diferencia de la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, sí son fuente formal del derecho comercial, conforme lo señala el artículo 7º del Código de Comercio colombiano. Así mismo, los principios del derecho económico de la integración enunciados en la Constitución Política de 1991, prevalecen sobre las normas del Código de Comercio, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 4º ejúsdem.
En contraposición a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, el artículo 48 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea admite la tesis que venimos defendiendo. En efecto, la norma mencionada, prescribe: "Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de otros Estados miembros (婦quot; (DÍEZ-HOCHLEITNER y MARTÍNEZ CAPDEVILA, 2001, p. 122).
En el mismo sentido, el artículo 1° del Reglamento (CE) N° 2157 de 2001 del Consejo, por medio del cual se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), dispone: "Podrán constituirse sociedades en el territorio de la Comunidad en forma de sociedades anónimas europeas (Societas Europaea, denominada en lo sucesivo ) en las condiciones y con arreglo a las modalidades previstas en el presente Reglamento".
En síntesis, la postura de la Superintendencia de Sociedades resulta contraria al derecho europeo de sociedades y, por ende, a la renovación del derecho societario colombiano. Así las cosas, consideramos que la modernización del derecho societario local con el modelo de las SAS, apenas comienza. Y en punto al problema jurídico planteado hasta aquí, pensamos que la tan anhelada revolución de los paradigmas del derecho societario nacional todavía está en ciernes, si no se efectúan las modificaciones que requiere el régimen de la sociedad por acciones simplificada, conforme a los lineamientos del derecho societario global. Empero, también vale la pena añadir que una reforma de este calado no solo debe estar referida a este tipo societario, sino a todos los demás tipos societarios previstos en la legislación colombiana. En nuestro criterio, lo mejor hubiera sido reformar la teoría general del derecho de sociedades en Colombia, acorde con las tendencias del derecho societario internacional, y no crear un tipo societario distinto y atípico, que riñe con todo el sistema corporativo nacional. A juicio del legislador, con la introducción de un nuevo modelo societario como el de las SAS, estructurado bajo un régimen especial y, en cierta medida, antagónico al de los demás tipos societarios, se va a vigorizar nuestro derecho societario.
Según la doctrina nacional, la ley 1258 de 2008 "rompe paradigmas tradicionales: el de las escrituras públicas para la constitución y reformas, el de la indispensable pluralidad de asociados, el de la precisa definición del objeto y la duración del contrato, entre los más destacables. Se adopta una forma societaria multipropósito, moldeable y adaptable a las necesidades que se tienen en todas las empresas no importa su tamaño y complejidad; y en los grupos cerrados y familiares para la organización de patrimonios y sus iniciativas, y para la protección de padres y abuelos" (SANÍN BERNAL, 2010, pp. 47 – 48).
Así las cosas, consideramos que el método jurídico para transformar y modernizar en su integridad nuestro régimen societario, no estriba tan sólo en introducir un nuevo tipo societario para crear una crisis paradigmática al interior del sistema, sino que, por el contrario, dado que éste se encuentra en crisis y resulta obsoleto frente a los nuevos desafíos que nos plantea la globalización económica y la transnacionalización empresarial, lo más saludable es sustituirlo por un derecho societario afín con los principios del derecho corporativo internacional y glocalizado; en otros términos, el proyecto histórico en el ámbito del derecho societario nacional consiste en diseñar una estructura jurídica acorde con las categorías del derecho comparado e internacional, pero ajustada a nuestra realidad económica y empresarial local.
La glocalización es un término que nace de la mezcla entre globalización y localización y, que, desde la perspectiva del derecho societario, implica que los conceptos y principios del derecho societario internacional y comparado, se pueden adaptar a las peculiaridades del derecho societario y empresarial local, diferenciando sus instituciones en función de las exigencias jurídicas locales (LÓPEZ GUZMÁN, 2011b, pp. 83 – 84).
Por otra parte, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades está basada en la idea de que la constitución de las sociedades por acciones simplificadas debe efectuarse en el lugar donde la compañía va a tener su domicilio principal. Sin embargo, en el derecho societario contemporáneo el derecho de la sede es distinto del derecho de la fundación. Así, por ejemplo, una sociedad se puede constituir bajo las normas de un ordenamiento jurídico y tener su sede principal en otro. El permitir la constitución de sociedades por acciones simplificadas en el exterior, no significa per se una trasgresión al orden público interno. De hecho, el artículo 6 de la ley 2 de 1995 de España sobre sociedades de responsabilidad limitada, prescribe: "serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de responsabilidad limitada que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubiesen constituido". "Así pues, sea cualquiera el lugar de su constitución, una sociedad limitada es española, cuando tenga su domicilio en territorio español, entendiendo por éste el del ".
Finalmente, la cuestión relativa a la inviabilidad de la constitución de sociedades por acciones simplificadas en el exterior, atenta gravemente contra el principio de la libertad de establecimiento, contenido en la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 48 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y, por ende, contra la filosofía de integración comercial a que aluden los artículos 226 y 227 de la Constitución Política de 1991. Si los objetivos seminales de la nueva ley de SAS se circunscriben al fomento de la inversión extranjera, al incremento de la movilidad de los capitales y a la intensificación de las actividades de naturaleza nacional y transfronteriza, el problema estructural tantas veces criticado aquí, por el contrario los imposibilita y limita en detrimento del reconocimiento y establecimiento de las sociedades comerciales. El derecho de establecimiento se desdobla en el reconocimiento mutuo de sociedades y en la libertad de estructurar sociedades en distintos Estados del lugar de su creación. El derecho societario local no puede estar de espaldas a la realidad empresarial del siglo XXI; más bien, se debe armonizar y unificar con el derecho internacional societario .
7. APROXIMACIÓN CRÍTICA A LA CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR DOCUMENTO PRIVADO.
La supresión del trámite de la escritura pública en la constitución de sociedades por acciones simplificadas SAS redunda en inversión para el país; para nadie es un secreto que en la medida en que se simplifiquen los trámites y los requisitos para la constitución de empresas, aumenta la inversión nacional e internacional, crece el empleo y se genera desarrollo. Esta prerrogativa debe extenderse para los demás tipos societarios, pues tan sólo está prevista para las SAS y las empresas unipersonales. Mantener esta exigencia (Art. 110 del C. de Co.) para las demás sociedades atenta contra el crecimiento del empleo en el país, contra los principios constitucionales que fomentan la inversión extranjera, la libre iniciativa privada y, en general, contra el desarrollo empresarial e industrial. Algunas legislaciones en el ámbito latinoamericano se han concienciado acerca de la necesidad de suprimir requisitos para la constitución de nuevas empresas, verbigracia, Brasil, Uruguay, Bolivia, entre otras. La legislación colombiana no se poder quedar en esta fase, sino que debe avanzar, evolucionar, y extender esta supresión a todo tipo de sociedades, pues al disminuir costes en la creación y constitución de empresas, se cumplen los objetivos programáticos señalados en los artículos 58, 100 y 333 de la Constitución Política de 1991.
Empero el problema jurídico-empresarial concerniente a la necesidad de extender el susodicho beneficio (supresión de la escritura pública) de las SAS a los demás tipos societarios es tan sólo la punta del iceberg, puesto que el crecimiento del empleo, el fomento de la riqueza a gran escala y la inversión no sólo se obtienen con la simplificación de trámites, sino con la reducción de impuestos. No tiene sentido que hayamos eliminado el requisito de la escritura pública para promover la constitución de nuevas compañías bajo el tipo de sociedades por acciones simplificadas SAS, si, de otra parte, imponemos mayor carga tributaria a éstas, que a las que se constituyeron con otro modelo societario.
8. APROXIMACIÓN CRÍTICA A LA CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN VIRTUAL DE EMPRESAS SAS
No se pueden cuestionar las ventajas de constituir sociedades por acciones simplificadas SAS en forma virtual; por el contrario, esta ventaja tecnológica se debe introducir a los demás tipos societarios, al igual que otras instituciones jurídicas, como, por ejemplo, el abuso del derecho en el ámbito societario, la impugnación de determinaciones societarias ante los tribunales de arbitramento, la resolución de conflictos sociales ante la Superintendencia de Sociedades; el derecho de constituir sociedades comerciales vía internet debe ser la regla general y no la excepción, pues ello también se traduce en crecimiento empresarial e inversión. Como se explicó antes, el problema es que esta posibilidad tan sólo beneficia a los inversionistas que van a constituir y establecer SAS en Bogotá o Medellín, porque las demás regiones del país no cuentan con los recursos tecnológicos para hacerlo. De ahí que este aspecto sea objeto de crítica, así como el hecho de que si se constituye en el exterior en forma virtual, tan sólo puede establecer su domicilio en Bogotá y no en otra región de Colombia.
Ante los valladares tecnológicos y conceptuales aquí esbozados, lo más recomendable con miras a una reforma a la legislación mercantil, es ampliar la mencionada prerrogativa a todas las sociedades comerciales e incrementar la cobertura tecnológica a todo el país, o por lo menos a las ciudades con mayor densidad demográfica.
9. APROXIMACIÓN CRÍTICA A LA CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR INTERMEDIO DE APODERADO
En torno al punto que aquí nos concita, consideramos pertinente efectuar las siguientes críticas: como primera medida, la exigencia legal concerniente a la autenticación o reconocimiento ante notario para la constitución de SAS es, indudablemente, un formalismo decimonónico, arcaico si se quiere, que tan sólo se instituyó por el legislador para justificar los recursos que obtienen las notarías por dicho trámite. De fondo, en estricto rigor jurídico, no hay un argumento sólido que justifique dicha formalidad. En segundo lugar, la tesis de la Superintendencia de Sociedades[93]atinente al hecho de que el requisito exigido por el artículo 5°, parágrafo 1° de la ley 1258 de 2008 tan sólo se cumple cuando las partes han registrado previamente sus firmas ante la notaría, carece de sentido práctico, atenta contra el postulado de la buena fe de que habla el artículo 83 de la Constitución Política de 1991[94]así como el artículo 835 del Código de Comercio[95]No fue ese el espíritu del legislador, como tampoco se puede pregonar que haya ese sido el alcance y la filosofía de la norma objeto de estudio. Si revisamos con atención, y al margen de formalismos innecesarios, el artículo 5°, parágrafo 1° de la ley 1258 de 2008, permite la constitución mediante apoderado con la simple autenticación o reconocimiento ante notario, en las mismas condiciones que se consagró para la empresa unipersonal. La interpretación de la Superintendencia de Sociedades no se condice con el sentido natural y obvio[96]de la palabra autenticación, ni mucho menos con el sentido técnico-jurídico que a ésta le otorga la ley y la doctrina[97]
10. APROXIMACIÓN CRÍTICA A LA CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS Y SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS
Las sociedades por acciones simplificadas SAS pueden fungir en Colombia como filiales o sucursales de sociedades extranjeras. La legislación colombiana no establece restricciones de ninguna naturaleza sobre el particular. En tratándose de inversionistas extranjeros que han organizado compañías matrices en otros Estados, es viable que constituyan en Colombia sucursales y filiales bajo el tipo SAS. Lo que no pueden hacer es constituir una SAS en otro Estado para que funcione en Colombia y tenga su domicilio en Colombia, a diferencia de la legislación del Estado de Delaware que sí lo permite.
También conviene resaltar que las SAS se pueden organizar como grupos empresariales nacionales e internacionales, cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las empresas constituidas unidad de propósito y dirección, conforme lo estipula el artículo 28 de la ley 222 de 1995. En esta hipótesis es importante tener en cuenta dos aspectos: en primer término, el tamaño empresarial del grupo nacional o internacional. Dicha circunstancia es relevante para el derecho antimonopólico; a la luz del derecho de la competencia nacional las posiciones dominantes en el mercado no están prohibidas, pues lo que es objeto de sanción es el abuso de la posición de dominio en el mercado. No cabe duda que una compañía o un grupo empresarial de SAS, al igual que cualquier otro grupo corporativo de sustancial envergadura económica, está capacitado para incidir en el mercado, para restringir el acceso de otros competidores y limitar la libre competencia económica de que habla el artículo 333 de la Constitución Política de 1991.
En principio, las conductas atentatorias contra la libre competencia económica en el mercado colombiano se pueden contrarrestar mediante las acciones previstas en el Decreto 2153 de 1992, trasunto del Tratado de Roma de 1957, así como por intermedio de la ley 256 de 1996 sobre competencia desleal. No obstante lo anterior, y aunque se crea que la situación se puede controlar fácilmente, no ocurre lo mismo en tratándose de grupos económicos internacionales con sucursales y filiales SAS en Colombia. A la luz de la legislación colombiana la problemática está resuelta, dado que las normas que regulan la materia son diáfanas y la jurisdicción[98]ante la que se instauran las acciones está bien determinada; sin embargo, es equivocado pregonar algo similar en torno de los grupos económicos internacionales, ya que la Superintendencia de Industria y Comercio tan sólo tiene jurisdicción y competencia en Colombia. Y en el marco del TLC con Estados Unidos, no hay que perder de vista que la legislación norteamericana admite figuras jurídicas tan discutibles como los cárteles de exportación, los cuales pueden ocasionar serios inconvenientes a la economía colombiana. Además, en el Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos no se instituyó una entidad supranacional que se encargue de dirimir los conflictos de derecho de la competencia a nivel internacional causados por grupos económicos estadounidenses, pues el TLC deja esto en manos de las entidades gubernamentales locales, lo que sencillamente significa que un grupo empresarial norteamericano puede ingresar al mercado mediante la constitución de sucursales o filiales SAS, afectar la libre competencia económica y eliminar a los pequeños competidores, o causar un menoscabo general a una rama de la producción nacional sin que, en principio, la Superintendencia de Industria y Comercio, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o cualquier otra autoridad judicial pueda tomar cartas en el asunto imponiendo algún tipo de sanción por falta de jurisdicción y competencia, ya que las conductas anticompetitivas causadas por grupos empresariales estadounidenses son directamente investigadas por la U.S. International Trade Commission.
El otro punto en relación con los grupos empresariales organizados como SAS, es que la ley 1258 de 2008 no restringió el derecho de contratar entre sí cuando las SAS unipersonales se hayan constituido por el mismo titular, persona natural o jurídica. La prohibición se mantiene en el artículo 75 de la ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales. El hecho de que no se haya establecido este tipo de prohibición para las SAS constituye un avance legislativo y conceptual, frente a lo previsto para las empresas unipersonales.
De todas maneras es menester recordar que, desde el punto de vista del derecho de la competencia, la prohibición que existe para las empresas unipersonales de contratar entre sí se desdibuja por completo si se tiene en cuenta lo predicho sobre los grupos empresariales en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. De igual forma, si se trata de una concentración vertical en la que el empresario las constituye para determinado ramo o actividad, las empresas podrían contratar entre sí, máxime porque este tipo de concentraciones no están prohibidas por la ley.
La prohibición cobraría sentido si la empresa unipersonal se hubiera configurado legislativamente como patrimonio de afectación, en cuyo caso el titular estaría contratando consigo mismo; empero, si en las SAS pluripersonales el socio puede contratar con éstas, no se entiende jurídicamente cómo se hace este prohibición al empresario unipersonal, si al fin y al cabo la figura jurídica se adaptó como sociedad unipersonal y no como patrimonio de afectación. Como la prohibición es insostenible desde el punto de vista del derecho de la competencia e incluso desde el ámbito societario, no se consagró para las SAS.
Por último, conviene referirse a dos temáticas puntuales en el contexto de las SAS y las sucursales de sociedades extranjeras. De una parte, lo relativo a las obligaciones tributarias. Como es sabido, desde el punto de vista fiscal en Colombia, es mejor instalarse o establecerse como inversionista extranjero que como inversionista nacional. Así, pues, para un grupo de inversionistas colombianos o extranjeros es más conveniente desde el prisma tributario organizar una compañía matriz en el exterior, y luego invertir en Colombia mediante el establecimiento de una sucursal para obtener prerrogativas y exenciones en esta área, que fundar una compañía, por ejemplo, del tipo SAS en el territorio nacional. A diferencia de otros Estados y, por supuesto, de paraísos fiscales, la política tributaria y de hacienda en Colombia está diseñada para desestimular la creación de nuevas empresas de origen nacional y, por el contrario, está planteada para beneficiar en grado sumo al capital proveniente del exterior. Por ello, se sostiene sin ambages que el régimen tributario colombiano aplicable a las sociedades comerciales se caracteriza por ser endofóbico para las corporaciones locales, y xenófilo para las compañías extranjeras. Hay que promover la inversión extranjera en nuestro país, pero en forma equitativa y racional, sin menoscabo absoluto de la industria local.
De otra parte, en lo concerniente a la resolución de conflictos societarios internacionales vale la pena resaltar que las reglas previstas por el artículo 40 de la ley 128 de 2008 varían sustancialmente. Las controversias que surjan entre los inversionistas extranjeros con el Estado colombiano se resuelven mediante arbitraje comercial internacional. Colombia, por intermedio de la ley 267 de 1996, aprobó el Convenio de Washington de 1965 o Convenio CIADI sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales, que, entre otras cosas, suprimió el trámite del exequátur. El derecho aplicable a esta clase de conflictos no es la ley 1258 de 2008 sino el que las partes escojan, en virtud del postulado de la autonomía conflictual; asimismo el procedimiento no está sujeto a la legislación nacional y los árbitros que dirimen la controversia pueden tener cualquier nacionalidad. Sin embargo, si el inversionista que ha constituido una sucursal en Colombia bajo el tipo SAS decide someterse a la ley de estabilidad jurídica para inversionistas (Ley 963 de 2005), el tribunal de arbitramento debe ser nacional y resolver el conflicto conforme a las leyes colombianas (Art. 7° de la ley 963 de 2005[99]Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2007). Como es de público conocimiento, aquí ocurre todo lo contrario de lo explicado en relación con la legislación tributaria para sociedades comerciales, pues lo más viable para un empresario extranjero que va a efectuar una inversión en Colombia, es convenir la aplicación del CIADI con el Estado colombiano, que celebrar un contrato de estabilidad jurídica para inversionistas, pues el primero ofrece mayores garantías jurídicas que el segundo.
11. APROXIMACIÓN CRÍTICA A LA CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA Y EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Desde hace décadas el Estado se declaró incapaz de prestar por sí solo todos los servicios públicos y de concentrar y administrar las principales actividades productivas. El sistema capitalista, predominante en la mayoría de los países del orbe, salvo contadas excepciones (Cuba y Corea del Norte), ha dejado estos negocios en manos de particulares en virtud de la libre iniciativa privada y del libre mercado. Ha sido el juego de la oferta y la demanda el que ha determinado el control y administración de este tipo de actividades económicas. Los servicios públicos, la producción industrial a gran escala, la exploración y explotación de los recursos del subsuelo, las telecomunicaciones, el transporte, entre otras, se desarrollan por empresas del sector privado nacionales e internacionales. Hoy, en la era de la globalización de los mercados y la producción, muchas empresas privadas superan de lejos el capital y los recursos disponibles del Estado para desarrollar estas operaciones mercantiles. En otros casos, en aras de agilizar los procesos productivos y reducir costes, se han celebrado con éxito alianzas estratégicas entre el Estado y los particulares.
En dicho escenario empresarial la pregunta que frecuentemente se formula es la siguiente: ¿Cuál es el tipo societario más apropiado para acometer actividades económicas, como, por ejemplo, la prestación de servicios públicos domiciliarios? Por lo general se ha dicho que es la sociedad anónima. Sin embargo, con el advenimiento de las SAS, se baraja otra alternativa en el modelo societario. Indiscutiblemente, ha sido bien acogida en todos los ámbitos del comercio y la producción, hasta el punto de que es admisible que se constituyan SAS para que funjan como empresas de economía mixta y para que presten servicios públicos domiciliarios, entre otras operaciones mercantiles. Sin embargo, como se explicó con anterioridad, en tratándose de inversiones de alto impacto social y económico para la comunidad, lo más conveniente es constituir sociedades del tipo de las anónimas y no SAS, ya que cualquier persona puede comprar acciones y convertirse en socio, lo cual se traduce en mayores recursos para la compañía y en beneficio para los inversionistas y el país[100]
Lo expuesto permite abrir el debate en Colombia acerca de si es mejor flexibilizar la sociedad anónima para captar más recursos del público[101]para aumentar el tamaño de las empresas y, por ende, para generar desarrollo e infraestructura, y como es obvio, con una adecuada intervención del Estado o, por el contrario, lo más viable, de acuerdo con la dinámica empresarial local, es fortalecer el tipo SAS para desarrollar toda clase de actividades y operaciones de negocios, conservando su carácter familiar y cerrado. De todas maneras, SAS vs sociedad anónima flexible y abierta es la disputa jurídico-económica de nuestro tiempo. En cada ángulo encontramos defensores de una y otra tesis: RAVASSA MORENO (2001), por ejemplo, se erige en un asiduo defensor de la teoría de la flexibilización del régimen de las sociedades anónimas en Colombia, en aras de promover la riqueza, el desarrollo económico y el bienestar general de que habla la Constitución Política de 1991. En la otra orilla, REYES VILLAMIZAR (2010), propugna la solidificación del modelo SAS en todos los sectores económicos con los mismos propósitos. En la primera propuesta se apunta a una solución de carácter macro-económico y macro-jurídico, mientras que, por el contrario, la segunda, se inscribe en el paradigma micro-económico. Llevadas al extremo, degeneran en gigantismo empresarial (Cfr. GALBRAITH, 1984, pp. 140 y ss.), lo cual se traduce en problemas de propiedad, administración y control[102]así como en abuso de poder por parte de los socios mayoritarios[103]y, en últimas, se conduce a los peores vicios del sistema capitalista: los monopolios[104]y los oligopolios. Por el segundo camino también se confluye a las mismas imperfecciones en el mercado. Lo más apropiado, de acuerdo a la experiencia jurídica y económica internacional, es optar por una vía intermedia, en la que ambas propuestas triunfen en beneficio de la prosperidad empresarial y el desarrollo tecnológico e industrial.
CAPÍTULO III
1. INTRODUCCIÓN
Como se ha dicho hasta aquí, lo más conveniente para modernizar y reformar el régimen societario colombiano, consiste en introducir figuras e instituciones jurídicas modernas, acordes con nuestros padecimientos empresariales locales, aplicables a todos los tipos societarios vigentes en el Código de Comercio colombiano. Sin embargo, el legislador prefirió utilizar otra metodología jurídica: implantó el modelo societario SAS. Aparte del revuelo empresarial, legal, doctrinal y jurisprudencial que ha causado el trasplante de este tipo societario de origen francés, ora por la aplicación, ora por la interpretación de la nueva ley, de igual forma es imperativo reconocer que por esta vía también se puede modernizar y reformar el régimen societario colombiano. La metodología empleada por el legislador no es estéril, pero sí se vuelve más larga, puesto que ahora debemos adecuar el régimen societario a las ventajas y bondades de las SAS; de lo contrario, seguiremos con un régimen comercial y societario obsoleto, sin eficacia práctica en el mundo de los negocios. Indiscutiblemente, era más fácil efectuar una reforma integral en la que se acogieran los avances de algunas instituciones que se introdujeron con el modelo SAS, como, por ejemplo, el abuso del derecho en materia societaria, la enajenación global de activos, la libertad de organización empresarial, entre otras. En todo caso, la doctrina contemporánea indica que la metodología jurídica más acorde con nuestra realidad empresarial exige una reforma sistémica. A pesar de ello, la tarea se hizo al revés.
En definitiva, y para no elucubrar más sobre el asunto, la SAS está aquí, es una realidad, es un instrumento jurídico tangible, paradigmático, y a partir del cual se pueden diseñar propuestas de reforma a la legislación comercial local. Todas esas ventajas de orden estructural y funcional deben ser trasladadas al régimen general del derecho de sociedades. Igualmente, se debe revisar en forma concienzuda la problemática societaria local para proyectar una reforma ajustada a nuestro entorno. Tampoco se puede ignorar el papel del derecho societario comparado; ciertamente podemos adoptar instituciones de otras latitudes, pero analizando bien su función y utilidad en el escenario empresarial local[105]
2. LA ARMONIZACIÓN, UNIFICACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES EN COLOMBIA
En lo que atañe al derecho de sociedades comerciales, conviene subrayar que en la actualidad se constata un proceso de armonización y flexibilización jurídica, merced al fenómeno de la globalización. Como es sabido, la globalización ha tenido, entre otras, las siguientes implicaciones jurídicas en los ordenamientos societarios internos: a) ensanchamiento empresarial, lo que ha difuminado el control empresarial y la administración societaria; b) flexibilización tipológica, es decir, creación de tipos societarios más flexibles, acordes con las necesidades de los empresarios y las moldeables condiciones de los negocios mercantiles; y c) armonización y unificación societaria regional y global. La legislación societaria ha dejado de ser un asunto exclusivo de los Estados para convertirse en un problema que atañe a los Estados y a la comunidad internacional, en virtud de la creación de satélites o filiales en distintos lugares del orbe. Las compañías de hoy no tienen nacionalidad, su sede es el mundo, están en todas partes, distribuyen sus bienes y servicios en diferentes países, al margen de los sistemas políticos, económicos y de las creencias religiosas. Por ello, se ha diseñado un derecho societario transnacional por intermedio de tratados comerciales, directivas y reglamentos internacionales.
En afinidad con los argumentos expuestos, sostiene la doctrina internacional:
"La intensidad de los cambios gestados a nivel internacional y la necesidad de adaptarse a las nuevas exigencias surgidas a lo largo de los años tras la creación de la Unión Europea, obliga a los diferentes países miembros a plantearse la posibilidad de adecuar su reglamentación en diversos ámbitos, entre ellos el de su Derecho de sociedades, de modo que se favorezca la integración de las empresas tanto en Europa como en el resto del mundo. Este proceso de integración se ve condicionado por la llamada globalización. Este fenómeno al que viene asistiendo de un tiempo a esta parte la economía mundial y que se define como la tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales, también tiene su reflejo en el ámbito societario. No obstante y a pesar del reto que ha supuesto a nivel internacional, la globalización no siempre produce consecuencias positivas. Los efectos negativos que derivan de este proceso son fundamentalmente dos: el riesgo del desgobierno, por superación de las nuevas formas de control; y, el riesgo social y desarrollo asimétrico de la propia globalización. A ello debemos unirle el hecho de que este fenómeno no se manifieste por igual en todos los países.
"Este proceso reclama el establecimiento de nuevas estructuras que permitan a las sociedades disfrutar de formas más flexibles y seguras de implantación en mercados exteriores, de acuerdo con sus intereses estratégicos y comerciales. De acuerdo con ello, se impone la adaptación de las estructuras societarias vigentes, en el sentido de la incorporación de mecanismos legales de flexibilización.
"Bajo estas premisas, de un tiempo a esta parte se constata un progresivo interés por el cambio y la renovación del Derecho societario europeo caracterizado por una pretensión de flexibilización, simplificación y modernización, no siempre lograda, que se traduce en la publicación de diversos informes y comunicaciones oficiales sobre la materia, sin perjuicio de una casi inabarcable contribución doctrinal. En este sentido, han corrido ríos de tinta desde que se adoptó la Primera Directiva al respecto, que databa de 1968
"Numerosos informes a nivel comunitario han abogado a lo largo de los años por esa hipotética modernización y flexibilización del Derecho societario.
"Ya en 1996, y posteriormente en 1998 en su cuarta fase, la Comisión a través de la iniciativa de la Simplificación de la Legislación en el Mercado Interior, proponía averiguar cómo simplificar la legislación a nivel internacional. Posteriormente, en el año 2002, el conocido informe Winter bajo el título , presidido por el profesor Jaap Winter, proponía de igual modo la modernización del Derecho de sociedades e introducía el término de gobierno corporativo. De ahí surgieron posteriores iniciativas entre las cuales cabe destacar la Comunicación de 21 de mayo de 2003 de la Comisión sobre , que vuelve a incidir en los mismos temas; así como, el informe sobre
de 26 de junio de 2006. Ya por último y tras casi siete años de intentos y fracasos, el 13 de diciembre de 2007 nace con esta misma vocación, el Tratado de Lisboa. Este nuevo texto sustituye a la fallida Constitución europea y reforma como es sabido, los dos Tratados actuales, el de la Comunidad Europea y el de la Unión Europea. Por otra parte, el fenómeno se enmarca en un propósito, ya dilatado en el tiempo, de avanzar hacia la unificación progresiva del Derecho privado europeo a través de un único Código Civil que implicaría la desaparición de los Derechos privados nacionales y la creación de un nuevo Derecho aplicable tanto a las situaciones internas como a las intracomunitarias. Esta propuesta a pesar de contar con la aceptación de algún sector doctrinal y tener su reflejo en diversas Resoluciones del Parlamento Europeo, tampoco parece ser factible ni a corto, ni a largo plazo" (NAVARRO MATAMOROS, 2009, pp. 3 – 7)[106].
Colombia no ha sido ajena a este fenómeno de flexibilización societaria y, en forma paulatina, ha ido modificando su legislación societaria local para adaptarla al fenómeno de la globalización y a los requerimientos empresariales y de negocios del siglo XXI. En tal sentido, se expidió la ley 1116 de 2006 sobre insolvencia empresarial, inspirada en la ley modelo de UNCITRAL[107]sobre insolvencia transfronteriza; asimismo se expidió la ley 1258 de 2008, por medio de la cual se creó la sociedad por acciones simplificada SAS, que constituye una revolución en los paradigmas jurídicos tradicionales del derecho de sociedades en nuestro país.
Hoy, en la era de la globalización de los mercados y la producción, el derecho societario ha sufrido mutaciones trascendentales, igual a como ocurre con la contratación internacional y la propiedad intelectual. La estructura societaria tradicional se ha flexibilizado, posibilitando el surgimiento de tipos híbridos (Cfr. ACUÑA GONZÁLEZ, 2010, pp. 19 y ss.) y dúctiles, con el fin de fortalecer la iniciativa privada y los negocios. Como consecuencia de lo anterior, se creó la sociedad por acciones simplificada SAS, por intermedio de la ley 1258 de 2008. El nuevo tipo societario creado por el legislador colombiano no es producto del azar o la improvisación, sino que, por el contrario, obedece a un juicioso esfuerzo encaminado a satisfacer los nuevos requerimientos de los empresarios en el comercio global.
Entre tanto, vale la pena resaltar que el nuevo modelo societario se erige como valioso instrumento jurídico para atraer la inversión internacional a nuestro país, en la medida que brinda un mayor grado de seguridad jurídica a los empresarios extranjeros, al posibilitarles definir con más amplia libertad sus relaciones internas y tener en cuenta una estructura híbrida. La sociedad por acciones simplificada combina las ventajas de la limitación y de personalidad jurídica que tiene la sociedad anónima con el sistema de la sociedad de personas. El naciente tipo societario está acorde con las modernas tendencias del derecho societario comparado. Francia fue uno de los primeros países en introducir esta forma híbrida de capital, donde también se denomina: sociedad por acciones simplificada. Japón constituye otro ejemplo, promovido por su propio Ministerio de Industria y Comercio (VERMEULEN, 2008, p. 19; Así mismo, respecto de la sociedad por acciones simplificada en Francia, cfr. REYES VILLAMIZAR and VERMEULEN, 2011, pp. 15 y ss.).
Después de la ley 222 de 1995, la nueva sociedad por acciones simplificada constituye un hito en la modernización de nuestro derecho societario. Así mismo, "ofrece beneficios para las empresas familiares medianas y pequeñas, que pueden pactar el voto múltiple de algunos de los accionistas, restringir 10 años la negociación de acciones y someter a arbitraje los conflictos societarios. La ley 1258 de 2008 creó un tipo de sociedad mucho más flexible, en la que prevalece la libertad contractual. Los socios podrán pactar las cláusulas que les convienen, sin someterse a reglas imperativas. Además, como el capital se divide en acciones, se facilita la circulación de los títulos y de capital de la compañía" (REYES VILLAMIZAR, 2009, p. 6).
Como bien lo resalta el profesor REYES VILLAMIZAR (2012b, p. 13), desde que se expidió en Colombia la ley 1258 de 2008 sobre sociedad por acciones simplificada SAS, se han creado hasta ahora más de 107.000 compañías bajo este modelo societario. Aproximadamente el 92% de las empresas que se inscriben ante las cámaras de comercio son del tipo SAS. La nueva figura societaria ha facilitado la formalización empresarial, ha propiciado el crecimiento del empleo, ha incrementado los ingresos fiscales y, por ende, ha contribuido eficazmente al desarrollo económico, empresarial e industrial.
Abandonando los formalismos innecesarios y procurando que nuestro derecho societario esté a tono con la realidad económica actual y el derecho comparado sobre la materia, la ley 1258 de 2008 consagró la posibilidad de constituir la sociedad por acciones simplificada por documento privado, al igual que ocurre con la empresa unipersonal (Ley 222 de 1995, art. 72). Toda sociedad comercial que se vaya a constituir debe cumplir con el formalismo de la escritura pública. El artículo 110 del Código de Comercio colombiano, estipula: "La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: (婦quot;. La doctrina nacional ha coincidido en afirmar que se trata de un avance legislativo, en la medida en que se retorna a un derecho de sociedades comerciales más ágil, armonizado con las novedades cotidianas del mundo de los negocios. Es indudable que la eliminación de este requisito incentiva la estructuración de nuevos negocios y la inversión extranjera.
En el nuevo modelo societario creado por el legislador, la voluntad de los socios prevalece sobre los requisitos legales; por consiguiente, la autonomía contractual se erige en la primera fuente de regulación de este tipo societario. En consecuencia, de un sistema societario típicamente imperativo, transitamos hacia un nuevo régimen societario de carácter dispositivo[108]
La sociedad por acciones simplificada puede estar integrada por una o varias personas naturales o jurídicas, según las necesidades de los empresarios. En efecto, el artículo 1° de la ley 1258 de 2008, prescribe: Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (婦quot;. Desde esta perspectiva, la susodicha figura resulta apropiada para pequeñas, medianas y grandes empresas, para desarrollar actividades de cualquier naturaleza económica e industrial, realizar proyectos autofinanciados (Project Finance) y constituir alianzas estratégicas entre empresas que la sociedad de hecho y los joint ventures contractuales, ya que mediante esta forma societaria se regulan más fácilmente las relaciones entre los socios del proyecto de inversión que se va a ejecutar.
En lo tocante a la constitución de la sociedad por acciones simplificada, conviene reiterar que se puede crear por constitución o por transformación como se explicó anteriormente. En lo concerniente al régimen de responsabilidad, vale la pena subrayar que el accionista o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad, salvo cuando se utilice para violar la ley o en perjuicio de terceros. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la ley 1258 de 2008. El legislador estimó prudente salvaguardar el patrimonio propio de los accionistas, en aras de permitir la circulación de la riqueza como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico del país, de acuerdo con la filosofía del artículo 333 de la Constitución Política de 1991.
El nuevo régimen prevé que la suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años. Entre tanto, en los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrán ser controlados por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de establecerse estas reglas de capital variable, los estatutos podrán contener disposiciones que regulen los efectos derivados del incumplimiento de dichos límites (Ley 1258 de 2008, art. 9°).
Además, la citada ley establece que podrán crear diversas clases y series de acciones, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas, como, por ejemplo, acciones privilegiadas, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, acciones con dividendo fijo anual y acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas[109]
En el caso de que las acciones de pago sean utilizadas para atender obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos límites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie. Las acciones y demás valores que emitan las sociedades por acciones simplificadas no se podrán inscribir en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni se negociarán en bolsa. Por otra parte, las acciones en que se divida el capital social podrán estar en una fiducia mercantil, siempre y cuando se consigne en el libro de registro de accionistas, el nombre de la compañía fiduciaria y los beneficiarios del patrimonio autónomo, con sus porcentajes de participación. Además, los estatutos pueden prohibir la negociación de las acciones emitidas, pero esta restricción no podrá exceder de 10 años, contados a partir de la emisión (Cfr. "Congreso crea la sociedad por acciones simplificada", en Ámbito Jurídico, Bogotá, Legis Editores, 6 al 9 de octubre de 2008, p. 12.)
Es menester resaltar que la nueva ley estipula que cualquier sociedad comercial se puede transformar en SAS antes de su disolución, si así lo decide su asamblea o junta de socios. Igualmente, señaló que las normas sobre transformación, fusión y escisión de sociedades y las disposiciones relativas al derecho de retiro contenidas en la ley 222 de 1995 se aplicarán a la sociedad por acciones simplificada (Para profundizar acerca de la escisión de sociedades comerciales en el derecho comparado y nacional, cfr. ANDRADE OTAIZA, 1995).
Por último, y en lo tocante a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos societarios, es conveniente resaltar que las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre éstos con la sociedad y los administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos.
Si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario.
3. PROPUESTAS DE ARMONIZACIÓN, UNIFICACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES EN COLOMBIA A PARTIR DEL MODELO SOCIETARIO SAS
Realizado el análisis sobre la figura jurídica de las SAS, enseguida se formula un conjunto de propuestas tendientes a la armonización, unificación y modernización del derecho empresarial colombiano a partir del predicho tipo societario:
1. En lo que respecta a la constitución de sociedades, se debe suprimir el requisito de la escritura pública, con objeto de que todos los tipos societarios previstos por el legislador colombiano puedan constituirse por documento privado, al igual que ocurre con las SAS; como es sabido, ello estimula la formalización empresarial, la inversión y, por ende, se traduce en crecimiento empresarial y desarrollo económico. Conservar el requisito de la escritura pública para la constitución de sociedades, atenta contra principios constitucionales, como el derecho de asociación (Art. 38 de la Const. Pol.), la buena fe (Art. 83 de la Const. Pol.), la libre iniciativa empresarial (Art. 333 de la Const. Pol.), entre otros.
2. En lo concerniente a la responsabilidad patrimonial de los accionistas por obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad, es menester extender dicho criterio a los demás tipos societarios. La sociedad de responsabilidad limitada no goza de estas ventajas, ya que los socios son solidariamente responsables por las obligaciones laborales y tributarias en que incurra la compañía. Si la pretensión del legislador colombiano es incentivar la inversión y fomentar el desarrollo empresarial, la limitación de la responsabilidad patrimonial para los accionistas se debe mantener intacta, siguiendo el modelo societario SAS.
3. Habida cuenta que el registro mercantil cumple funciones análogas a la escritura pública, el otorgamiento de la personalidad jurídica debe radicarse exclusivamente en las Cámaras de Comercio, por agilidad, organización, economía, eficiencia, publicidad y descentralización.
4. El régimen civil y mercantil en materia societaria, así como en materia de obligaciones y contratos, se debe unificar. A pesar de que la ley 222 de 1995 estableció en su artículo 1° que a las sociedades civiles se les aplicará el régimen mercantil, todavía subsiste mucha resistencia en el medio. En este sentido se debe dar un paso definitivo hacia el proceso de unificación, acorde con las modernas tendencias del derecho societario comparado. El régimen de SAS avanzó en esta materia mediante la eliminación de la calificación de civil o mercantil, ya que la ley 1258 de 2008 se aplica indistintamente de la naturaleza que tenga la compañía. Este es, sin duda, un aspecto paradigmático que se debe introducir para todas las sociedades.
5. Si bien es cierto que las SAS no negocian sus acciones en el mercado de valores, por tratarse de compañías cerradas y de tipo familiar, es importante flexibilizar y dinamizar el régimen de compraventa de acciones en Colombia en pos de vigorizar el mercado de valores nacional. A la par que se debe robustecer el sistema societario de este tipo de compañías, es indispensable afianzar el ordenamiento mercantil en materia de sociedades anónimas.
6. La posibilidad de constituir sociedades comerciales con objeto social indeterminado no debe ser una prerrogativa exclusiva de las SAS. Por el contrario, se debe ensanchar a todos los tipos societarios. Un sector de la doctrina nacional (MARTÍNEZ NEIRA, 2010) considera que la posibilidad de constituir sociedades comerciales con objeto indeterminado se erige en un instrumento jurídico apropiado para la realización de toda clase de actividades ilícitas, pues las autoridades no pueden dilucidar la actividad específica a que se dedica la compañía. Dicho argumento es insostenible a la luz del derecho societario contemporáneo; y cualquier institución jurídica puede ser utilizada para hacer negocios de buena fe y generar bienestar, así como para realizar actividades delictivas. El problema no es la institución jurídica, es el uso que de ella hacen las personas naturales y jurídicas. Por ello, es mejor promover la ética empresarial y los códigos de buena conducta empresarial. En otros términos, la solución no está en la ley sino en los ciudadanos, en los empresarios y en los inversionistas.
7. De acuerdo con la ley 1258 de 2008 (Art. 5°, numeral 4°), el término de duración de las SAS puede ser indefinido. A contrario sensu, los demás tipos societarios deben estipular claramente el término de duración de la compañía. Es otro punto que se debe incluir en una próxima reforma a la legislación mercantil, lo cual implica un cambio en la mentalidad y en la forma de hacer empresa. Las compañías en América Latina están pensadas para servir a una generación; por el contrario, en otras latitudes, verbigracia, Japón, Inglaterra o Alemania, las compañías están diseñadas para trascender generaciones. Es un problema de endoculturación, de formación empresarial para jóvenes, de cultura empresarial de padres a hijos (Cfr. KIYOSAKI, 2003). No obstante, la obligación de estipular un término definido para el funcionamiento de la compañía se puede obviar si, por ejemplo, al momento de constituirse la sociedad se conviene un término de duración muy prolongado, supongamos, cien o doscientos años.
8. La institucionalización de las acciones de pago en el marco de las SAS abre la puerta para la puesta en funcionamiento del sistema de cogestión empresarial de que habla el artículo 57 de la Constitución Política de 1991, así como el mecanismo de participación de los trabajadores en la empresa. La inserción de este tipo de acciones en las SAS es muy saludable para el equilibrio entre el derecho del capital y el derecho social.
9. El sistema del voto singular y múltiple es muy conveniente para los empresarios fundadores. Esta categoría también se debe ampliar a los demás tipos societarios previstos en el Código de Comercio. En el fondo se trata de un problema de reconocimiento con los empresarios fundadores que, por lo regular, son los mismos padres en las empresas de familia. En América Latina es usual que no se tome en cuenta la experiencia y el conocimiento adquirido por los socios fundadores, el paso de los años es sinónimo de decadencia; en el lado opuesto se encuentran aquellos países como Japón donde el conocimiento empresarial adquirido por la experiencia es invaluable, es un activo de suma importancia. Así las cosas, la introducción de esta figura jurídica en el ámbito de las SAS también constituye un desafío en la cultura empresarial colombiana y está destinada a producir profundos cambios en la estructura mental de nuestros empresarios e industriales.
10. En lo concerniente a la transferencia de acciones a fiducias mercantiles en el contexto de las SAS y del derecho societario, cabe destacar que se trata de una operación mercantil de luenga tradición en el derecho norteamericano e inglés. En Colombia la institución no está muy afianzada, máxime por la desconfianza que todavía subsiste hacia las sociedades fiduciarias: las experiencias de muchos empresarios no han sido gratas. Sin embargo, se debe fortificar, en especial en aquellos casos en que el accionista de las sociedades de capital sea un menor de edad o un discapacitado mental.
11. El modelo de restricción a la negociación de acciones también se debe trasplantar a los demás modelos societarios, aunque diferenciando entre las sociedades anónimas de tipo abierto y las compañías cerradas de tipo familiar como las de responsabilidad limitada o las en comandita por acciones.
12. La amplia libertad en la organización de la sociedad debe convertirse en el común denominador del derecho societario colombiano; en verdad, no tiene sentido la pervivencia de estructuras societarias rígidas que van en contravía de la inversión y el auge de nuevas empresas.
13. La constitución de sociedades por un solo inversionista ya es una realidad con el prototipo SAS. En una nueva reforma a la legislación mercantil se debe desterrar por completo la idea de que las sociedades no pueden organizarse y funcionar con un solo socio. Negarlo, como lo hace un reducido sector de la doctrina nacional (MARTÍNEZ NEIRA, 2010) y el Consejo de Estado, es estar de espaldas a la realidad. Hay que superar el contractualismo decimonónico heredado del Código de Napoleón en el derecho societario colombiano. La inclusión de las sociedades unipersonales SAS constituye un avance sin precedentes en el derecho nacional. Quienes defienden sistemas societarios obsoletos deben empezar a comprender que el derecho mercantil y societario está diseñado para regular el mundo real de los negocios, y no para perpetuar instituciones del derecho romano por el simple capricho de algunos amantes del historicismo jurídico.
14. En lo que respecta a la renuncia a la convocatoria prevista en el artículo 21 de la ley 1258 de 2008, consideramos que también se debe introducir en una próxima reforma a la legislación mercantil para la sociedad anónima, dado que se trata de una figura novedosa en el derecho societario colombiano mediante la cual se evitan los problemas jurídicos de ineficacia de las determinaciones sociales.
15. La modalidad del voto fraccionado previsto en las SAS también es otra institución jurídica que se puede incluir en una reforma posterior al Código de Comercio colombiano. De hecho, es un instrumento favorable a los intereses de los minoritarios en el seno de las sociedades (VERLY, 1993). Igualmente, afirma la doctrina (VERLY, 1993) que el mecanismo de elección por acumulación de votos favorece la democratización en el gobierno de la sociedad anónima.
16. La inserción del instituto de la desestimación de la personalidad jurídica en el ámbito de las SAS es otra característica que también debe ampliarse todos los tipos societarios. No es que no se pueda aplicar, lo que ocurre es que el Código de Comercio no consagró expresamente esta figura jurídica. Como es de público conocimiento, se introdujo con la ley 222 de 1995 en sus artículos 31 y 71, así como en los artículos 49, numeral 8, 61, 82 y 83 de la ley 1116 de 2006 sobre insolvencia empresarial.
17. Por último, en lo concerniente a la resolución de conflictos societarios indicados para las SAS, no cabe duda que igualmente deben ensancharse a los demás tipos societarios que, por lo general, deben resolver sus conflictos societarios ante la jurisdicción ordinaria que, como es sabido, se traduce en más costos para los asociados, dada la lentitud del aparato judicial colombiano. En el artículo 40 de la ley 1258 de 2008 se establecieron tres formas de resolver los conflictos societarios: el arbitraje comercial, la amigable composición y el proceso verbal ante la Superintendencia de Sociedades; con la misma filosofía judicial se determinó que los conflictos entre los asociados y los administradores se podrán resolver mediante arbitraje comercial. Igualmente, se consignó que la impugnación de determinaciones sociales se puede instaurar ante un tribunal de arbitramento que, por lo común, decide en derecho. Estas ventajas judiciales deben ser trasladadas a todos los demás tipos societarios, sin excepción. En otros términos, es indispensable un proceso de armonización y unificación en materia de resolución de conflictos societarios, pues las sentencias C-378 de 2008 y C-014 de 2010 de la Corte Constitucional en vez de homogeneizar dichas instituciones, lo que hicieron fue reiterar y vigorizar las deficiencias del sistema al imposibilitar el arbitraje para la impugnación de decisiones societarias de compañías anónimas, limitadas, en comanditas y colectivas mediante la declaratoria de exequibilidad del artículo 194 del Código de Comercio. Análogos comentarios se pueden realizar en torno de la declaratoria de exequibilidad del artículo 40 de la ley 1258 de 2008. En conclusión: o unificamos los mecanismos judiciales permitiendo el arbitraje para la impugnación de las determinaciones sociales de todo tipo de compañías, o definitivamente lo eliminamos para todas, pero lo que no se puede aceptar es la incongruencia en el sistema societario colombiano, so pretexto de por respeto y obediencia a la ley hay que mantener las diferencias estructurales de las sociedades. El argumento de la Corte Constitucional no sólo es fútil sino en extremo exegético e incoherente con las necesidades y exigencias de justicia de los empresarios; en otras palabras, una vez más predominó el espíritu civilista y la jurisprudencia de conceptos en la interpretación de la ley comercial, por encima de los principios de justicia que pregona la Constitución Política de 1991 y de la jurisprudencia de intereses.
A manera de corolario, y para no incurrir en pleonasmos, tan sólo nos resta agregar que el trasplante de las SAS ha vigorizado el derecho societario colombiano, ha propiciado discusiones jurídicas y empresariales de todo orden; ha originado defensores y detractores, pero las estadísticas hablan por sí solas. La mayoría de las compañías que se han constituido en los últimos años han recurrido a este tipo societario por su maleabilidad, por la facilidad para crearla y constituirla, por las innegables ventajas operativas y judiciales. Como se evidenció con esta investigación, es indudable que tiene algunos vacíos, algunos problemas, que seguramente lo más adecuado para la dinámica empresarial colombiana era reformar integralmente el régimen societario; sin embargo, es una realidad tangible, que tiene más fortalezas que debilidades, está aquí, hay que aprovecharla al máximo y extraer de ella una serie de instituciones que pueden retroalimentar el Código de Comercio para rejuvenecerlo, para ponerlo a tono con las modernas tendencias del derecho empresarial global y, por supuesto, para modernizar y unificar nuestra legislación con el derecho mercantil internacional. No se trata de globalización del derecho comercial sino de glocalización del derecho societario colombiano. Esta es la tarea que tiene el legislador nacional en los próximos años, y para acometerla no se pueden ignorar los aportes teórico-prácticos de las SAS. Desde la expedición de la ley 1258 de 2008 la Superintendencia de Sociedades ha emitido múltiples conceptos sobre las SAS, y constituyen una fuente de derecho invaluable a la hora de planificar una reforma a la legislación mercantil colombiana. Ya se han dado importantes pasos con la ley 1258 de 2008 y con el proyecto de ley sobre garantías mobiliarias; pero el país requiere una reforma estructural en todas las áreas del derecho mercantil y societario, nos falta, debemos continuar; parte de ese camino se ha transitado con las críticas efectuadas por diversos sectores de la doctrina, con la evaluación y el diagnóstico de distintas instituciones dedicadas a la investigación científica del derecho comercial y societario y, además, con la jurisprudencia. Y, en definitiva, el propósito ulterior de este trabajo es contribuir a dicho debate nacional.
AA.VV., (2005), El éxito en los negocios de familia, Bogotá, Grupo Editorial Norma.
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