La sociedad por acciones simplificadas SAS (página 3)

En lo que atañe a los menores de edad, nos remitimos al artículo 103 del Código de Comercio, previamente citado, y a las explicaciones que se transcribieron de la doctrina. De todas maneras, a esta altura el otro aspecto que nos queda pendiente en esta materia, es el atinente al aporte de derechos reales sobre inmuebles de incapaces. En principio, el artículo 2° de la ley 222 de 1995, por medio del cual se modificó el artículo 103 del Código de Comercio, señalaba en la parte pertinente: "Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111". Luego, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-716 del 23 de agosto de 2006, declaró la inexequible el aparte transcrito, y en la actualidad es menester la autorización judicial para efectuar el aporte en sociedad de derechos reales de incapaces. En nuestra opinión, lo único que se logró fue agregar más requisitos para esta clase de transacciones comerciales, en detrimento de la agilidad del tráfico económico y de la inversión nacional e internacional. Lastimosamente, con ello se demuestra en forma fehaciente e irrefutable, que, aún predomina un espíritu civilista en la interpretación y aplicación de las normas mercantiles.

¿Los ciegos pueden ser socios en las sociedades por acciones simplificadas? Sí. La ley no establece restricciones de ninguna naturaleza a este respecto. Sin embargo, como se desprende del artículo 828 del Código de Comercio, al momento de suscribir el contrato de sociedad o el acta por medio de la cual se aprueba una decisión societaria, la ley exige que el documento sea leído por el juez o el notario. Justamente, la norma objeto de nuestro análisis, dictamina: "La firma de los ciegos no les obligará sino cuando haya sido debidamente autenticada ante juez o notario, previa lectura del respectivo documento por parte del mismo juez o notario" (La Corte Constitucional, mediante sentencia C-952 del 26 de julio de 2000, declaró exequible esta disposición).

¿Los extranjeros pueden ser socios en las sociedades por acciones simplificadas? Sí. La ley no establece restricciones en este sentido. Ello se condice con lo dispuesto en el artículo 100 de la Constitución Política de 1991, que dice: "Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital".

Si se trata de un inversionista extranjero residente en Colombia, su participación en la sociedad por acciones simplificada queda sujeta a la legislación colombiana y, por ende, a los requisitos de constitución previstos por la ley 1258 de 2008. Lo anterior se desprende del artículo 18 del Código Civil colombiano, el cual preceptúa: "La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia". En armonía con la disposición precitada, el artículo 57 del Código de Régimen Político y Municipal, estatuye: "Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo respecto de estos, los derechos concedidos por los tratados públicos". Por consiguiente, ni la Constitución ni la ley restringen su participación en esta forma societaria; por el contrario, se propugna la inversión extranjera en Colombia para el fortalecimiento de la iniciativa privada.

Los inversionistas internacionales que residen fuera del país también pueden ser socios de una SAS. En efecto, el artículo 2° del Decreto 2080 de 2000, por el cual se expide el régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, prescribe: "Principio de igualdad en el trato. La inversión de capital del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes. En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán establecer condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes nacionales".

Constituye inversión extranjera directa la participación en sociedades mediante la compra de acciones. Si es una compañía extranjera la que adquiere la mayoría de acciones en una sociedad por acciones simplificada domiciliada en nuestro territorio, se denomina inversión extranjera directa mediante la modalidad de holding empresarial[46]Así, pues, el inversionista internacional que reside fuera del país y que constituye una sociedad por acciones simplificada en Colombia directamente, o por conducto de su representante, goza del mismo tratamiento jurídico que los nacionales residentes en Colombia.

• CONSTITUCIÓN DE SAS POR PERSONAS JURÍDICAS

En lo que atañe a las personas jurídicas, conviene hacer las siguientes precisiones. En primer término, es axiomático que las personas jurídicas pueden ser socias de una sociedad por acciones simplificada. Las personas jurídicas pueden ser nacionales o extranjeras. De manera que cualquier tipo societario reconocido en la legislación nacional (anónima, limitada, colectiva, en comandita) puede constituir una compañía de esta naturaleza. Igualmente, si se trata de una compañía extranjera, como, por ejemplo, una Empresa Multinacional Andina[47]una Sociedad Anónima Europea[48]una Agrupación Europea de Interés Económico[49]una joint venture corporation[50]internacional, una limited partnership anglosajona[51]o cualquier otra forma de organización societaria internacional; inclusive una fundación puede conformar una SAS. De hecho, este aspecto ya ha sido tratado por la Superintendencia de Sociedades al resolver una consulta sobre la posibilidad de que las entidades sin ánimo de lucro participen como inversionistas en una sociedad comercial.

Al respecto, ha manifestado lo siguiente:

"Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-133940, mediante la cual consulta si es posible que entidades sin ánimo de lucro se unan para crear una sociedad de responsabilidad limitada, y si esta nueva sociedad puede a su vez hacer parte de una sociedad anónima.

"Al respecto, me permito transcribirle el oficio 220-33100 del 15 de julio de 2004, mediante el cual este Despacho al pronunciarse sobre la viabilidad que tiene una entidad sin ánimo de lucro para ser socia de una sociedad comercial, expresó lo siguiente:

"El Código Civil en su artículo 633 define las personas jurídicas como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las clasifica a su vez en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.࠼/font>

"Por su parte, el artículo 98 del Código de Comercio dispone que "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.࠼/font>

"La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados".࠼/font>

"De la segunda definición transcrita se infiere que cualquier persona natural o jurídica, puede ser socio de una sociedad comercial, presupuesto que de suyo incluye las corporaciones y las fundaciones reguladas por el Código Civil, salvo que la capacidad prevista en los estatutos de cualquiera de mencionados entes jurídicos, limite tal posibilidad.࠼/font>

"Ahora bien, la naturaleza de las personas jurídicas, civiles o mercantiles, está determinada por su objeto según que se propongan perseguir o no fines de lucro, característica que dada la participación de una corporación o fundación en el capital de una sociedad comercial, no cambia su naturaleza a comercial, pues como persona jurídica de carácter mercantil, distinta de los socios individualmente considerados, tiene la posibilidad legal de conformar su capital con cualquier persona natural o jurídica, con finalidades esencialmente distintas a la suya".

"En consecuencia de la misma forma que una persona jurídica sin ánimo de lucro puede ser socia de una sociedad comercial, no existe disposición legal que impida que varias entidades sin ánimo de lucro conformen una sociedad independiente del tipo adoptado, en este caso de responsabilidad limitada, sujeta a las reglas previstas en el artículo 110 y siguientes del Código de Comercio, en concordancia entre otros con el artículo 353; ésta a su vez, de acuerdo con su capacidad jurídica, podría adquirir acciones en una sociedad del tipo de las anónimas"[52].

Indudablemente, los conceptos transcritos son de pleno recibo en la sociedad por acciones simplificada.

Por otra parte, si la sociedad comercial que pretende constituir una SAS pierde su capacidad jurídica, ora porque el funcionario judicial encontró demostrado dentro del proceso que ésta se dedica total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas, ora porque se encuentra en estado de disolución y liquidación, es obvio que no puede constituir una SAS. En el primer supuesto, porque el levantamiento del velo corporativo se materializa con la cancelación de su personería jurídica; y en el segundo, porque la sociedad tan sólo conserva personería jurídica para realizar los actos jurídicos necesarios para efectuar la liquidación.

La segunda hipótesis anteriormente enunciada está contenida en el artículo 222 del Código de Comercio colombiano. La disposición citada, prescribe: "Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión . Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión".

Empero, la disposición transcrita admite excepciones: las que están expresamente autorizadas por la ley. Y, ¿cuáles son esas excepciones a que se refiere el artículo 222 del Código de Comercio? La fusión impropia o reconstitución y la reactivación de sociedades y sucursales en liquidación. Al no perder su personería jurídica, están plenamente facultadas para crear una sociedad por acciones simplificada. La primera figura jurídica, o sea, la fusión impropia o reconstitución[53]está contemplada en el artículo 180 del Código de Comercio, que dice: "Lo dispuesto en esta Sección podrá aplicarse también al caso de la formación de una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus actividades o negocios y que la operación se celebre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolución". En afinidad con la norma reproducida, el artículo 250, ibídem, dispone lo siguiente: "Por acuerdo de todos los asociados podrá prescindirse de hacer la liquidación en los términos anteriores y constituir, con las formalidades legales, una nueva sociedad que continúe la empresa social".

La segunda figura jurídica por medio de la cual una sociedad comercial puede crear una SAS en la etapa de liquidación, es la reactivación. Si bien es cierto que en otros ordenamientos jurídicos como el alemán, el portugués, así como en el derecho comunitario, la susodicha figura jurídica está consagrada desde hace varias décadas (Cfr. DÍAZ MUYOR, 1994, pp. 23 y ss), hasta ahora no estaba prevista en nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, recientemente fue introducida en el artículo 29 de la ley 1429 de 2010, relativa a la formalización y generación de empleo. Es bien sabido que el propósito de la precitada ley estriba, en primer término, en flexibilizar el acceso al régimen de insolvencia empresarial contenido en la ley 1116 de 2006, y en segundo lugar, en modernizar nuestro derecho corporativo mediante la inserción o trasplante de figuras jurídico-societarias que han sido de provecho en otras latitudes. Por virtud del principio de conservación de la empresa, comprendido en el artículo 333 de la Constitución Política de 1991, la compañía que se encuentra en estado de liquidación puede prescindir de esta situación y continuar en el desarrollo de su actividad productiva, ya sea valiéndose del mismo tipo societario que constituyó inicialmente, o transformándose a SAS, mediante el voto unánime de la totalidad de los asociados.

La reactivación es una situación diferente de la prórroga de la sociedad comercial disuelta, "que se plantea cuando encontrándose una sociedad en estado legal de liquidación se desea suprimir esta situación para devolverla a su vida y situación normal, recobrando su finalidad productiva sobre la base del ejercicio pleno e ilimitado de la actividad económica definida por su objeto social.

"En similares términos se expresa Francisco Vicent Chuliá, para el cual la reactivación de la sociedad es la interrupción del procedimiento de liquidación y la vuelta de la sociedad a la vida normal por acuerdo de su Junta general, en aras del principio de conservación de la empresa, expresándose en igual sentido el profesor Uría, considerando que debe ser presupuesto inexcusable para la reactivación la desaparición de la causa de disolución, a fin de encontrar soluciones favorables a la conservación de la empresa.

"Siguiendo a Pérez de la Cruz, podemos decir que reactivación se refiere al proceso potencial de una sociedad que pretende reintegrarse a la actividad lucrativa que antes venía ejerciendo, prescindiendo de la causa de disolución que operó en su momento y siempre que ésta se haga desaparecer.

"Blanquer se refiere a la reactivación distinguiendo ésta de la prórroga acordada y formalizada antes de vencer el término y de exclusión de la causa de disolución por la Junta convocada para acordar la disolución. Para este autor, " (DÍAZ MUYOR, 1994, pp. 18 – 20).

La inserción de esta novedosa figura jurídica en nuestro derecho societario nos parece acertada, pues con ello se pretende perpetuar la empresa, fuente esencial de la riqueza y el desarrollo económico y, a su vez, fortalecer la iniciativa privada mediante la transformación en SAS. El artículo 29 de la ley 1429 de 2010, establece: "La asamblea general de accionistas, la junta de socios, el accionista único o la sociedad extranjera titular de sucursales en Colombia podrá, en cualquier momento posterior a la iniciación de la liquidación, acordar la reactivación de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, siempre que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se haya iniciado la distribución de los remanentes a los asociados.

"La reactivación podrá concurrir con la transformación de la sociedad, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la ley.

"En todo caso, si se pretende la transformación de la compañía en sociedad por acciones simplificada, la determinación respectiva requerirá el voto unánime de la totalidad de los asociados.

"Para la reactivación, el liquidador de la sociedad someterá a consideración de la asamblea general de accionistas o junta de socios un proyecto que contendrá los motivos que dan lugar a la misma y los hechos que acreditan las condiciones previstas en el artículo anterior.

"Igualmente deberán prepararse estados financieros extraordinarios, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes, con fecha de corte no mayor a treinta días contados hacia atrás de la fecha de la convocatoria a la reunión del máximo órgano social.

"La decisión de reactivación se tomará por la mayoría prevista en la ley para la transformación. Los asociados ausentes y disidentes podrán ejercer el derecho de retiro en los términos de la ley.

"El acta que contenga la determinación de reactivar la compañía se inscribirá en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio social. La determinación deberá ser informada a los acreedores dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión, mediante comunicación escrita dirigida a cada uno de ellos.

"Los acreedores tendrán derecho de oposición judicial en los términos previstos en el artículo 175 del Código de Comercio. La acción podrá interponerse dentro de los treinta días siguientes al recibo del aviso de que trata el inciso anterior. La acción se tramitará ante la Superintendencia de Sociedades que resolverá en ejercicio de funciones jurisdiccionales a través del proceso verbal sumario".

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

Visto lo anterior, tan sólo nos queda referirnos a la creación de SAS en el marco de los acuerdos de reorganización empresarial a que alude la ley 1116 de 2006 sobre insolvencia empresarial[54]Los acuerdos de reorganización empresarial procuran salvar la empresa en crisis; la empresa es fuente de riqueza y empleo, y en vez de gestionar su extinción, se deben realizar todas las negociaciones tendientes a preservar su existencia y funcionamiento. Así, no resulta desdeñable que una empresa insolvente pacte con sus acreedores en el acuerdo de reorganización empresarial la transformación[55]a SAS, con el propósito de satisfacer el pago de obligaciones comerciales. Aprobado el acuerdo de reorganización empresarial, la sociedad comercial insolvente se transforma en sociedad por acciones simplificada SAS, y en el trámite de transformación los acreedores capitalizan sus pasivos recibiendo acciones de la nueva compañía. En otros términos, la empresa que se encuentra en dificultades económicas y financieras para atender sus compromisos, conviene con los acreedores la posibilidad de convertirse en propietarios de la nueva sociedad transformada mediante la cancelación de las obligaciones que mantienen con ella, recibiendo a cambio acciones en la SAS. En esta operación jurídico-económica no hay un incremento real de los activos, sino una reconversión de los fondos ajenos en propios.

En el supuesto que venimos disertando, la transformación a SAS tiene como propósito satisfacer el pago de acreedores mediante la entrega de acciones de la nueva compañía. Como es lógico, cuando la sociedad por acciones simplificada ya está constituida y se encuentra en estado de insolvencia empresarial, puede reorganizarse cancelando sus obligaciones mediante las acciones de pago que se describen en el artículo 10 de la ley 1258 de 2008. Teniendo presente que la estructura legal de la sociedad por acciones simplificada es más dúctil que los demás tipos societarios consagrados en la legislación mercantil colombiana, es seguro que los acreedores se sienten más inclinados a recibir acciones de este tipo societario que, por ejemplo, cuotas sociales de una sociedad de responsabilidad limitada[56]Amén de las oportunidades de negocio que pueden obtener con su status de socio en la nueva sociedad transformada en SAS.

La Superintendencia de Sociedades ya se ha referido a esta forma de constitución de SAS. Ciertamente, mediante el Concepto 220-179808 del 12 de octubre de 2009, dicha entidad se pronunció acerca de la transformación en SAS de una sociedad en reorganización empresarial. Sobre el particular manifestó lo siguiente:

"Se recibió su comunicación radicada con el número 2009-01-285678, mediante la cual consulta si una sociedad que se encuentra en ley 555 de 1999, se puede transformar en SAS.

঱uot;Al respecto, partiendo del supuesto que la sociedad objeto de su consulta es una sociedad comercial regida por las normas de la legislación mercantil, considero del caso formular algunas precisiones de carácter legal, de acuerdo con las normas que regulan la materia.

"La ley 550 de 1999, en su artículo 17.

঱uot;ACTIVIDAD DEL EMPRESARIO DURANTE LA NEGOCIACIÓN DEL ACUERDO. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago; y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables. Sin autorización expresa exigida en este artículo, no podrán adoptarse reformas estatutarias; no podrán constituirse ni ejecutarse garantías o cauciones a favor de los acreedor5es de la empresa que recaigan sobre bienes propios del empresario, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios; ni podrán efectuarse compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido宮".

঱uot;La autorización para la celebración o ejecución de cualquiera de las operaciones indicadas en el presente artículo, podrá ser solicitada por escrito por el empresario o por el interesado ante la Superintendencia que supervise el respectivo empresario o su actividad; ante la Superintendencia de Economía Solidaria, en el caso de los empresarios con forma de cooperativa; y ante la Superintendencia de Sociedades, en los demás casos. La solicitud correspondiente será resuelta teniendo en cuenta la recomendación del promotor y la urgencia, necesidad y conveniencia de la operación, y la autorización será concedida o negada mediante acto administrativo que solo será susceptible de recurso de reposición宦quot;

঱uot;Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, será ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, y dará lugar a la imposición al acreedor, al empresario, a ambos y a sus administradores, según el caso, de multas al acreedor, al empresario, a ambos y a sus administradores, según el caso, de multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, hasta tanto se reverse la operación respectiva. Dicha multa será impuesta por la Superintendencia que supervise al empresario o actividad respectiva y, en caso de ausencia de supervisión estatal, por la Superintendencia de Economía Solidaria, de oficio o a petición de cualquier interesado, si se trata de un empresario con forma cooperativa; por la Superintendencia de Valores, en el caso previsto en el inciso anterior, y por la Superintendencia de Sociedades en los demás casos妱uot;

঱uot;Artículo 31 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.

঱uot;

঱uot;De igual forma la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquier de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

঱uot;PARAGRAFO. El requisito de la unanimidad de las acciones suscritas también se requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario o viceversa>>"

঱uot;Revisada la normatividad que antecede resulta claro que una sociedad comercial que se encuentra dentro de un trámite de negociación de un acuerdo de reestructuración, de acuerdo con la Ley 555 de 1999, podrá transformarse en Sociedad por Acciones Simplificada, siempre que la Superintendencia de Sociedades como entidad de supervisión, así lo autorice previa solicitud respectiva y en todo caso, la decisión deberá adoptarse por el máximo órgano social mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

঱uot;Ahora bien, en caso de encontrarse en ejecución el acuerdo, debe tenerse en cuenta que esta transformación puede afectar el equilibrio económico del acuerdo razón por la cual deberá agotar los trámites pertinentes en punto a obtener el visto bueno del comité de vigilancia, si le fue atribuida de manera expresa esta función en el acuerdo, en caso de no habérsele atribuido, deberá contar con la aprobación de la asamblea general de acreedores en punto a aprobar la reforma o a modificar los términos del acuerdo, si fuere el caso".

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE SAS SOCIEDADES POR INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

En consonancia con lo que venimos exponiendo, vale la pena resaltar que la ley 1258 de 2008, en desarrollo de la filosofía y los principios contenidos por el artículo 100 de la Constitución Política de 1991, no prescribió restricciones de ninguna naturaleza en lo tocante a la nacionalidad de los socios; éstos pueden ser inversionistas nacionales o extranjeros. "La amplia posibilidad de estipulación, la simplificación de trámites para su constitución y la posibilidad de establecer una estructura administrativa simplificada benefician al inversionista extranjero, quien puede iniciar negocios en Colombia creando reglas de juego ajustadas a sus intereses (reduciendo costos de administración y de iniciación formal de la actividad empresarial)" (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2012, p. 7).

Acerca de la posibilidad de constituir sociedades por acciones simplificadas por personas naturales o jurídicas extranjeras, se pronunció la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos:

"Me refiero a su comunicación remitida a esta entidad por la Superintendencia Financiera de Colombia y radicada con el número 2010-01-084880, por medio de la cual consulta, cuales son los trámites que deben realizar varios ciudadanos extranjeros para realizar una inversión extranjera en Colombia y constituir una sociedad por acciones simplificada.

༯font>"En primer lugar, referente a la constitución de sociedad por acciones simplificadas, se deberá atender lo previsto en la Ley 1258 de 2008, a cuyo texto se le sugiere acudir, la cual en términos generales exige documento privado debidamente autenticado por sus suscriptores y el correspondiente registro en la correspondiente Cámara de Comercio.

"Los trámites atinentes a la constitución de este tipo societario no distinguen la calidad de nacional o extranjero para sumar o reducir requisitos, sin embargo, la calidad de extranjero implicará un marco legal distinto para el registro de la inversión.

"En efecto, el marco legal que regula lo concerniente con las relaciones jurídicas que involucran operaciones de inversión extranjera en el país, independientemente del tipo societario donde vaya a invertirse, entre el cual encontramos la sociedad por acciones simplificada, está contenido en el Régimen Cambiario consagrado en la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000, en el Estatuto de Inversiones Internacionales previsto por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 y sus modificaciones, así como en la circulares Reglamentarias expedidas por el Banco de la República, en donde se encuentran los procedimientos dentro de los cuales deben cumplirse las formalidades de registro de cada operación que se efectué. Ahora bien, la Circular DCIN 83, y sus modificaciones, proferida por el Banco de la República, en el punto 7, de manera clara define las denominadas operaciones de inversión extranjera, de la siguiente manera:༯font>

"En cuanto a la forma de llevar a cabo el registro de la inversión correspondiente, el procedimiento se encuentra consagrado en el punto 7.1 (numeral 2) de la referida circular" (Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-030392 del 13 de mayo de 2010).

En el mismo sentido se manifestó la Superintendencia de Sociedades, en relación con el derecho que tienen los extranjeros de constituir sociedades comerciales en Colombia, lo cual se deriva de lo dispuesto en los artículos 38, 58 y 333 de la Constitución Política de 1991. Al respecto dijo lo siguiente:

"Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2007-01-149549, mediante la cual solicita que se le indique cuales son las responsabilidades migratorias y/o penales que se le pueden endilgar a un extranjero que con visa de turista participa con voz y voto en Asamblea de Accionistas o de Juntas directivas y, a su vez, si las decisiones que se adopten están viciadas de nulidad por no estar facultado por ser ciudadano extranjero para participar en ellas, toda vez que no empleó la visa que tenía que solicitar.

"Sobre el particular, me permito manifestarle que a la fecha se le está remitiendo su consulta al Coordinador del Grupo de visas de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que७ita un pronunciamiento, acerca de si a la luz de lo dispuesto por el Decreto࠴000 de 2004, en concordancia con la Instrucción administrativa 04 del 11 de enero de 2006, puede un extranjero participar como socio o como representante de un socio en una sociedad, con visa de turista y las responsabilidades migratorias y/o penales que se le puedan endilgar.

"No obstante lo anterior,࠳in࠰erjuicio de de la opinión del citado Ministerio, le informo que en el derecho comercial, no existe restricción legal para que los extranjeros࠴engan participación en el capital social de una sociedad colombiana,ࠡsí lo confirma el artículo 2 del Decreto 2080, que consagra el régimen general de las inversiones de capital del exterior en Colombia, cuando dispone que "la inversión de capital del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes".

"Así mismo, el artículo 184 del Código de Comercio, modificado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, dispone: .

"A su vez, el artículo 185 ibídem, señala que:

"Sobre el particular, me permito manifestarle que sus inquietudes serán resueltas dentro de un solo contexto, máxime que las mismas guardan relación entre sí. Anotado lo anterior, es preciso referirnos a la Ley 1258 de 2008, "Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada" y a la Ley ൲7 de 1999, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones"

"LEY 1258 DE 2008:

"Artículo 5o. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:

"PARÁGRAFO 1o. El documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado.

"Artículo 6o. CONTROL AL ACTO CONSTITUTIVO Y A SUS REFORMAS. Las Cámaras de Comercio verificarán la conformidad de las estipulaciones del acto constitutivo, de los actos de nombramiento y de cada una de sus reformas con lo previsto en la ley. Por lo tanto, se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya, se haga un nombramiento o se reformen los estatutos de la sociedad, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior o en la ley.

"Efectuado en debida forma el registro de la escritura pública o privada de constitución, no podrá impugnarse el contrato o acto unilateral sino por la falta de elementos esenciales o por el incumplimiento de los requisitos de fondo, de acuerdo con los artículos y del Código de Comercio".

"LEY࠵27 DE 1999:࠼/font>

"Artículo 1°. Ámbito de aplicación. La presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:

"a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales;

"b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de࠰roductos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo.

"Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

"a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;

"b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.

"Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;

"c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;

"d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales;

"e) Intercambio Electrónico de Datos (EDI). La transmisión electrónica de datos de una computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas convenidas al efecto;

"f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.

"CAPITULO II

"Aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos

"Artículo 6°. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

"Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

"Artículo 7°. Firma. Cuando cualquier࠮orma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

"a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

"b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma".

"(兮). (Los resaltados son nuestros).

"Vistas las normas citadas aplicables al asunto que nos ocupa, frente a las inquietudes planteadas, tenemos como para la creación de la denominada sociedad por acciones simplificada, la ley que le dio origen, de manera clara y expresa consagra que la citada sociedad puede crearse mediante documento privado, en donde solamente es necesario que una vez elaborado el mismo, este sea inscrito en el Registro Mercantil, para que la compañía forme una persona jurídica distinta de sus accionistas ( Artículo 2 de la Ley 1258).

"El documento privado contentivo de la sociedad, debe ser necesariamente autenticado de manera previa a su inscripción, bien sea de manera directa por los constituyentes o a través de apoderado debidamente constituido para el efecto.࠼/font>

"Ubicados en el escenario anterior, y teniendo en cuenta que se entiende por mensaje de datos, la información, entre otras, generada, enviada o recibida por medios electrónicos (Artículo 2 ibídem.) y que cuando cualquier norma que requiera que la información conste por escrito, dicho requisito bien puede quedar debidamente satisfecho mediante el envió de un mensaje de datos, siempre y cuando que la información que el mismo contiene pueda ser posteriormente consultada, consideramos que bajo una óptica jurídica diáfana, es perfectamente viable constituir una sociedad por acciones simplificada mediante mensaje de datos, en donde la firma de los constituyentes puede darse por medios electrónicos.

"Constituida una sociedad mediante la forma que nos ocupa, es claro que la misma en el instante mismo de su constitución queda debidamente inscrita en el registro correspondiente, pues no de otra forma puede entenderse que los datos de constitución sean enviados por un medio electrónico.

"Valga anotar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-662 del 2000, en lo atinente con la autenticidad de los mensajes de datos, de manera clara expreso:

"AUTENTICIDAD DE LA INFORMACION-Función de entidades de certificación

"Las entidades de certificación certifican técnicamente que un mensaje de tatos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo como auténtico.

"Ahora bien, para lograr el éxito de la operación que venimos comentando, es dable entender que la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde se vaya a realizar la creación de la sociedad por acciones simplificada, cuente con los medios tecnológicos suficientes para lograr dicho propósito y poder llevar a su feliz culminación la constitución buscada. Es por tanto indispensable que quienes pretendan efectuar la creación de una sociedad de la consagrada en la Ley 1258 mencionada, por el medio en cuestión, averigüen ante la cámara de comercio para asegurar su cabal realización, anotando que este organismo, por disposición legal࠮o ejerce control alguno sobre las citadas cámaras y por ello carece de los elementos de juicio necesarios para determinar la tecnología que tengan implementada las mismas.

"Una vez constituida la sociedad mediante mensaje de datos, con la suscripción de la firma electrónica por parte de los constituyentes, la misma debe estarse a los lineamientos consagrados en la Ley 1258 de 2008".ࠠࠍ

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE SAS SOCIEDADES POR INTERMEDIO DE APODERADO

Una de las principales características de los negocios y las operaciones mercantiles en el siglo XXI, es que no se celebran entre presentes sino entre ausentes. Cuando los inversionistas y potenciales socios no pueden constituir una sociedad por acciones simplificada (SAS) directamente, o mediante un mensaje de datos, conforme a lo previsto por la ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico, pueden hacerlo por conducto de apoderado. Y como es sabido, la persona natural que actúa como apoderado para constituir una SAS, debe hacerlo con poder para representar al inversionista y futuro socio. Para tal fin, se ha consagrado la figura jurídica del mandato. De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil colombiano, "El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo con ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario". En armonía con la disposición transcrita, el artículo 1262 del Código de Comercio, prescribe: "El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del Capítulo II del Título I de este Libro".

El recurso al apoderado para la creación de sociedades se emplea con frecuencia en el ámbito empresarial contemporáneo, ora porque el inversionista no puede asistir al acto de constitución, ora porque el volumen de operaciones comerciales nacionales e internacionales no le permite atender directamente todas las gestiones mercantiles y tiene que delegar sus negocios en varios apoderados. De todas maneras, la gestión empresarial y la constitución de sociedades por intermedio de mandatarios en la nueva era de la globalización son hechos cotidianos que el legislador no puede desconocer, amén de que se trata de un típico acto mercantil, al tenor de lo dispuesto por el artículo 20, ordinal 5° del Código de Comercio colombiano.

A este respecto, la Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-065681 del 16 de abril de 2009, manifestó:

"¿En qué consiste la autenticación por apoderado, prevista en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008?

"Antes de absolver el presente cuestionamiento, es preciso traer a colación la normatividad que se relaciona con el tema objeto de consulta.

"Dispone el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008: .༯font>

"A su turno señala el artículo 28 del Código Civil: .

঱uot;Por su parte consagra el artículo 73 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial): . ༯font>

"Por su lado prevé el artículo 2142 del Código Civil: >. ༯font>

"Realizando una interpretación armónica del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008 y del artículo 73 del Decreto 960 de 1970, se ha de señalar que cuando la primera de las disposiciones citadas determina que el documento de constitución será objeto de autenticación, la misma en sí está significando es que las firmas impuestas en el documento privado por quienes lo suscriben son las que deben ser autenticadas, en los términos previstos en la segunda de las normas mencionadas.

঱uot;Sentado lo anterior, es de anotar que la autenticación de las firmas ha de cumplirse entonces utilizando alguna de las modalidades previstas en el ya citado artículo 73 del Decreto 960 de 1970, esto es, mediante el testimonio escrito de un notario de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la persona que previamente la haya registrado ante él, o de que las firmas fueron puestas en su presencia, estableciendo en este caso la identidad de las partes.

঱uot;En esta parte vale la pena recordar que de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, la autenticación puede hacerse de manera directa o mediante apoderado. En el primero de tales eventos no se presenta inconveniente alguno desde el punto de vista de la aplicación del ya comentado artículo 73 del Estatuto Notarial, mientras que en el segundo de los mismos surge la pregunta de si resulta posible acudir a las dos modalidades de autenticación cuando se obra por conducto de apoderado.

"Previo a dar respuesta al interrogante planteado, viene al caso poner de presente que la figura del apoderado surge por virtud de la celebración de un contrato de mandato, mediante el cual a una persona llamada apoderado o mandatario se le encomienda por parte de otra denominada mandante, la gestión de uno o varios negocios, sin que aquella, se advierte,஥cesariamente deba ostentar la calidad de abogado.

"Establecido lo anterior, se ha de manifestar que la modalidad de autenticación según la cual el notario previa identificación de las partes da testimonio de que las firmas de un documento, en este caso el documento privado de constitución de la sociedad por acciones simplificada, fueron impuestas en su presencia, no resulta posible cuando los constituyentes de la compañía pretenden actuar mediante apoderado, por la sencilla y obvia razón de que son aquellos quienes deben acudir personalmente a la notaría a plasmar sus firmas en el referido documento, pues no de otra manera se cumpliría con el requisito de firmar en presencia del notario.

঱uot;De esta suerte, se ha de concluir que la posibilidad de autenticar las firmas por intermedio de apoderado, consagrada en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, solo es factible cuando los suscriptores del documento privado de constitución de la sociedad por acciones simplificada ya tengan registradas sus firmas previamente ante el notario, pues bajo este supuesto sí es viable que aquellos confieran poder a una persona para que en su nombre acuda con dicho documento a la notaría y de esta forma el notario pueda confrontar las firmas del documento con las registradas para poder dar testimonio de su correspondencia".

En punto al hecho de que el parágrafo 1° del artículo 5° de la ley 1258 de 2008 exige como requisito para la constitución de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) la autenticación o reconocimiento ante notario, y que dicho requisito no se puede satisfacer por conducto de apoderado, considera la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con lo expuesto, que la constitución de SAS por intermedio de apoderado sólo es posible si la firma del titular, esto es, del inversionista y potencial socio, se encuentra previamente registrada.

A nuestro juicio, y como lo expresamos con anterioridad, el requisito de autenticación o reconocimiento ante notario para la constitución de sociedades por acciones simplificadas, es un formalismo decimonónico, que, debe ser desterrado del derecho societario actual. La modernización de nuestra legislación empresarial no sólo debe propender la flexibilización sino también la minimización de los trámites. Si la SAS se pudiera constituir por documento privado sin que fuera menester la autenticación o el reconocimiento de firma ante notario, la labor de los mandatarios o apoderados en la creación de este nuevo tipo de compañías sería más sencilla y, además, se introduciría otro acicate para su fortalecimiento. En este terreno, opinamos que lo mejor hubiera sido acoger en su integridad las bondades de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada (ley 222 de 1995, art. 72).

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE SAS Y SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS

La intervención de mandatarios en la esfera de las SAS no se constriñe al acto constitutivo, sino que también comprende otras operaciones mercantiles, como por ejemplo, la apertura de sucursales o agencias. Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad por acciones simplificada (SAS), dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. La sucursal puede organizarse dentro o fuera de Colombia.

Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones que los administradores de la principal (C de Co, art. 263).

El establecimiento de sucursales a nivel nacional o internacional por conducto de mandatarios, es un desdoblamiento jurídico de la globalización de los mercados y de la producción. Cuando las compañías ensanchan sus actividades comerciales allende las fronteras, los mercados nacionales se fusionan en un solo mercado de tipo global; cuando las compañías descentralizan la producción a otras latitudes, se globaliza la producción empresarial. Las SAS no son ajenas a estos fenómenos jurídico-económicos, y la organización de sucursales o agencias en Colombia o el exterior, constituyen una forma de segregación empresarial para penetrar en otros mercados y cautivar a más consumidores por intermedio de mandatarios o apoderados.

Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla.

"¿Qué diferencias existen entre la sucursal y la agencia? El estatuto mercantil vigente destaca como distinción esencial entre los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad para desarrollar sus negocios, o una parte de ellos, dentro o fuera de su domicilio, la naturaleza de las facultades conferidas a los administradores. Así, cuando el encargado de la gestión de los negocios del establecimiento es un mandatario facultado para representar, y, por ende, obligar a la sociedad, estaremos en presencia de una sucursal; al paso que si el administrador del establecimiento es sólo un ejecutor de las órdenes o instrucciones provenientes de los órganos sociales competentes, carente de la facultad de comprometer válidamente a la firma, nos hallamos ante una agencia. En el primer caso, el administrador es un mandatario con poder de representación. En las agencias, generalmente el administrador se encuentra en una relación laboral con la sociedad, es decir, es un dependiente, o, siendo mandatario, carece de la facultad de vincular jurídicamente al ente social" (LEAL PÉREZ, 2011, p. 186).

La transnacionalización empresarial es un fenómeno jurídico-económico que se originó desde fines del siglo XIX, se afincó en el siglo XX y tiene su esplendor en el siglo XXI. Para el éxito de esta expansiva economía capitalista han sido claves los administradores o mandatarios, pues siguiendo órdenes y directrices de la compañía matriz, han introducido sus políticas económicas en las compañías que están a su cargo, sean sucursales o agencias. Por tanto, es apenas lógico que las sociedades por acciones simplificadas que extiendan sus actividades comerciales allende las fronteras, puedan valerse de un mandatario o apoderado para organizar sucursales o agencias.

Para nadie es un secreto que el crecimiento empresarial ocurrido en las últimas décadas, ha conducido a la multinacionalización de las compañías. El tipo societario SAS, como una especie derivada de la tradicional sociedad anónima, no es ni será ajeno a esta realidad del comercio y los negocios internacionales. Las empresas multinacionales, organizadas como SAS, sociedades anónimas, o cualesquier otro tipo societario nacional o internacional, ocupan un lugar privilegiado en el sistema económico global, inciden en la inversión extranjera, en el desarrollo económico y están en capacidad de determinar el flujo industrial y comercial en los países donde intervienen. "La característica más destacable – después de la dirección centralizada – de las empresas multinacionales modernas es la importancia cada vez mayor que tienen en la vida económica e industrial de las naciones más poderosas. Esto se ve a través de su posición preponderante en las industrias claves y de su influencia en el flujo de comercio entre los países desarrollados" (TUGENDHAT, 1973, p. 28).

Las compañías multinacionales o transnacionales que controlan y tienen el poder de decisión sobre las otras que actúan en el exterior, se denominan matrices, y éstas últimas, se denominan filiales o subsidiarias. Las SAS, que actúan en otros ámbitos geográficos por intermedio de sus apoderados o mandatarios, están sujetas a este mismo esquema organizacional. Para elucidar lo anterior, vale la pena traer a colación el artículo 260 del Código de Comercio colombiano, que estipula: "Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria".

Acerca de la incorporación de sucursales en Colombia y de la constitución de SAS por personas naturales extrajeras, la Superintendencia de Sociedades en el Oficio N° 220-005910 del 9 de febrero de 2010, al absolver una consulta sobre el particular ha señalado lo siguiente:

"Un ciudadano francés tiene una agencia (empresa) de diseño en París: Graphicamente

঱uot;Él desea abrir una filial en Bogotá, algo así como una empresa virtual ya que los diseñadores trabajarían desde su casa en computador, por el sistema Fry Lands, o sea por cuenta propia, enviarían vía Internet el trabajo diario o mensual y de acuerdo a la labor realizada se les giraría desde parís el valor de sus servicios. Como se supone que aquí debe registrarse una dirección donde se pueda ubicar, en parís existe algo que se denomina DOMICIALIZACION y es precisamente un sitio en donde prestan los servicios de recibir correspondencia, mensajes, también disponen de oficinas y salas de juntas para que los empleados se reúnan de vez en cuando etc. aquí existe ese sistema? Bueno, esta es una idea, la otra sería:

༯font>

"El extranjero delega a un colombiano para que consiga las oficinas, los diseñadores, compre los computadores, escritorios, etc. él viajaría a darles entrenamiento, o enviaría a un colombiano que trabaja en su empresa en parías para la inducción respectiva y contrataría una persona experta en sistemas y en diseño para que le maneje el personal, les asigne su trabajo, etc. algo así como un administrador o jefe.༯font>

"¿Que tendría que hacer este Francés para registrar aquí en Colombia su empresa? Él no quiere que sea sucursal de sociedad extranjera, sino FILIAL.༯font>

"¿Ante qué organismos debe hacer los trámites? ¿Tendría que pagar impuestos? ¿Cuánto? ¿Los empleados colombianos pagarían retención? ¿Cuánto? ¿Bajo qué modalidad sería la contratación?

"En primer lugar, se precisa manifestarle que en razón a que la información solicitada se encuentra resuelta de tiempo atrás, comedidamente le transcribo el Oficio 220- 66568 de 22 de diciembre de 2004, donde se respondió la siguiente consulta: "Los argumentos antes expuestos frente al contexto de la situación ahora planteada, permite colegir lo siguiente: i) una sociedad filial no es un tipo societario autónomo, se denomina así a la subordinada cuando el control sobre ella lo ejerce directamente la matriz o controlante (Art. 260 del C. de Co., modificado por el 26 de la Ley 222 de 1995); ii) las operaciones que la empresa perteneciente al ciudadano francés pretende ejecutar en el país son calificadas como permanentes por la legislación colombiana, cuya consecuencia no es otra que la obligación de que la sociedad extranjera incorpore una sucursal en el territorio nacional. (Art. 471 y 474 del C. de Co.); si el querer del empresario no es incorporar al país una sucursal, bien puede optar por la constitución de una sociedad en los términos previstos en la legislación colombiana, donde el poder de decisión se encuentre sujeto a la voluntad de la matriz directamente, que obviamente sería la sociedad extranjera, caso en el cual la sociedad subordinada será filial.

঱uot;Ahora bien por considerarlo de su interés, es pertinente precisar que sumado a los tipos societarios referidos en la consulta, regulación que se encuentra en el Código de Comercio; en la Ley 222 de 1995 y demás normas que lo modifican o adicionan, la Ley 1258 de 2008 crea la sociedad por acciones simplificada S.A.S., la cual puede ser constituida por una persona natural (colombiana o extranjera) o jurídica (nacional o extranjera).ࠍ En cuanto a la vinculación laboral en Colombia deberá estarse a los términos previstos en el Código Sustantivo del Trabajo, y de ser necesario dirigirse al Ministerio de la Protección Social para solicitar orientación en la materia".

Todo lo expuesto hasta aquí se puede representar en las siguientes gráficas:

En la primera se explica que la constitución de SAS se puede hacer directamente por el empresario o empresarios, o por conducto de apoderado o mandatario:

En la segunda gráfica se explica la constitución de agencias o sucursales de SAS por intermedio de mandatario o apoderado:

Y, por último, la tercera gráfica alude a los grupos empresariales conformados por una compañía matriz SAS, filiales SAS y subsidiarias SAS, de acuerdo a lo previsto por el artículo 260 del Código de Comercio:

Como se observa en la gráfica precedente, y conforme a lo descrito por el artículo 261 del Código de Comercio[68]la matriz puede ser una SAS, una persona natural, una sociedad anónima, una sociedad holding internacional o, inclusive, una entidad sin ánimo de lucro. En igual sentido se pronuncia la doctrina nacional: "Innovación trascendental contenida en el precepto que se comenta consiste en el reconocimiento de que la persona o entidad detentadora del control puede no ser una sociedad comercial. Tal como lo precisa el parágrafo 1° del nuevo artículo 261 del Código de Comercio, el poder de subordinación puede radicarse en . Así las cosas, la condición de matriz o controlante podrá ser predicada, en última instancia, de las personas naturales que, en la realidad, controlan los grupos de empresas, circunstancia que suele ser de público conocimiento pero que, hasta ahora, ha carecido de trascendencia jurídica, en la medida en que su posición de dominio formalmente se instrumenta a través de sociedades matrices o , de las que ellos son meros asociados. También podrá acontecer que la matriz sea una institución sin ánimo de lucro, alternativa esta que no es desconocida en el país" (BOTERO, 1996, p. 331).

En armonía con las disposiciones anteriormente transcritas, el artículo 28 de la ley 222 de 1995, establece: "Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan".

Como las Superintendencias de Valores y Bancaria se fusionaron en la Superintendencia Financiera, la función anteriormente indicada será ejercida por esta entidad.

La doctrina nacional ya se había referido a los conglomerados empresariales en los términos que se transcriben a continuación, que, por cierto, encajan con la figura jurídica que venimos analizando en esta investigación: "Si se observa el panorama actual del derecho de sociedades y de la realidad económica por él regulada, se verá cómo la importancia de la compañía por acciones ha experimentado un cambio profundo en los últimos años, porque ella ha dejado de ser el protagonista aislado y autosuficiente de los negocios empresariales, para ceder el paso a un nuevo personaje, constituido por los grupos de sociedades, cuya difusión ha llegado a tal extremo que casi no hay actualmente compañía que no tenga vínculos de alguna índole, igualitarios o jerarquizados, con otra u otras.

"La gran empresa moderna no adopta ya el esquema relativamente sencillo de la sociedad única y autosuficiente, y en su lugar prefiere, por razones de diversa naturaleza, actuar a través de varias personas jurídicas sociales, unidas por vínculos de subordinación o de coordinación" (GAVIRIA GUTIÉRREZ, 1978, pp. 294 – 295).

• DOCTRINA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES SOBRE LAS SAS Y LAS SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS

La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio N° 220-006172 del 11 de febrero de 2010, se pronunció sobre la viabilidad de organizar sucursales de sociedades extranjeras bajo el tipo societario SAS. Al respecto, dijo lo siguiente:

"Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-378661, por medio de la cual realiza la siguiente consulta:༯font>

"1.-Mi poderdante hace parte del Consorcio Vial Helios que resultó adjudicatario del sector uno de la licitación pública número SEA-LP-001-2009, denominada , de conformidad con la Resolución de Adjudicación número 643 de fecha 15 de Diciembre de 2009, proferida por el Instituto Colombiano de Concesiones, INCO, que anexo en copia simple".༯font>

"2.-En la condición antes mencionada y una vez se suscriba el contrato administrativo con el INCO, mi representada estaría dentro de las hipótesis normativas, contempladas en los numerales 2 y 5 del artículo 474 del Código de Comercio, que la obligan a constituir una sucursal en Colombia, ya que en virtud de dicho contrato estaría realizando negocios permanentes en el territorio del país.༯font>

"3.-Teniendo en cuenta que recientemente se expidió la Ley 1258 de 2008, que permite la creación de un nuevo tipo societario, denominado " Sociedad por Acciones Simplificada S.A.S", que entre sus varias e importantes novedades tiene la posibilidad de ser constituida por una sola persona natural o jurídica, le consulto al señor Superintendente, si mi representada podría sustituir la constitución de la sucursal a que se refiere el artículo 471 del Código de Comercio, por la creación de una SAS en Colombia, donde el único y exclusivo socio fuera la sociedad matriz de Argentina, quien es la que hace parte del Consorcio Vial Helios y participó con su experiencia técnica y capacidad financiera en la licitación pública mencionada…

঱uot;4.-Considero que la creación de esta SAS es garantía suficiente para el Estado Colombiano, por los antecedentes patrimoniales, técnicos y financieros que tiene IECSA S.A. y cumpliría perfectamente las finalidades que persigue el Código de Comercio Colombiano de obligar a las sociedades extranjeras a constituir una sucursal de Colombia cuando realicen negocios de carácter permanente.ࠠ

"Sobre el particular, sin perjuicio de lo establecido en el pliego de condiciones que conllevó a la adjudicación de la licitación pública a la cual hace mención en su escrito, amén de que la Superintendencia de Sociedades desconoce totalmente los términos de la misma, en aras de dar contestación a su inquietud, se considera necesario hacer mención, en lo pertinente, de algunas normas del Código de Comercio y de la Ley 1258 de 2008, para lo cual tenemos lo siguiente:

঱uot;1, CÓDIGO DE COMERCIO:

঱uot;Art. 469.- Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior".

঱uot;Art. 471.- Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:

঱uot;Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes (婼/font>

ࠠ"Art. 472.- La resolución o acto en que la sociedad acuerde conforme la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará:

঱uot;Los negocios que se proponga desarrollar, ajustándose a las exigencias de la ley colombiana respecto a la claridad y concreción del objeto social. El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere. "El lugar escogido como domicilio.

"Art 474.-Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes (婺

"Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

"Obtener del Estado colombiano una concesión o que esta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma"

"2.-LEY 1258 DE 2008:

༯em>"ARTÍCULO 1. CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (婮

༯em>"Ubicados en el escenario anterior, que cobija el entorno societario imperante en nuestro país, tenemos que la inversión extranjera bien puede constituirse una sociedad en Colombia cuyo capital sea única y exclusivamente inversión extranjera o que una sociedad extranjera (Matriz), incorpore conforme a la legislación colombiana una sucursal. En ambos casos se presenta el hecho cierto de que el capital es foráneo, en donde la sociedad constituida en Colombia, se rige por las normas legales vigentes y la sucursal de sociedad extranjera establecida en el país, si bien debe ajustarse a la normatividad imperante, su actuar depende de la casa matriz, máxime que es una prolongación de la misma y por ende, no constituye una persona jurídica diferente.

঱uot;En este orden de ideas, en términos generales y no atinentes de manera concreta con el proceso licitatorio en el cual se encuentra involucrada la sociedad objeto de su consulta, podemos afirmar que la sociedad extranjera puede optar en constituir una sociedad por acciones simplificada u optar por la incorporación de una sucursal como forma de inversión en el país.ࠌa diferencia estriba en que al crear una sociedad con domicilio en Colombia, esta compañía se considera nacional distinta a la sociedad extranjera y con personalidad jurídica independiente, por lo cual asume la condición de filial; por el contrario, la sucursal incorporada se considera un establecimiento de comercio de la sociedad extranjera y en esa medida una habilitación de la persona jurídica del exterior para actuar, de manera permanente en Colombia, a través de su sucursal.

঱uot;Ahora bien, para llevarla a la práctica frente al proceso licitatorio que culminó, según lo informa, con la adjudicación a su apoderada de dicha licitación pública, es necesario que usted, en calidad de apoderado de la adjudicataria, revise a cabalidad los términos de la adjudicación, en orden a determinar si la variación propuesta, es decir, la creación de una sociedad por acciones simplificada conforme lo consagrado en la Ley 1258 de 2008, en vez de una sucursal de sociedad extranjera en los términos del artículo 471 de la legislación Mercantil, incide o no en el desarrollo de las obligaciones adquiridas por el consorcio ganador de la licitación y en el cumplimiento del objeto respectivo.

"Valga anotar, amén de lo anotado al inicio del presente oficio, que la tarea anterior, es un asunto en el cual la Superintendencia de Sociedades no puede emitir su opinión, en cuanto si es o no viable la sustitución pretendida por la compañía que hace parte del consorcio ganador, en primer lugar, porque no es de su competencia dicho tópico y en segundo lugar, porque desconoce, se reitera, los pormenores del pliego de condiciones y los términos que conllevaron a la adjudicación de la licitación pública, que en todo caso le deben ser ajenas".

Finalmente, resulta pertinente indicar que al igual que la SAS francesa, la sociedad por acciones simplificada creada por conducto de la ley 1258 de 2008 en Colombia, se permite el ingreso de socios privados nacionales o extranjeros, así como de cualquier otro tipo de personas jurídicas, tales como grupo de interés económico, asociaciones, fundaciones nacionales e internacionales, sindicatos, empresas de servicios públicos domiciliarios, sociedades anónimas, entre otras (Cfr. NAVARRO MATAMOROS, 2009, p. 139).

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE SAS POR SUSCRIPCIÓN SUCESIVA

Las sociedades anónimas, conforme a lo previsto por el artículo 49 de la ley 222 de 1995, podrán constituirse por acto único o por suscripción sucesiva, sin perjuicio de las normas que regulen lo referente a la oferta pública. Sin embargo, en tratándose de las sociedades por acciones simplificadas (SAS), se considera que tan sólo pueden constituirse por acto único. A juicio de la Superintendencia de Sociedades, las SAS no se pueden constituir por suscripción sucesiva. En efecto, mediante Oficio 220-065681 de 16 de abril de 2009, manifestó:

"Asunto: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (Ley 1258 de 2008) – Constitución por ೵scripción sucesiva y autenticación por apoderado del documento de constitución༯font>

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-058436, por medio del cual plantea dos inquietudes relacionadas con la sociedad por acciones simplificada.

Sobre el particular a continuación se pasa a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron formulados. ༯font>

Primera Pregunta༯font>

-¿Puede una Sociedad Anónima Simplificada (SAS), de conformidad con la Ley 1258 de 2008, constituirse mediante el mecanismo de suscripción sucesiva, previsto en los artículos 49 y siguientes de la Ley 222 de 1995?."

"Para dar respuesta a este interrogante, resulta pertinente hacer algunas consideraciones de orden legal.

CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS SOBRE CONSTITUCIÓN POR SUSCRIPCIÓN SUCESIVA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS (LEY 222 DE 1995)

Los artículos 50 y siguientes de la Ley 222 de 1995, regulan el mecanismo de constitución por suscripción sucesiva de sociedades anónimas, normatividad que se caracteriza por ser de naturaleza imperativa y por ende de obligatoria observancia, lo cual brinda una escasa posibilidad de estipulación a la autonomía de la voluntad de quienes con posterioridad han de convertirse en accionistas de la sociedad.

ԡl carácter imperativo se refleja entre otros aspectos en los siguientes:

Ů la necesidad de contar con un monto mínimo de capital suscrito para iniciar la sociedad (artículo 51 numeral 4º Ley 222 de 1995).༯font>

En la obligación de quienes están interesados en suscribir acciones de pagar y entregar una determinada cantidad de dinero para poder suscribir las mismas (artículo 51 numeral 4º Ley 222 de 1995).

En el caso de pago del capital por instalamentos, en la obligación de los suscriptores de pagar por lo menos una tercera parte del valor de cada acción suscrita al tiempo de la suscripción (artículo 53 Ley 222 de 1995).

En el mismo supuesto del punto anterior, en la obligación de los suscriptores de pagar el saldo pendiente dentro del año siguiente a la fecha de la suscripción (artículo 53 Ley 222 de 1995).

Ů la exigencia de constituir la sociedad por escritura pública (artículo 55 Ley 222 de 1995).

Ů el hecho de que en la asamblea constituyente cada suscriptor solo tiene un voto por cada acción suscrita (artículo 57 Ley 222 de 1995).

Ů la obligatoriedad de que la sociedad cuente con junta directiva y con revisor fiscal (artículo 58 numeral 4º Ley 222 de 1995).

ɉ. LA FLEXIBILIDAD Y LA PREVALENCIA DE LA AMPLIA LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (LEY 1258 DE 2008)

ծa de las características predominantes además de la flexibilidad normativa en la regulación de las sociedades por acciones simplificadas (Ley 1258 de 2008), es la amplia libertad de estipulación con que cuentan quienes son o van a ser accionistas de tales compañías, los que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada (artículos 4º C.Co y 1602 C.C.) son los llamados a fijar las reglas que van a regir la organización y el funcionamiento de dichas sociedades.

̡ flexibilidad normativa y la libertad de estipulación, se concreta, entre otros asuntos, en los siguientes:

En la posibilidad de determinar que parte del capital autorizado se suscribe y que parte del capital suscrito se paga tanto al tiempo de la constitución como durante el funcionamiento de la sociedad (artículos 5º numeral 6º y 9º Ley 1258 de 2008).

Ů la viabilidad de establecer en qué condiciones y plazos se pagan las acciones, siempre y cuando el término para el pago no exceda de dos años (artículo 9º Ley 1258 de 2008).

En la posibilidad de crear diversas clases y series de acciones (artículo 10 Ley 1258 de 2008).

Ů la factibilidad de conferir voto múltiple a cierta categoría de acciones, de tal suerte que por cada acción se pueda tener derecho a más de un voto (artículo 11 Ley 1258 de 2008).

Ů la opción de establecer libremente la estructura orgánica de la sociedad (artículo 17 Ley 1258 de 2008).

Ů la alternativa, más no, en la obligación de contemplar en los estatutos sociales junta directiva (artículo 25 Ley 1258 de 2008).

Ů la no obligatoriedad de contar con revisor fiscal a menos que se obtengan los montos de activos o ingresos señalados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 (Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-039060 del 11 de febrero de 2009).

Ů la posibilidad de crear la sociedad por acciones simplificada por documento privado (artículo 5º Ley 1258 de 2008).

ҥalizadas las consideraciones legales que anteceden, se ha de señalar que de una simple comparación de las mismas, se observa que el constituir una sociedad por acciones simplificada mediante la utilización del mecanismo de suscripción sucesiva, es algo que no resulta compatible con la filosofía propia de dicha clase de sociedad, pues tal como se advirtió, en la sociedad por acciones simplificada prevalece la flexibilidad normativa y la amplia libertad de estipulación de los accionistas. ༯font>

En efecto, no sería lógico exigir un monto mínimo de capital a la sociedad por acciones simplificada, así como tampoco demandar el cumplimiento de reglas imperativas en cuanto a condiciones, proporciones y plazos para la suscripción y pago del capital, ni requerir de forma obligatoria dentro de su estructura interna órganos sociales tales como la junta directiva y el revisor fiscal, ni restringir en cuanto al ejercicio de derechos políticos a un único voto por acción, cuando precisamente es la Ley 1258 de 2008, la que confiere libertad a los asociados para que en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada regulen estas materias.

Ů este orden de ideas, se ha de concluir en punto de su primera inquietud, que en opinión de este Despacho no resulta jurídicamente viable la constitución de una sociedad por acciones simplificada a través del mecanismo de suscripción sucesiva previsto en la Ley 222 de 1995 para las sociedades anónimas (婦quot;.

En similar sentido se pronuncia la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante Concepto N° 2011010389-002 del 15 de marzo de 2011: "OFERTA PÚBLICA DE VALORES. /SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (SAS). /CONSTITUCIÓN.// "剮dependientemente que se tratara de un proceso licitatorio según la consulta, era imprescindible que la constitución de la sociedad por acciones simplificada diera cumplimiento a la normatividad en materia societaria y de mercado de valores. La constitución debió llevarse con el esquema de suscripción sucesiva cuyos destinatarios no podrían ser más de cien personas determinadas. La consecuencia de la realización de una oferta pública sin autorización no es otra que la ineficacia de los contratos suscritos dentro de ella妱uot;

Síntesis: Independientemente que se tratara de un proceso licitatorio según la consulta, era imprescindible que la constitución de la sociedad por acciones simplificada diera cumplimiento a la normatividad en materia societaria y de mercado de valores. La constitución debió llevarse con el esquema de suscripción sucesiva cuyos destinatarios no podrían ser más de cien personas determinadas. La consecuencia de la realización de una oferta pública sin autorización no es otra que la ineficacia de los contratos suscritos dentro de ella.