La sociedad por acciones simplificadas SAS (página 4)

(婠solicita concepto respecto de los hechos narrados, así: "1. Se abrió la licitación pública堣onvocada por (婠S.A., para la celebración de un Contrato de Concesión弯font>

2. En los pliegos de condiciones se estableció que serían admisibles como proponentes, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de naturaleza privada, las sociedades constituidas con el objeto único de participar en la licitación, las promesas de sociedad futura con objeto único y las cooperativas constituidas con objeto único.

3. El proponente estructurado se presentó bajo una Promesa de Sociedad Futura de naturaleza comercial de las anónimas Simplificadas denominado (婠S.A.S, conformada por:

4. El pliego de condiciones en el numeral 3.2.5 establece que el proponente deberá vincular a la propuesta un número mínimo determinado de propietarios para cada zona y a su vez deberá vincular un número mínimo de vehículos.

Por su parte, el pliego de condiciones establece en la nota 1 del numeral 3.2.5.1 que se entiende que un propietario está vinculado a un proponente cuando se establezca en ellos (I) un contrato que garantice el control total (II) un contrato de promesa de compraventa o contrato de compraventa del vehículo.

5. Por lo anterior, en cumplimiento de la política pública de democratización de las empresas que prestarán el servicio público de transporte colectivo, se vincularon 1466 propietarios en calidad (sic) futuros accionistas mediante la suscripción del contrato contenido en la pro forma 6B adjunto al presente documento[69]

Se vincularon estos propietarios como futuros accionistas de la sociedad sometida a la condición de adjudicación, en la medida que la vinculación como promitentes accionistas generaban riesgos como por ejemplo las inhabilidades que podrían surgir del parentesco entre los propietarios de los vehículos en los diferentes proponentes y por razones del traspaso de los vehículos como aporte en especie.

6. Una vez adjudicado el contrato de concesión, los promitentes accionistas constituyeron la sociedad prometida en el término establecido.

SOLICITUD

Conforme a lo anteriormente expuesto, en nuestro concepto, la sociedad (婠S.A.S. en ningún momento pretendió hacer una oferta pública de valores pues en realidad estaba cumpliendo con un requisito propio de los pliegos de condiciones en cuanto debía vincular al proponente, a los propietarios de los vehículos bajo alguna de las formas previstas y la seleccionada corresponde a hacerlos accionistas.

En tal sentido, la sociedad actualmente solo cumpliría con sus obligaciones contractuales de vinculación efectiva de los accionistas, al emitir y colocar las respectivas acciones.

Por lo anterior, respetuosamente, solicitamos su concepto respecto de si esta actividad propia del cumplimiento de unos requisitos de un proceso licitatorio de vinculación de los propietarios a la sociedad, constituye per se una oferta pública de valores." (Referencia fuera de texto).

Al respecto, nos permitimos dar respuesta bajo la competencia de esta Superintendencia, en los siguientes términos:

De conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 222 de 1995 la sociedad anónima podrá constituirse por acto único o por suscripción sucesiva, sin perjuicio de las normas que regulen lo referente a la oferta pública.

Por su parte, el artículo 1o. de la Ley 1258 de 2008 que regula las sociedades por acciones simplificadas, prevé que este tipo de sociedades podrán constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

El artículo 45 de la misma norma establece que en lo no previsto en la citada ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.

Ahora bien, el proceso de constitución del que habla la consultante se enmarca, de conformidad con las normas vigentes y aplicables al tema[70]ya sea a través de acto único o mediante la suscripción sucesiva, teniendo en consideración las normas que regulan lo pertinente a la oferta pública.

Al respecto, el artículo 6.1.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010[71]enuncia que cuando se efectúe una oferta para participar como accionista en una sociedad que se encuentre en proceso de constitución y que de acuerdo con las personas a quienes esté dirigida pueda ser considerada como pública, según lo dispuesto en el artículo 6.1.1.1.1[72]del mismo decreto, tal oferta deberá ser autorizada previamente por la Superintendencia Financiera de Colombia.

En concepto 2010072943 del 24 de noviembre de 2010 esta Superintendencia afirmó al respecto: "Así las cosas, por darse los supuestos de hecho, esto es, una oferta pública de valores dentro de una invitación para participar en una constitución de una sociedad por suscripción sucesiva dirigida a cien o más personas determinadas o a personas indeterminadas, la sociedad a constituirse adquiere la obligación de, solicitar autorización de la respectiva oferta pública previa a iniciar la invitación, e inscribir los valores en el RNVE, una vez formalizada su constitución en los términos que fije la Superintendencia Financiera de Colombia."

Ahora bien, en tratándose de sociedades por acciones simplificadas rige el artículo 4[73]de la Ley 1258 de 2008 según el cual: "Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa", y en el mismo orden de ideas, están proscritas de llevar a cabo ofertas públicas por cuanto, éstas solamente son predicables de quienes soliciten autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia y tengan la vocación de estar inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

Es así como este Despacho ha conceptuado que: "Finalmente, respecto a su pregunta de que sí las sociedades simplificadas por acciones, en adelante SAS, pueden ser constituidas por suscripción sucesiva, vía oferta pública de valores, esta entidad señala que tales entidades no pueden ser objeto de un proceso como el que hemos analizado aquí.

Lo anterior por cuanto el artículo 4° de la Ley 1258 de 2008, es explícito en establecer que los valores emitidos por las SAS no podrán inscribirse en el RNVE, con lo cual, hace inaccesible para ellas la realización de ofertas públicas, incluidas aquellas resultantes de invitación para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución.

Lo anterior, ha sido considerado en las posiciones oficiales que al respecto ha emitido esta Superintendencia, en las que se ha señalado que por restricción legal las SAS no pueden incursionar en el mercado de valores, ni vía oferta pública de valores ni vía negociación de valores en el mercado secundario宦quot;.

Así las cosas, independientemente que se tratara de un proceso licitatorio, en los términos expuestos en la consulta, era imprescindible que la constitución de la sociedad por acciones simplificada mencionada, diera cumplimiento a la normatividad vigente tanto en materia societaria como de mercado de valores; por lo anterior, la constitución debió llevarse a cabo bajo el esquema de suscripción sucesiva cuyos destinatarios no podrían ser más de cien personas determinadas, en consideración a la restricción existente para este tipo de sociedades y citada en el párrafo precedente.

La consecuencia de la realización de una oferta pública sin autorización no es otra que la ineficacia[74]de los contratos suscritos dentro de ella, y la violación a una norma legal imperativa, como es el citado artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, estaría sujeta a la nulidad absoluta[75]decretada por un juez de la república".

A nuestro juicio, y apartándonos de los autorizados conceptos transcritos de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia Financiera, consideramos que sí es viable la constitución de sociedades por acciones simplificadas (SAS) por suscripción sucesiva – siempre y cuando no se trate de una oferta pública, por expresa prohibición legal – en virtud, precisamente, del mismo principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 17 de la ley 1258 de 2008. Nada obsta, para que los inversionistas y potenciales socios estipulen en el programa de fundación de la SAS, que se someterán a la estructura jurídica prevista para la constitución por suscripción sucesiva de las sociedades anónimas, conforme a lo indicado por los artículos 49 y siguientes de la ley 222 de 1995.

Ello es un desdoblamiento del postulado de la autonomía material, contenido en el artículo 17 de la ley 1258 de 2008, en el artículo 4° del Código de Comercio, en armonía con el artículo 1602 del Código Civil y, por supuesto, en el artículo 333 de la Constitución Política de 1991. La autonomía material en materia societaria se traduce en la facultad que tienen los socios de estipular cualquier institución jurídico- económica, ya sea la junta directiva, la constitución por suscripción sucesiva, etc., siempre y cuando, no riña con los principios y la filosofía de las SAS. Además, el artículo 45 de la ley 1258 de 2008 señala que en lo no previsto para las SAS, se aplicarán las normas legales que rigen la sociedad anónima. De otra parte, el sometimiento voluntario por parte de los accionistas de las SAS a las normas de orden público relativas a la constitución por suscripción sucesiva, no constituye per se una transgresión al ordenamiento jurídico mercantil ni mucho menos a los principios constitucionales de carácter económico que gobiernan el sistema societario colombiano. Justamente, en virtud de la amplificación de la autonomía contractual, a que se refiere el artículo 17 de la ley 1258 de 2008, es que los inversionistas pueden optar por acogerse a las disposiciones que regulan la constitución por suscripción sucesiva, amén de que ello se erige en otra alternativa para fomentar el desarrollo y la libre iniciativa empresarial en nuestro país. Huelga decir, que todas las operaciones y negocios mercantiles destinados a crear empresa e industria en nuestro país, son válidos, siempre y cuando no contravengan el orden público y las buenas costumbres[76]

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE SAS POR SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

Las sociedades de economía mixta[77]son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado[78]

Siguiendo los derroteros de la legislación francesa sobre la sociedad por acciones simplificada, en la que se permite que las personas jurídicas de derecho público, el Estado, los establecimientos públicos y las sociedades de economía mixta locales se constituyan como SAS (NAVARRO MATAMOROS, 2009, p. 139), en Colombia también se pueden organizar o transformar como SAS las sociedades de economía mixta. El nuevo tipo societario previsto por la ley 1258 de 2008 resulta adecuado para combinar esfuerzos, capital privado y recursos públicos, y crear sociedades de economía mixta, con el propósito de desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial. El actual régimen privado del modelo societario SAS no es incongruente ni incompatible con la legislación pública sobre sociedades de economía mixta. Así, pues, se pueden constituir sociedades de economía mixta bajo el tipo societario SAS, pero pluripersonales. Las SAS con un único socio no pueden ser sociedades de economía mixta.

La posibilidad de constituirse como SAS se instituye en ventaja comparativa para las sociedades de economía mixta, dada la importancia que tienen estos instrumentos colaborativos empresariales para explotar industrias, desarrollar actividades comerciales de gran envergadura y, en general, para satisfacer necesidades básicas del conglomerado social.

En el sistema capitalista contemporáneo, donde los recursos son escasos y es menester proveer de servicios públicos a toda la comunidad, así como descentralizar la riqueza concentrada en las megalópolis en beneficio de la colectividad, es indispensable aunar capitales y esfuerzos del sector público y privado para tener éxito en las gestiones empresariales antedichas. Concomitante con lo anterior, es primordial aprestarse de un tipo societario flexible y dinámico para facilitar el cumplimiento de los fines sociales. Ciertamente, la estructura dúctil de la SAS se yergue en el modelo societario ideal para acometer este tipo de proyectos económicos, que implican racionalización y planificación en el manejo de los recursos, así como en el control administrativo de la compañía.

La Superintendencia de Sociedades es de la misma opinión, y por intermedio del Concepto N° 220-085455 del 24 de junio de 2009, expresó lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 461 del Código de Comercio, "Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado". (El llamado es nuestro).

A su vez, el artículo 98 ibídem, preceptúa que (El subrayado por fuera del texto).

Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que las empresas de economía mixta se rigen por las reglas de derecho privado, son sociedades de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresas que la Constitución y ley establezcan, en las cuales confluyen aportes provenientesࠍ del Estado o de alguna de sus entidades, junto con los aportes de los particulares.

Estas empresas necesitan de dos actos para su creación: el primero la autorización, por medio de Ley, Ordenanza Departamental o Acuerdo Municipal, dependiendo del orden del que se trate, y en segundo lugar, se requiere la celebración de un contrato de sociedad, el cual debe cumplir con todos los requisitos previstos en el ordenamiento mercantil, pero que, al mismo tiempo, deberá sujetarse al contenido del acto de autorización.

De otra parte, al tenor de lo previsto en el artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificadas se creará mediante un contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos los requisitos allí señalados.

A su turno, el parágrafo segundo del mencionado artículo expresa que cuando los activos aportados a la sociedad comprenda bienes cuya transferencia requiera escritura pública la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse en el registro correspondiente.

Del análisis de la norma citada, se colige que la ley 1258 ya citada, creó un nuevo tipo societario denominado Sociedad por Acciones Simplificada, cuya estructura jurídica puede ser utilizada para adelantar diferentes actividades previstas en su objeto social, y su constitución puede realizarse mediante documento privado, salvo que en los aportes iníciales se incluyan bienes inmuebles cuya transferencia requiera de escritura pública, en cuyo caso la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera, es decir, por escritura pública, e inscribirse también en el registro mercantil.

Sentado lo anterior, se precisa establecer si una empresa de economía mixta puede crearse como Sociedad por Acciones Simplificada SAS.

En efecto, si bien las sociedades de economía mixta pueden constituirse bajo cualesquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio, tales como colectivas, en comanditas simples o por acciones, de responsabilidad limitada o anónimas, toda vez que la ley colombiana no señala alguna en especial para ello, no es menos cierto que tales sociedades se pueden constituirse y funcionarࠣomo sociedad SAS consagrada en la Ley 1258 de 2008, siempre y cuando el acto constitutivo se enmarque dentro de las limitaciones propias que establezca la regulación especial para las empresas de economía mixta, esto es, la consagradas en la Ley 489 de 1998.

En consecuencia, en el evento de que se pretenda constituir una empresa de economía mixta, adoptando la estructura jurídica de la Sociedad por Acciones Simplificada, es necesario que se observe la jerarquía de las normas imperativas que se deben incluir en el contrato social: en primer lugar, la Ley 489 de 1998, en especial las contenidas en el artículo 97 y siguientes- Régimen jurídico de las Sociedades de Economía Mixta y en lo no previsto en dicha normatividad, deberá aplicarse los estipulado en la Ley 1258 de 2008, en lo pertinente, y siempre que no sea contrario a la naturaleza de aquellas.

Sin embargo, es de advertir࠱ue en caso de que la empresa de sociedad de economía mixta se constituya bajo la forma o estructura de la Sociedad por Acciones simplificadas, no puede crearse por acto unilateral, pues el capital no puede pertenecer a un solo socio, ya que ello generaría que la sociedad surja a la vida jurídica en causal disolución, máxime si se tiene en cuenta que en capital social debe participar el Estado y los particulares".

Y en lo concerniente a la transformación de una empresa de economía mixta en sociedad por acciones simplificada, indicó:

"(婠Como es sabido, la transformación es el mecanismo jurídico por el que las sociedades de tipo tradicional podrán adoptar, antes de su liquidación, cualquier otra de las formas de sociedad reguladas en el Código de Comercio (artículo 167 ibídem).

"Acorde con lo anterior, el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, dispone que, . (Subraya el Despacho).

Del estudio de las normas antes citadas, se desprende que cualquier sociedad, independientemente del tipo inicial que se hubiere adoptado, podrá transformarse en una Sociedad por Acciones Simplificada SAS, mediante el trámite previsto en el artículo 167 y siguientes del Estatuto Mercantil, para cuyo efecto deberán cumplirse los siguientes requisitos: i) que la sociedad࠱ue pretende transformarse se encuentre regularmente constituida; ii) que la sociedad no se encuentre disuelta y en estado de liquidación; iii) que se cumplan los requisitos legales respecto de las SAS; y iv) que el acuerdo correspondiente de la asamblea o junta de socios cumpla con las condiciones de eficacia previstos en el ley y en los estatutos.

Ahora bien, aunque la ley no establezca de manera expresa, es obvio que una sociedad de economía mixta pueda adoptar la forma de SAS, lo cual se infiere de manera inequívocamenteࠤe lo dispuesto en el artículo 468 ejúsdem, que preceptúa que "En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del presente libro". (El llamado por fuera del texto original), es decir, del libro II del Código de Comercio.

Así las cosas, y al no existir incompatibilidad alguna entre el régimen de transformación aplicable a las sociedades comerciales y el régimen de la empresa de economía mixta, es posible que ésta se transforme en sociedad por acciones simplificada SAS.

Finalmente, se observa que aprobada la transformación en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinación del máximo órgano social, ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio".

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE SAS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Análogos comentarios podemos mencionar en lo que atañe a las empresas de servicios públicos domiciliarios. La posibilidad de que las empresas de servicios públicos domiciliarios se organicen como SAS ya ha sido dilucidada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y en varios pronunciamientos ha indicado que sí es viable constituir SAS para prestar servicios públicos domiciliarios. Así, por ejemplo, mediante Concepto SSPD-OJ-2009-464, dijo lo siguiente:

"(婠No obstante lo anterior, debemos indicar que si bien el legislador estimó que el tipo societario más conveniente para garantizar la eficiencia, continuidad, calidad y cobertura de los servicios públicos domiciliarios, era el de las sociedades por acciones lo cierto es que también estableció un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.

Así, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios.

Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.

En esa medida, se concluye que si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y el Código de Comercio.

En cuanto al número de socios, la Ley 142 de 1994 exige la pluralidad de accionistas para efectos de la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios pero no señala cual es el número mínimo de socios. Sin embargo, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994, en lo no previsto en dicha norma debe acudirse a lo previsto para las sociedades anónimas en el Código de Comercio, se concluye que ese número mínimo de socios no puede ser inferior a cinco (5), en razón a que ese es el número mínimo exigido para las sociedades anónimas en el estatuto comercial.

Ahora bien, respecto de los órganos sociales, tenemos que los numerales 19.4, 19.7, 19.9, 19.11, 19.13 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, hacen expresas referencias tanto a la Junta Directiva como a la Asamblea, es decir, el legislador estimó que las ESP debían contar con la misma estructura orgánica de las sociedades anónimas, aspecto regulado en los artículos 419 a 444 del Estatuto Comercial.

Claramente, del artículo 19.16 según el cual >, se infiere la obligación de contar con este órgano societario.

En esa medida, una Sociedad Anónima Simplificada constituida para la prestación de servicios públicos domiciliarios deberá contar con Junta Directiva en los términos de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, las empresas de servicios públicos, constituidas bajo la modalidad de sociedad por acciones, no requieren tener objeto exclusivo, por cuanto de conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las citadas empresas es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la referida ley o pueden dedicarse a actividades complementarias de los mismos.

Al efectuar una interpretación sistemática de las normas constitucionales, legales y regulatorias se encuentra que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar.

El artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto.

En consecuencia las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, para lo cual tienen igualmente autonomía contractual, siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público a su cargo.

Ahora bien, para efectos del cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde adelantar a la Superintendencia de Servicios Públicos, las personas que presten servicios y/o actividades distintos de los previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, deberán llevar contabilidades, cuentas y presupuestos separados.

Por otra parte, el artículo 196 del Código de Comercio, dispone que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de tales estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

Ahora bien, en lo que respecta a los accionistas con categoría especial de acciones diferente a la de los otros socios y sus efectos dentro del contrato social y en el ámbito de las decisiones societarias, es importante tener en cuenta que el concepto de contrato de sociedad se encuentra en el artículo 98 del Código de Comercio y el mismo expresa que:

Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados>>.

De la preceptiva transcrita surge la definición del contrato de sociedad como de persona ficticia que se crea y la independencia de quienes en ella participan. Entonces bajo esa apreciación no es dable hablar de socios con categoría especial de acciones distintas al objeto de la ESP (婦quot;.

CAPÍTULO II

Aproximación crítica acerca de la creación y constitución de empresas SAS en Colombia desde una perspectiva Ius-económica

• 1. INTRODUCCIÓN

El modelo SAS ha revolucionado el derecho societario en Colombia, se erige en un paradigma para futuras reformas en nuestro país; sin embargo, como sucede con cualquier ley y con cualquier reforma, el sistema no es perfecto – y tampoco tiene porqué serlo –, y como es sabido, quedan puntos oscuros, lagunas jurídicas que le corresponde despejar al juez, intérprete por antonomasia del derecho y de la ley[79]la ley puede tener vacíos, pero el derecho no puede tener lagunas; de ahí que dichos vacíos deban ser suplidos mediante la interpretación judicial. La ley 1258 de 2008 sobre SAS en Colombia, si bien es cierto que, desde el punto de vista empresarial, ha producido profundos cambios en el entorno, ya que en la actualidad la mayoría de las empresas que se han organizado son del tipo SAS, desde el punto de vista jurídico tiene algunos vacíos, que como es sabido, se han ido solucionando mediante la interpretación que hace la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, quedan problemas jurídicos por resolver, los cuales serán objeto de análisis en esta investigación, así como en una reforma posterior a la legislación mercantil nacional.

La presente indagación está centrada en algunos de estos vacíos e inconsistencias de la ley 1258 de 2008, y como es sabido, nos proponemos analizarlos, criticarlos y, por supuesto, efectuar propuestas para la modernización de nuestro derecho societario. A continuación abordamos dichos problemas jurídicos en relación con la organización de las SAS.

• 2. APROXIMACIÓN CRÍTICA AL MODELO SOCIETARIO SAS

Lo primero que se ha discutido hasta ahora, es el hecho de que no era menester un nuevo tipo societario para solucionar los problemas jurídicos y las deficiencias del régimen societario local; éstos se hubieran solucionado en mejor forma mediante una reforma al régimen general de sociedades sin necesidad de recurrir a un nuevo modelo societario; ciertamente el legislador nacional se dejó seducir por las modernas tendencias del derecho europeo de sociedades, particularmente el modelo francés, de donde se trasplantó esta figura. En este orden de consideraciones, vale la pena subrayar, por ejemplo, que la constitución por documento privado, que se erige en una de las bondades de las SAS, se debió generalizar para toda clase de compañías; en otros términos, el legislador tan sólo tenía que suprimir una parte del artículo 110 del Código de Comercio colombiano, para que todas las sociedades se pudieran constituir mediante documento privado. Con ello también se hubiera fomentado la inversión extranjera y el emprendimiento en nuestro país, efectos destacados del modelo SAS.

En efecto, el artículo 110 del Código de Comercio colombiano, dispone: "La sociedad comercial se constituirá por escritura pública[80]en la cual se expresará (婦quot;. Al suprimir la frase subrayada que dice por escritura pública, se deduce que todas las sociedades comerciales, sin excepción de ninguna clase, se pueden constituir por documento privado. Con un simple plumazo del legislador se hubieran logrado los mismos efectos en el contexto empresarial que con el advenimiento de la figura tantas veces mencionada. Por ello, no era menester la introducción de un nuevo tipo societario, distinto de los subyacentes en el Código de Comercio, sino una reforma sistémica al régimen actual, conforme a las necesidades económicas y empresariales de nuestro tiempo, sin obviar las bondades y funciones del derecho societario comparado.

Otro de los puntos que amerita nuestra atención es el concerniente al hecho de que en la legislación sobre SAS se omitió el régimen de cogestión empresarial (Cfr. LÓPEZ GUZMÁN, 2001; KÜBLER, 2001, pp. 659 y ss.), hoy reconocido en la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos. Indudablemente, esta omisión afecta los derechos de los trabajadores y no posibilita un sano equilibrio entre los derechos de los trabajadores y los empresarios.

En el nuevo régimen de SAS no aparece consagrada la figura jurídica de la cogestión. Por ello, se considera que es urgente que se incluya dicha institución en la regulación de la sociedad por acciones simplificada; si ello no sucede, es seguro que el debate derecho social y derecho empresarial se va a perpetuar en detrimento de los trabajadores y, lo que es peor, de los mismos inversionistas. Las múltiples acciones de tutela que se han instaurado contra las compañías por violación a los derechos de los trabajadores, o porque el capital se ha sustraído en forma fraudulenta a través de la constitución de fiducias de garantía (Cfr. MANRIQUE NIETO, 1998, pp. 75 y ss) para eludir el pago de obligaciones laborales en procesos concursales, constituye una muestra de ello. No se trata de que prevalezcan los derechos de los trabajadores por encima de los derechos de los empresarios a costa de la inversión y de la creación de nuevas empresas, que tanto requiere nuestro país. De lo que se trata es de equilibrar el juego de fuerzas en la empresa, en beneficio de los trabajadores, de los empresarios y de la comunidad en general. Como es lógico, los trabajadores no pueden empezar a participar en la compra accionaria de las SAS, pues éstas no negocian sus acciones en el mercado de valores, ya que su estructura jurídica está concebida, principalmente, para las empresas de familia, y no para grandes compañías del tipo de las anónimas, destinadas a movilizar ingentes cantidades de capital y permitir el acceso de toda la comunidad a la compañía. Sin embargo, mediante las acciones de pago, previstas en el artículo 10 de la ley 1258 de 2008, los trabajadores se pueden convertir en accionistas de la empresa o, si la misma compañía lo permite, se pueden implementar sistemas de cogestión empresarial, siguiendo el modelo internacional de la Sociedad Anónima Europea. De hecho, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio N° 220-113532 de 8 de septiembre de 2009, admite la posibilidad de introducir el régimen de cogestión empresarial en las SAS y, a su vez, posibilita la participación de los trabajadores y ejecutivos de la compañía mediante las acciones de pago a que alude el artículo 10 de la citada ley de SAS. Lo anterior, en virtud del vacío legal supérstite sobre cogestión empresarial en la normativa objeto de análisis. En conclusión, si es verdad que con la ley de SAS se modernizó por completo nuestro derecho societario, ¿Por qué razón no se incluyó el derecho de cogestión empresarial, vigente en el artículo 57 de la Constitución Política de 1991 y en el derecho societario comparado? Una vez más queda demostrado que el tan cacareado avance legislativo es relativo, y que la ley sobre SAS tiene algunas inconsistencias y vacíos por resolver.

Ahora bien, y a manera de preámbulo a la discusión, también conviene referirnos al artículo 10 de la ley 1258 de 2008, que menciona las clases de acciones que se pueden crear en las SAS, como, por ejemplo, las acciones privilegiadas, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las acciones con dividendo fijo anual y las acciones de pago. Como es obvio, brillan por su ausencia las acciones al portador, consagradas originalmente por el artículo 377 del Código de Comercio colombiano, y suspendidas por la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como por el artículo 45 del Decreto 1900 de 1973, que tan sólo autorizó las acciones nominativas. La mencionada supresión se mantuvo en el artículo 30 de la Decisión 220 y en el artículo 9° de la Decisión 291 de 1991 de la Comisión antedicha.

Si se hubiera realizado una reforma integral al sistema societario colombiano, se hubieran incluido nuevamente las acciones al portador, o por lo menos la discusión jurídica sobre su introducción en nuestro país se habría dado ante la Comisión del Acuerdo de Cartagena en el marco del Derecho Comunitario Andino[81]Es sabido, que al encontrarse suspendidas por una disposición del Derecho Comunitario, prevalece sobre nuestra legislación comercial; sin embargo, la inserción, o más bien la reactivación de este tipo de acciones en nuestro derecho societario, es una cuestión que merece la pena discutirse. En lo que respecta al ámbito jurídico de las SAS, cabe advertir que no son de recibo, pues las acciones de este tipo de compañías no se negocian en el mercado público de valores y, además, las SAS por lo regular se distinguen como una especie de sociedades anónimas de tipo cerrado, familiar. Por ello, constituye una antinomia la implantación de este tipo de acciones en la fisonomía jurídica de las SAS.

Y aquí se retoma el mismo planteamiento inicial: que lo más sensato y práctico desde el punto de vista jurídico y empresarial, hubiera sido realizar una reforma integral al régimen de sociedades en Colombia, en vez de trasplantar un modelo societario del derecho francés. En la otra orilla argumentativa se encuentran aquellos que sostienen que es una cuestión puramente metodológica, ya que con la introducción de las SAS en nuestro sistema societario, se produce un fenómeno de entropía jurídica que obliga al legislador a propiciar reformas jurídicas en la esfera empresarial. O dicho en otros términos: con la inserción del tipo societario SAS se produjo el mismo resultado: generar la obsolescencia del régimen societario colombiano para realizar a corto plazo una reforma de más calado. En esta misma línea de pensamiento se concluirá que todos los caminos conducen a Roma. No obstante, es más fácil, más práctico y, por ende, más acorde con una metodología legislativa y con los principios de la jurisprudencia de intereses del derecho comercial y empresarial[82]hacer una reforma integral al derecho societario local, que trasplantar un modelo societario como el que aquí se discute, pues con ello se minimizan esfuerzos y recursos y se maximizan los beneficios a corto y a largo plazo.

El argumento más socorrido por los Estados para la eliminación de las acciones al portador, es que constituyen un instrumento jurídico-económico para el lavado de activos, el pago de secuestros y extorsiones, entre otros. De todas maneras, resulta paradójico que algunos países industrializados pregonen ante la comunidad internacional la supresión de estas acciones, mientras que en ciertas zonas de su territorio están permitidas[83]A guisa de ejemplo, vale la pena citar argumentos en pro y en contra de la eliminación de las acciones al portador. Así las cosas, en pro de la supresión de éstas señala ARBOLEDA GIRALDO (2004, p. 49):

"No nos queda duda en cuanto a la facilidad que otorga la acción al portador, en relación con su negociación, principio esencial de las sociedades anónimas y del tráfico comercial, pero es innegable que en la práctica, la autorización de la circulación de este tipo de acciones, haría incontrolable en nuestros países, delitos como el lavado de activos, el pago de secuestros de personas por medio de acciones al portador, el control a la inversión extranjera, el pago del contrabando de armas e insumos químicos para la elaboración de estupefacientes con acciones al portador, generando de esta manera la legalización de dineros de dudosa procedencia y, en fin, una serie de dificultades para el control estatal, por la facilidad de utilizar la figura del testaferrato, con este tipo de acciones. En este sentido, estamos de acuerdo con la prohibición de emitir acciones al portador".

A favor de las acciones al portador se han entretejido varios argumentos, como, por ejemplo, que impulsan el desarrollo empresarial y, por consiguiente, aumentan el nivel de vida y del Producto Interno Bruto y coadyuvan en la creación de empleo; asimismo permiten reservar la identidad de un empresario o de una compañía internacional que prefieran mantener la confidencialidad de su inversión por razones económicas o de seguridad, entre otras (RAVASSA, 2006, p. 529). De todas maneras, los argumentos que sustentan la prohibición o la suspensión de este tipo de acciones, cimentados en la defensa y transparencia del sistema económico son falaces, pues está demostrado desde hace décadas que el dinero proveniente de actividades ilícitas, al igual que los ciudadanos condenados por un delito, se puede rehabilitar por el Estado y usar para el desarrollo industrial y empresarial.

Pero la problemática de las SAS no se constriñe a los puntos anteriormente enunciados; quedan otros puntos para criticar, como, por ejemplo, el concerniente a la solución de controversias. En todas las sociedades los conflictos societarios internos se resuelven por lo común, ante la jurisdicción ordinaria, lo cual implica para las socios y la compañía costos, tiempo, desgaste y el sometimiento a una justicia lenta, ineficiente y neófita en asuntos mercantiles; por el contrario, si en los estatutos de constitución de la sociedad se ha pactado arbitraje o amigable composición, el conflicto lo resuelve un tribunal de arbitramento, que generalmente falla en derecho. La SAS es privilegiada: los conflictos societarios se resuelven ante la Superintendencia de Sociedades, un organismo del Estado especializado en asuntos mercantiles y empresariales, por intermedio de un procedimiento verbal, más ágil, más eficaz; la Superintendencia dispone de mejores instrumentos técnicos y jurídicos para resolver las controversias de naturaleza empresarial, y, en su defecto, los conflictos en el ámbito de las SAS se resuelven mediante arbitraje, conciliación o amigable composición. Si bien es cierto que este último mecanismo no prohíbe en forma expresa la resolución de controversias societarias, es poco frecuente que los socios acudan a él; por el contrario, el artículo 4º de la ley 1258 de 2008 sí previó esta posibilidad, o sea, si los socios no quieren resolver el conflicto acudiendo al arbitraje, la ley en forma expresa los remite a la amigable composición. De sobra se conocen las ventajas y bondades de los mecanismos alternativos de solución de conflictos; esas prerrogativas de carácter procesal deben expandirse para todo tipo de compañías, es decir, se deben amplificar también para las anónimas, las limitadas, las colectivas, las en comandita. Mientras que los socios de los demás tipos societarios deben ventilar sus conflictos ante la jurisdicción ordinaria, excepto si se ha pactado arbitraje comercial, los accionistas de las SAS los resuelvan más fácilmente ante la Superintendencia de Sociedades. En consecuencia, lo más viable es que los conflictos empresariales internos de todos los tipos societarios se resuelvan ante la Superintendencia de Sociedades y no ante la jurisdicción ordinaria, hay que sustraer esta clase de conflictos de la jurisdicción común, con objeto de que sea la justicia especializada la que se encargue de asumirlos y resolverlos. Ello se concatena con la filosofía de descongestión judicial pregonada por el Estado colombiano en las últimas décadas; es decir, no se trata de una propuesta descabellada, inusual o ilógica, sino que, por el contrario, se ajusta a las tendencias contemporáneas en materia de administración de justicia. En conclusión, lo más aconsejable para el mundo empresarial es que todo tipo de compañías, no sólo las SAS, puedan acudir ante la Superintendencia de Sociedades para resolver sus conflictos internos; sin embargo, también es menester voluntad política, jurídica y judicial. Lastimosamente, revisado el nuevo proyecto de reforma a la administración de justicia en Colombia no se atisban modificaciones en este sentido; es más, por ahora ni siquiera se han efectuado propuestas en este sentido.

En lo que respecta al aporte de secretos empresariales o know how a las SAS, la Superintendencia de Sociedades considera que por lo general se trata de un aporte en industria; sin embargo, añade que nada obsta para que en algunos casos se le dé el tratamiento jurídico de un aporte en especie, verbigracia, cuando el know how está contenido en un manual de operaciones y en documentos que permitan su utilización por cualquier compañía. En dichos casos, afirma la Superintendencia, el aporte de know how debe ser llevado al capital social como aporte en especie, previo avalúo, y los constituyentes de la nueva empresa, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de que habla el artículo 17 de la ley 1258 de 2008, determinarán las clase de acción que se va a emitir (Cfr. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-114773 del 5 de septiembre de 2009). Esta tesis es consonante con el derecho europeo de sociedades, que admite el aporte de know how a sociedades anónimas (FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, 1997, pp. 193 y ss) y con las modernas tendencias del derecho contractual y empresarial (Cfr. LÓPEZ GUZMÁN, 2002). Empero, no ocurre lo mismo con las demás sociedades comerciales, en las que el criterio generalizado es que el aporte de know how pertenece a la categoría de los aportes en industria (Cfr. REYES VILLAMIZAR, 2006; PEÑA NOSSA, 2011; GABINO PINZÓN, 1988, t. I, pp. 130 y ss; NARVÁEZ GARCÍA, 1997, p. 130).

Así las cosas, con el propósito de evitar confusiones jurídicas, empresariales y generar complejos litigios por este aspecto, lo más aconsejable es armonizar y unificar la legislación sobre este particular; análogo análisis jurídico se puede efectuar en torno de la impugnación de decisiones societarias ante tribunales de arbitramento en tratándose de las SAS. Ciertamente, el artículo 40 de la ley 1258 de 2008 estableció que la impugnación de las decisiones societarias de las SAS se pueden resolver mediante arbitraje comercial, a diferencia de los demás tipos societarios, donde dicha acción está expresamente excluida por el artículo 194 del Código de Comercio y avalada por la Corte Constitucional por intermedio de las sentencias C-378 de 2008 y C-014 de 2010. En todo caso, sobra añadir que semejante postura jurídica no sólo evidencia una dicotomía legal en el régimen societario colombiano, por lo demás inconveniente e inaceptable a la luz de los principios de armonización y unificación del derecho privado, sino que, además, se instituye en fuente inagotable de interpretaciones discordantes y de alambicados litigios. La conclusión es unívoca: urge una reforma a la legislación mercantil y societaria en la que se unifiquen y ajusten las instituciones jurídico-empresariales a partir del modelo societario SAS, o se derogue la ley 1258 de 2008 y se introduzcan las ventajas legales de dicho prototipo empresarial al sistema societario en general. De lo contrario, a corto plazo los demás tipos societarios se volverán inoperantes en el ámbito empresarial local, dados los hándicaps legales supérstites en el derecho de sociedades colombiano, respecto de las SAS.

Los demás aspectos que consideramos de vital interés en el debate jurídico-empresarial sobre las SAS se plantean en los siguientes ítems.

• 3. APROXIMACIÓN CRÍTICA SOBRE LA CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS

La posibilidad o la facultad que tienen las personas naturales o jurídicas de constituir SAS en Colombia es un asunto que no admite discusión jurídica de ninguna clase. Los aspectos que en este punto concitan la atención son los siguientes: la constitución de sociedades por un solo socio y la necesidad de flexibilizar el régimen de la sociedad anónima, al igual que ocurrió con las SAS.

Hoy es innegable que un empresario nacional puede constituir una empresa unipersonal o una sociedad por acciones simplificada sin necesidad de asociarse con otros inversionistas. Antaño se requerían mínimo dos personas para constituir una compañía; luego se expidió la ley 222 de 1995 y se introdujo la figura jurídica de la empresa unipersonal, siguiendo los lineamientos jurídicos del derecho europeo; el trasplante de esta figura empresarial generó muchos debates jurídicos y acaloradas posiciones doctrinales (MARTÍNEZ NEIRA, REYES VILLAMIZAR, RAVASSA MORENO, PEÑA NOSSA) en nuestro medio. Para algunos la sociedad unipersonal es un contrasentido jurídico, ya que el término sociedad implica la participación de mínimo dos personas; otros, con una visión más progresista y consecuente con la realidad empresarial y los negocios, defendieron la figura jurídica con argumentos ius-económico y de derecho comparado; el asunto es que la figura quedó consagrada en la ley colombiana, es útil, es dinámica, contribuyó a la legalización del sector informal de la economía y, además, simplificó trámites en la creación y constitución de empresas. En todo caso, la introducción de esta figura jurídica en nuestro país se articula con el programa de simplificación de trámites, financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), que reduce de 57 a 6 días la constitución legal de la empresa, y de 10 a 2, los trámites registrales[84]Huelga decir que la introducción de esta figura empresarial en Colombia, está compaginada con la filosofía de flexibilización empresarial y simplificación de trámites[85]propuesta por el Banco Mundial en el informe Doing Business 2012, en aras de promover el desarrollo y la inversión.

Atrás quedaron las posturales doctrinales decimonónicas y trasnochadas de quienes defendían a ultranza la teoría contractualista de las sociedades comerciales, y consideraban inviable y desatinado la existencia de sociedades unipersonales; el derecho mercantil y societario no se funda en la protección de determinadas categorías jurídicas diseñadas por la tradición jurídica de Occidente, sino que, por el contrario, está destinado a cumplir una función en la esfera empresarial y de los negocios.

La ley 1258 de 2008 también incluyó la posibilidad de crear sociedades unipersonales bajo el tipo SAS. Así las cosas, en Colombia solamente hay dos figuras jurídicas que admiten la constitución de empresas por un solo inversionista: la empresa unipersonal y, por supuesto, la sociedad por acciones simplificada SAS. Los demás tipos societarios previstos por la legislación colombiana no admiten la constitución de empresas por un solo socio. Este punto no amerita discusión en la actualidad, máxime con la declaratoria de nulidad del Consejo de Estado del Decreto 4463 de 2006, por medio del cual se reglamentó el artículo 22 de la ley 1014 de 2006, proferido por el Presidente de la República, en cuanto se refieren a la categoría de sociedades unipersonales. La mencionada sentencia del Consejo de Estado eliminó definitivamente la categoría de sociedades unipersonales que se pretendió implantar en Colombia por conducto del decreto anteriormente enunciado. Ello no constituyó un avance para la legislación empresarial colombiana sino un retroceso; con esta concepción jurisprudencial nuestro país está de espaldas a la realidad y a las tendencias societarias del mundo globalizado de hoy, donde las sociedades comerciales de un solo socio son un hecho cierto e indiscutible y acogido por diversas legislaciones. Infortunadamente triunfó la teoría contractualista del derecho societario, consagrada en el artículo 98 del Código de Comercio colombiano, legado del derecho romano y del espíritu civilista francés, sobre el espíritu vivo del derecho mercantil, que tiene en cuenta los hechos y los fenómenos económicos y empresariales de nuestro tiempo.

A corto plazo se impone un proceso de unificación en esta materia a partir del paradigma jurídico de las SAS; la figura jurídica de la sociedad unipersonal no debe ser atributo exclusivo de las SAS sino de los demás tipos societarios donde sea de recibo y no riña con la naturaleza y estructura de la compañía, como, por ejemplo, las en comandita, en las que se requiere como mínimo de dos socios: el gestor y el comanditario. A contrario sensu, la sociedad de responsabilidad limitada y la anónima sí de podrían constituir con un solo socio, lo que flexibilizaría el régimen societario colombiano en beneficio de la formalización empresarial, del fisco y del desarrollo económico del país. Mientras subsistan las restricciones legales y las estructuras societarias se mantengan rígidas e inflexibles en Colombia, en contravía de las directrices universales del derecho empresarial, el desarrollo económico será exiguo, en comparación con aquellos países que han dinamizado su sistema societario[86]Indudablemente, mediante la flexibilización de nuestro régimen societario nuestra economía se vuelve más competitiva y se facilita hacer negocios en pro del crecimiento económico y empresarial.

Para culminar este análisis, conviene agregar que, "según la clasificación sobre facilidad de hacer negocios, las 20 economías con la regulación empresarial más favorable son Singapur, RAE de Hong Kong (China), Nueva Zelanda, EE.UU., Dinamarca, Noruega, Reino Unido, República de Corea, Islandia, Irlanda, Finlandia, Arabia Saudita, Canadá, Suecia, Australia, Georgia, Tailandia, Malasia, Alemania y Japón" (DOING BUSINESS, 2012, p. 5). Como se puede constatar en el informe Doing Business 2012, Colombia el puesto 42 a nivel mundial en facilidad de hacer negocios. Para ascender a otros escaños, es menester mejorar nuestros procesos de regulación empresarial en los términos anteriormente expuestos.

[87]

En punto a la necesidad de flexibilizar el régimen de sociedades anónimas en Colombia, siguiendo el modelo de las SAS, conviene precisar lo siguiente:

Está bien que se haya dinamizado el sistema societario colombiano mediante la introducción de un nuevo tipo societario; sin embargo, y como se señaló con anterioridad, esto no es suficiente, ya que el modelo SAS funciona muy bien para las empresas familiares, que producen el 60% del PIB del país[88]y que representan el 70% de las compañías existentes en el país[89]empero las grandes compañías, por lo general constituidas como sociedades anónimas, no gozan de la misma flexibilidad jurídica, ya que el Estado ejerce un control riguroso sobre su estructura y funcionamiento mediante la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera[90]lo que hace que este tipo de compañías no sea tan apetecida por los empresarios, máxime si ellos pueden organizarse como SAS.

La forma anónima es frecuentemente empleada para grandes proyectos de infraestructura y obras, para crear e invertir en el sector financiero y asegurador; de hecho, para que una compañía pueda ofrecer servicios bancarios y de seguro, conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Colombiano, es obligatorio que la compañía se constituya como sociedad anónima[91]Por ello, esta forma societaria sigue siendo rígida, regulada en detalle y sujeta a muchas disposiciones de orden público, dejando poco espacio a la libre autodeterminación de los socios. En estas condiciones, si los socios tienen libertad para escoger el tipo societario, es obvio que preferirán la SAS, dado que a la anónima no se le han concedido tantas prerrogativas legales en lo concerniente a su creación, estructura y funcionamiento como aquéllas. Ahora bien, si la política pública en materia bursátil es consolidar el mercado de capitales colombiano, es menester, entre otros aspectos, ajustar la regulación sobre sociedades anónimas en Colombia, al igual que ocurrió con el régimen de SAS. Es decir, el régimen de sociedades anónimas se debe modernizar, dinamizar en conjunto con el marco regulatorio del mercado de valores para fortalecer la inversión extranjera en nuestro país, generar más desarrollo empresarial e industrial. Colombia requiere de más compañías grandes (sociedades anónimas), consolidadas, vinculadas a grupos nacionales e internacionales de alta calificación, que participen en el mercado de capitales, con objeto de maximizar el mercado bursátil[92]Desde el 2001 el mercado bursátil colombiano ha venido decreciendo. Con el simple fortalecimiento del modelo corporativo SAS, cuyas acciones no se negocian en bolsa, no crece el mercado de valores local, lo único que logramos con ello es flexibilizar el régimen jurídico de las empresas de tipo familiar, en beneficio del mercado oligopólico nacional.

De acuerdo con un estudio recientemente efectuado en nuestro país (La dinamización del mercado de valores en Colombia, pp. 10 – 11), a nivel latinoamericano Colombia es la bolsa con el menor número de empresas inscritas en el mercado de valores, y además de la desaceleración en el número de nuevos emisores, se ha evidenciado que el volumen de compañías que ha clausurado su inscripción en el registro nacional de valores, es mayor que las inscripciones que se han verificado en los últimos años. En conclusión, para democratizar la propiedad y disminuir la concentración empresarial y, por ende, promover la libre competencia económica, fomentar el empleo, incentivar la inversión extranjera a gran escala, generar verdadero desarrollo empresarial, tecnológico e industrial, es indefectible que se realice una reforma al régimen de sociedades anónimas con criterios análogos al régimen de las SAS.

• 4. APROXIMACIÓN CRÍTICA SOBRE LA CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

Las crisis financieras y empresariales acaecidas en las últimas décadas han propiciado, como es lógico, cambios en las estructuras empresariales: las corporaciones que otrora funcionaban en el mercado con gran tamaño se tuvieron que escindir para reducir costes, y las empresas pequeñas y medianas (Mipymes) que aprovecharon la coyuntura económica se expandieron, extendieron sus negocios allende las fronteras y se convirtieron en compañías a escala internacional. Todos estos procesos jurídico-empresariales de fusión, escisión, absorción, enajenación global de activos, joint ventures, entre otros, originaron la extinción (liquidación) de muchas compañías y el surgimiento de otras (Cfr. STIGLITZ, 2003). Colombia no ha sido ajeno a estos fenómenos empresariales globales, ya que los efectos económicos del mercado global trascienden al mercado local; por consiguiente, se han expedido leyes tendientes a afrontar y superar estas crisis económicas, como, por ejemplo, la ley 222 de 1995, la ley 550 de 1999 sobre restructuración empresarial y la ley 1116 de 2006, entre otras. En el marco de estos procesos concursales, también denominados de bancarrota, quiebras o de insolvencia empresarial y transfronteriza, se han instituido mecanismos de negociación empresarial, verbigracia, la reorganización, la transformación y la fusión, entre otras.

La SAS, figura jurídica objeto de nuestra investigación, es el tipo societario que pueden adoptar las empresas que se encuentran en crisis y que han ingresado en un proceso de reorganización empresarial. Así las cosas, las empresas en liquidación se pueden reactivar transformándose en SAS, conforme lo prevé la ley 1429 de 2010, modificatoria de la ley 1116 de 2006 sobre insolvencia empresarial. Igualmente, la compañía en bancarrota se puede fusionar con una SAS. En este orden de ideas, la SAS se erige en otro instrumento jurídico-económico al servicio de los empresarios para salir de la crisis empresarial, para reorganizar la empresa, con las ventajas estructurales y funcionales anteriormente enunciadas.

En contra, se puede argumentar que las ventajas estructurales y funcionales de reorganizarse mediante una compañía SAS, también se pueden obtener recurriendo a otras figuras jurídicas como la fiducia, la fusión por absorción por parte de compañías extranjeras constituidas con regímenes societarios más flexibles, como, por ejemplo, el del Estado de Delaware, la escisión societaria, la franquicia, los joint ventures, la transferencia de tecnología mediante el licenciamiento de patentes y know how, entre otras. A priori la SAS no es mejor que cualquier otra figura jurídica o estrategia administrativa y de negocios para reorganizar una compañía en situación de crisis, ni cualquier otra figura es per se mejor que el tipo SAS; lo que ocurre es que la elección de una u otra figura en el marco de un proceso de reorganización empresarial no sólo depende de las ventajas jurídicas de una u otra institución, sino de las necesidades y expectativas de los empresarios, de los problemas financieros, comerciales, laborales y fiscales específicos que debe resolver el empresario. Así, por ejemplo, si un empresario no tiene suficiente solidez financiera, y como consecuencia de ello debe liquidar su compañía porque no puede atender sus obligaciones comerciales, nada ganaría con transformar su compañía en SAS, dado que el tránsito a otro tipo societario no le resuelve su problema de liquidez; por el contrario, si las entidades financieras le conceden más plazo para atender sus obligaciones, o si se capitalizan las acciones mediante el ingreso de nuevos inversionistas, el problema se puede resolver y, por ende, la compañía se puede reorganizar.

A contrario sensu, en el supuesto de que una compañía se encuentre en etapa de reorganización empresarial, previamente constituida como sociedad colectiva, es más conveniente para ella transformarse en SAS, que en otro tipo societario, dada la limitación de la responsabilidad patrimonial de ésta, sin perjuicio de que se acuda a otras figuras y operaciones mercantiles para viabilizar el reflotamiento de la empresa en crisis. En definitiva, la utilización de la figura en el ámbito de un proceso de reorganización empresarial, que ofrece innegables e indudables ventajas jurídicas, está condicionada a los requerimientos concretos de la empresa.

• 5. APROXIMACIÓN CRÍTICA ACERCA DE LA IMPOSIBILIDAD DE CREAR Y CONSTITUIR EMPRESAS SAS EN EL EXTERIOR

No se pueden constituir sociedades por acciones simplificadas en el extranjero. Las sociedades por acciones simplificadas que tengan previsto desarrollar actividades económicas en Colombia, no pueden constituirse en el exterior, pues el artículo 5º de la ley 1258 de 2008 señala que el contrato o acto de constitución debe efectuarse en el lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal. Este criterio está fundado en la teoría de que las sociedades tienen nacionalidad. En Colombia la nacionalidad se determina por el lugar de constitución y el domicilio principal de la compañía. Dicha teoría se encuentra esbozada en el artículo 469 del Código de Comercio, el cual preceptúa: "Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior".

Según lo expuesto, si un inversionista nacional o internacional desea organizar una sociedad por acciones simplificada en Colombia, no puede constituirla en el exterior, puesto que el lugar de constitución determina la nacionalidad de la compañía; por consiguiente, la sociedad queda sujeta al ordenamiento jurídico del país en que se constituyó. De esta manera, se desconocen dos pilares básicos, ampliamente reconocidos por el derecho internacional de sociedades, como son: la teoría negatoria de la nacionalidad de las sociedades, y la libertad de establecimiento.

Si en el derecho societario internacional está plenamente aceptado que la sociedades no tienen nacionalidad, a fin de promover la inversión extranjera y, por ende, promover el desarrollo socioeconómico, no es lógico que las sociedades por acciones simplificadas, que van a desarrollar actividades económicas en Colombia, se deban constituir en nuestro país. Dada la flexibilidad jurídica de la nueva figura societaria, a muchos inversionistas extranjeros les llama poderosamente la atención organizar compañías en Colombia para realizar negocios en distintos sectores económicos (Cfr. IDROVO CUBIDES, 2005). Así las cosas, lo más lógico sería que pudieran constituirla en cualquier parte del mundo, sin necesidad de acudir ante un consulado colombiano en el exterior, con objeto de autenticar las firmas del documento constitutivo e inscribirlo posteriormente en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal. Esta es la tendencia en el derecho societario internacional. Así, por ejemplo, en España es perfectamente posible constituir una sociedad anónima en el extranjero, con tal que tenga su domicilio en España. El requisito del domicilio es suficiente para adquirir la nacionalidad española (LÓPEZ GUZMÁN, 2007, p. 231).

Sobre el particular, manifiesta la doctrina: "Antes de la reforma de 1989 para que la Sociedad Anónima fuera española era necesario que su constitución y domicilio se dieran en España; extranjera era toda Sociedad Anónima constituida o domiciliada en el extranjero. En la actualidad, el artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas admite que ésta pueda constituirse en el extranjero, con tal de que tenga su domicilio en España, bastando con este requisito para adquirir la nacionalidad española (婦quot; . (VICENT CHULIÁ, 2001, pp. 264 – 265).

La teoría de la nacionalidad como un atributo de la personalidad jurídica de la empresa está superada y, por el contrario, en la actualidad se considera que las sociedades no tienen nacionalidad. Hoy, en la era de la globalización de los mercados y la producción, el capital es transnacional, las compañías han rebasado fronteras para invertir en otros mercados y conquistar más consumidores; en definitiva, el denominador común en la economía global es la inversión extranjera. Tal como afirma KENICHI OHMAE (2005, pp. 324 – 325): "(婠la economía global está inherentemente libre de fronteras, y sus compañías deben carecer de nacionalidad. La compañía tradicional parecía ser inseparable del Estado-nación. Incluso cuando sus operaciones abarcaban diversas zonas horarias y continentes, la relación con el viejo Estado-Nación sobrevivió cuando la compañía pasó a considerarse como multinacional. Toda empresa comercial puede rastrearse hasta llegar a su origen. Cuando esa semilla creció y se convirtió en un negocio próspero, pasó a identificarse con su Estado-nación natural, aun cuando gran parte – incluso la mayor parte – de sus ingresos provinieran de las exportaciones o de los negocios dirigidos por sus subsidiarias en otros países. El país de origen era el lugar de las , desde donde se organizaban las diversas operaciones de la compañía y adónde los directivos regionales tenían que ir en ocasiones, con una devoción casi religiosa. (婠En la compañía del futuro, la ausencia de fronteras en la economía global debe comunicar los procesos de pensamiento y las perspectivas de los empleados. Ya no debe existir ningún vínculo sentimental con un viejo Estado-nación, en el cual la compañía tenga su casa matriz. La propia noción de casa matriz está cediendo su lugar a la realidad de que el mercado nunca duerme y que los negocios se llevan a cabo durante las 24 horas del día, los 365 días del año".

En la nueva sociedad informatizada el volumen de transacciones comerciales internacionales es superior al volumen de transacciones comerciales nacionales. Es un dato cierto que la capacidad financiera de las empresas transnacionales excede el presupuesto de muchos países en vía de desarrollo. En tal sentido, explica la doctrina: "Algunas multinacionales son más ricas que muchos países del mundo en desarrollo. En 2004, la General Motors facturó 191.400 millones de dólares, cifra mayor que el PIB de más de 148 países. En el año fiscal 2005, los grandes almacenes Wal-Mart tuvieron unos ingresos de 285.200 millones de dólares, es decir, más que el PIB combinado de todos los países del África subsahariana. Esas corporaciones no son ricas, sino políticamente muy poderosas. Si los gobiernos deciden fiscalizarlas o regularlas de alguna forma que no las satisfaga, amenazan con trasladarse. Siempre habrá otro país que las acoja por los empleos que proporcionan y los impuestos que pagan" (STIGLITZ, 2006, pp. 241 – 242).

En armonía con los argumentos expuestos, se afirma: "Las sociedades se han desarrollado de tal manera que hoy ya no solo hablamos de empresas, sino que lo hacemos sobre mega-empresas, que demás está decirlo, son mucho más poderosas que las naciones, y cuando hablamos de naciones no nos referimos sólo a los países llamados subdesarrollados o del tercer mundo, sino también a aquellos del primer mundo. Son tal factor de poder, que muchas de las decisiones que estas empresas toman, definen políticas mundiales" (BORDA, 2001, p. 266).

Por ello, la teoría de la nacionalidad de las sociedades no corresponde a las necesidades y exigencias de las operaciones y negocios que realizan los empresarios en el siglo XXI. En consecuencia, si lo que se pretendía con la ley 1258 de 2008 sobre sociedades por acciones simplificadas (SAS), era modernizar nuestro derecho societario, flexibilizarlo y ponerlo a tono con las tendencias del derecho societario contemporáneo, no se entiende por qué el artículo 5º de la susodicha ley no admite la constitución de este tipo de sociedades en el exterior. En contravía del derecho de los negocios internacionales, la nueva ley fortalece la teoría de la nacionalidad de las sociedades. A nuestro juicio, y en consonancia con los postulados constitucionales de integración y globalización de la economía (Cfr. Const. Pol., arts. 226 y 227), lo más adecuado es que la sociedad por acciones simplificada se pueda constituir en el exterior. Ello se condice con el postulado de la libertad de establecimiento del derecho internacional de la integración y, como es sabido, los principios y normas del derecho comunitario prevalecen sobre el derecho interno de los Estados miembro (MANGAS MARTÍN y LIÑÁN NOGUERAS, 1999, p. 217). El derecho de libre establecimiento también está consagrado en la Decisión 291 de 1991 sobre Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

La mayoría de la doctrina está conforme con la teoría negatoria de la nacionalidad de las sociedades. Así, por ejemplo, el profesor COLOMBRES, citado por GUILLERMO CABANELLAS (2005, p. 67), sostiene: "En la actualidad no puede ya argumentarse válidamente que las sociedades tengan nacionalidad. En sentido abstracto es pre jurídico, porque sólo y recién cuando el derecho lo toma como contenido de sus normas adquiere juridicidad. En virtud de ello es que puede decirse que si bien la sociedad no es susceptible de nacionalidad a priori, no cabe la imposibilidad de caracterizarla cuando el derecho entra a regularla como tal. La atribución de nacionalidad actuará pues como un recurso técnico creado por la ley para el cumplimiento de determinados fines. Algo similar puede decirse del concepto paralelo de de vasta aplicación en las dos guerras mundiales. La explicación que dejo expuesta, al situar la idea de nacionalidad en el estricto ámbito jurídico, puede prescindir de distinciones forzadas, como aquella usada en algunas sentencias alemanas que separaba del concepto de pertenencia al Estado, propio de las , el concepto de pertenencia al Estado aplicable a las " .

En consonancia con lo expuesto, afirma RAVASSA (1990, p. 440): "Nos preguntamos si es posible determinar qué nacionalidad tienen, hoy día, empresas como la Coca Cola o la Pepsi-Cola, extendidas mundialmente, hasta el punto de que, la última tiene la exclusiva en la Unión Soviética, y la primera, se ha introducido en la propia China Comunista. Aparte de que funcionan en todos nuestros países y en Europa, Asia, Oriente Medio, África, etc., su origen es estadounidense, pero en cada país donde se instalan funcionan con plena autonomía y, salvo el pago de algunas regalías, salvo la conservación del know-how en cuanto a la fórmula del líquido, por lo demás ¿quién aseguraría, definitivamente, la nacionalidad de estas empresas? Ni siquiera los ejecutivos que las dirigen pueden considerarse ya como ciudadanos de un país determinado (婦quot;

En la exposición de motivos de la ley 1258 de 2008 se dijo que la finalidad esencial de la sociedad por acciones simplificada es impulsar el crecimiento económico y el bienestar social. Así mismo, la doctrina nacional asevera que la sociedad por acciones simplificada es viable para estructurar negocios e inversiones de gran envergadura, así como pequeñas y medianas empresas. Sin embargo, dichos argumentos resultan discutibles si tenemos en cuenta la limitación del lugar de constitución que trae el artículo 5º de la citada ley. Si realmente pretendemos impulsar el crecimiento económico y el bienestar social e incentivar la inversión extranjera, lo más lógico es que la nueva estructura societaria esté armonizada y unificada con el derecho de los negocios internacionales; de lo contrario, se contribuye al fortalecimiento de la teoría de la nacionalidad de la sociedades y, por ende, se fortifica la pervivencia de la doctrina Calvo (Cfr. REMIRO BROTÓNS, 1997, pp.512 – 514) en el derecho societario colombiano, en detrimento del desarrollo empresarial y de las tendencias del derecho societario internacional, donde sí se admite la constitución de sociedades en un Estado diferente al del domicilio principal donde va a funcionar la compañía. En el mundo contemporáneo los Estados compiten entre sí por el ofrecimiento de un derecho societario más flexible y liberal (HERDEGEN, 1998, p. 287); por tanto, Colombia no puede quedarse a la zaga de los nuevos desafíos que nos plantean la globalización y los negocios internacionales.

Conforme con todo lo expuesto hasta aquí, no sólo nos parece desafortunada, sino conservadora e inflexible la postura de la Superintendencia de Sociedades sobre el particular. En efecto, mediante Oficio 220-114196 del 11 de septiembre de 2009, se pronunció acerca de la inviabilidad de constituir sociedades por acciones simplificadas SAS en el exterior, en los términos que se exponen enseguida:

"(婠Sobre el particular y en aras de dar contestación concisa a sus inquietudes, es preciso anotar con relación a la constitución de sociedades en Colombia y su comparación con otros países, que nuestra legislación mercantil es lo suficientemente clara y concreta al respecto y que si bien como lo afirma, existen legislaciones extranjeras donde se dan circunstancias flexibles para la constitución de compañías, debemos estarnos a lo que se encuentra debidamente consagrado en nuestro ordenamiento societario.

"No obstante, vemos cómo la constitución de sociedades en nuestro país, viene flexibilizándose en buscas de lograr una mayor rapidez en la constitución de dichas personas jurídicas. Un claro ejemplo de ello es la expedición de la ley 1258 de 2008, relacionada con la sociedad por acciones simplificada, la cual constituye el motivo que dio origen a su interesante consulta.

"Anotado lo anterior, procedemos a dar contestación a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas:

"1. La creación de la sociedad por acciones simplificada, se lleva a cabo mediante un contrato o acto unilateral, el cual debe constar en un documento privado, salvo que los activos aportados a la compañía comprendan bienes cuya transferencia debe ser realizada por medio de escritura pública, pues en ese evento dicha constitución será también por dicho instrumento (Artículo 5º de la ley 1258 de 2008).

"Igualmente en el contrato o acto unilateral debe constar el domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución y la prueba de la existencia de dicha compañía y de sus cláusulas estatutarias se deben probar mediante una certificación que para el efecto emita la Cámara de Comercio del domicilio social (Artículo 8 ibídem).

"Así mismo, el documento por medio del cual se constituyó la sociedad debe ser autenticado de manera previa a la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde se hubiera establecido el domicilio social de la compañía.