La sociedad por acciones simplificadas SAS

LEY 1258 DE 2008

Prólogo

Mis primeras palabras escritas en este prólogo, han de ir destinadas a agradecer al autor Don Fabián López Guzmán por la confianza puesta en mi persona en pos de realizar la presentación de su próxima obra, que aborda algunos de los aspectos cruciales, que configuran y circundan la "Sociedad por Acciones Simplificada" (en adelante, SAS), aprobada y sancionada por el legislador colombiano a través de la Ley 1258 de 2008 (5 de diciembre), Diario Oficial Nº. 47.194 de 5 de diciembre de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada (véase, al respecto, la opinión del impulsor de la norma el Prof. Francisco Reyes Villamizar, en http://www.portafolio.co/opinion/blogs/juridica/la-sociedad-por-acciones-simplificada-al-fin-algo-nuevo-en-el-derecho-societa, consultado por última vez el 12 de mayo de 2011).

Cuando uno se acerca a una monografía técnica (fruto de la investigación) para su lectura, siempre se suele mirar y ponderar desde la óptica tanto formal (forma) como de contenido (fondo). Desde estas perspectivas, se ha examinado la obra de Don Fabián López Guzmán titulada "La Sociedad por acciones simplificada (SAS). Creación y constitución". Si atendemos a las formas nos encontramos con una investigación bien escrita, coherente en sus argumentos y explicaciones. En definitiva, con una redacción ejemplar y pedagógica al emplear con bastante frecuencia, a lo largo de la exposición, del recurso constante de plantearse interrogantes y, a renglón seguido, responderlos. De igual modo, si descendemos a valorar el contenido, el mismo se nos revela atractivo, interesante por la actualidad y puesta en práctica de la SAS en el Derecho de sociedades colombiano y útil en aras de poder extraer algunas inferencias vinculadas a la necesidad de flexibilización del Derecho societario, en especial, en acoger si procede, mutatis mutandi, las diferentes vestiduras/tipologías en función del tamaño y sector económico, extremo diferenciado con el sistema legal español que ha intentando atraer en un único texto normativo y con carácter refundido la ordenación de las sociedades de capital, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE Nº.161, de 3 de julio de 2010). Hay que puntualizar que con el nuevo texto, que ha entrado en vigor el 1 de septiembre de 2010, se ha provocado que tanto la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) y la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), vengan a desaparecer y debamos estar a la denominación proporcionada por el Real Decreto Legislativo, por el que se aprueba el texto refundido de la nueva Ley de Sociedades de Capital. Sumado a ello, hay que agregar y retener, -en todo caso-, que el precitado texto trata de armonizar y compilar la dualidad hasta ahora existente entre las normativas; o usando otros términos empleados por la propia regulación, se intenta "regularizar, aclarar y armonizar", tal y como se declara en su Exposición de Motivos. Véase, más al respecto, y de mi autoría los "Apuntes acerca del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (2010) en España", Boletín N°. 1560, Enero y Febrero de 2011, Boletín del Colegio de Abogados Comercialistas de Bogotá, Colombia, 2010, pp. 42 a 51.

El abogado y Profesor Fabián López Guzmán, aborda la temática con detenimiento y metodología cartesiana. No establece partes diferenciadas, si bien relata en los diferentes epígrafes los puntos a estudiar, en particular, interpretando el artículo 10 de la norma relativo a la constitución de la SAS al examinar los diferentes matices que se derivan de la puesta en práctica de este mandato. No obstante, no es el único precepto, que es objeto de examen, por el contrario, son varios los mandatos, que se analizan de modo exhaustivo. Téngase presente que el íter seguido se sintetiza a grandes rasgos del siguiente modo: se da comienzo relatando los aspectos generales introductorios en torno a la norma de la SAS, que se añade al Derecho de sociedades ya existente y se justifica (su) necesidad dentro del Derecho societario colombiano y (su) conexión con implicaciones transfronterizas y de Derecho societario comparado. De hecho, se manifiesta que este modelo societario es traslación de la regulación francesa sobre la materia. En esta misma línea, se enfatizan los beneficios derivados de adoptar este modelo de SAS dentro de las diferentes hechuras existentes. Aunque se reconoce que la normativa excluye expresamente su aplicación a las sociedades bursátiles, de servicios públicos y de entidades financieras, que se incluyen dentro del manto protector de la sociedad anónima. La SAS viene a flexibilizar el Derecho de sociedades desde el mismo momento de su nacimiento, constitución, desarrollo y, a la postre, terminación. Mediante esta Ley vienen a desaparecer las Sociedades Unipersonales, bajo esta denominación, aunque pueda ampararse por la SAS. En efecto, se desciende a examinar con detalle la Constitución de la SAS, desde el carácter unipersonal, y su creación tanto por personas naturales (físicas) como jurídica e, incluso, se para en estudiar la participación de inversores extranjeros. Desde un versante formal, también se examina la constitución por documento privado y por intervención y mediación de las nuevas tecnologías. Dentro de este recorrido se encuentra avaladas o bien puestas en discusión o debate las decisiones de la Superintendencia de sociedades, que va sorteando en cada uno de los apartados que se exponen. También el autor se detiene en la constitución a través de intermediario o de apoderado y su relación con las sucursales de sociedades extranjeras. Igualmente, se interpreta la constitución por suscripción sucesiva. Para finalizar el camino emprendido en la obra se pone de relieve qué sucede con supuestos especiales de transformación de sociedades de economía mixta en SAS y la constitución de SAS por empresas de servicios públicos domiciliarios.

No podemos desconocer que el autor de la obra es abogado de la Universidad Santo Tomás de Bogotá, especialista en Derecho Comercial y Financiero de la Universidad Católica de Colombia, que posee Estudios de Maestría en Dirección Estratégica, con énfasis en gerencia de la Universidad Internacional Iberoamericana de Puerto Rico. También posee diferentes Diplomados en Arbitraje Comercial, Derecho de los Negocios Internacionales y Derecho Societario. Este bagaje le hace solvente para analizar y poner de manifiesto (su) estudio sobre "La sociedades por acciones simplificada (SAS). Creación y constitución".

La obra es más que bienvenida y de agradecer. Y esto se justifica, toda vez que el lector de la misma tiene ante sus ojos una herramienta interpretativa necesaria para poder entender de manera acabada la SAS y los diferentes problemas que se derivan de la misma, en especial, en lo que hace a su constitución (sujetos posibles, formalidades y conexiones derivadas), enriquecido por las posturas que ante dichas situaciones ha manifestado la Superintendencia de Sociedades, además de las diferentes opiniones doctrinales como contraste. De igual forma, por el manejo de una bibliografía extensa y enriquecida por fuentes no sólo de doctrina nacional, sino también de dogmática comparada y extranjera. Ergo, se desea al lector de la obra una provechosa lectura teniendo en consideración que en la misma se estudian dos temas clásicos y relevantes del Derecho societario ilustrados, de un lado, en la tipología y, de otro, en la constitución societaria.

Y, al autor, por parte de la que suscribe corresponde proporcionarle un ánimo y empuje para que siga escudriñando aquellos tópicos del Derecho de sociedades que nos lleven a tener instrumentos de utilidad para su aplicación práctica, en el bien entendido que estas herramientas coadyuven y sirvan para mejorar la economía y el tráfico jurídico dentro de un Estado de Derecho.

Para finalizar esta presentación y como corolario, -trasladable al fruto de este trabajo que se proemia-, he de traer a colación las palabras que comparto del admirado Mahatma Ghandi: "nuestra recompesa se encuentra en el esfuerzo y no en el resultado. Un esfuerzo total es una victoria completa".

Madrid (España), 19 de Mayo de 2011

María Isabel CANDELARIO MACÍAS

Profesora Titular de Derecho Mercantil

Universidad Carlos III de Madrid

Proemio

La obra del Dr. Fabián López Guzmán que tengo el honor de prologar parte de una tesis cuya veracidad el autor se ocupa luego de demostrar: que este singular tipo societario (sociedad por acciones simplificada [SAS]) constituye una respuesta eficaz al fenómeno de la globalización, desde que proporciona un régimen jurídico flexible y adaptable a las necesidades del empresario moderno. La mejor prueba de ello es que, como ilustrativamente pone de manifiesto el autor, en Colombia, la SAS ha ido desplazando a los demás tipos societarios hasta el extremo de convertirse en el tipo societario prevaleciente en el comercio mediano y grande, comenzando a jugar un rol preponderante en la inversión extranjera, la innovación tecnológica y el crecimiento del empleo.

Las SAS, un eficaz recurso técnico para el comercio globalizado

La preocupación del legislador por brindar herramientas útiles para el eficaz desenvolvimiento de las actividades económicas no es nueva. Desde los albores del Derecho Mercantil se ha procurado que el régimen legal no se erija en un elemento que obstruya o perjudique la natural pujanza y creatividad del mundo de los negocios, sino que sirva para canalizar adecuadamente las necesidades del comercio, entendiéndose por tales no sólo la razonable protección que el empresario pretende para desarrollar sus actividades, sino también la de aquellos con quienes aquel se relaciona jurídicamente.

La noción misma de "sociedad comercial" es un ejemplo de esto. A poco que se repase la evolución histórica del derecho societario, se advierte que, sin perjuicio de una genérica mención en el Código de Hammurabi acerca de la actuación humana asociada, la sociedad comercial recién aparece, con un formato equivalente al actual, en el medioevo. Es que, para el rudimentario comercio de la antigüedad, parecían suficientes las igualmente elementales figuras que por entonces se conocían, tales como la nautikon dancion del derecho griego clásico, más semejante a un préstamo que a una sociedad, la societas del derecho romano, carente de personalidad jurídica y de patrimonio propio, o aun las posteriores commendas, una figura que puede considerarse el antecedente de la actual sociedad en comandita. No fue sino hasta comienzos del siglo XVII, con la creación de las compañías holandesas, inglesas y francesas para la explotación de los negocios generados por las expediciones a las Indias Orientales, que estas modalidades tomaron una forma verdaderamente asociativa, con su capital representado en acciones, la responsabilidad de los socios limitada a sus aportes, y un órgano de decisión colegiado denominado asamblea.[1]

También ilustrativa de esta búsqueda de herramientas idóneas para el desarrollo de la actividad mercantil es la histórica imposición del arbitraje como medio de resolver las controversias entre los socios, contenida en las legislaciones francesas[2]y españolas.[3]

La creciente integración y el fenomenal incremento del tráfico internacional que se verifica en las últimas décadas ha producido un sinnúmero de cambios en las relaciones comerciales. Aunque no es un fenómeno enteramente novedoso,[4] la globalización ha sufrido una significativa "aceleración", merced al progreso tecnológico, que disminuye los costos de transporte y comunicaciones entre los países y facilita la localización y el aprovechamiento de las oportunidades comerciales en todo el mundo, la coordinación de las operaciones en lugares dispersos o la venta de servicios en línea. La globalización, definida por la Real Academia Española como "la tendencia de los mercados y las empresas a extenderse alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales", apareja una creciente interdependencia económica del conjunto de países del mundo, provocada por el aumento del volumen y la variedad de las transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos internacionales de capitales. Sin perjuicio de su impacto en la inversión extranjera directa y los flujos del mercado de capitales, esta tendencia ha producido un aumento de la actividad económica del mundo entre personas que viven en países diferentes. De un lado, esta situación, sumada a la tendencia a la segmentación de los procesos productivos en procura de mayor eficiencia, lleva a que la "tercerización" u outsourcing tengan carácter transnacional. Del otro, se incrementan las ventajas de la economía de escala, a partir de una doble secuencia: la demanda se multiplica exponencialmente ante la posibilidad de acceder a otros mercados, provocando la necesidad de aumentar los volúmenes de producción y de reducir los costos para poder competir con proveedores de otras latitudes; y las crecientes necesidades financieras y tecnológicas –necesarias para mantener un negocio de escala– hacen imperioso el recurso a la cooperación internacional, lo que acrecienta los casos de integración horizontal o vertical de personas y empresas de diferentes orígenes y nacionalidades.

El entonces Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, Kofi Annan, vaticinó hace más de una década que la moderna estructura económica y comercial mundial no era una tendencia efímera ni pasajera.[5] Y los hechos confirman este pronóstico: el tráfico comercial transnacional no ha parado de crecer desde entonces.

Esta situación de base que otorga sustento a la necesidad de proveer nuevas herramientas, justifica sobradamente, a juicio del autor, la nueva normativa colombiana. López Guzmán destaca que, con ella, Colombia renovó su derecho societario poniéndose a la vanguardia de las legislaciones en el panorama latinoamericano, en afinidad con las tendencias del derecho societario contemporáneo.

Esta moderna forma de organización jurídica empresarial proporciona una respuesta adecuada a la necesidad de protección del patrimonio personal del emprendedor: en las SAS, la responsabilidad del accionista por las deudas de la corporación se limita al valor de sus acciones. Pero también se ocupa el legislador de brindar seguridad jurídica a los terceros: la mala fe en la constitución de la sociedad o el abuso del derecho permitirán, bajo ciertas condiciones, el descorrimiento del velo corporativo y la ilimitación de la responsabilidad de los socios.

Una de las características salientes de las SAS –y una de sus mayores ventajas comparativas frente a los demás tipos societarios– es el libre albedrío en la organización societaria y control empresarial: como señala López Guzmán, en la sociedad por acciones simplificada prevalece el postulado de la autonomía material, estando los socios facultados para estipular libremente las disposiciones estatutarias relativas a la organización y funcionamiento de la compañía, con el solo límite del orden público. Inclusive, a la par de la tradicional forma de constitución por un acto plurilateral, la norma contempla la posibilidad de constituirla en forma unipersonal. Más allá de la dificultad semántica que el concepto de "sociedad unipersonal" apareja, lo cierto es que ya no puede hablarse de una figura novedosa, habiéndose convertido en un adecuado modelo organizativo de empresa que bien puede ser conceptuado como una de las más efectivas estrategias, en tanto ofrece un instrumento técnico para limitar la responsabilidad del empresario individual.[6]

Si, como se ha dicho, el Derecho constituyó el instrumento idóneo para el ordenamiento de las relaciones interpersonales receptando todas aquellas necesidades de la dinámica comercial, y la evolución histórica de las figuras societarias reflejan los grados de progreso y desarrollo económico,[7] esta nueva normativa colombiana aparece como una nueva muestra de esa evolución, ante las necesidades derivadas de la globalización económica. Como pone de manifiesto López Guzmán, el Derecho Societario colombiano se modernizó alineándose con las actuales tendencias del Derecho corporativo comparado, ofreciendo una estructura jurídico-empresarial ágil, dúctil a los intereses de los inversionistas, en la cual predomina el principio de autonomía material (tanto que es posible prescindir del recurso a la jurisdicción ordinaria y convenir el sometimiento de las controversias entre los socios a arbitraje): "Empresa moderna y SAS se complementan y compatibilizan jurídicamente, en aras de fortalecer el protagonismo del sector comercial y productivo".

El alcance de la obra y algunos antecedentes del autor

La obra que prologamos es un estudio sistemático del régimen de sociedades anónimas simplificadas. Exhaustiva e integral, esta verdadera obra de "taxidermia jurídica" no deja ningún aspecto del tema sin explorar. De modo preliminar, aborda los aspectos generales, necesarios para poner en contexto el régimen estudiado. Luego examina puntillosamente las ventajas que este modelo de organización empresarial ofrece. En los capítulos siguientes se ocupa de describir los distintos escenarios posibles acerca de la constitución de las SAS: por personas naturales, por personas jurídicas, o por transformación; por inversores extranjeros y la imposibilidad de constituirlas en el exterior, incluyendo en este aspecto una crítica a la decisión de la Superintendencia de Sociedades; por instrumento privado o por medios electrónicos, a través de los servicios informáticos dispuestos por las Cámaras de Comercio; etcétera.

No es esta la primera obra de Fabián López Guzmán. A pesar de su juventud, el autor tiene una prolífica actividad docente y doctrinaria, en cuya colección sobresalen sus trabajos: "El Derecho de Empresa. La Participación de los Trabajadores. La Cogestión" (2001); "Contratos Internacionales de Transferencia de Tecnología. El Know How" (2002); "Principios Constitucionales de Derecho Comercial" (2003); "Preguntas y Respuestas de Derecho Comercial General" (2004); "El Contrato de Franquicia Internacional. Un Modelo Estratégico Empresarial" (2005 y 2008); "Introducción al Derecho Mercantil" (2007); "Derecho Comercial y Societario" (2007); "Derecho Comercial en la Era de la Globalización" (2011); "Manual de Derecho Societario. Aspectos Prácticos" (2011) y "La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS). Creación y constitución" (2012).

Colofón

Este nuevo libro, en suma, es una ratificación de la versación del autor en temas de Derecho Comercial y de su vocación pedagógica: a la vez que pone de manifiesto el alto nivel doctrinario que alcanzaron sus investigaciones jurídicas, el autor suma con ella una herramienta para el éxito de la misión docente.

En esta nueva contribución, López Guzmán nos ofrece un meduloso estudio de las sociedades anónimas simplificadas, proyectando ideas, reflexiones y pensamientos, que son el producto de su experiencia práctica. No se trata sólo de meras representaciones intelectuales sino de una excelente combinación de teoría y práctica, que logra el objetivo de máxima de todo autor: transmitir "conocimiento" en sentido propio.

Dr. Roque J. Caivano

Profesor y Conferencista Internacional. Tratadista Internacional de Derecho Comercial.

Buenos Aires, Argentina, junio de 2011.

CAPÍTULO I

Creación y constitución de empresas SAS en Colombia[8]

• INTRODUCCIÓN

Hoy, en la era de la globalización de los mercados y la producción[9]el tipo societario denominado sociedad por acciones simplificada SAS, se erige en una de las estructuras jurídico-empresariales más complejas de las sociedades por acciones[10]y, por ende, del derecho corporativo contemporáneo, al igual que ocurre con el régimen de las sociedades extranjeras, las joint ventures internacionales y las sociedades anónimas. En la actualidad, las sociedades por acciones simplificadas, reguladas por la ley 1258 de 2008, dominan el escenario empresarial local, inciden en el desarrollo socioeconómico de los países donde realizan sus actividades y juegan un papel preponderante en la inversión extranjera, la innovación tecnológica y el crecimiento del empleo[11]

Merced a su flexibilidad jurídica, las sociedades por acciones simplificadas han incidido en el auge del comercio y la industria local; sin esta forma híbrida nuestro derecho societario aún estaría a la zaga respecto de otros ordenamientos jurídicos del orbe[12]y, por consiguiente, no se hubiera podido seguir estimulando la inversión nacional y extranjera, dada la rigidez supérstite de nuestro sistema corporativo. Como es sabido, desde antaño se venía reclamando una reforma al régimen societario colombiano; ahora, con la aparición de este tipo societario, la tan anhelada reforma es una realidad tangible. Con el advenimiento de la sociedad por acciones simplificada, creada por intermedio de la ley 1258 de 2008, se ha dado un gran paso en la modernización de nuestro derecho societario (婮La gran flexibilidad del nuevo tipo societario, la posibilidad de constituirse por documento privado, así como la unipersonalidad, el poder resolver los conflictos mediante el recurso al arbitraje comercial o ante la Superintendencia de Sociedades por intermedio del proceso verbal sumario, el término indefinido de duración para la sociedad, el objeto social indeterminado, la libertad de contar o no con una junta directiva[13]la no obligatoriedad de tener revisor fiscal, el sistema del fraccionamiento del voto[14]entre otras, constituyen una verdadera ventaja competitiva frente a los demás tipos societarios contemplados en nuestro Código de Comercio (Anónima, en Comandita, Limitada, Colectiva). A su turno, se cumplen parcialmente los anhelos de modernización de nuestro derecho corporativo y nuestra legislación se pone a tono con las tendencias internacionales del derecho societario (LOPEZ GUZMÁN, 2011a).

Según la Revista de Economía y Negocios Dinero (2011, p. 46): "Desde finales de 2008, en Colombia empezó a regir un novedoso sistema, denominado Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), que ha dado un profundo cambio a la forma en que se estructuran las sociedades. En términos generales, el esquema le otorga una mayor flexibilidad a la administración y creación de las sociedades y, como explica Francisco Reyes, ex superintendente de Sociedades y uno de sus principales impulsores, . Para ello, por ejemplo, el nuevo régimen elimina el límite del 94.9% de participación mayoritaria; puede ser un solo socio, y no obliga a las empresas a tener la tradicional estructura burocrática entre miembros de junta directiva, representantes legales y revisores fiscales. Sin embargo, el modelo no es para todos: las empresas inscritas en Bolsa, así como las de servicios públicos y las entidades financieras, entre otras, deben permanecer en el régimen de sociedades anónimas".

Habida cuenta de la trascendencia de esta figura jurídica en el ámbito del derecho societario local, no cabe duda que se erige en un acicate para la inversión, el desarrollo y la competitividad económica y empresarial. Como es sabido, una legislación societaria flexible estimula la inversión nacional e internacional. Por ello, manifiesta la doctrina: "A medida que aumenta la globalización de la economía, adquiere mayor importancia contar con un ordenamiento jurídico idóneo para que las empresas del país puedan competir en la economía mundial. Se llega así a la conclusión de que la ventaja competitiva de una nación puede ser inducida a través de unas estructuras jurídicas y políticas determinadas. Así, por ejemplo, dado que la innovación es una de las fuentes más importantes de competencia en una economía de mercado, como SCHUMPETER ya destacó hace más de medio siglo, habría que comprobar si un sistema jurídico fomenta esa innovación o, por el contrario, la impide. La competitividad de las empresas de un país depende cada vez más del tipo y de la calidad de sus instituciones jurídicas" (BALLBÉ y PADRÓS, 1997, p. 51).

Actualmente, la mayor parte de las actividades económicas que se realizan en el mercado colombiano, se efectúan por conducto de las sociedades por acciones simplificadas; la comercialización de bienes, servicios e innovaciones tecnológicas, la construcción y la reparación de grandes obras de infraestructura, la inversión extranjera mediante el establecimiento de sucursales, la explotación y distribución comercial de los productos agrícolas, la actividad de exploración y explotación de minas y canteras, el suministro de electricidad, gas y agua, el comercio y la reparación de vehículos automotores, el servicio de transporte de personas o cosas, la fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes, etc., se realizan por intermedio de este nuevo tipo societario (Cfr. Cámara de Comercio de Bogotá [CCB], 2009). En virtud de la participación de estos entes económicos en el mercado, que surgen a la vida jurídica por intermedio de un acto jurídico unilateral o por conducto de un negocio jurídico plurilateral (Cfr. Ley 1258 de 2008, art. 1°), el tráfico mercantil de bienes, servicios e innovaciones tecnológicas se efectúa a gran escala y velocidad, permitiendo el desarrollo económico y la distribución de la riqueza.

Acerca de las ventajas jurídicas y económicas de este tipo societario, señala la doctrina nacional: "Entre las ventajas que se presentan por la creación de este tipo de sociedades encontramos la instauración de unas normas flexibles para regular su constitución y para facilitar la organización de grupos empresariales y la estructuración de filiales íntegramente controladas, lo cual permite a su vez el desarrollo de pequeñas y medianas empresas. Estas, sin dejar de seguir las directrices señaladas para las sociedades anónimas, generan crecimiento económico y bienestar social en el país, según el modelo de economía social de mercado.

"Particularmente en su constitución y funcionamiento encontramos ventajas económicas y jurídicas entre las cuales resaltamos. A) su creación mediante documento privado, excepto cuando haya aportes de inmuebles pues en tal caso deberá constar por escritura pública (art. 5°); b) su constitución no está sujeta a un monto determinado de capital social ni a una cantidad determinada de trabajadores; c) su duración puede ser indefinida y su objeto indeterminado (art. 5°, nums. 4 y 5); d) los accionistas no responderán por las deudas tributarias y laborales de la sociedad (art. 1°); e) no será obligatoria la existencia de la junta directiva, pues será suficiente la existencia del representante legal (art. 25); f) no existe un cubrimiento mínimo para conformar los montos de capital suscrito y capital pagado y, además, se les otorgan a los accionistas dos años para que paguen el capital suscrito (art. 9°), y g) no será necesario que tengan revisor, lo que demanda un costo (art. 28)" (PEÑA NOSSA, 2009, p. 269).

Como se expresó con anterioridad, las sociedades por acciones simplificadas se constituyen por un acto jurídico unilateral o por intermedio de un contrato. En el primer supuesto, se denominan sociedades por acciones simplificadas unipersonales; por consiguiente, el capital social es aportado al ente económico por una sola persona. Con esta novedosa figura jurídica se debilita la concepción tradicional del contrato social, abriendo paso a la teoría institucional de la sociedad. Contrario sensu, cuando la sociedad se constituye por dos o más personas naturales o jurídicas, la sociedad por acciones simplificada nace a la vida jurídica en virtud de un negocio jurídico plurilateral o contrato de sociedad. Contrato o institución, lo cierto es que el recurso al tipo societario[15]SAS, con objeto de realizar todo tipo de operaciones mercantiles, constituye un valioso instrumento para la movilización de los factores de producción y, en general, para satisfacer las necesidades económicas de los empresarios y los industriales locales.

Es menester subrayar que la nueva figura societaria ha ido desplazando en forma paulatina a los demás tipos societarios en Colombia, hasta el punto de que, en la actualidad, el comercio grande y mediano está acaparado por esta clase de compañías. Se han creado más de 42.207 empresas bajo este tipo societario. Así lo ratifica la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio en un informe presentado entre enero de 2009 y agosto de 2010[16]La razón de este crecimiento exponencial reside, principalmente, en la flexibilidad de su estructura jurídica. Además, ello permite a los empresarios e industriales maximizar los beneficios económicos y financieros.

En este orden de consideraciones, podemos inferir que la sociedad por acciones simplificada SAS, constituye la piedra angular del derecho societario colombiano, y se instituye en el motor que impulsa la transformación de nuestro derecho corporativo. Desde esta perspectiva, la SAS ha originado una implosión en los demás tipos societarios y en el régimen general del derecho de sociedades, pues la introducción de dicho trasplante jurídico, terminó por convertir a los demás tipos societarios en estructuras obsoletas, merced a su rigidez, al excesivo ritualismo y, en particular, a la morosidad del aparato judicial para resolver los conflictos societarios. Trasplantada del sistema jurídico romano-germánico[17](Francia), se erige en el nuevo paradigma del derecho corporativo colombiano y, como es sabido, su objetivo seminal es responder a los desafíos y exigencias económicas y empresariales del siglo XXI. No se trata de una estructura jurídica del Common Law, ajena al sistema continental europeo, de difícil adaptación a nuestro ambiente empresarial, trasplantada por capricho del legislador, sino que, por el contrario, obedece a un juicioso esfuerzo, cuya finalidad primordial es fortalecer la iniciativa empresarial y la inversión nacional e internacional, en los términos previstos por los artículos 26, 38, 58, 100 y 333 de la Constitución Política de 1991. De fácil adaptación a micro, pequeñas, medianas y grandes empresas de todos los sectores económicos, entroniza la libertad contractual como eje de la organización societaria, en consonancia con las mega-tendencias del derecho societario global.

En congruencia con los argumentos jurídico-económicos presentados aquí, explica la doctrina: "La sociedad por acciones simplificada tiene como característica principal la libertad de reglamentación de la que gozan él o los socios que hacen parte de ella, razón por la cual ha sido denominada también sociedad-contrato. Esto se explica por la creciente necesidad que enfrentan los países desarrollados, o en vías de hacerlo, de ofrecer a los inversionistas esquemas de inversión cada vez más flexibles, que les permitan un amplio margen de control sobre el capital invertido y sobre la administración de los negocios.

"Flexibilidad que no ofrecen los tipos societarios tradicionales, creados en tiempos donde la racionalidad económica vigente era otra y donde no existía la preocupación por atraer la inversión extranjera y, sobre todo, cuando la integración económica no había alcanzado el desarrollo que hoy presenta, ni representaba una de las principales preocupaciones de los gobiernos de los distintos países.

"La sociedad por acciones simplificada es una respuesta a las nuevas necesidades económicas, que requieren siempre estar acompañadas del desarrollo de las formas jurídicas, no solo por la flexibilidad en su configuración, sino también, porque es una forma societaria presente en la gran mayoría de los países europeos, los cuales han copiado el modelo francés o han creado uno propio inspirado en éste; ello facilita el diálogo económico y jurídico a la hora de las integraciones comerciales, tan importantes para la economía nacional.

"No obstante, podría objetarse la inconveniencia de trasplantar a nuestro ordenamiento figuras de otras legislaciones, especialmente por las malas experiencias que tenemos sobre estos procesos. Sin embargo, en esta ocasión es posible predecir un buen recibimiento de la institución copiada, pues al provenir de una tradición jurídica de derecho continental, la adaptación y comprensión del esquema se hace mucho más fácil, además del cuidadoso trabajo de configuración de los redactores de la ley" (VELÁSQUEZ RESTREPO, 2010, pp. 141 – 142).

Como se señaló antes, la Sociedad por Acciones Simplificada fue inspirada en el modelo de SAS del derecho francés. A nuestro juicio, el trasplante de las SAS se circunscribe en el denominado modelo pragmático, pues la filosofía de la recepción de esta figura jurídica en nuestro medio es la de brindar un nuevo tipo societario para facilitar la inversión nacional y extranjera, generar competitividad y desarrollo socio-económico. Respecto del modelo pragmático en los trasplantes jurídicos, indica la doctrina: "El modelo pragmático considera que los trasplantes jurídicos son herramientas para solucionar problemas concretos. El agente importador escoge, o el agente exportador impone un conjunto de normas o instituciones porque en otros contextos enfrentaron con éxito retos análogos a los que ahora se enfrentan. Los trasplantes son entonces interpretados por quienes defienden este modelo como medios que permiten alcanzar un fin determinado, hacer más eficiente la administración de justicia, alcanzar el equilibrio macroeconómico o fortalecer el Estado de derecho, por ejemplo" (BONILLA MALDONADO, 2009, p. 20)[18].

Ahora bien, la referencia al régimen de las SAS en el derecho francés, es expuesta por la doctrina, en los términos que se transcriben enseguida: "La sociedad por acciones simplificada (SAS) fue incorporada al ordenamiento societario francés por la loi 1/1994, de 3 de enero, como un nuevo tipo de sociedad incluido en la Ley de sociedades de 1966 en la Sección XI del Capítulo IV, Título I, dedicado a la sociedad anónima, arts. 262.1 y ss. Y fue concebida como una sociedad de sociedades, de carácter cerrado y régimen eminentemente flexible (contractual), para facilitar la colaboración entre empresas de grandes dimensiones con vistas a la creación de filiales comunes. Las críticas recibidas debido a su escasa flexibilidad funcional, dado que no permitía la creación de sociedades filiales íntegramente participadas por la matriz (SAS unipersonal) ni tampoco la colaboración entre pequeñas y medianas empresas en la creación de filiales comunes, llevaron al legislador francés a emprender una importante reforma de la institución que vio la luz con la loi núm. 587/1999, de 12 de julio, sobre innovación e investigación, cuyo art. 3 modifica los arts. 262.1 a 262.5 de la Ley de sociedades de 1966, y que actualmente se integran en el Capítulo VII del Libro II, arts. L. 227.1 y ss. del nuevo Code de Commerce Francés de septiembre de 2000. Hoy día la SAS puede ser constituida por una o varias personas (art. 227.1 CCom), fomentando así (frente a la tradición francesa más secular) la formación de grupos de empresas por subordinación mediante sociedades unipersonales; también es posible la SAS unipersonal sobrevenida (art. 227.4 CCom); y resultando aplicables a ambas las normas sobre la unipersonalidad previstas para la Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada (arts. L 227.9, 227.10, 227.11 y 227.29, de idéntico contenido a los arts. L 223.1 y ss. del mismo CCom)" (CARBAJO CASCÓN, 2002, pp. 82 – 83).

• CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS

La mayoría de empresas en Colombia se están constituyendo con el nuevo tipo societario SAS, y las que estaban organizadas como sociedades en comandita o sociedades de responsabilidad limitada, se están transformando en SAS. En definitiva, se trata del fenómeno jurídico-empresarial de la última década y de la revolución de los paradigmas del derecho societario colombiano. Indudablemente, el modelo societario naciente estimulará la iniciativa empresarial, la industrialización y el desarrollo económico en nuestro país. "El nuevo tipo de asociación empresarial, conocido como Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), hoy es la forma de organización de 6.980 empresas. Esto facilita, dijo el ministro de Comercio, Industria y Turismo, la creación de empresas, de cara a suplir la demanda internacional que con seguridad se abrirá para los bienes y servicios de colombianos, gracias a la negociación de tratados de libre comercio. Las SAS, explicó, son un vehículo jurídico para la realización de cualquier actividad empresarial que puede ser utilizada por las micro, pequeñas y medianas empresas" (TORNO, 2011).

Este nuevo tipo societario se puede crear por constitución o por transformación. Al respecto, sostiene la profesora NAVARRO MATAMOROS (2009, p. 138): "La SAS se puede crear por constitución o por transformación de una sociedad existente. En el primero de los casos, a cuyas particularidades vamos a referirnos seguidamente, nos encontraremos con una sociedad de nueva creación. En el segundo de los casos una sociedad constituida opta por cambiar el tipo, aprovechando las ventajas que la SAS permite introducir.

"Estos dos modelos de creación se someten a regímenes diferentes. Mientras que la constitución de la sociedad implica la adquisición de personalidad jurídica, la transformación de la sociedad consiste en modificar la forma jurídica de una sociedad existente. Las dos operaciones, tienen no obstante, un punto común: la protección de terceros y de socios. Las condiciones y formalidades exigidas en ambos casos contribuyen a la regularidad jurídica de la operación.

"Además de las reglas requeridas para la validez de todo contrato (voluntad consciente exenta de vicios, capacidad, objeto posible y lícito y causa), las condiciones de constitución de la SAS son las mismas requeridas para la Sociedad Anónima, con algunas particularidades a las que haremos referencia seguidamente".

Es sabido por empresarios y juristas, que, cuando se promueve la creación de una compañía para aprovechar o explotar una oportunidad de negocio, el primer paso consiste en elegir la forma societaria que se va a utilizar para desarrollar una determina actividad económica. Al escoger el tipo societario SAS, la compañía se puede constituir por una o varias personas naturales o jurídicas. En efecto, el artículo 1° de la ley 1258 de 2008, prescribe: "La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad".

De acuerdo con lo anterior, se instituye en Colombia la sociedad por acciones simplificada de tipo unipersonal, en la que una sola persona natural o jurídica es la titular de todas las acciones. Con ello se quiebra la teoría contractualista de la sociedad y, por ende, se da pábulo a la teoría institucional de la sociedad, cuyos antecedentes se remontan al derecho europeo de sociedades (Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada alemana del año 1982; Ley 85-697 del 11 de julio de 1985 del Derecho francés; ley belga del 26 de junio de 1986; Duodécima Directiva de la Comunidad Europea del año 1989)

(Cfr. BIAGOSCH, 2012). Ello evidencia, en forma fehaciente e irrefutable, que, en el derecho societario comparado, desde antaño se pueden constituir sociedades comerciales por un solo socio.

Por tal razón, la doctrina se pronuncia de la siguiente manera: "En los ordenamientos de inspiración germana o anglosajona la sociedad unipersonal se contempla como una forma más de manifestación de la sociedad de capital, en cuanto técnica de organización de empresas sin hacer distingos de naturaleza entre unisubjetividad y pluralidad, mientras que en los bloques de inspiración francesa la sociedad unipersonal se concibe mayormente como un mecanismo para facilitar o la empresa individual de responsabilidad limitada, respetando así los principios tradicionales de unidad patrimonial mediante el recurso a la personificación otorgada al mecanismo societario en lugar de recurrir a la técnica del patrimonio separado. Es por ello que en los ordenamientos de la órbita francesa el reconocimiento de la unipersonalidad originaria se limita generalmente a un tipo societario de estructura esencialmente cerrada – incluso con algunos matices personalistas – como es la sociedad limitada, mientras que en los de inspiración – más o menos intensa – germana acaba por reconocerse plenamente la unipersonalidad, en las mismas condiciones, tanto para la sociedad de responsabilidad limitada como para la sociedad anónima.