"Con el tiempo – sobre todo tras la promulgación de la 12ª Directiva comunitaria en materia de sociedades – la tendencia general será entender que en el campo de las sociedades de capital lo verdaderamente importante y decisivo es la existencia real y tangible de una organización que permita la existencia, conservación y gestión de un patrimonio en aras al cumplimiento de una actividad determinada y de la responsabilidad que pueda derivarse de la misma, resultando irrelevante el número de miembros que se integren en dicha organización. Así, pues, la sociedad con un solo socio acabará por entenderse, finalmente, no como una institución autónoma con un régimen jurídico propio dentro de la disciplina general de sociedades (un tipo social especial), sino como una sociedad de capital – anónima o limitada – ordinaria que podrá funcionar incluso con un único socio" (CARBAJO CASCÓN, 2002, pp. 71 – 73; Cfr. FERRARA, 2002, pp. 121 – 122).
Ya se había dado un primer paso con la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, creada por la ley 222 de 1995; sin embargo, con el arribo del nuevo modelo societario se otorga verdadera carta de naturaleza a las sociedades de capital constituidas por un único socio. Así las cosas, con el trasplante jurídico de la sociedad por acciones simplificada a nuestro derecho societario, desde el punto de vista del acto jurídico constitutivo de la sociedad, estamos presenciando el auge de la teoría de la sociedad como técnica de organización empresarial y, a su vez, el declive de la teoría clásica del contrato de sociedad. Sin embargo, desde el punto de vista de la estructura y funcionamiento de la sociedad por acciones simplificada, ocurre todo lo contrario, pues dada la amplia libertad que tienen los socios para organizarla y decidir las cláusulas que han de regirla, en desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad, conforme a lo previsto por el artículo 17 de la ley 1258 de 2008, puede decirse que se fortalece el contractualismo societario y se atenúa el institucionalismo societario formal (Acerca de la teoría institucional de la sociedad, cfr. FERRARA, 2002, pp. 121- 122), por lo general predominante en la regulación de la sociedad anónima.
La teoría institucional de la sociedad, "encuentra su mejor expresión en la regulación, especialmente de la sociedad anónima, en la que, en efecto, la regulación legal tiene mayor preponderancia respecto de la libertad individual de los particulares para decidir las cláusulas que han de regir su existencia. Esta primacía legal, sin duda, responde a las exigencias de la personalidad, tipicidad y organicidad propias de la sociedad anónima que la ley le impone por medio de normas bastante rígidas dirigidas a regular los mencionados instrumentos jurídicos.
"La importancia de la teoría de la sociedad como institución radica en la circunstancia de que, considerada como tal, permitiría sustraerla del ámbito del derecho privado para ubicarla dentro de un ordenamiento semipúblico, en el que han de regir normas absolutamente inderogables, dictadas no solamente en beneficio de los particulares que constituyen las sociedades, sino también en pro del Estado como guardián del orden y los intereses públicos" (VANASCO, 2001, pp. 72 – 73).
Como es obvio, lo anterior no significa que el contrato de sociedad haya desaparecido, sino que, por el contrario, el acto jurídico unilateral por medio del cual se crea la sociedad por acciones simplificada, constituye un complemento del contrato de sociedad. Lo que ocurre es que ya no podemos seguir defendiendo resueltamente la teoría del contrato de sociedad, como lo hace la jurisprudencia local[19]y un sector de la doctrina nacional (MARTÍNEZ NEIRA, 2010, pp. 75 – 80), desconociendo la importancia del derecho vivo, que se encuentra en los negocios y actividades comerciales cotidianas. El derecho societario del siglo XXI está obligado a reflejar la realidad del comercio y los negocios, y no está llamado a perpetuar instituciones civilistas de carácter decimonónico.
La sociedad por acciones simplificada también se puede constituir por dos o más personas naturales o jurídicas. De hecho, el fundamento legal también se encuentra esbozado en el artículo 98 del Código de Comercio colombiano, que dice: "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados".
A diferencia de la sociedad anónima, donde el requisito de constitución es de cinco accionistas como mínimo (C de Co., art. 374), o de los demás tipos societarios contemplados en el Código de Comercio, en los que se exige la participación de dos personas como mínimo para poder constituir una sociedad, la sociedad por acciones simplificada tan solo se puede constituir y funcionar con un solo accionista. Dada su estructura jurídica híbrida, se combinan los elementos de las sociedades de capital y de las sociedades de personas, atendiendo a las modernas tendencias del derecho societario comparado (Estados Unidos, Francia y Alemania). Así, por ejemplo, en el Estado de Delaware (Estados Unidos) existe gran flexibilidad en lo referente al número de accionistas y a la estructura jurídica interna de la compañía, hasta el punto de que los inversionistas pueden convenir como requisito de voto una mayoría absoluta de accionistas específica respecto de un tema determinado o de una amplia gama de asuntos relacionados con la administración y las actividades de la compañía. El requisito de voto de la mayoría absoluta se utiliza con frecuencia para bridarle protección a los derechos de los socios minoritarios. Además, pueden votar personalmente en las asambleas de accionistas o por conducto de un apoderado, independientemente de que se encuentren en otro país (Cfr. SIMONS y O"TOOLE, 2012).
Como bien lo indica el artículo 1° de la ley 1258 de 2008 referente a la constitución de SAS, las personas que participan en la creación de esta clase de compañías pueden ser naturales o jurídicas. De manera que se pueden organizar empresas conjuntas o joint ventures nacionales e internacionales, cuyo vehículo de inversión sea una sociedad por acciones simplificada, destinadas a desarrollar, por ejemplo, grandes proyectos de infraestructura y obras, con características legales afines a los sistemas legales de donde proceden los accionistas, en virtud de la amplia autonomía que concede la ley en lo que respecta a su constitución y funcionamiento.
VENTAJAS DE CONSTITUIRSE EN EMPRESAS SAS
Las ventajas de constituirse en SAS para empresarios e industriales se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
A) Armonización y unificación del derecho societario nacional con el derecho societario internacional. Con la adopción del modelo francés de las SAS en Colombia nuestro derecho de sociedades se renovó y se puso a la vanguardia de la mayoría de las legislaciones en el panorama latinoamericano, en afinidad con las tendencias del derecho societario contemporáneo. Empero, Colombia no fue el primer país en acoger el tipo SAS, pues ya otros países del continente europeo hicieron reformas en esta área del ordenamiento jurídico privado, con base en el modelo mencionado (España, Alemania, entre otros). Ello demuestra en forma fehaciente e irrefutable, que existe una mutua interdependencia entre los sistemas y los ordenamientos jurídicos, y merced a ésta, las instituciones locales avanzan, se redefinen y rediseñan, en pos de superar la obsolescencia jurídica de muchas figuras decimonónicas que todavía subyacen en nuestro derecho de sociedades. De ahí la importancia del derecho comparado y, por supuesto, del método de comparación en las reformas legislativas de nuestro derecho corporativo.
Respecto de la comparación dinámica de sistemas jurídicos, relatan KONRAD ZWEIGERT Y HEINRICH KOTZ: "El principio metodológico cardinal de todo el derecho comparado es el de la funcionalidad. De este principio se deriva堬a selección de las normas a ser comparadas, la extensión de la investigación, etc. Este principio está basado en lo que cada comparatista aprende (una vez adentrado en su comparación)庠el sistema jurídico de cada sociedad tiene que enfrentar esencialmente los mismos problemas y los resuelve usando distintas instituciones aunque frecuentemente con iguales resultados堄e ahí que la encuesta del comparatista debe ser formulada sin referencia a los conceptos de su propio sistema jurídico (sino con referencia al fin de la institución investigada). De esta manera, en vez de preguntar: ¿cuáles formalidades se requieren para la compraventa en el derecho foráneo?, es mejor preguntar, ¿cómo es que el derecho foráneo protege a las partes contratantes de la sorpresa contractual o de tener que estar sometidos a un acuerdo distinto al intentado seriamente?". (Citados por KOZOLCHYK, 2006, p. 8).
A pesar de que el derecho colombiano procede del mismo enjambre jurídico (Civil law)[20] del derecho francés, no cabe duda de que, en materia de derecho societario, dicho sistema está más acorde con las exigencias empresariales de nuestro tiempo. Amén de la armonización y unificación con el derecho societario europeo (Cfr. FERNÁNDEZ y CALVO, 1995, pp. 149 y ss.). Así, pues, al incorporarse en el ámbito legislativo nacional el tipo corporativo SAS, lo que en el fondo se hizo fue inocular un sugestivo arquetipo jurídico societario, que agiliza el proceso de entropía de nuestras instituciones societarias y que actúa como antígeno jurídico para contrarrestar los anacronismos legales supérstites en este ámbito.
La inoculación de este tipo societario en nuestro régimen de sociedades, prácticamente hace inoperantes los demás tipos, pues la flexibilidad y la amplia libertad que tienen los socios para estipular la estructura y el funcionamiento de la sociedad por acciones simplificada (SAS), hacen de ésta un prototipo societario sumamente atractivo para toda clase de compañías (Mipymes). Además del singular tratamiento jurídico que se le da en las SAS a la impugnación de decisiones sociales mediante el recurso al arbitraje y a la amigable composición y, en su defecto, los socios pueden solucionar esta clase de controversias ante la Superintendencia de Sociedades por medio del proceso verbal sumario (Ley 1258 de 2008, art. 40)[21]. Por consiguiente, no fue menester reformar todo el régimen societario para producir la tan anhelada modernización, sino que bastó la mera inyección del complejo tipo societario SAS, para agrietar las bases medulares del régimen actual. La inoculación de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento societario y el proceso interno de entropía se puede representar en la siguiente gráfica:
En la gráfica, el proceso de entropía[22]del régimen societario colombiano empieza desde adentro y se va extendiendo inicialmente a los demás tipos societarios, y luego, a la teoría general de las instituciones societarias, hasta colapsar el sistema, con objeto de producir una modernización en los paradigmas tradicionales. También podemos interpretar la gráfica como una especie de florecimiento de nuestro régimen societario, que comienza al interior de los tipos sociales y se extiende a todas las instituciones jurídicas del derecho corporativo o, simplemente, como un despertar jurídico en el ámbito societario a los desafíos empresariales del siglo XXI.
Desde esta perspectiva, la SAS ha originado una implosión en los demás tipos societarios y en el régimen general del derecho de sociedades, pues el tipo societario que se introdujo en Colombia con la ley 1258 de 2008, terminó por convertir a los demás tipos societarios en estructuras jurídicas obsoletas, debido a su rigidez, al excesivo ritualismo corporativo y, en particular, a la morosidad del aparato judicial para resolver conflictos de esta naturaleza. Este último punto es de gran trascendencia para el futuro del derecho societario en Colombia, máxime si tenemos en cuenta que a la postre el arbitraje se puede instituir en un valioso mecanismo para descongestionar la justicia. Y recordemos que justicia morosa no es justicia.
Así las cosas, nuestro derecho societario se modernizó conforme a las actuales tendencias del derecho corporativo comparado, y ahora se nos ofrece una estructura jurídico-empresarial ágil, dúctil a los intereses de los inversionistas, donde predomina el principio de autonomía material y, lo que mejor, que prescinde del recurso a la jurisdicción ordinaria, pues las controversias entre los socios se pueden resolver mediante arbitraje y amigable composición. Todos estos elementos encajan muy bien con la dinámica de los negocios en la economía globalizada. Empresa moderna y SAS se complementan y compatibilizan jurídicamente, en aras de fortalecer el protagonismo del sector comercial y productivo. En resumen, el proceso de armonización y unificación de nuestro derecho de sociedades mediante la introducción de las SAS en Colombia, coadyuva en la gestación de nuevas empresas de carácter nacional e internacional. Además de lo anterior, ambos procesos (el empresarial y el jurídico) van de la mano y, para fortuna nuestra, fortifican la libre iniciativa empresarial y la libre competencia económica, en pro del desarrollo socio-económico que propugna la Constitución Política de 1991.
B) Blindaje patrimonial en la organización jurídica. El primer temor que suelen afrontar quienes se aventuran en la organización de una empresa, es el relativo a la responsabilidad patrimonial. Por lo común, nadie está dispuesto a exponer su patrimonio personal por las deudas de su empresa o por las obligaciones de un negocio en el que participó. Por tal razón, la característica primigenia que buscan las personas que se quieren asociar en una empresa es la limitación de su responsabilidad. Generalmente nadie quiere ni está dispuesto a responder más allá de lo aportado. En las SAS, al igual que en las demás sociedades de capital (Anónima, En comandita por acciones y Limitada), "La responsabilidad del accionista en relación con las deudas de la corporación se limita al valor de sus acciones (responsabilidad limitada)" (POSNER, 2000, p. 373). En atención a este blindaje jurídico-patrimonial, los socios prefieren constituir sociedades cuya responsabilidad sea limitada. Por décadas, los tipos societarios de que se valían los hombres de negocios y las empresas familiares, eran la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones. La sociedad anónima se empleaba y, por supuesto, aún se utiliza, para las grandes inversiones, el sector financiero y los mega-proyectos de infraestructura y obras. Sin embargo, con el advenimiento del nuevo tipo societario SAS, la situación ha variado sustancialmente, pues las ventajas de esta figura jurídica son evidentes. Como es sabido, la primera ventaja de este dossier se refiere a la limitación de la responsabilidad patrimonial; prerrogativa que, como es obvio, no se cumple en otros tipos societarios, como, por ejemplo, en la sociedad colectiva[23]o en la sociedad de hecho[24]Dicha inmunidad patrimonial se traduce en estímulo para los inversionistas. En efecto, el artículo 1° de la ley 1258 de 2008, prescribe: "La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad".
Para cualquier empresario es más conveniente organizarse como tipo societario SAS, que como comerciante individual; igualmente, si se trata de un grupo de empresarios, pues constituirse bajo otros tipos societarios ya no resulta atrayente, dada la flexibilidad y el blindaje patrimonial de este modelo social. Al principio, organizarse espontáneamente mediante la figura de la sociedad colectiva era halagüeño para los miembros de una familia y para los empresarios que deseaban trabajar en común[25]Luego, cuando las vicisitudes personales de los socios interfirieron en el desarrollo de la actividad social, y la responsabilidad ilimitada comenzó a ahuyentar a los inversionistas, la sociedad colectiva fue sustituida en la práctica por otras formas sociales, especialmente las compañías de responsabilidad limitada, las sociedades en comandita por acciones y las sociedades anónimas (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, 1959, t. I, p. 185). Ahora, con el arribo de la sociedad por acciones simplificada, la mayoría de las empresas quieren transformarse en este prototipo societario, en virtud de sus incuestionables ventajas estructurales.
Con la limitación de la responsabilidad en las SAS no se pone en riesgo el patrimonio personal de los asociados, sino que se destina una parte de sus activos a la realización de determinados negocios y operaciones mercantiles. En las SAS, así como ocurre con la sociedad anónima, donde la autonomía patrimonial es absoluta, "la sociedad con su patrimonio responde exclusivamente de las obligaciones sociales. Ninguna responsabilidad, ni tan solo directa, subsiste para los socios por el hecho de pertenecer el patrimonio a la persona jurídica" (BRUNETTI, 2001, vol. 1, p. 62). Este principio ius-económico de corte liberal, ha sido reafirmado por la Corte Constitucional, en los términos que se transcriben enseguida: "Negar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad es desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral, e implica privar a la economía, al derecho y al Estado de la principal herramienta para fortalecer el crecimiento y el desarrollo como pilares fundamentales de la Constitución Económica"[26].
Ahora bien, si los socios que han constituido la sociedad por acciones simplificada actúan de mala fe, en perjuicio de terceros, o abusan de su derecho, la responsabilidad deja de ser limitada y se convierte en ilimitada por la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corporativo. Esta teoría se consagró expresamente en el artículo 42 de la ley 1258 de 2008, que dispone lo siguiente: "Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
"La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
"La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario".
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-865 de 2004, señala que: "En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de ഥrceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. ༯font>
uot;Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o o cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separació. Al respecto, ha sostenido la doctrina: .
uot;En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos, al respecto, se pueden destacar: (i) El deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminem laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civi; (ii) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de Comerci; (iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; y (iv) la responsabilidad por actos defraudatorios prevista en el artículo 207 de la misma ley.
uot;La jurisprudencia nacional igualmente ha tenido la ocasión de aplicar los principios de la teoría del levantamiento del velo corporativo. Así, el Consejo de Estado, Sección Tercera, ha hecho referencia a la modalidad anglosajona del , es decir, descorrer la separación cuando se pretende utilizar la sociedad como medio para adelantar actividades prohibidas a una persona natural. El análisis acerca de su ocurrencia, tuvo lugar al interior de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, cuando se ha usado a ଡs sociedades de personas para desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para las personas naturales en materia de contratación estatal.
uot;Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado (C.P. art. 90) por las omisiones en que puedan incurrir los órganos encargados de la inspección, vigilancia y control de los entes societarios.
uot;Por consiguiente, la limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los interés legítimos de terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido".
C) Libre albedrío en la organización societaria y control empresarial. Como se ha dicho hasta aquí, en la sociedad por acciones simplificada prevalece el postulado de la autonomía material, esto significa que la ley le concede a los socios la facultad para estipular libremente las disposiciones estatutarias relativas a la organización y funcionamiento de la compañía, obviamente sin vulnerar el orden público[27]Esta facultad está expresamente contenida en el artículo 17 de la ley 1258 de 2008, y constituye una ventaja comparativa frente a los demás tipos societarios al momento de constituir una empresa. Esta característica es particularmente atractiva para los empresarios, en la medida en que éstos desean organizar una compañía a la medida de sus necesidades y expectativas, máxime si se trata de una empresa familiar. Los empresarios que constituyen una SAS para organizar su negocio, pueden hacerlo bajo cualquiera de las dos modalidades previstas por la ley, a saber: a) sociedad por acciones simplificada unipersonal; y b) sociedad por acciones simplificada pluripersonal. Así, se quiebra el concepto tradicional de la sociedad-contrato y se sustituye por la teoría institucionalista de la sociedad (Cfr. ESGUERRA DÍAZ, 2010, p. 12)[28]. De otra parte, el sistema del voto singular y múltiple, como lo mencionamos al comienzo, permite que el fundador del negocio mantenga el control de la empresa. Este aspecto es de vital importancia para la administración y el control de las empresas de familia (Cfr. GÓMEZ-BETANCOURT, 2006), puesto que el padre (socio-fundador), por lo general, está interesado en que la familia continúe en la explotación de determinada actividad mercantil, siempre y cuando, él conserve su statu quo de gerente en la compañía.
A diferencia de lo que acontece con los demás tipos societarios contemplados en nuestra legislación mercantil, en la sociedad tantas veces citada, se otorga a los asociados plena libertad para estipular la organización y el funcionamiento de la compañía, de acuerdo a sus necesidades y expectativas. Ello es una viva manifestación del principio de la autonomía contractual, la cual se erige en la piedra angular del contrato de sociedad que da origen a la SAS, y que no sólo halla sustento legal en el artículo 17 de la ley 1258 de 2008, sino también en el artículo 1602 del Código Civil, en el artículo 4° del Código de Comercio y, por supuesto, en los artículos 26, 38, 58, 93 y 333 de la Constitución Política de 1991, así como en tratados comerciales internacionales y sobre derechos humanos ratificados por Colombia[29]
Este principio decimonónico de raigambre ius-privatista, que más tarde adquiere la categoría de canon constitucional e internacional, se instituye en el núcleo normativo de la sociedad por acciones simplificada. En este orden de razonamientos, el orden jerárquico de las normas aplicables a la SAS es el siguiente: a) autonomía de la voluntad; b) disposiciones contenidas en la ley 1258 de 2008, c) normas legales de la sociedad anónima, y d) disposiciones generales del régimen societario colombiano, contenidas en el Libro Segundo, Título Primero, del Código de Comercio (PEÑA NOSSA, 2011, pp. 273 – 274). El conjunto de normas aplicables a las SAS y la jerarquía de éstas, se pueden representar en la siguiente gráfica:
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los asociados pueden determinar libremente la estructura orgánica de la compañía y demás normas que rijan su funcionamiento. En consecuencia, quedan en libertad de incluir junta directiva, las funciones de la asamblea de accionistas podrán ser ejercidas por ésta o por el socio único, y las funciones de administración estarán en cabeza del representante legal; igualmente, la asamblea podrá deliberar en cualquier lugar, inclusive online, sin que sea menester el quórum universal. Entretanto, la convocatoria también puede efectuarse por medios electrónicos. El artículo 18 de la ley 1258 de 2008 estatuye que la asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él. Así mismo, el artículo 19, ejúsdem, estatuye que se podrán realizar reuniones por comunicación simultánea o sucesiva. En tales condiciones, es factible que los socios y accionistas se reúnan vía online (foro, plataforma de interacción, recreación tipo Second Life) para adoptar decisiones sobre el funcionamiento de la compañía. Así las cosas, dada la importancia y el uso de las nuevas tecnologías en la contratación nacional e internacional y, por supuesto, en el ámbito del derecho societario, la posibilidad de efectuar reuniones online es un derecho que se ha consagrado en diversas legislaciones y que estábamos en mora de adoptar.
De otra parte, vale la pena agregar que recientemente se expidió el decreto 019 de 2012, en cuyo artículo 148 se determinó lo siguiente: "Elimínese el parágrafo del artículo 19 de la ley 222 de 1995. En consecuencia, el artículo quedará así: Artículo 19. Reuniones no presenciales. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado".
Dado que las disposiciones de la ley 222 de 1995 se aplican a todas las sociedades comerciales, en la actualidad se pueden realizar juntas de socios, asamblea general de accionistas o de junta directiva vía online. A nuestro juicio, la norma colmó el vacío legislativo supérstite en el Código de Comercio. Sin embargo, lo más conveniente, desde el punto de vista metodológico, hubiera sido incluir este derecho desde la expedición de la ley 222 de 1995. De todas maneras, y al margen de las críticas que se puedan formular al respecto, pensamos que es afortunada la inclusión de este derecho en el marco de las sociedades comerciales.
Consideramos que en este punto el legislador nacional tuvo en cuenta los arquetipos legislativos más recientes sobre la materia, como, por ejemplo, la ley británica Companies Act de 2006, que consagró la dualidad de sistemas: reunión de socios presencial, en un lugar físico, y reunión virtual[30]
Y en lo concerniente a la constitución de la SAS, es conveniente subrayar que no está sujeta a un monto determinado de capital social ni a una cantidad determinada de trabajadores; el término de duración puede ser indefinido y el objeto social indeterminado; en virtud de la misma autonomía de que venimos hablando, la sociedad por acciones simplificada podrá crear diversas clases de acciones y series; los asociados gozan de total independencia para establecer los montos de capital suscrito y capital pagado y, además, se les otorga dos años de plazo para que paguen el capital suscrito; la ley 1258 de 2008 concedió a los asociados libre albedrío en lo concerniente al cargo de revisor fiscal; y, entre otras libertades permitidas, se encuentran la estipulación de la cláusula compromisoria, la inclusión de un consejo de vigilancia para facilitar la participación de los trabajadores en la empresa[31]y la eliminación de las restricciones previstas en los artículos 155, 185, 202, 404, 435 y 454 del Código de Comercio, entre otras.
En definitiva, la sociedad por acciones simplificada es una figura jurídica nueva en el ámbito del derecho societario colombiano, que se creó por intermedio de la ley 1258 de 2008, y que fue diseñada para servir de vehículo o instrumento de negocios para toda clase de inversiones. Así, las micro, pequeñas y medianas empresas que funcionan en Colombia, otrora organizadas como sociedades de responsabilidad limitada o sociedades en comandita simple o por acciones, se están transformando a SAS, ya que este nuevo tipo societario les ofrece más flexibilidad, dinamismo y seguridad jurídica[32]Con el advenimiento de esta institución societaria muchas compañías colombianas se están organizando de esta forma, lo cual les posibilita un manejo más adecuado de los negocios y actividades comerciales, por lo común, constituidas como empresas de familia.
El tipo societario SAS, por ejemplo, es muy adecuado para la organización de franquicias en Colombia. Los franquiciantes y los franquiciados se pueden organizar como personas naturales o jurídicas, conforme a las expectativas y a las necesidades comerciales de cada una de las partes. El franquiciante, es decir, la persona natural o jurídica que concede la franquicia a otra persona, a cambio del pago de un royalty, puede estructurar su empresa bajo el tipo societario SAS, independientemente de que los franquiciados intervengan en el negocio como comerciantes o grupos de sociedades. Habida cuenta que el negocio de franquicia surge de un contrato atípico, las partes son libres de constituirlo como prefieran. Ninguna legislación en particular exige que para celebrar el contrato de franquicia y organizar un negocio de esta naturaleza se deba constituir un tipo específico de sociedad. Sin embargo, en determinados tipos de franquicias, verbigracia, en las relacionadas con el sector salud, automotriz, educación, hotelería, entre otros, donde se requieren ingentes inversiones, dada la complejidad de las mismas, el franquiciante sí puede exigir como requisito previo al ingreso a la red de franquiciados, que el potencial franquiciado constituya una persona jurídica para apalancar el negocio. El franquiciante se puede organizar bajo el tipo SAS, y los franquiciados pueden actuar en el mercado como comerciantes; en tratándose de una máster franquicia internacional, el máster franquiciado y los subfranquiciados pueden optar por el modelo societario SAS y, además, se puede consolidar un grupo empresarial de franquicias bajo este tipo social para incentivar la inversión extranjera, efectuar una planificación tributaria más adecuada, facilitar el control empresarial por parte del franquiciante fundador, entre otras razones (LÓPEZ GUZMÁN, 2011b, pp. 6 – 9).
La nueva figura jurídico-societaria es, sin duda, un valioso instrumento del derecho mercantil contemporáneo para atraer inversionistas nacionales y extranjeros[33]fomentar el desarrollo empresarial y fortificar el mercado de bienes y servicios en Colombia. Además de lo anterior, vale la pena destacar que en el nuevo régimen, los conflictos societarios se pueden resolver mediante el recurso al arbitraje comercial, la amigable composición, o acudiendo a la Superintendencia de Sociedades, para que, por conducto de un proceso verbal sumario, resuelva toda clase de controversias entre los socios. En resumen, la moderna figura creada por la legislación colombiana, inspirada en el modelo jurídico francés, merced a la amplia libertad de configuración orgánica[34]se erige en el tipo societario más adecuado para la constitución de empresas en Colombia, o para la estructuración de grupos empresariales, cuyo objeto social sea la promoción de bienes y servicios nacionales de alto valor agregado, en el ámbito global.
D) Flexibilidad en el sistema de resolución de conflictos societarios. Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos. Si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario (Ley 1258 de 2008, art. 40).
En el nuevo régimen de la SAS se sustrae la solución de los conflictos societarios a la jurisdicción ordinaria y se atribuyen a la Superintendencia de Sociedades, cuando las partes no han pactado arbitramento o amigable composición. Esta disposición es, sin duda, un desarrollo de la filosofía de la ley 446 de 1998, que confirió a la Superintendencias facultades jurisdiccionales, con el propósito de descongestionar la justicia y proveer a las partes de un juez especializado en asuntos societarios a las compañías que tienen que resolver litigios de esta naturaleza. Con la mejor intención y con el ánimo de agilizar la resolución de conflictos societarios, el legislador determinó en el artículo 40 de la ley 1258 de 2008, que el procedimiento por medio del cual se decidirán las controversias societarias ante la Superintendencia de Sociedades, es el verbal sumario. En verdad, se trata de una ventaja comparativa sustancial respecto de los demás sistemas previstos para la resolución de disputas societarias (proceso ordinario y proceso abreviado), máxime si tenemos en cuenta la lentitud del aparato judicial en Colombia, lo cual se traduce en más costos para la empresa, y la falta de especialización en asuntos relativos al derecho corporativo. Lo anterior, al margen de que la jurisdicción mercantil nunca se puso en funcionamiento en nuestro país, no obstante que el gobierno nacional la creó por intermedio del decreto 2273 de 1989.
Sin embargo, y para infortuna de la comunidad empresarial, la antedicha prerrogativa quedó derogada por la ley 1395 de 2010, sobre descongestión judicial, que en su artículo 22 dispuso lo siguiente: "El artículo 397 del Código de Procedimiento Civil quedará así: ".
Conforme con lo expuesto, los conflictos societarios de las SAS que se resuelvan ante la Superintendencia de Sociedades, ya no serán de única instancia, sino que ahora tendrán segunda instancia ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, sala civil, y luego de proferido el fallo de éste, será procedente el recurso extraordinario de casación. Así las cosas, a pesar de que la Superintendencia de Sociedades sea el juez competente para conocer de estos litigios, y resuelva en forma expedita los procesos sometidos a su conocimiento, lastimosamente los pleitos societarios de las SAS se podrán dilatar por intermedio de la interposición del recurso de apelación, luego por conducto del recurso extraordinario de casación y, finalmente, por si fuera poco, mediante la acción de tutela por violación al debido proceso, como es frecuente en nuestro medio.
Como es de público conocimiento, el infeliz desenlace anteriormente enunciado para los procesos societarios puede evitarse, siempre y cuando las partes, previamente en el acto constitutivo de la sociedad por acciones simplificada, pacten una cláusula compromisoria, o si, con posterioridad al surgimiento del conflicto societario, suscriben un contrato de compromiso, de conformidad con lo estatuido por los artículos 116 y 117 de la ley 446 de 1998, así como en los artículos 117, 118 y 119 del decreto 1818 de 1998, en concordancia con el artículo 3° de la ley 1285 de 2009, pues el único recurso que procede contra el laudo arbitral, es el recurso de anulación. Aunque, vale la pena añadir, que en sede arbitral también se ha admitido en Colombia la acción de tutela contra laudos arbitrales[35]en perjuicio de la seguridad jurídica, la celeridad, la economía procesal, la eficacia y la eficiencia de la administración de justicia. Las experiencias al respecto no han sido gratas.
En la actualidad, la cuantía para poder recurrir en casación es de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes en adelante, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, es seguro que en la mayoría de los litigios societarios de las SAS, se interponga, en último lugar, el recurso extraordinario de casación. Amén de la acción de tutela contra fallos judiciales.
A nuestro juicio, y con el debido respeto de quienes juiciosamente trabajaron en la elaboración de la ley 1395 de 2010, la ley de descongestión judicial en vez de agilizar y simplificar trámites en esta materia, lo que hizo fue desdibujar por completo la filosofía de la ley sobre SAS en Colombia, añadiendo más instancias y recursos, en perjuicio de la economía y celeridad de los procesos societarios. Consideramos que con el trámite de única instancia ante la Superintendencia de Sociedades era suficiente, máxime por el alto grado de especialización de esta entidad en asuntos empresariales.
En contra se podrá argüir que los procesos societarios, igual que la mayoría de los procesos de naturaleza mercantil, sí tienen segunda instancia, como garantía del debido proceso y del derecho de contradicción, según lo manifiesta el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, en armonía con tratados internacionales sobre la materia, ratificados por el Estado colombiano[36]Y además, porque los recursos de apelación y casación se resolverán con mayor celeridad, habida cuenta que serán resueltos únicamente por el magistrado sustanciador, excepto cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial[37]Adicionalmente, y para vigorizar la argumentación jurídica preliminar, se podrá agregar que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la ley 153 de 1887 y el artículo 4° de la ley 169 de 1896, los magistrados pueden fallar o decidir casos similares que estén al despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos societarios, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la ley 446 de 1998.
Con base en los dos últimos argumentos muchos podrán sostener que la reforma no afecta la agilidad y la brevedad de los procesos societarios; sin embargo, dichas consideraciones a priori son sofísticas, pues la experiencia nos ha demostrado lo contrario. En resumen, pensamos que la ampliación de la cobertura del procedimiento verbal a los asuntos de carácter declarativo de competencia de la superintendencia de sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, como la que aquí examinamos, constituye un impedimento para la agilidad y simplificación de los procesos societarios y, por ende, se instituye en una herramienta procedimental para dilatar los pleitos y entrabar la pronta aplicación de justicia, en contravía de los principios enunciados por la Constitución Política de 1991 y la ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
Nos resta añadir los fundamentos jurídicos por los cuales los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, sala civil, son competentes para conocer de los recursos de apelación de los fallos proferidos por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, de los conflictos societarios del tipo de compañías que venimos analizando hasta aquí. En efecto, el artículo 148 de la ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999, señaló que los fallos definitivos, es decir, las sentencias, proferidas por la Superintendencia de Sociedades en uso de facultades jurisdiccionales, serán apelables ante las autoridades judiciales. Dado que la redacción de la norma es imprecisa y, por ende, susceptible de interpretaciones diversas, la Corte Constitucional, por conducto de la sentencia C-415 de 2002 precisó que, el juez competente para conocer del recurso de apelación de los fallos proferidos por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, es el Tribunal Superior de Distrito Judicial, sala civil, por cuanto se considera que aquélla tiene la misma jerarquía que un juez civil del circuito.
La Superintendencia de Sociedades, mediante el Concepto 220-090705 del 1° de octubre de 2010, también se refirió al punto, y al respecto manifestó lo que se transcribe a continuación:
"Acusa reciboଡ Superintendenciaथ Sociedades de su comunicación radicada con el número 2010-01-186948, aലavés de la cual indaga respecto a siଡ Entidad८ sus decisiones está al mismo nivel de los jueces civiles del circuito.༯font>
"Si bien la respuesta afirmativa se impone, y previo a explicar las razones de la conclusión, al amparo del inciso 3º del artículo 116 Constitucional a esta Superintendencia se le han otorgado precisas funciones jurisdiccionales, las cuales se concretan en las leyes 222 de 1995; 446 de 1998; 550 de 1999; 1116 de 2006 y 1258 de 2008, normas que la convierten en un juez que debe interpretar la ley, darle aplicación, dirimir conflictos y aplicar el derecho en casos específicos.༯font>
"En este orden de ideas, y en consideración a la forma como cada una de las citadas normas se encuentran dispuestas, nos detendremos para efectos de la consulta en lḁyഴ6, al ser la única disposición que en el inciso 3º del artículo 148 señala que: .༯font>
"La subraya para indicar que la expresión se refiere༥m>a las autoridades judiciales༯em>en los términos señalados en la parte motiva de la sentencia C-415 del 2002. Precisamente, de esta sentencia se extraen los siguientes apartes:༯font>
">.༯font>
"Como complemento, digamos que al señalar el artículo 116 Constitucional que las funciones jurisdiccionales entregadas a las autoridades administrativas deben ser precisas, se quiere significar que la ley ha de fijarlas específicamente, lo que permite afirmar que la competencia asignada recae es sobre la naturaleza del asunto y no el procedimiento; y si el artículo 147 deଡ Leyഴ6 estipula que༼la superintendencia o el juez competente conocerán a prevención徾, está significando que (i) éstos tienen la misma jerarquía, y en tal consideración serán los legitimados para iniciar la demanda quienes determinen ante cuál de las dos autoridades la presentan, y (ii) aplicando el criterio fijado en la sentencia, el recurso de apelación contra la decisión que puede tomarଡ Superintendenciaथ Sociedades (no ser competente para conocer determinado asunto o el que lo resuelva definitivamente), deberá, con los condicionamientos establecidos en la ley para el efecto, interponerse para que sea decidido por el Tribunal Superior del Distrito que corresponda, sala civil, habida cuenta que siଡ Superintendenciaple excepcionalmente la competencia de un juez dentro de la estructura jurisdiccional ordinaria, la autoridad judicial llamada a tramitar la apelación será entonces el superior jerárquico del juez al cual desplazóଡ Entidad".
Como quiera que con el advenimiento de la ley 1395 de 2010 sobre descongestión judicial se ha reformado el proceso verbal de única instancia, previsto en el artículo 40 de la ley 1258 de 2008, para la resolución de conflictos societarios de las SAS, cabe preguntarse lo siguiente: ¿Qué pueden hacer los asociados de este tipo de compañías para evitar procesos dilatorios y engorrosos, que a la postre van en detrimento de su inversión y del giro ordinario de sus actividades empresariales?
Lo más sensato, en nuestro sentir, es pactar cláusula compromisoria desde el acto constitutivo de la sociedad por acciones simplificada. Igualmente, creemos que las dificultades procesales que se ciernen para los empresarios con la reciente reforma al régimen procesal, se pueden sortear mediante el recurso a la figura jurídica de la amigable composición. Indiscutiblemente, el artículo 40 de la ley 1258 de 2008 faculta a los asociados de las SAS para que, desde el acto jurídico de constitución de la compañía, pacten esta forma alternativa de resolución de conflictos, que no es imperativo que sea en derecho, pues también se puede convenir que sea en equidad. De todas maneras, el fallo no es susceptible de controvertirse mediante la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, sala civil, ni mucho menos procede el recurso extraordinario de casación ante la sala civil de la Corte Suprema de Justicia, pues el acuerdo final de composición produce los efectos de cosa juzgada, lo cual significa que equivale a una sentencia de única instancia o de última instancia (Cfr. GIL ECHEVERRY, 2003, p. 397).
Para concluir este punto, baste señalar que urge una reforma al régimen de la SAS en esta materia. Pensamos que lo más adecuado es instituir un proceso de única instancia ante la Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos societarios de este tipo de compañías. Además de lo anterior, opinamos que no se debe desperdiciar la oportunidad para derogar el artículo 194 del Código de Comercio; sustraer definitivamente de la jurisdicción ordinaria todas las controversias de naturaleza societaria, no solo las que se originen en las SAS, sino también en cualquier otro tipo societario, atribuyéndole, como es lógico, dichas facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades; proscribir la acción de tutela contra laudos arbitrales; robustecer la aplicación de la amigable composición y del arbitraje en materia societaria; y poner en funcionamiento la jurisdicción mercantil. No se trata de una utopía, sino de carencias legislativas que ya han sido suplidas eficazmente en otras latitudes.
ESTADÍSTICAS ACERCA DE LA CREACIÓN, CONSTITUCIÓN Y TRANSFORMACIÓN EN SAS A PARTIR DE LA LEY 1258 DE 2008
El modelo societario SAS ha superado todas las expectativas y, en forma paulatina, ha sustituido en la práctica a los demás tipos societarios previstos por el Código de Comercio (Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva y Sociedad en Comandita Simple y por Acciones). Empresarios de todos los sectores económicos han decidido organizarse bajo el tipo societario SAS para realizar sus actividades comerciales e industriales; tal es el éxito de este tipo societario en Colombia, que a la fecha se han constituido más de 100.000 compañías; así, por ejemplo, en octubre 19 de 2011 se habían constituido 100.955 empresas con esta forma societaria y la cifra sigue creciendo.
Como es sabido, el triunfo de este modelo en nuestro medio se debe a su flexibilidad jurídica y a la posibilidad de resolver los conflictos societarios ante la Superintendencia de Sociedades mediante un proceso verbal, o por intermedio del arbitraje comercial o la amigable composición ante la susodicha entidad o el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio. Este proceso de flexibilización jurídica en el campo empresarial, obedece a la tendencia internacional de diseñar entornos regulatorios más favorables para fortalecer la inversión privada nacional e internacional. Colombia, según el informe Doing Business (2012, p. 4)[38], figura entre los países que más ha mejorado el entorno regulatorio de su economía en América Latina y el Caribe, al igual que Chile y Perú. Justamente, la ley 1258 de 2008 sobre SAS se deriva de esta idea de flexibilización jurídica, y el propósito seminal es fortificar la inversión, incrementar el emprendimiento y la formalización mediante este tipo societario.
Con razón afirma DOMÍNGUEZ RIVERA, presidente de Confecámaras, en torno de la puesta en ejecución de las SAS: "Es una forma que está mostrando porque redujo pasos y trámites, y le permite a Colombia mejorar en el estudio Doing Business del Banco Mundial en la parte relacionada con la reducción de tiempos" (PORTAFOLIO, 2011).
El tipo societario SAS es el modelo estratégico empresarial y de negocios que más se utiliza hoy día en Colombia para organizar toda clase de actividades comerciales. Según la Confederación de Cámaras de Comercio de Colombia (CONFECÁMARAS), el 30 por ciento de las firmas que se han constituido como SAS tienen por objeto social actividades inmobiliarias, empresariales y de arriendo. Luego se encuentran las de comercio al por mayor y al por menor, reparación de vehículos automotores, motocicletas, efectos personales y enseres domésticos, las cuales representan aproximadamente el 30 por ciento. Otro 10 por ciento der las SAS constituidas corresponde al sector manufacturero (PORTAFOLIO, 2011).
Enseguida se presenta una investigación estadística realizada por CONFECÁMARAS sobre el auge de las SAS en Colombia y la paulatina sustitución de los tipos societarios tradicionales por el nuevo modelo creado por la ley 1258 de 2008[39]
COMPORTAMIENTO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS[40]
"A partir de 2009 con la creación de las༢>Sociedades por Acciones Simplificadas – SAS,༯b>se generó un cambio por la creación o transformación hacia este tipo de empresas en Colombia. Entre enero de 2009 y agosto de 2010 se han creado 42.207 Sociedades de este tipo. En 2009 se crearon en total 40.701 nuevas sociedades, de las cuales cerca del 45% eran Sociedades por Acciones Simplificadas (18.194), mientras que entre enero y agosto de 2010 más del 76% de las empresas creadas son SAS, es decir 24.013 SAS frente a 31.520 nuevas empresas. ༯font>
Gráfico 1.
Sociedades por Acción Simplificada
(Creadas mensualmente)
"Claramente, la gran mayoría de empresas existentes en el país se concentran en las principales ciudades, siendo Bogotá la ciudad con la mayor participación frente al total de Sociedades por Acciones Simplificadas, más del 46% de las nuevas sociedades de este tipo se encuentran ubicadasࠥn la capital del país. Tan sólo en el mes de agosto de 2010, se crearon 3.448 nuevas empresas de este tipo, de las cuales 1.755 fueron registradas en Bogotá.
"Complementario a lo anterior, del total de SAS creadas entre enero de 2009 y agosto de 2010, cerca del 31% son empresas dedicadas a Actividades Inmobiliarias, empresariales y de alquiler, seguidas por aquellas registradas en el sector Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos automotores, motocicletas, efectos personales y enseres domésticos, las cuales representan casi el 30% del total de SAS creadas, y cerca del 10% corresponden a nuevas empresas de la Industria manufacturera. En el último mes, agosto, estos tres sectores concentraron más del 69% de Sociedades por Acción Simplificada creadas" (Fuente: RUE – Confecámaras, con datos a agosto de 2010). Acerca de las estadísticas sobre las SAS en 2011, según un estudio de CONFECÁMARAS, el crecimiento fue del 6.7% respecto al año anterior.
EN 2011 SE CREARON 227.555 NUEVAS EMPRESAS, REPRESENTANDO UN CRECIMIENTO DEL 6.7% RESPECTO AL AÑO ANTERIOR[41]
"La actividad empresarial en 2011 registró un crecimiento importante respondiendo a las mejores condiciones macroeconómicas del país, en contraste con el tímido desempeño de la economía mundial y la crisis de un número significativo de países en Europa.
"Las cifras para el presente año al mes de noviembre muestran un crecimiento de 6,7%, alcanzando un número de 227.555 nuevas unidades empresariales, de las cuales el 76,3% correspondieron a personas naturales y el 23,7% a sociedades.
"La actividad empresarial ha venido dando señales de crecimiento en la microempresa, al mismo tiempo que las personas naturales cada vez alcanzan una participación más alta en el total del universo empresarial del país.
"El 70% de las empresas creadas corresponde a los sectores de Actividades Inmobiliarias, Comercio, Manufacturas y Construcción. Bogotá continúa como el principal centro receptor de inversiones en Colombia absorbiendo el 72,3% del capital de las nuevas sociedades, seguido por Atlántico con el 9,7% y Antioquia con el 8,1%, regiones que explican aproximadamente el 90% del total. En el 2011 el subsector del transporte aéreo de pasajeros registró la mayor inversión, llegando a representar el 57,1% del total del nuevo capital" (Bogotá, diciembre 20 de 2011 –ïnfecámaras, presenta al cierre de 2011 su informe con los principales aspectos que caracterizaron el comportamiento empresarial de las sociedades en Colombia en relación con la creación de unidades empresariales en lo corrido del año).
"Colombia cierra un buen 2011, gracias al óptimo comportamiento de la economía nacional, que permite suponer que la meta de crecimiento del 5% propuesta por el Departamento Nacional de Planeación podrá ser alcanzada, a pesar de la pérdida de dinamismo de la economía global, el desequilibrio fiscal de los Estados Unidos y Europa, y la probabilidad de que disminuyan las remesas y bajen los precios de las materias primas exportables", afirmó Julián Domínguez Rivera, presidente de Confecámaras.
"Domínguez Rivera agregó que el nuevo ambiente nacional, sumado al fortalecimiento de la Red de Cámaras de Comercio de Colombia, ha permitido que el país se convierta en un atractivo tanto para inversores nacionales como extranjeros. , aseguró.
"Ejemplo de lo anterior es la manera en que los servicios prestados por las Cámaras de Comercio, han ayudado a agilizar los procesos de constitución de empresas, contribuyendo de esta manera a la formalización empresarial. La gestión de constitución para crear y formalizar una empresa en Colombia implicaba en promedio realizar 17 trámites, en 55 días. Hoy es posible crear empresa en un promedio de 2 días y 1 trámite, con una reducción de costos del 70% para las microempresas y del 45% para las pymes. En el indicador de facilidad para hacer negocios Colombia pasó del puesto 79 en el 2007 al 37 en el 2010.
"Así, entre enero y noviembre de 2011 se crearon 227.555 nuevas empresas, lo cual representa un crecimiento del 6.7% si se compara con el mismo periodo en 2010, esto demuestra que el emprendimiento, uno de los ejes estratégicos bajo los cuales trabaja la Red de Cámaras de Comercio para impactar la competitividad nacional, continúa en expansión. De las nuevas unidades empresariales constituidas en el periodo analizado, el 76,3% corresponden a personas naturales y el 23,7% a sociedades.
"La Ley 1429 de Formalización y Generación de Empleo[42]tuvo influencia en este aumento, debido a que con ella muchas empresas que estaban sin ningún tipo de registro, acudieron a las Cámaras de Comercio a inscribir sus negocios como una parte fundamental en la estrategia de formalización del Gobierno Nacional.
", afirmó el Presidente de Confecámaras.
"Para el conjunto de sociedades jurídicas, que representan el 23,7% del total de las matriculas en el 2011, en los últimos dos años se ha dado al interior una transformación importante relacionada con las Sociedades por Acciones Simplificadas -SAS-, las cuales pasaron a representar cerca de 90% del total de sociedades matriculadas, desplazando principalmente a las sociedades Limitadas. Así, mientras las SAS crecieron en el último año un 42,6%, las sociedades Limitadas registraron una reducción de 47%.
"Para Julián Domínguez Rivera, presidente de Confecámaras, Colombia ha visto desde comienzos del presente siglo un aumento importante en la inversión privada, más aún cuando las condiciones de seguridad y el grado de calificación de riesgo del país ante las agencias internacionales mejoraron en los últimos años. , agregó.
"En el 2011 las nuevas sociedades matriculadas hasta el mes de noviembre alcanzaron un número total de 53.930, valor que mostró un crecimiento frente al año anterior de 24,8%, empresas que lograron un volumen de capital de 23,8 billones de pesos, lo que demuestra el grado de confianza que tienen los empresarios en la economía nacional".
NUEVAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS POR SECTORES
"El 70% de las empresas creadas corresponde a los sectores de Actividades inmobiliarias, comercio, manufacturas y construcción, así:
INVERSIONES SEGÚN SUBSECTORES DE LAS NUEVAS SOCIEDADES EN EL 2011
"El año anterior la petroquímica y la minería se habían constituido como los principales subsectores en inversión en sociedades en Colombia, respondiendo al auge por esta clase de productos en el mundo y al gran potencial que posee el país, que ha hecho que empresas locales y extranjeras entren a participar en este tipo de negocios. En el 2011 el subsector del transporte aéreo de pasajeros registró la mayor inversión, llegando a representar el 57,1% del total del nuevo capital.
uot;, enfatizó Julían Domínguez Rivera.
"Actualmente, las Cámaras de Comercio administran datos de más de 3.050.000 personas naturales y jurídicas y 2.430.000 establecimientos de comercio inscritos que se encuentran activos.༼Estas cifras que hoy entregamos, fijan nuevos retos para el año viene, y en esta línea seguiremos trabajando la Red de Cámaras Comercio, a través nuestros programas buscan incentivar emprendimiento, innovación formalización empresarial, Colombia logre avanzar los índices competitividad>>, puntualizó Julían Domínguez Rivera"[43].
CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS
CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR PERSONAS NATURALES
Como se explicó en el párrafo precedente y, al igual que acontece en el derecho societario francés, la nueva sociedad por acciones simplificadas SAS se puede constituir por personas naturales y por personas jurídicas. Ello se encuentra expresamente manifiesto en el artículo 1° de la ley 1258 de 2008, que dice: "La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad".
La disposición transcrita conjuga con lo previsto por el artículo 98 del Código de Comercio colombiano para los demás tipos societarios. En efecto, la norma mencionada, reza lo siguiente: "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados".
La legislación colombiana define el concepto de persona natural y de persona jurídica. El artículo 74 del Código Civil, dispone: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición". Y el artículo 633 del mismo ordenamiento, establece: "Se llama persona jurídica, una persona ficiticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter".
Por consiguiente, las personas naturales y jurídicas pueden asociarse para constituir sociedades por acciones simplificada. Igualmente, una persona natural o una persona jurídica, pueden crear una sociedad por acciones simplificada de carácter unipersonal. Con ello queda zanjada de una vez por todas, la prolongada y vetusta discusión jurídica sobre la existencia o inexistencia de las sociedades unipersonales en Colombia[44]Por ello, nos parece bizantina la discusión jurídica que ha venido sosteniendo la doctrina y la jurisprudencia local sobre el punto que amerita nuestra atención, pues si bien es cierto que los demás tipos societarios consagrados en nuestro Código de Comercio no se pueden constituir con un único socio, indisputablemente se pueden constituir en Colombia compañías con un solo socio, ora recurriendo al tipo SAS, ora empleando la empresa unipersonal, prevista por la ley 222 de 1995. Amén de la ventaja comparativa del modelo SAS respecto de los demás tipos societarios comprendidos en nuestra legislación.
Acorde con nuestro parecer, y refiriéndose a la misma polémica jurídica, sostiene otro sector de la doctrina nacional:
"Existe una controversia, muy poco útil, entre quienes admiten la sociedad unipersonal y quienes no solo la impugnan sino que la consideran inconcebible.
"Negar la sociedad unipersonal es sencillo porque el argumento que permite atacarla es simplemente idiomático; resulta incorrecto hablar de ella pues, según el uso común y el Diccionario de la Real Academia Española, la existencia de toda sociedad exige la reunión y el acuerdo entre varias personas.
"Defenderla, en cambio, es más complejo, porque luchar contra el idioma suele ser difícil, pero, en todo caso, sus partidarios hacen notar que la significación legal de la palabra ha cambiado en todas partes puesto que con ella ahora se pretende aludir simplemente a un esquema que el legislador coloca al servicio de los empresarios para que estos puedan organizar sus negocios, con la doble garantía de la personificación jurídica y la limitación de la responsabilidad, y con la posibilidad adicional de que esa forma legal tenga un sustrato pluripersonal o unipersonal, de tal manera que la sociedad, así entendida, puede ser constituida por una sola persona o por varias.
"El hecho es que, con independencia de su aceptación legal, la sociedad unipersonal existe y funciona de manera muy extendida, acudiéndose para ello al recurso de la pluralidad ficticia, o sea, obteniendo la colaboración de ciertas personas que, aunque no desean ser socios, acepten figurar como tales en los documentos sociales, quedando así satisfecha la inútil exigencia legal de la indicada pluralidad.
"¿Es legítimo llamar sociedad a la organización unipersonal?
"Sin duda no lo es si se toma como norma el Diccionario de la Real Academia Española, pero sucede que éste no tiene siempre fuerza de ley en Colombia, porque el legislador puede atribuir a las palabras significados diferentes de los reconocidos por el Diccionario, y ellos, en materias determinadas, son de aceptación obligatoria para el intérprete.
"Lo dicho tiene fundamento en el artículo 28 del Código Civil, según el cual .
"Por tanto, según la parte final de este artículo, bien podría el legislador haber llamado a lo que, tal vez por un escrúpulo idiomático infundado, quiso distinguir más bien con el nombre de en la ley 222 de 1995.
"Pero estas reflexiones sólo poseen justificación para hacer ver que la polémica entre dos nombres no tiene importancia ni produce efectos interesantes para nadie, pues lo que verdaderamente vale la pena es aceptar que la sociedad o empres unipersonal es un fenómeno muy extendido que requiere una regulación por cierto muy similar a las de las sociedades pluripersonales" (GAVIRIA GUTIÉRREZ, 2004, pp. 37 – 38).
Por otra parte, como es sabido, el derecho de asociación está amparado por el artículo 38 de la Constitución Política de 1991. La norma precitada, manifiesta: "Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad". Sin embargo, no basta ser persona natural para poder constituir una sociedad por acciones simplificada, pues es menester la capacidad, y ésta se refiere a la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. De ahí que el artículo 12 del Código de Comercio colombiano, indica: "Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales". Y en afinidad con la norma transcrita, el artículo 1503 del Código Civil, preceptúa: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces". A la sazón, son absolutamente incapaces las personas con discapacidad mental, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender (C.C., art. 1504).
En este orden de consideraciones, conviene realizar algunas precisiones sobre el particular. Veamos: de acuerdo con las disposiciones legales citadas en este acápite, todas las personas naturales pueden asociarse para constituir sociedades por acciones simplificadas, o se puede crear con la participación de un solo accionista. Así las cosas, tenemos sociedades por acciones simplificadas pluripersonales y unipersonales.
Una persona natural con discapacidad mental no puede constituir directamente una sociedad por acciones simplificada unipersonal, ni asociarse para constituir una sociedad por acciones simplificada de carácter pluripersonal. A nuestro juicio, la finalidad de esta prohibición legal es bifronte: de un lado se protege el patrimonio y los intereses del incapaz y, de otro, se protege el tráfico jurídico. Por tanto, el blindaje jurídico es dual. El profesor NEIRA ARCHILA (2006, p. 38) considera que, como "la nulidad que afecta a los incapaces por intervenir en sociedades en las que comprometan ilimitadamente su responsabilidad, o como gestores en las sociedades en comandita (ley 222, art. 2°), es relativa porque son medidas de protección o defensa de los mismos incapaces y no están buscando la guarda de los intereses generales".
Nosotros nos apartamos de tan autorizado criterio, puesto que el derecho mercantil está sustentado en la idea de la protección del tráfico mercantil y no de la propiedad privada. Por ello, consideramos que la protección del legislador es integral. Como es de público conocimiento, el interés tuitivo del derecho mercantil es la protección jurídica de los terceros de buena fe; por el contrario, el interés tuitivo del derecho civil es la salvaguarda de la propiedad, es decir, de las libertades individuales. El primero, se funda en los principios de solidaridad, buena fe, seguridad jurídica y protección de los particulares, y se remonta a la filosofía del derecho mercantil medieval; el segundo, en el principio del respeto al derecho de propiedad, y hunde sus raíces en el derecho romano[45]
Según el artículo 2° de la ley 1306 de 2009, se considera que, "una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. La incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental será correlativa a su actuación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de buena fe (婦quot;. Los actos realizados por la persona con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Los realizados por la persona con discapacidad mental relativa inhabilitada en aquellos campos sobre los cuales recae la inhabilitación son relativamente nulos (ley 1306 de 2009., art. 48).
En síntesis, la capacidad es un requisito de validez del contrato que da origen a la sociedad por acciones simplificada y del acto jurídico por medio del cual se crea la sociedad por acciones simplificada de carácter unipersonal. Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes (C. Co., art. 101).
En armonía con los argumentos jurídicos que se vienen exponiendo, indica la doctrina: "La colaboración en una empresa social – que implica la obligación de hacer un aporte y el derecho correlativo a participar en las ganancias obtenidas, como elementos esenciales o necesarios para la existencia de la sociedad – adquiere forma en un contrato para cuya validez , como se advierte en el artículo 101 del Código de Comercio, en armonía con el principio del artículo 1502 del Código Civil. Con la salvedad de que sobre las condiciones de validez del contrato de sociedad son pocas las reglas establecidas en el Código de Comercio, puesto que sobre tales condiciones – no solo respecto de la sociedad, sino en relación con todos los contratos comerciales – rigen los principios generales del Código Civil, en cuanto el Código de Comercio carezca de reglas especiales sobre los mismos, como se prevé en el artículo 822 del Código de Comercio" (PINZÓN MARTÍNEZ, 1988, pp. 83 – 84).
Sin embargo, los incapaces absolutos podrán constituir sociedades por acciones simplificadas unipersonales, o ser socios de sociedades por acciones simplificadas pluripersonales, cuando actúen por conducto de su representante. Así lo establece el artículo 103 del Código de Comercio colombiano, modificado por el artículo 2° de la ley 222 de 1995. En efecto, la disposición enunciada, declara: "Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita. En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso".
Para abundar, la doctrina nacional ha explicado lo siguiente en torno del punto que nos ocupa: "La solución que propusimos y que fue acogida en la nueva legislación, estableció con claridad innegable una prohibición para todos los incapaces, sin distinción alguna, quienes en adelante no podrán ser socios de compañías colectivas ni gestores de sociedades en comandita. Ello resulta apenas sensato, si se tiene en cuenta la gravosa responsabilidad que asumen los asociados en estas formas asociativas, cuyo efecto puede poner en grave riesgo el patrimonio personal o familiar de cualquier incapaz. Además, debido a que tanto los socios colectivos como los gestores tienen la facultad legal de administrar los negocios sociales, no resulta lógico que se permita a personas que carecen del suficiente discernimiento, participar en estas formas asociativas.
"A contrario sensu, todos los incapaces están facultados para participar en cualquiera otra forma de sociedad, sin limitación distinta de la que se deriva de la necesidad de que actúen por medio de sus representantes o apoderados, según el tipo de incapacidad de que se trate. Así, en adelante, no tendrán restricción alguna para ser accionistas en sociedades anónimas, comanditarias o empresas de servicios públicos, socios de compañías de responsabilidad limitada y socios capitalistas en sociedades en comandita simple" (REYES VILLAMIZAR, 1996, pp. 74 – 75).
Y nosotros agregamos: socios capitalistas en sociedades por acciones simplificadas. Acorde con lo expuesto, no sobra advertir que todos los criterios jurídicos precedentemente esbozados, relativos a la capacidad de las personas naturales, son de pleno recibo en el ámbito de las sociedades por acciones simplificadas, creadas por conducto de la ley 1258 de 2008.
Conforme a lo explicado arriba, es claro que la ley les permite a los incapaces participar como socios de las sociedades por acciones simplificadas SAS, siempre y cuando lo hagan por conducto de sus representantes. En tratándose de personas con discapacidad mental absoluta, el representante legal es un curador. Para abundar, el artículo 52 de la ley 1306 de 2009, nos ilustra al respecto. La disposición comentada, dice: "A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. El curador es único, pero podrá tener suplentes designados por el testador o por el juez. Las personas que ejercen el cargo de curador, los consejeros y los administradores fiduciarios de que trata el presente Capítulo, se denominan generalmente guardadores y la persona sobre la cual recae se denomina, pupilo".
En congruencia con la norma que se trajo a colación en el párrafo anterior, el artículo 57 de la ley 1306 de 2009, señala: "Cuando el valor de los bienes productivos de la persona con discapacidad mental absoluta o menor de edad, supere los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales o cuando sea inferior pero el juez lo estime necesario, se dará la administración de los bienes a un administrador fiduciario.
"Podrá adoptarse la misma medida para el manejo de bienes de la persona con discapacidad mental relativa, inhabilitada, cuando éste, con el asentimiento de su consejero, lo solicite. Los administradores serán sociedades fiduciarias legalmente autorizadas para funcionar en el país.
"Parágrafo. Con todo, los familiares que por ley tienen el deber de promover la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, constituidos en Consejo, podrán solicitar al juez que los bienes productivos del mismo no sean entregados en fiducia, sino que queden bajo la responsabilidad administrativa del curador".
En nuestro parecer, lo más sensato es que el administrador sea una entidad fiduciaria, pues por regla general tienen más conocimiento del mercado y los negocios que las personas naturales y, además, gozan de mayor solidez económica para responder por los perjuicios patrimoniales que se le causen al pupilo. De hecho, la entidad fiduciaria puede realizar dos gestiones muy concretas: de un lado, servir de administradora de los bienes del pupilo y, por ende, de representante legal para que éste participe como socio de una sociedad por acciones simplificada; y de otro, también puede administrar las acciones en que se divide el capital social de la compañía. Lo anterior, se deriva de lo pregonado por el artículo 12 de la ley 1258 de 2008. La norma citada, prescribe: "Las acciones en que se divide el capital de la sociedad por acciones simplificada podrán estar radicadas en una fiducia mercantil, siempre que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compañía fiduciaria, así como a los beneficiarios del patrimonio autónomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia.
"Los derechos y obligaciones que por su condición de socio le asistan al fideicomitente serán ejercidos por la sociedad fiduciaria que lleva la representación del patrimonio autónomo, conforme a las instrucciones impartidas por el fideicomitente o beneficiario, según el caso".
Indiscutiblemente, mediante el contrato de fiducia mercantil el titular de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, ya sea persona capaz, o persona incapaz que actúa por conducto de su representante, puede transferir sus acciones a una sociedad fiduciaria para que los administre en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (C. de Co., art. 1226). Así mismo, la sociedad fiduciaria puede actuar en calidad de representante legal del socio incapaz, a fin de administrar las acciones en la SAS. De todas maneras, no sobra advertir que el ejercicio de los derechos del accionista, así como el término de duración del fideicomiso de las acciones, queda sujeto a lo previsto en el negocio de fiducia mercantil, salvo que la sociedad por acciones simplificada se disuelva y se liquide antes de la terminación del contrato de fideicomiso. "Pacífica doctrina y constante práctica admiten la posibilidad de que los bienes entregados en fideicomiso sean acciones de una sociedad comercial, lo que es utilizado principalmente como instrumento para la compraventa de paquetes accionarios, acuerdos de accionistas, administración o management de una sociedad o de portafolios de acciones de varias sociedades, garantizar deudas de los socios o de un tercero, programación familiar (protocolo familiar), la superación del eventual impasse, el usufructo a favor de herederos, etc.
"Más allá de su aceptación doctrinaria y de su gran utilización práctica, el fideicomiso sobre acciones plantea una serie de problemas todavía no esclarecidos por la doctrina o jurisprudencia. Dichos problemas derivan, principalmente, de la eventual escisión contractual entre el estado de socio y la legitimación del fiduciario como accionista" (DUBOIS, 2012)
Con objeto de ampliar todo lo expuesto hasta aquí, concerniente a la administración fiduciaria de las acciones de las sociedades por acciones simplificadas SAS, conviene traer a colación las explicaciones que sobre la materia hace la doctrina internacional: "Cuando el patrimonio en trust incluye acciones de sociedades, el trustee, teniendo el título legal, puede ejercer los derechos de accionista, pero con la obligación de actuar para ventaja del trust. Como en todas las demás cuestiones referentes a su administración, debe ejercitar tales derechos con debido cuidado y pericia y gozará de un amplio arbitrio sin intromisión judicial, a menos que sea necesario prevenir un abuso. El trustee está autorizado para asistir a las asambleas, con facultades de votar o de abstenerse, pero si vota o amenaza hacerlo en forma abusiva, podrán los beneficiarios oponerse ocurriendo a la vía judicial, ya sea mediante un interdicto o en demanda de reparación del daño, sin perjuicio de que le trustee deba rendirles cuentas. En ciertas situaciones se permite al trustee ejercer el voto a través de mandatario, por ejemplo, cuando el número de acciones no represente una proporción importante dentro del total, o cuando carece de importancia el que las acciones se voten en forma especial, y aunque al otorgar el mandato haya una delegación de funciones, estimase por excepción que no es indebida. Entre nosotros, la obligación del fiduciario para ejercer el derecho de voto de las acciones de sociedades dadas en fideicomiso debe considerarse existente en atención al motivo antes indicado, o sea por la transmisión del dominio a su favor". (BATIZA, 1980, pp. 230 – 231).
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