La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 17)

Para el sistema alemán, KASER, La compraventa… p. 40: "Toda transmisión presupone dos cosas, el titulus y el modus adquirendi, esto es, la relación causal que sirve de base, y el negocio real de ejecución. Este negocio exige normalmente la entrega para las cosas muebles -claro que esta entrega puede ser sustituida en todos estos sistemas por la traditio brevi manu o el constitutum possessorium y además, por otras formas- y una inscripción pública para los inmuebles."; SCHWAB, K.H. / PRÜTTING, H.: Sachenrecht, 32. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 2006, p. 24: "Para los bienes inmuebles la función publicitaria que corresponde a la posesión ha sido sustituida por el registro de la propiedad. Aquí no cumple la posesión un significado decisivo, pues la adquisición de la propiedad depende de la inscripción en el registro de la propiedad (§ 873 BGB)". La referencia de los autores a la "función publicitaria" de la posesión hay que interpretarla en el sentido de que la apariencia de propiedad o titularidad les legimita para disponer, no de que la mutación jurídica haya sido pública.

[625] La UNCITRAL considera que la oponibilidad de un derecho a un tercero se funda en la publicidad; de esta manera se garantiza una correcta valoración económica de los derechos que terceros que consideren adquirir sobre la cosa, descontando así del precio de reserva el valor de los gravámenes consignados. La cuestión que enseguida se plantea a colación es si, viceversa, una garantía no publicada se opondría a quien excepcionalmente la conociera. Si bien la lógica de la argumentación induce a concluir que sí le sería oponible, la secretaría de la Comisión manifiesta sus dudas en el documento que prepara para el quinto periodo de sesiones del Grupo VI [A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.2, p. 19].

Siguiendo la exposición de la Secretaría distinguiremos entre adquirentes y acreedores concurrentes de una cosa gravada:

a) Cesionarios de bienes gravados: La secretaría manifiesta su recomendación en los siguientes términos: "Se plantea también la cuestión de si una garantía real sin publicidad debe surtir efecto frente a un comprador que adquiere un bien gravado teniendo conocimiento del gravamen. Las normas de prelación que se basan en el conocimiento del gravamen requieren una investigación específica de hechos que forman parte de un estado mental subjetivo, y esto es particularmente difícil cuando se trata de empresas u otras personas jurídicas… Una solución de transacción sería considerar que la garantía real sin publicidad es ineficaz sólo frente a los compradores que han adquirido tanto el título como la posesión de los vienes gravados. Esto sería equivalente a tratar la posesión por el comprador como un acto de publicidad que confiere prioridad."

A juicio de la secretaría, el comprador que conoce una carga oculta habría de soportarla hasta la entrega de la cosa, a partir de la cual parece ser que su derecho se perfecciona y la carga se extingue. La razón que se aduce en el informe para explicar tal efecto es que se concibe la posesión "como un acto de publicidad que confiere prioridad", ¿prioridad frente a quién y por qué? Nos parece inicuo que se sacrifique al titular de la carga oculta para proteger al comprador que la conocía, pues no creemos que su mala fe se sane por la tenencia de la cosa gravada. La prioridad asistiría en todo caso un adquirente del comprador que confiara en la apariencia de propiedad libre que mana de tal tenencia y en contra del titular de la carga oculta, que no dio publicidad al gravamen.

b) Acreedores garantizados concurrentes: Se recomienda, por las razones que enseguida se verán, que no se le oponga en ningún caso lo no inscrito al acreedor que adquiere su derecho en segundo lugar. Puede tomarse como ejemplo el de dos acreedores hipotecarios, conociendo el segundo acreedor hipotecario un contrato de hipoteca previo pero no inscrito. La secretaría aduce algún argumento adicional que en a) no hemos mencionado y -curiosamente- omite cualquier referencia a la inscripción de la segunda hipoteca para que no se le oponga la primera, algo que -siguiendo la lógica de su argumentación en a)- era de esperar. Estudiemos sus argumentos:

"[pfo°] 91. Si se requiere la publicidad, se plantea la cuestión de si el conocimiento efectivo compensa la falta de publicidad. De ser así, una garantía real sin publicidad tendría precedencia sobre una garantía real con publicidad adquirida con el conocimiento de la existencia de una garantía real anterior sin publicidad. Esto puede socavar la certidumbre y la previsibilidad creadas por una norma general de publicidad y el valor de la norma del primero en inscribir en el contexto de garantías reales concurrentes a las que se dio publicidad mediante la inscripción de una notificación en el registro de operaciones garantizadas. Además, no hay falta de equidad ni mala fe inherente en exigir al primer acreedor en el tiempo que acepte las consecuencas de no efectuar la publicidad en el momento oportuno".

En resumen: el titular de una carga oculta -primer acreedor hipotecario- no puede oponer la hipoteca al titular de una segunda carga publicada aun cuando éste segundo conociera la hipoteca del primero. Expondremos cuatro cuestiones en relación con esta consideración. Las dos primeras se refieren a las razones que se han aducido para fundamentar la no oponibilidad de la primera carga oculta pero conocida. La tercera cuestión va referida a la última apreciación de que no hay falta de equidad en privar del derecho a quien no le dio publicidad y la última al hecho de que no se haya aludido a la inscripción del segundo acreedor como condición de inoponibilidad, máxime cuando para lo no registrado se exigía la posesión.

1) No creemos que la oponibilidad de una carga no publicada pero excepcionalmente conocida "socave la certidumbre y la previsibilidad creadas por una norma general de publicidad", ya que en este caso no hay "asímetría informativa" ni, por tanto, sorpresas que contravengan legítimas expectativas de acreedores. Dado que el segundo conoce el gravamen previo -a pesar de que no sea a través del medio de publicidad articulado al efecto- habrá de devenir postergado, por lo que adecuará la tasa de interés que cobra a su acreditado a tal circunstancia -a mayor riesgo, exigirá mayor rentabilidad-. Atendiendo a esta racionalidad económica que inspira el proyecto, no se ve razón para no oponer el derecho "oculto".

Sea como fuere, conviene que los jueces apliquen un criterio firme, en cualquiera de los dos sentidos (oponibilidad o no oponibilidad del primer gravamen no inscrito pero conocido). Lo más costoso sería que el criterio de la jurisprudencia oscilara, pues en este caso el acreedor que conoce garantías ocultas cobraría igualmente una tasa más alta ante la eventualidad de ser postergado en un caso concreto a pesar de que finalmente no se le postergara, con lo que en última instancia se le estaría repercutiendo al prestatario el coste del azar.

2) En cuanto al argumento de que "se socava el valor de la norma …" si se opone lo no publicado, cabe sugerir un cambio de norma: se oponen los derechos anteriormente publicados o excepcionalmente conocidos. Si los operadores económicos internalizan la norma y la filosofía que subyace no habrá socavón por la oponibilidad de lo no inscrito. 3) El argumento de que no hay "falta de equidad" en hacer arrostrar al primer acreedor con las consecuencias de la no inscripción nos es familiar, pues en ese juego se basa precisamente el equilibrio que nuestro sistema registral hace entre la flexibilidad de la inscripción registral y la protección de la seguridad jurídica.

4) Para finalizar, conviene llamar la atención sobre una pequeña contradicción. En el caso anterior, referido a la adquisición de un bien no registrado gravado con una carga no publicada pero conocida, la secretaría exigía la entrega de la cosa como requisito necesario para que la no oponibilidad de la carga, como si esta entrada en la posesión de la cosa, tal vez como un modo -decíamos-, perfeccionara definitivamente su adquisición como libre.

No obstante, si se traza el debido paralelismo entre el caso anterior y el de la concurrencia de acreedores, se advierte que la Secretaría no hace referencia a la inscripción de la garantía como requisito para dar publicidad y prevalencia, sino que parece no contemplar este aspecto. A nuestro juicio, que consideramos que la inscripción respecto de lo registrado desempeña el mismo papel que la posesión respecto de lo no registrado (siempre bajo una interpretación germanista de las reglas que rigen las mutaciones reales), tal inscripción del segundo derecho de garantía sólo sería presupuesto de oponibilidad frente a posteriores acreedores, adquirentes de un derecho contradictorio con el de garantía, o acreedores ordinarios anteriores o posteriores -los acreedores personales siempre compensan el riesgo de postergación con una tasa de interés notablemente superior-, pero no habría de concederle prevalencia alguna frente al primer acreedor garantizado que no hubiera inscrito una garantía que el segundo conociera, pues respecto de éste -además, con tasa de interés "hipotecaria"- estaría de mala fe a efectos del art. 34 LH.

Una vez puesta de manifiesto la opinión de la Secretaría General de la UNCITRAL y cuestionadas, no sus conclusiones, sino acaso algunos de sus argumentos, hemos de exponer el criterio del grupo de trabajo VI, que se manifestó sin ambages en contra de atender al fuero interno del adquirente o acreedor y a favor de estar en todo caso a la inscripción registral: "Se dijo que una garantía real sin publicidad podría no surtir efecto frente a terceros o surtir un efecto sólo limitado frente a ciertos terceros, como los compradores de bienes gravados que estuvieran al tanto de la existencia de la garantía real y las personas que recibieran esos bienes en donación. Se observó que el primer criterio presentaba la ventaja de su sencillez y certidumbre. Tras deliberar, el Grupo de Trabajo decidió recomendar que una garantía real sin publicidad no fuera válida frente a terceros."

[626] La adquisición del tercero de buena fe en modo alguno ha de tenerse por excepcional. En primer lugar, porque el hecho de seguir apareciendo como propietario de la finca crea en el que nosotros llamamos "propietario/titular aparente" el incentivo de cometer una apropiación indebida (venta o gravamen de cosa ya vendida pero todavía no inscrita a favor del comprador) -típico fraude a "inversores" inmobiliarios extranjeros y "tíos Celedonios"- y apropiarse del valor del derecho que en justicia le correspondería al titular extrarregistral o propietario in fieri.

En segundo lugar, porque el tercero de buena fe no tiene por qué adquirir necesariamente el mismo derecho que el titular aparente enajenó al in fieri (primer comprador), sino que puede adquirir cualquier otro incompatible.

[627] El Registro amplía, además, el número de formas de incidir económicamente sobre los bienes sin aumentar por ello las asimetrías informativas, pues todos los potenciales adquirentes de cosas o derechos conocerán en todo momento los derechos contratados prior in tempore, sus titulares, su régimen jurídico -toda vez que éste viene estandarizado por la ley– así como una idea aproximada sobre las reglas de preferencia en caso de conflicto entre derechos, o la cantidad por la que, en su caso, la cosa responde. De ahí que se diga que el sistema registral crea valor. La enajenación de un bien gravado en un sistema opaco obliga a sacrificar a una de las dos partes en conflicto: al adquirente del bien -si pagó un precio correspondiente a un bien libre- o al titular del gravamen, mientras que ese mismo comportamiento en un sistema en que la carga estuviera registrada -en un sistema sin asimetrías informativas- no crearía conflicto alguno, ya que el adquirente adquiriría la cosa con la obligación de respetar y estar a las resultas de un derecho que pudo conocer perfectamente, lo que le permitió valorar correctamente el derecho que adquiría e internalizar el gravamen en el precio. Como conclusión, bajo este sistema de publicidad pueden coexistir dos intereses contradictorios sobre una misma cosa. Sobre la publicidad registral y los costes de transacción, ARRUÑADA, B.: La contratación de los derechos de propiedad: Un análisis económico, Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004, pp. 48 y ss.

[628] Evidentemente, entregas ficticias como la brevi manu (1463 CC) o el constituto possessorio (1462 CC) no dan pista alguna al tercero de la supuesta mutación jurídico-real, pues lo único que muta es el título en virtud del cual se tiene la cosa, pero la situación de hecho es la misma.

[629] Este sistema se correspondería con el cuarto nivel de posibles modelos registrales: Inscripción registral como condición de validez del derecho negociado.

[630] Tampoco es ésta, evidentemente, la solución que adopta el Derecho registral alemán. Los derechos no inscritos son oponibles a terceros adquirentes que conozcan la válida negociación prior in tempore de un derecho contradictorio con el que el registro publica (§ 892 BGB); SCHWAB / PRÜTTING, Sachenrecht, p. 82.

[631] DE LA RICA ARENAL, R.: "Contribución de la legislación hipotecaria a nuestro progreso jurídico", RCDI, 1951, p. 535: " La inscripción no necesita ser declarada obligatoria, pues eso sería letra muerta, sería legislar para los habitantes de Marte como lo fue siempre que históricamente se hizo así."

[632] VALLET DE GOYTISOLO, J.: "La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública", RCDI, 1947, p. 933, nos habla de este "sueño de hipotecaristas": "Es un legítimo desideratum, tal vez no tan lejano como a primera vista parece en ciertas regiones, que toda la propiedad inmueble esté debidamente inscrita, que cada finca tenga su número correlativo en los libros registrales -pero uno solo; que no existan fincas dobladas-, y que haya un perfecto paralelismo entre el Registro y la realidad. Esta meta, sueño de todos los hipotecaristas, se ha querido alcanzar empero, olvidando que sólo constituye un fin instrumental en el campo del Derecho. El registro está al servicio de la justicia y subordinado a ella. Por esto no es aceptable que, para conseguir aquel deseado resultado, se otorgue al Registro una fuerza superior a la que debe tener, sacrificando la justicia -fin- al logro de un medio…".

Obviamente, la injusticia no la comete el registrador, sino el que enajena dos veces aprovechándose de que sigue apareciendo como titular registral. Este fraude -valerse de la apariencia de propiedad o de la titularidad de cualquier derecho- es tan antiguo como el hombre. Puede abusarse de la inscripción registal, de la tenencia de una escritura o de la tenencia de la cosa. De ahí que al adquirente siempre le haya sido exigible adoptar alguna cautela para evitar una segunda venta en su perjuicio -o, si se quiere, para consolidar su derecho como "real"-: entrega de escrituras, acreditación del tracto en la/s correspondiente notaría/s o exigencia de la entrega material de la cosa si no hubiera escrituras, pues preferirle incondicionalmente frente al segundo comprador (prior in tempore potior in iure) es también incurrir en una injusticia. De ahí que ante el estelionato de quien vende -o grava- por segunda vez se imponga la necesidad de hacer una "comparación de injusticias" entre los dos causahabientes y sacrificar a quien hubiera podido impedirla ex ante a un menor coste -siempre a salvo para el sacrificado la posibilidad de dirigirse contra el defraudador-. En el caso del Registro -que precisamente se introduce para minimizar estas injusticias- la comparación de costes es a priori sencilla: le cuesta menos al primer comprador inscribir su derecho que al segundo adivinar la primera compra. Sobre una comparación abstracta de costes en supuestos de estalionato, infra III,7.

[633] El tercero no sabe a ciencia cierta que con la adquisición del derecho del titular registral está lesionando un derecho de crédito de un tercero, pero lo aceptaría en el caso de que así fuera -habiendo indicios de la negociación de un derecho previo y contradictorio-.

[634] En contra, VALLET, "La buena fe"…, pp. 941 y 951, quien considera que la posesión ejercida a título de dueño por persona distinta del titular registral enerva la buena fe del tercero hipotecario. El concepto de buena fe que maneja el autor difiere del nuestro (desconocimiento excusable de la previa negociación de un derecho contradictorio), que creemos bastante aproximado al romano -de nuevo, Afric. D. 20,4,9,3: "pero esto es así, si de buena fe recibió el marido en dote el predio estimado, esto es, si ignoró, que estaba obligado a Mevio"-.

VALLET entiende por buena fe (p. 951) "la creencia fundada en la inscipción a favor del transferente y no contradicha por la posesión de otro en concepto de dueño, de que aquél es el titular real y puede disponer de su derecho". Por tanto, sería a su juicio inexcusable que el tercero hipotecario desconociera que la cosa pertenece al que la tiene con animus rem sibi habendi, a pesar de que a posteriori se demostrara que no era suya.

[635] También protege al pícaro -de lege lata– la legislación registral alemana, pues el § 892 BGB no establece la equivalencia entre la mala fe e imprudencia grave, algo que sí contempla el § 932.2 BGB respecto de la adquisición a non domino de bienes inmuebles. A pesar de este claro pronunciamiento legal, se discute en la doctrina y jurisprudencia sobre la oportunidad de considerar de mala fe a quien disponía de razones fundadas para dudar de la exactitud registral. Sobre esta cuestión, SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, p. 82 y s.

[636] ¿No resultaría irónico que se asuma el coste de establecer un sistema registral precisamente para desvirtuar la presunción de propiedad que mana de la tenencia -permitiendo así la movilidad de los propietarios y la adopción por su parte de actividades más rentables- y dar después relevancia jurídica al indicio -multívoco- que deriva de la tenencia cuando entra en contradicción con la inscripción?

VALLET, idem, p. 950, deduce la obligación de examinar la finca del art. 448 CC  ["el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo"] en los siguientes términos: "Hemos visto antes … que el artículo 448 del Código civil sienta una presunción de dominio a favor del poseedor en concepto de dueño, que, con efecto negativo, puede neutralizar la presunción legitimadora a favor del titular inscrito del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Esa presunción del artículo 448 tiene la publicidad que le da la ley. Su ignorancia no se excusa. Por eso, no puede ser catalogada como diligencia normal la del adquirente que no se preocupa de examinar la situación posesoria de la finca que va a adquirir.". El autor extrae de la inexcusabilidad de desconocer el artículo 448 la inexcusabilidad de no haber examinado la finca (puede aducirse un argumento similar para el art. 38 LH). 

Obviamente, VALLET busca apoyo legal para su tesis de censurar a quien "ni tan siquiera se ha dignado a dar una mirada de comprensión al pedazo de la madre tierra que va a adquirir" ["La buena fe...,cit.", p. 936], imperativo acorde con una economía agraria. Sin embargo, en un régimen económico en que la explotación agraria de fincas rústicas no llega a representar el 3% del PIB (sector ineficiente y fuertemente subsidiado), la propiedad inmueble cumple -para bien o para mal- la función de respaldar en última instancia el endeudamiento de familias y sociedades. Es comprensible que en este contexto la mirada esté más puesta en las certificaciones registrales y las cuentas anuales que en el pedazo de madre tierra que se va a adquirir. La consecuencia jurídica que se extrae es que la antinomia entre el 448 CC  y 38 LH ha de resolverse -para lo registrado- a favor de éste último, pues de lo contrario el sistema registral representaría una ineficiente duplicación de costes (tanto el registrador como el potencial adquirente se emplearían en verificar el tracto). Resulta ilustrativa a estos efectos la STS de 4 de Marzo de 1988: "… si para estar amparado el adquirente del titular registral precisara del requisito de una previa investigación a ultranza de las vicisitudes extrarregistrales por las que atraviesa o ha atravesado la finca comprada, para el conocimiento exacto de la libertad y pureza de la transmisión, el instrumento jurídico del Registro de la Propiedad no tendría más valor que el de una mera oficina informativa sin alcances vinculatorios en el orden de las transmisiones de titularidad, lo que está en discordancia con la letra y el espíritu de las normas que lo regulan". La misma devaluación sufriría -para lo no registrado- la presunción de propiedad que otorga la posesión si se le declarara de mala fe a quien, a pesar de la confianza en la apariencia, se le exigiera realizar pesquisas adicionales.

A mayor abundamiento, la presunción del art. 448 CC no es sólo presunción de tenencia en concepto de dueño (possessio), sino también de titularidad de un derecho sobre cosa ajena (quasi possessio). ¿Es en concepto de propietario o de titular de un derecho limitado sobre cosa ajena (quizá del titular registral) la posesión de la cosa que el tercero proyecta adquirir?. La detentación de una finca no es un signo unívoco, sino que puede interpretarse en tantos sentidos como derechos haya que incluyan entre sus facultades la de tener la cosa -a los que hay que sumar la tenencia del ladrón-.

[637] PEREZ GARCÍA, M.J.: La protección aquiliana del derecho de crédito, Fundacion beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2005, pp. 226-229, ha estudiado y clasificado los criterios que el Tribunal Supremo adopta para tener a un tercero como de mala fe a estos efectos. El estudio se centra en la doble venta, pero pueden extrapolarse sus conclusiones a cualquier caso en que la adquisición de un derecho conculque indirectamente otro que se negoció con anterioridad. Las directrices que adopta el TS son las siguientes:

"A) No cualquier tipo de conocimiento de la existencia de una venta anterior por parte del comprador es relevante para considerar que éste carece de buena fe." El conocimiento ha de ser fehaciente, no bastando ni siquiera que alguien le comente la existencia de un derecho anterior sobre la cosa sin aportar copia del documento que lo acredite.

"B) El conocimiento por el tercero (segundo comprador) de informaciones no contrastadas documentalmente o de meros indicios relativos a la existencia de una venta anterior carecen, en principio y por sí solos, de valor para estimar que el comprador no tiene buena fe".

"C) Para que se pueda considerar que un comprador (tercero) no es de buena fe se requiere que tenga conocimiento, o posibilidad de conocer, la existencia de una compraventa anterior sobre la cosa".

"D) Que el primer comprador esté poseyendo la cosa objeto de la compraventa no significa necesariamente que el segundo comprador carezca de buena fe."

Finalmente, el autor expone algunos criterios que no subsume en alguno de los apartados anteriores -a pesar de que van en la misma línea- y que bastarían para demostrar el conocimiento fehaciente de la relación de crédito anterior:

"- Que el derecho del primer comprador esté inscrito en un Registro público

  – La comunicación de la existencia de la venta anterior al segundo o ulterior comprador por un medio fehaciente.

  – Que el segundo comprador haya participado en actos (por ejemplo, ua subasta judicial previa), la cual le permitan conocer que la cosa que intenta comprar ha sido vendida con anterioridad.

  – Que la existencia de la venta anterior sea pública y notoria.

  – Que el comprador, por su profesión o sus circunstancias, no pueda desconocer la existencia de la venta anterior.

  – Que el segundo comprador haya realizado algún negocio jurídico que le permita conocer que la cosa había sido vendida anteriormente."

[638] Por ejemplo, alguien que proyecta comprar una finca lejana geográficamente se desplaza para cerciorarse de que no haya indicios de que esté arrendada a un tercero. Al ver que el titular registral es el tenedor y no encontrar rastro alguno de derecho limitado (que necesariamente habría de ser de goce) adquiere el derecho en la confianza de que ha hecho todo lo posible para que no se le tache de negligente. Después llega a su conocimiento -por sentencias de casos similares o por conocidos que confiaron en la inscripción- que los tribunales nunca le habrían exigido tal desplazamiento, demasiado oneroso para él, y que le habría bastado la confianza en la inscripción registral.

[639] Hallé este argumento por vez primera en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C.: "La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo", Indret, 4/2003, pp. 10 y ss., donde el autor aconsejaba agravar la responsabilidad dolosa de los administradores de sociedades y dulcificar la responsabilidad por los daños causados como consecuencia de una administración culposa. Uno de los argumentos a favor de esto era precisamente el coste en que incurrirían tales administradores para preconstituir la prueba de su diligencia en la administración, lo cual implicaba acudir a múltiples dictámenes imparciales -cuyo coste soportaba, evidentemente, la sociedad– para así parapetarse tras esas "montañas de papel" por si eventualmente se les acusara de imprudentes. Evidentemente, los administradores se abstendrían de emprender inversiones arriesgadas pero potencialmente muy rentables por la incertudembre acerca del criterio del juez al valorar la diligencia de un hombre en sus negocios.

[640] La opción de inclinarse por la publicidad de los derechos -o, lo que es lo mismo-, de las cargas, se adopta en el informe A/CN.9/512 (p. 18) del grupo de trabajo VI de la UNCITRAL, ya desde su primer periodo de sesiones, tras una ecuánime ponderación de las razones a favor y en contra.

Enunciamos las objeciones más representativas: i) Los operadores de economías dominadas por el crédito ya deben saber y tener en cuenta al ofrecer crédito que es probable la existencia de una garantía a favor de un tercero sobre los bienes del deudor. ii) La información suministrada por un registro plantea problemas de confidencialidad o de competencia desleal, al revelarse información sobre la situación financiera de la empresa deudora. En caso contrario, la información revelada sería demasiado sucinta. iii) un registro de gravámenes resultaría muy costoso de establecer y mantener en funcionamiento, lo que elevaría el costo de las operaciones iv) Existen otras alternativas de publicidad al registro que el proyecto de guía no contempla. Estas objeciones parecen discutibles por las siguientes razones:

i) Resulta contradictorio afirmar, por una parte, que la articulación de un sistema que dé publicidad de los derechos vulnera la confidencialidad y que después se intente, por otra, buscar un mecanismo de publicidad alternativo al del registro en la "información disponible en los estados financieros de una empresa o en su documentación comercial", pues en ese caso la confidencialidad se vería igualmente conculcada. Cabría decir lo mismo por lo que a la competencia desleal respecta, ya que de cualquiera de las dos formas se conocería la situación financiera del deudor. A mayor abundamiento, para acceder a la información que publica el registro habría que acreditar un interés legítimo, lo que sólo estaría en mente de los que se planteen seriamente la posibilidad de entrar en una relación comercial con el deudor, que en todo caso, se habrían informado de su situación financiera por algún otro cauce, pues lo cierto es que nadie daría crédito sin la posibilidad de conocer el riesgo que asume.

ii) Se alega en contra de establecer un sistema de publicidad de derechos que las partes pueden sospechar la existencia de garantías preferentes sin que sea necesario que exista un mecanismo que dé publicidad de las mismas, por lo que están en condiciones de anticipar el riesgo y actuar en consecuencia.

No obstante, el comportamiento natural que se espera en estas circunstancias es que el potencial acreedor conceda crédito a una tasa de interés más alta -a mayor riesgo, mayor rentabilidad- que la que correspondería de conocer con certeza el valor del gravamen y su posición en el eventual caso de insuficiencia patrimonial del acreditado. Ello en los casos en los que la total incertidumbre no le induzca a desistir de otorgar crédito.

iii) Si bien se decía que un sistema registral en que se publique demasiada información atentaría contra la confidencialidad, también se alega que, en el caso contrario -información demasiado sucinta- al registro se le resta utilidad.

El punto de equilibrio entre exhaustividad y parquedad se encuentra en la "óptima estandarización" de derechos potencialmente reales, esto es, el equilibrio entre la absoluta oscuridad en la constancia de derechos de terceros y un fogonazo de información tan exhaustivamente detallada que sea imposible de procesar -o a un coste tal que la transacción no sea rentable-. El número de derechos de terceros que han de venir expresados en registros públicos depende de variables como la formación de los operadores económicos, la tecnología o la complejidad del régimen juridico de tales derechos. Para un análisis económico del dilema numerus clausus/apertus de derechos potencialmente reales, MERRIL, T.W. / SMITH, H.E: "Optimal standarization in the law of Property: The numerus clausus principle", The Yale law journal, vol.110, 1, 2000.

Finalmente, el Grupo de trabajo VI se pronuncia a favor de la publicidad en los siguientes términos: "Prevaleció, no obstante, el parecer de que un sistema de registro constituía un elemento esencial de todo régimen moderno y eficiente de las operaciones garantizadas. Se dijo que ese sistema … estaba inspirado en un principio universal de publicidad y transparencia. Se observó además que ese sistema no revelaba información confidencial y era provechoso para todas las partes interesadas: para el deudor, porque le daba acceso a crédito obtenido a menos costo y con mayor rapidez que en lugares donde no existiera información sobre la situación de los bienes del deudor; para los acreedores, porque les permitía otorgar crédito con relativa certeza en cuanto a la fiabilidad de su garantía; y para terceros, al servir de fuente de notificación general sobre todo gravamen eventualmente constituido sobre los bienes del deudor y sobre el orden de prelación aplicable. Se observó además que ese principio de publicidad y transparencia se había convertido en un requisito básico de la reglamentación bancaria que obligaba a todo banco, tanto central como comercial, a verificar cuidadosamente la solvencia de sus deudores. Se observó también que una porción importante de las tasas de interés cobradas (cercanas al 60%) tenía por objeto cubrir el riesgo dimanante de la falta de información suficiente sobre el destinatario de un crédito. Se mencionaron asimismo ciertas prácticas financieras de bursatilización, que eran de importancia esencial para determinadas operaciones de financiación, particularmente de proyectos de infraestructura, y que no podían funcionar adecuadamente sin un sistema de registro fiable …".

[641] MéNDEZ GONZÁLEZ, F.P.: "Seguridad del tráfico versus seguridad de los derechos: un falso dilema", en Estudios jurídicos en homenaje a Luis Díez Picazo, Madrid, 2003, p. 4050: "… si por transacción inconsentida o forzosa, entendemos la impuesta al propietario contra su voluntad por el sistema legal, de modo que no pueda hacer nada por impedirla, hay que afirmar que ningún sistema registral o de seguridad jurídica preventiva -tampoco, por tanto, los sistemas registrales de fe pública- impone tales transacciones, ya que el propietario puede evitarlas asumiendo los costes de vigilancia o conservación del derecho -costes de inscripción- requeridos por el sistema, que ofrece sustituir autovigilancia por heteroprotección. A cambio de asumir los costes de autoprotección, el propietario se ahorra los de autovigilancia…"

[642] Elementos de la protección del tercero de buena fe en el sistema romano se encuentran, además de puntualmente en elgunos pasajes del Digesto -como en D.20.4.9.3-, fundamentalmente en el rol que desempeñaba la mancipatio en el Derecho antiguo o la obligación de hacer comparecer a los vecinos en el Derecho posclásico.

Por el contrario, bajo el paradigma germanista se le permite al propietario reivindicar la cosa perdida o robada incluso frente al tercero de buena fe, a lo que nuestro Código Civil añade "privadas ilegítimamente".

[643] Sobre los devastadores efectos de las asimetrías informativas puede mencionarse la caótica situación del crédito territorial a mediados del S.XIX, tal y como nos lo relata LUZURIAGA: "En tal situación, lo que hay que admirar no es el aniquilamiento del crédito territorial y agrícola, sino la temeridad de los que compran bienes inmuebles o prestan sobre ellos, porque temerario es dar su dinero por fincas o sobre fincas cuyo valor líquido es imposible conocer. Aunque se prescinda del peligro de que sobrevenga un comprador desconocido que se anticipó a tomar la posesión, o que por lo menos sea acreedor del todo o parte del precio, es imposible estar seguro de que no se presentará un censualista que reclame un capital más o menos grande con sus veinte y nueve anualidades de intereses. Algo dice si no lo que está sucediendo en muchas de nuestras provincias, por no decir en todas". Citado por GORDILLO CAÑAS, la peculiaridad…, p. 31.

[644] El planteamiento de este conflicto se le atribuye a Víctor EHRENBERG, V.: Seguridad jurídica y seguridad del tráfico, (traducción e introducción por Antonio Pau Pedrón), Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2003. Divulga la cuestión entre nosotros PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C.: "Seguridad jurídica y  seguridad del trafico", RDM, 1985, "Al sistema jurídico se le pide que mida y pondere estos riesgos y que establezca aquella solución que minimice la suma total de costes, pues los costes, al ser inversiones ineficientes que se disipan o consumen con la transacción misma, pueden entorpecer tanto el disfrute como la circulación deseable de los recursos."(p. 21).

A su juicio, puede interpretarse como un conflicto entre "valores normativos que se repelen mutuamente y que, por consiguiente, conviven dentro del derecho privado en conflicto y tensión permanente", o por en contrario -interpretación que suscribe- como un falso conflicto, puesto que la seguridad del tráfico "constituye una de sus modalidades de actuación [de la seguridad jurídica], cuyo objetivo no es otro que el de reducir o comprimir los costes de información que obstaculizarían el aprovechamiento por parte del titular del valor de cambio de los recursos"(p. 26). Para el autor "la seguridad del tráfico es una modalidad de protección del derecho subjetivo". A esta idea directriz que late a lo largo de su trabajo y que se manifiesta en numerosas ocasiones ("la protección regular del titular conduce a que en casos excepcionales se le expropie" -p. 36-) la retrata como la hipótesis de la atracción, frente a la tradicional hipótesis de la repelencia, que ilustra un conflicto insoslayable.

No obstante, es claro que la protección del tráfico no redunda en la protección del derecho subjetivo porque de hecho al titular del derecho se le priva del mismo sin su consentimiento, por lo que la seguridad del tráfico prevalece a la postre frente a la jurídica. El hecho de que la privación del derecho constituya una expropiación rentable por el aumento del valor de cambio de los demás bienes del comerciante -el tercero de buena fe no descontará en el futuro el coste de cerciorarse de la titularidad- no significa que la seguridad jurídica y del tráfico se hayan conciliado. El potencial conflicto entre la seguridad jurídica y del tráfico sólo se esfuma -como señala el autor- cuando se evita de raíz la asimetría informativa, como paradigmáticamente ocurre con el registro de la propiedad.

Un corolario que el autor extrae es que la protección del tercero de buena fe tiene más sentido para el tráfico mercantil que para el civil, pues mientras que en aquél prima el valor de cambio de los bienes sobre el valor de uso, en el tráfico civil es el valor de uso el que prima sobre el valor de cambio. En otras palabras, para el propietario civil -a diferencia de lo que le ocurre al comerciante- el sacrificio de la propiedad de un bien por las reglas protectoras de las adquisiciones a non domino no se compensa con el aumento del valor de cambio de los demás bienes, pues al no dedicarse habitualmente al ejercicio del comercio y no tener bienes en stock que experimenten revalorización alguna, la eventual pérdida del derecho no le sale a cuenta. No obstante, creemos que cabe apreciar dos matizaciones:

i) La primera se refiere a la afirmación de que en el ámbito del tráfico civil se valora más el uso que el valor de cambio. Es notorio que la función económica de la propiedad -estoy pensando en la inmueble- ha mutado paulatinamente -con los sectores productivos del país- desde la facultad de uso y disfrute hacia la de ser un activo pratrimonial que permite el acceso a endeudamiento más barato, y ello precisamente por la adopción de una regla de protección de las llamadas adquisiciones a non domino -p.ej., para los acreedores hipotecarios-.

 Por tanto, al propietario civil le interesa que haya certeza y constancia registral de los derechos que otros -principalmente acreedores hipotecarios- tengan sobre sus propiedades, pues precisamente en virtud de esta certeza acceden al crédito en mejores condiciones.

ii) Aunque en teoría se sugiriera adoptar una regla de protección del propietario frente al tercero, lo cierto es que lo oneroso de la prueba de la propiedad del propietario civil -de un bien no registrado- nos lleva (al igual que en Roma) a la misma consecuencia práctica: la consolidación de la posición jurídica del tercero, pues a quien ejercita la reivindicatio le correspondería fundar su pretensión. La adopción de una regla romanista de protección al verus dominus no es, por tanto, gratuita.

Como conclusión, si bien puede resultar recomendable proteger al titular -seguridad estática– frente al tercero -seguridad dinámica– en el ámbito del tráfico civil, poco espacio queda para la aplicación de tal regla, pues para los bienes con un valor económico elevado la inscripción en el registro de la propiedad elimina el fraude de raíz y para los bienes muebles de poco o insignificante valor, la regla romanista protectora del propietario no se aplicará en la práctica porque la preocupación de demostrar la cadena válida de adquisiciones y la energía y esfuerzo a invertir en litigios superaría en la mayoría de ocasiones la valoración que el propietario haga del uso de la cosa, por lo que a la postre, el tercer poseedor que de buena fe haya adquirido un bien ajeno vendrá protegido, si no por el registro, por la inconveniencia del ejercicio reivindicatio.

[645] "A", titular registral, celebra con "B" un contrato de compraventa en documento privado que, evidentemente, no accede al registro. Posteriormente, "A" vende a "C" el mismo inmueble ante notario. "C" inscribe su derecho. ¿Quién ha sido más negligente?. En otros términos: ¿a cuál de los dos compradores le es más imputable la situación de conflicto a la que se ha llegado como consecuencia de la mala fe de "A"? Evidentemente, a "B", pues a éste le habría bastado con inscribir el derecho en el registro para oponérselo a "C", mientras que a nadie se le ocurriría exigir a "C" el haber conocido la venta que se realizó entre "A" y "B". Por tanto, creemos que la regla eficiente que resuelve este conflicto es la de atribuir la propiedad a "C", sin perjuicio -claro está- de que "B" tenga derecho a repetir contra "A" e incluso de que B pueda reivindicar la cosa de "C" si demuestra su mala fe -que conocía del negocio jurídico prior in tempore entre "A" y "B"-.

[646] Ya los romanos introdujeron desde bien temprano mecanismos destinados a "que las propiedades no permanezcan inciertas por mucho tiempo (Gai. 2,44)" eximiendo de la prueba al possessor civilis.

[647] La aparente antinomia entre los arts. 448 y 1954 CC se resuelve aplicando como criterio hermenéutico el derecho "procesal" civil romano: en el art. 448 CC se reconoce al demandado romano (a quien a partir del agere per sponsionem se le exime de probar el título en que funda su habere) y en el 1954 CC al possessor ad usucapionem, quien ha de alegar el título o títulos que en los últimos tres, diez o veinte últimos ha fundado jurídicamente su tenere si quiere beneficiarse de las ventajas de la usucapión. Si cumpliera todos los requisitos de este privilegio procesal [ i) possessio [tenere+animus rem sibi habendi], ii) títulos/causas y buena fe (se le presume)] la carga de la prueba se le referiría al demandado, y éste ya no se podría acoger al art. 448 CC.

[648] Tal es la función que se les atribuía en el marco del curso de verano "Las cajas de ahorros españolas: Gobierno corporativo, eficiencia económica y responsabilidad social", Univ. Internacional de Andalucía, Agosto de 2004.

[649] SAN EMETERIO MARTÍN,N.: Sobre la propiedad, Tecnos, Madrid, 2005, expone en su ensayo las diferentes concepciones que acerca del concepto de propiedad y sus límites -contemplando la naturaleza y función de tales limitaciones- se han formulado desde una perspectiva teológica (TOMÁS DE AQUINO, FRANCISCO DE VITORIA, DOMINGO DE SOTO), mercantil (VAZQUEZ DE MENCHACA, GROCIO, SELDEN, FREITAS) filosófica o política (HOBBES, PUFENDORF,LOCKE) o económica (HUME, SMITH).

[650] (l): se alude a la ley, el ordenamiento o formulaciones abstractas de intereses generales como limitaciones a las facultades del propietario; (t): se alude a los intereses de terceros como límite a las facultades del propietario; (l/t): tanto la ley como terceros limitan las facultades del propietario.

[651]  § 354 ABGB Austria: "Considerada como un derecho, la propiedad consiste en actuar con todo arbitrio sobre el uso y la sustancia de la cosa y en excluir a todos del mismo"

[652] Art. 654 CC California:  "La propiedad (ownership) de una cosa es el derecho de una o más personas a poseer y usarla en exclusión de otros. A los efectos de este Código lo susceptible de propiedad (ownership) se llama propiedad (property)"

[653] Art. 348 CC: "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla".

La primera oración es susceptible de una apreciación crítica evidente: en primer lugar, al propietario no le corresponde "gozar" -término afrancesado- de la cosa en toda circunstancia. En tanto el goce o uso de la cosa esté cedido a un tercero (por ejemplo, si se ha dado en arrendamiento -art. 1543 CC-) el propietario no tiene derecho a gozar de su cosa y el arrendatario tiene derecho a gozar de la cosa ajena.

Más certero parece el rasgo del derecho a disponer, si por tal entendermos la facultad de brindar a otro el habere tendencialmente perpetuo sin responder civilmente por ello (esto es "tener derecho"). No obstante, el hecho de que el propietario de un bien o derecho registrado sujeto a prohibición de disponer inscrita no pueda disponer válidamente de la cosa propia invalida también este criterio. 

Finalmente, la matización "sin más limitaciones que las establecidas en las leyes" priva a la definición de todo contenido preciso, pues tales limitaciones son tan numerosas como impredecibles y abarcan desde instituciones de derecho público -como la expropiación forzosa- a limitaciones privadas -como las relaciones de vecindad o limitaciones legales o contractuales-. Así pues, la formulación del artículo 348 CC equivale a la de un teorema matemático que deje a salvo las excepciones que la lógica plantee.

Una apreciación similar señala la doctrina alemana respecto del § 903 BGB; SCHWAB / PRÜTTING, Sachenrecht, p. 121, consideran una definición análoga de propiedad como engañosa (irreführend).

[654] Art. 1954 CC Paraguay: "La ley garantiza al propietario el derecho pleno y exclusivo de usar, gozar y disponer de sus bienes, dentro los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas en este Código, conforme con la función social y económica atribuida por la Constitución Nacional al derecho de propiedad. También tiene facultad legítima de repeler la usurpación de los mismos y recuperarlos del poder de quien los posea injustamente."

[655] Art. 105 CC Bolivia-. (CONCEPTO Y ALCANCE GENERAL). 1. La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento jurídico. (Art. 22 de la Const. Pol. del Estado. Art. 85 del Código Civil) II. El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el libro V del Código presente. (Arts. 881, 1279, 1453, 1459 del Código Civil)"

[656] Art. 264 CC Costa Rica.- El dominio o propiedad absoluta sobre una cosa, comprende los derechos: 1º.- De posesión. 2º.- De usufructo. 3º.- De transformación y enajenación. 4º.- De defensa y exclusión; y 5º.- De restitución e indemnización. Art. 265- Cuando no corresponden al dueño todos los derechos que comprende el dominio pleno, la propiedad es imperfecta o limitada […]Art. 266.- La propiedad y cada uno de los derechos especiales que comprende, no tienen más límites que los admitidos por el propietario y los impuestos por disposiciones de la ley.

[657] Art. 923 CC Perú: "La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley."

[658] Art. 1228 CC Brasil: "O propietario tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha". Acontinuación enumera las diferentes limitaciones de derecho público de las que es objeto y la obligación de que se ejerza de acuerdo con la función social que le corresponde.

[659] § 903 BGB: "El propietario de una cosa, en tanto se lo permita la ley o los derechos de terceros, puede proceder con la cosa a voluntad y repeler las intromisiones de terceros. El propietario de un animal habrá de respetar la legislación protectora de animales en el ejercicio de sus facultades".

[660] Art. 832 Codice civile: "il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico;

[661] Art. 544 Code: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos"; Art. 544 CCbelga [ídem]: "La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la maniére la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les réglements"..;

[662] Art. 544 CC Luxemburgo: " La propriété est le droit de jouir et de disposer des coses, pourvu qu´on n´en fasse pas un usage prohibé par les lois on par les réglaments ou qu´on ne cause un trouble excédant les inconvenients normaux du voisinage rompant l´equilibre entre des droits equivalents » .

[663] Art. 486 CC Uruguay: "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho de gozar y disponer de una cosa arbitrariamente, no siendo contra la Ley o contra derecho ajeno".

[664] Art. 545 Código Venezuela: "La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley".

[665] Art. 582 CC Chile: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad." Idéntico al Código uruguayo, salvo en la referencia a la nuda propiedad.

[666] Art. 618 CC Ecuador (1970): El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de élla, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad." Idéntico al chileno, con la matización de que el interés a respetar puede ser "individual o social".

[667] Art. 830 CC México: "El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes".

[668] Art. 173 CC Vietnam: "El derecho de propiedad comprende el derecho a la posesión, el derecho al uso y a disponer de cosa de acuerdo con las prescripciones de la ley. El propietario puede ser un individuo, una persona jurídica o alguna otra entidad que tenga todos estos tres derechos, que son el derecho a la posesión, al uso y a disponer de la cosa."

[669] De acuerdo con MOSSOFF, A.: "What is Property? Putting the Pieces Back Together" . Arizona Law Review, Vol. 45, p. 371, 2003; http://ssrn.com/abstract=438780  pp. 390-400, RUTHERFORD -un académico del S.XVIII con influencia el desarrollo de las instituciones legales norteamericanas- alude también al rasgo de la perpetuidad como elemento característico del derecho de propiedad: "La propiedad plena sobre una cosa es un derecho perpetuo [mi cursiva] a usarla para cualquier propósito y para desprenderse de ella a voluntad. La propiedad, en sentido estricto, es tal derecho en cuanto excluye a todas las personas, excepto al propietario, de cualquier tipo de pretensión sobre ella. Nadie puede, por tanto, de acuerdo con este derecho, tomar de él la cosa en ningún momento, u obstaculizarle en su libre uso de ella, o evitar que se desprenda de ella como guste".

[670] Art. 2506 CC Argentina: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona".

[671] A decir verdad, el artículo 2506 CCArg. sí lo dice: "la propiedad es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona", mas esta típica definición de las facultades del propietario resulta tan amplia y vaga que no conviene tomarla al pie de la letra. De hecho, ya hemos visto que los artículos siguientes, en línea con la generalidad de los Códigos, limitan notablemente el alcance de tal proclamación.

[672] De lo que hallamos reminiscencia en el 348 II CC: "El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". Cfr. Mod. D. 41,1,52.

[673] Incluso hoy en día, el rendimiento que se obtiene de las cosas, aun cuando no se usan, proviene en última instancia del uso de otro, que comparte con el propietario los rendimientos que extrae del uso a través de una renta.

[674] Dado que el giro "tendencialmente" no está registrado en el diccionario de la RAE, en puridad debería decirse "potencialmente": "En estado de capacidad, aptitud o disposición para algo". En nuestro caso, el propietario tendría la capacidad o aptitud o estaría en disposición de disfrutar de una tenencia jurídicamente imperturbable.

A este matiz de interinidad alude sin duda el artículo 2510 CCArg. cuando preceptúa que el derecho de propiedad "subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella…" o el gráfico rasgo de la "elasticidad", que sólo a la propiedad se atribuye.

[675] Art. 348 II CC; art. 41 LH; art. 249,1 6º LEC ; art. 250. 1 2º,7º LEC.

[676] Perdiendo actualidad la summa divisio entre bienes muebles e inmuebles pierde también sentido, en consecuencia, la distinción entre prenda e hipoteca -como lo demuesta la existencia de una hipoteca mobiliaria y una prenda sin desplazamiento-, por lo que vuelve a recobrar vigencia la opinio de Marciano (D. 20,1,5,1) -la dintinción entre muebles e inmuebles es justinianea-: "…entre la prenda y la hipoteca hay tan sólo la diferencia del sonido de la palabra".

[677] En todos estos supuestos (derechos de garantía, de adquisición preferente, condiciones) la resolución de la propiedad -aunque en puridad no deba decirse así- está condicionada a un evento en mayor o menor medida incierto. De hecho, pueden obtenerse funciones económicas similares con cualquiera de los tres instrumentos mencionados si se combinan entre ellos. Por ejemplo, la hipoteca o la prenda puede construirse como el derecho suspensivamente condicionado -al impago de otro- a instar la celebración forzosa de una compraventa (opción de venta condicionada al impago del deudor).

[678] En puridad, no es la adquisición o pérdida de la propiedad lo que se condiciona directamente, sino la exigibilidad de las prestaciones. A pesar de que el artículo 1114 CC hable de "la adquisición de los derechos o la resolución o pérdida de los ya adquiridos", el artículo 1123 CC alude, con mejor técnica, a la resolución de la obligación ("cuando las condiciones tengan por objeto resolver la obligación de dar…"). En el mismo sentido se expresa el importante artículo 1124 CC: "la facultad de resolver las obligaciones" o el mismo artículo 1113 CC ("será exigible… toda obligación").

[679] Si bien ni siquiera el ejercicio de una opción depende enteramente de la voluntad del optante, sino de que se den en el futuro las circunstancias que rentabilicen el ejercicio de la opción y que en el momento de celebrar el contrato le son inciertas (por eso se reserva el derecho). Por ejemplo, si alguien quiere proteger las plusvalías latentes de sus acciones puede contratar un derecho de opción de venta a un precio dado, pero la circunstancia que llevará a ejercitar la opción (la bajada en la cotización de sus acciones) no depende enteramente de su voluntad, salvo abuso de información privilegiada.

[680] Si, para evitar esta espinoso supuesto, se definiera la propiedad en torno a la facultad de disponer de una cosa -de acuerdo con el art. 348 CC, una de las principales facultades del dominio-, se podría argüir igualmente la apreciación de que una persona con la propiedad gravada con una prohibición de disponer legal o con una convencional inscrita no sería propietario.

[681] La excepción más significativa es, evidentemente, la institución de la expropiación forzosa, referida igualmente en el art. 349 CC.

[682] D"ORS, Derecho romano privado, p. 175: "La propiedad es la más plena pertenencia personal de las cosas (res); se identifica con las cosas mismas…"

[683] Subraya esta función financiera de la propiedad el ex-decano del Colegio de Registradores, MéNDEZ GONZÁLEZ, F.P.: "Seguridad del tráfico versus seguridad de los derechos: un falso dilema", en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez Picazo, Madrid, 2003, p. 4044, nota 16: "si nos atenemos al origen histórico de la mayor parte de los sistemas registrales -por no decir de todos ellos- podemos afirmar que la razón inicial de su implantación fue, originariamente, posibilitar que la riqueza inmueble de un individuo pudiera servir de garantía al crédito, la gran palanca de toda economía moderna…".

[684] Como el importe comprometido en caso de derechos de garantía (responsabilidad hipotecaria) o plazo de vencimiento o de ejercicio del derecho limitado (en caso de opciones).

[685] En verdad el sistema no se basa en última instancia en el precio de mercado de las propiedades -que ante un impago generalizado se derrumba cual castillo de naipes-, sino en el hecho de que la pérdida de la propiedad -máxime cuando se trata de la residencia- constituye un excelente mecanismo de presión. Si se dieran los hijos en garantía -como en Roma (hasta Constantino, que limitó tal práctica a los recién nacidos [CJ. 4,43,2])- el sistema se sustentaría igualmente a pesar de que el hijo no tuviera un alto valor de mercado. Obviamente, no estamos tan lejos del nexum.

[686] Sobre los efectos de la inmatriculación de fincas rústicas en el crecimiento económico (incluso de sectores no ligados al agropecuario), Byamugisha, Frank F.K., "The Effects of Land Registration on Financial Development and Economic Growth: A Theoretical and Conceptual Framework" (November 1999), World Bank Policy Research Working Paper Nº. 2240. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=636204; sobre la armonización de legislaciones registrales en Europa, PAU PEDRÓN, A.: La convergencia de los sistemas regisrales en Europa, Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004.

[687] "Cuando alguien no puede acreditar su derecho de propiedad sobre un inmueble, sencillamente no tiene tal derecho; a lo sumo, es un poseedor". Así rezaba la sinopsis del programa de un Congreso de registradores ("La acreditación de la propiedad como instrumento de lucha contra la pobreza", Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Agosto, 2005), afirmación que -para lo registrado- compartimos plenamente.

[688] i) El mecanismo de la mancipatio; ii) el registro egipcio de la época ptolomeica, persistente después, en la provincia de Egipto, bajo el dominio del Imperio romano; iii) el censo establecido por Diocleciano, a partir de la Constitución de Constantino (FV. 35.4) y hasta que se suprime la intervención de los vecinos por Constitución imperial de Zenón en el 478 d.C.

[689] D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 196: "De todos modos, el que vence en el juicio petitorio no gana por ello un título absoluto frente a otros posibles adversarios, pues la eficacia del juicio es siempre relativa". Ello no obsta, como vimos, a que en los juicios vindicatorios en el marco del procedimiento formulario correnponda probar una propiedad plena.

[690] Gai. 2,40.

[691] VALLET, J.B.: "Determinación de las relaciones jurídicas referentes a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto de terceros", en Estudios sobre derechos de cosas, I, 2ª edición, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 334: "Ya IHERING hizo notar que dos relaciones de propiedad no pueden existir sobre una sola y misma cosa (unidad de la cosa, unidad de derecho, teoría de la accesión), así como tampoco puede existir una sola relación de propiedad sobre dos cosas (pluralidad de cosas-pluralidad de propiedad)." Art. 2508 CC Argentina: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener."

[692] DIÓSDY. G.: Ownership…, p. 169 y s., extrae de un estudio exhaustivo de las veces en que la expresión "in bonis esse o habere" aparece en las fuentes clásicas [sobre 47 pasajes] que no cabe hablar en sentido técnico de una "propiedad bonitaria" u "honoraria". De acuerdo con el autor, el término "propietario bonitario" se emplea en un pasaje del Comentario a las Instituciones de Justiniano atribuido a Teófilo [Theoph. Paraphr. 1,5,4]. La posterior "generalización teórica" la atribuye a la disposición dogmática de las escuelas orientales.

[693] La privatización del ager publicus cambió el modelo socioeconómico: los pequeños propietarios de la península romana que vendían sus excedentes en los mercados no podían competir con los propietarios de grandes extensiones del ahora ager privatus, que empleaban a colonos -nunca llamados a filas- para su explotación. Esto propició, de una parte, que algunos de los propietarios romanos arruinados se iniciaran en algún gremio, lo que a su vez dio lugar al nacimiento de la clase burguesa; de otra parte, también dio lugar a que ciertos ciudadanos vendiera sus derechos políticos, lo que azuzó el soborno y el tráfico de influencias.

[694] VALLET DE GOYTISOLO, J.: "La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública", RDP, 1947, p. 938: "Entre el art. 38 de la ley Hipotecaria y el 448 del Código civil, no hay colisión de normas. Son dos preceptos distintos, pero no dos normas contradictorias. Sientan sendas presunciones de sentido diferente, pero que pueden armonizarse entre sí…"

[695] Desde que nace la institución del notariado la función que desempeña el otorgamiento de escrituras no es la de dar publicidad frente al terceros del derecho que nace del contrato que allí se otorga, sino -entre otras funciones- la de dar constancia del mismo ad probationem y, por tanto, para su posterior oponibilidad.. Ponen de manifiesto la insuficiencia de la intervención de los notarios para dar publicidad, entre otros, PAU PEDRÓN, en "Efectos de la inscripción …", p., 2202-2203: "El protocolo es secreto, y por tanto los documentos que lo integran. El que legítimamente obtiene copia puede exhibirla, pero esta exhibición no puede llamarse técnicamente publicidad; sólo puede hablarse de oponibilidad. La publicidad supone posibilidad de conocimiento general, la oponibilidad supone conocimiento restringido, derivado de la iniciativa de quien quiere dar a conocer el documento, no de quien lo quiere conocer."; GÓMEZ GÓMEZ, "Inscripción y tradición…", op. cit., págs. 246-247: "las escrituras públicas a través de las cuales se realiza la tradición instrumental, son llamadas así por la misma razón que los documentos públicos en general, por estar autorizados por un Notario o empleado público competente (mejor cuadraría llamarlos auténticos), pero este calificativo de públicos no quiere decir que por ellos pueda cumplirse y tener lugar la pulicidad inmobiliaria con la misma fuerza y eficiencia que proporciona el Registro de la Propiedad …"; o finalmente FERNÁNDEZ DEL POZO, El registro de bienes muebles, op. cit., pág. : "Tampoco es la escritura pública ex artículo 1865  o la constancia fehaciente de la fecha en la prenda de créditos … constituyen verdaderos instrumentos de publicidad. ¿Acaso es necesario recordar que el protocolo de un notario es secreto? La exigencia de fehaciencia de la fecha no persigue otra cosa que impedir actos de fraudulenta colusión entre las partes del contrato de prenda en perjuicio de los demás acreedores, pero es burdo instrumento de publicidad." De la distinción entre los documentos de carácter público y privado en el Derecho Romano nos habla PéREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO, J.M., Interpretación histórica… , p. 202: "Los públicos, o redactados por funcionarios. Los privados, o redactados por los particulares, y tienen menos valor probatorio que los públicos." Corroboramos, como ya veíamos en GOMEZ GOMEZ, que si un documento era calificado como "público", no es porque diera publicidad, sino porque quien intervenía en su otorgamiento era un funcionario "público".

[696] Arts. 296 y ss LH.

[697] Sobre el origen del concepto de ius ad rem, RIGAUD, El Derecho real. Historia y teorías, (traducción de J.R. Xirau), Reus, Madrid, pp. 65 a 70. El ius ad rem en su versión moderna es la derivación de un concepto inventado por el Derecho canónico posteriormente asumido por el Derecho feudal hasta encontrar en el Código prusiano el sentido que actualmente se le atribuye. En el primer caso, el ius ad rem denotaba la situación en la que se encontraba un eclesiástico acreedor a un beneficio -renta vitalicia sobre un conjunto de bienes que percibía como remuneración por el cumplimiento de su ministerio-, después de la presentación del patrón o de la elección de un cabildo pero antes de la colación -acto de investidura-, a partir del cual adquiere el beneficio definitivamente. De acuerdo con RIGAUD, "la teoría nada elegante del "jus ad rem" parece haber sido creada por el Papa Inocencio IV". En un segundo momento, el término pasó a designar la situación del vasallo entre la investidura formal y la toma de posesión efectiva: "Para apoyar esta teoría se falseó la interpretación de los textos de Derecho feudal, especialmente de los "Libri feudarum". Así, en su origen, el "ius ad rem" de los feudalistas procede de una explicación errónea del Derecho germánico; en cuanto a la forma que revistió, le fue proporcionada por el Derecho canónico." Y el último paso: "Los civilistas, a su vez, la tomaron bien de los canonistas, bien de los feudalistas, para reforzar la situación del acreedor de cosa cierta, por ejemplo, del comprador que no ha recibido aún la entrega de la cosa vendida; modificando los principios del puro Derecho romano los comentaristas, por medio de este "jus ad rem" concedieron al comprador derecho preferente sobre los adquirentes posteriores, incluso los que hubiesen tomado posesión, a menos, en este último caso, que hubieren tratado de buena fe y a título oneroso."

[698] éste parece ser el originario sentido del derecho expectante. SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, 2.Auflage, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1993, p. 68, lo utiliza en un sentido impropio cuando habla del dereho del comprador con reserva de dominio a devenir propietario: "la alta jurisprudencia ha destacado varias veces: El derecho de expectativa es un grado previo a la propiedad y, en relación con ésta no un aliud (no distinto), sino un esencial minus. Formulado de manera figurada: De la misma manera que el nasciturus, el niño en el seno materno está en un grado previo de desarrollo hacia un hombre, el derecho de expectativa [del comprador] bajo una venta con reserva de dominio está en un grado previo de desarrollo hacia el derecho de propiedad."

[699] Supra, /III.6.1.

[700] Arts. 7 y 20 LH.

[701] En el ordenamiento alemán siempre se tiene como propietario al titular registral, pues éste no es otro que el legitimado (berechtigt) para disponer, a pesar de que venga obligado a la retransmisión de la cosa por una acción de enriquecimiento injusto (§§ 812 BGB y ss.). De acuerdo con esta concepción de propiedad, nuestro sistema de transmisión también sería abstracto para lo registrado en todo caso y para lo no registrado de acuerdo con una interpretación "germanista" del art. 464 CC y artículos relacionados.

[702] El conflicto es similar al que se planteaba en Roma cuando un dominus ex iure quiritum reivindicaba una cosa que vendió y entregó a su comprador por traditio ex iusta causa. Frente a tal vindicatio, la exceptio rei venditae et traditae; frente a la exceptio iusti dominii del vendedor que vindica, la replicatio doli.

[703] Condición inherente al ejercicio de una acción contra algún titular registral por parte de alguien que alegue títulos no registrados. Cfr. art. 40 LH.

[704] El art. 3 LH establece el principio de titulación pública.

[705] Decir que al titular registral se le presume propietario no es otra cosa que decir que se presume que el tracto sucesivo correcto es el que consta en el registro. No obstante, si se demuestra que el titular registral es consciente de que ha habido doble disposición o nulidad en su causa o título, habrá de ceder la cosa o derecho al defraudado o perjudicado por la nulidad. No así si el vicio concurrió en un eslabón más lejano. En este aspecto el criterio de la buena fe del Derecho romano (desconocimiento de la ajenidad de la cosa [p.ej. Ulp. D. 6,2,7,11/17]) o del Derecho civil de nuestros días (1473 CC en clave romanista [CJ.3,32,15]; el 433 ó 1951 no han de tenerse en cuenta) no coincide con el criterio de buena fe del art. 38 LH; en este último caso la buena fe equivale a "desconocimiento de vicio que invalide la última causa/título" mientras que en el Código Civil actual -interpretado en clave romanista- hay que entender que el conocimiento de un vicio en una causa remota también hace de mala fe al adquirente.

[706] Se habla también de cierto desdoblamiento entre el propietario formal y económico al hilo de la regulación de la reserva de dominio en el Código Civil holandés. Así, VAN ERP, S.: "A numerus quasi-clausus of property rights as a constitutive element as a future European property law?", Nederlandse vereniging voor Rechtsvergelijking (Netherlands comparative law association), Vol. 7.2, June, 2003, p.3. Disponible en http://www.ejcl.org/72/art72-2.htm1: "Esto creó una atmósfera en la que una limitada fragmentación de la propiedad devino aceptada. El deudor-comprador puede verse como un "propietario económico", el acreedor-vendedor era el propietario formal. En el caso de la retención del título [retention of title] (aplicable a la reserva de dominio) el vendedor-propietario era el dueño formal, el comprador poseedor inmediato de los bienes vendidos y entregados era el dueño económico, especialmente si le estaba permitido disponer de los bienes en el giro ordinario de los negocios (in the ordinary course of business)."

[707] Supra, /3.3.

[708] Supra, II,I.

[709] Entre otras cosas, por la sencilla razón de que aquél que encuentra una cosa perdida no tiene causa o título, condicio sine qua non de la possessio civilis, a su vez, presupuesto de la usucapio.

[710] Quizá fuera de mejor técnica hablar de "no registrados". Hay ciertos bienes que no es que sean ya  susceptibles de traslado, sino que sirven precisamente para trasladar cosas -buques, aeronaves- y que no se rigen por estas reglas. La acuñación de términos con un significado impropio como muebles "por afección" o "por destino" no conviene por artificiosa. Más saludable resulta prescindir de la distinción y aplicar a todos los bienes susceptibles de registro un mismo régimen jurídico (teniendo en cuenta, obviamente, las particularidades de cada bien).

[711] Arts. 434/1951 CC. Por lo tanto, es irrelevante que el poseedor esté en verdad de mala fe -conozca una disposición prior in tempore [art. 1950 CC]- porque aun así se presumirá la buena fe (434 CC), que sólo cederá ante la prueba en contrario del demandante. Pero tal prueba no es otra cosa que la prueba de la propiedad, porque para probar la mala fe del tenedor hay que probar antes la disposición prior in tempore y, por tanto, la "privación ilegítima". Obsérvese la circularidad del razonamiento: si el demandante prueba la mala fe del demandado éste nunca habría estado de buena fe y sin embargo, se habría beneficiado ya de un presupuesto que nunca le habría correspondido. Por tanto, el requisito de la buena fe es superfluo, porque cuando se demuestra la mala fe del demandado, es siempre demasiado tarde.

[712] La posesión natural aparece referida por primera y última vez en el art. 430 CC -en el art. 445 CC se habla de algo parecido: "el hecho de la posesión"- como contrapuesta a la posesión civil. El legislador podría haber prescindido de una clasificación que no utiliza con rigor.

[713] En ningún caso puede estar aludiendo a la posesión civil, pues al requerir ésta explícitamente un título, se incurriría en la contradicción de que el título sería a la vez presupuesto de la presunción y lo presumido. Por otra parte, podría decirse que en Roma el presupuesto de la legitimación pasiva en el ejercicio de la vindicatio rei era la possessio (tenere+affectio tenendi) y no el mero tenere. No obstante, desde que a los que poseen en nombre de otro se les acaba dando legitimación pasiva a través de la ficción de la quasi possessio llega un momento en el que, a efectos prácticos, el detentador siempre podría ser demandado con la vindicatio rei. Por eso nos conformamos con la detentación.

[714] Bajo la interpretación del primer inciso como una presunción de propiedad o de titularidad en el demandado, la posterior conjunción adversativa "sin embargo" -que siempre ha sugerido una interpretación germanista [título=propiedad]- no resulta ya tan molesta e incluso se integra perfectamente en la interpretación: Se presume que el poseedor-demandado tiene la cosa en virtud de un tracto correcto y no puede obligársele a exibir el título. Sin embargo, cabe la prueba en contrario, esto es, el ejercicio de la acción reivindicatoria fundada en un tracto sucesivo correcto (que desvirtuaría la presunción de que el correcto es el del demandado).

[715] La privación ilegítima se prueba por la reconstrucción del tracto, encadenando causas o títulos con apoyo en documentos registrados o testigos, como el romano posclásico. Una vez remontado a la adquisición originaria le corresponderá al demandado contradecir la reconstrucción del demandante; si no lo consigue se entenderá que el último en quien funde su causa se lo hurtó al demandante o a alguno de sus auctores -que necesariamante se la habria transmitido por tradición ficticia-. Valga lo mismo para la pérdida, que en ningún caso se presume, pues la presunción de pérdida equivaldría a una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del demandado.

[716] A pesar de que se hable de prescripción del dominio y de los derechos, la institución que late detrás del capítulo II del título XVIII no es la longi praescriptio temporis, sino la usucapio. Se la reconoce perfectamente porque el presupuesto de su ejercicio es la possessio civilis. La praescriptio longi temporis aparece en su sentido propio en el Capítulo III del mismo título.

[717] El art. 1955 CC, tras referirse al plazo ordinario y al extraordinario de la usucapión, deja a salvo en su tercer párrafo la facultad del presunto dueño de reivindicar la cosa en las circunstancias del art. 464 CC: que hubiera perdido la cosa o hubiera sido privado ilegítimamente de ella, pagando el precio si ésta se hubiera vendido en venta pública, feria o mercado -para proteger la seguridad del tráfico y, de rebote, el valor económico de las titularidades-. Respecto de las vendidas por comerciante legalmente establecido, se aplicará el Código de Comercio y, en cuanto a las vendidas en Bolsa no cabe la vindicatio rei porque no hay res; en Bolsa se toman posiciones en contratos multilaterales de sociedad o instrumentos más alejados todavía de la res, como los derivados.

En suma, si los dos primeros párrafos contemplan el fenómeno desde la perspectiva del poseedor civil, el tercero la contempla desde la perspectiva del presunto verus dominus y, en coherencia con la interpretación de que la usucapio es una presunción de propiedad, deja a salvo el derecho de ejercer la acción reivindicatoria a favor de cualquiera que pueda reconstruir el tracto y así probar que la perdió o se ha dispuesto de ella sin su consentimiento.

En el mismo sentido debe interpretarse el art. 1962 CC, referido a la prescripción de la acción reivindicatoria. La acción prescribe a los seis años, salvo que se hubiera "prescrito" el dominio en menos -en tres: 1955 I- y salvo los casos de extravío, hurto o robo (¿=privación ilegítima?) en que… [el legislador remite al limbo: 1955 III CC > 464 CC > Ccom.]. Bajo una interpretación romanista el mensaje oculto es el siguiente: … en que… no prescribirá. De hecho, sería incongruente que el plazo de prescripción de la acción para vindicar cosas muebles perdidas, hurtadas o robadas fuera menor. Como criterios interpretativos, véanse Gai. 2,45 y, sobre todo, Gai. 2,49, Paul. D.41,3,4,6.

[718] De acuerdo con MIQUEL, J.M.: La posesión de los bienes muebles, Montecorvo, Madrid, 1979, p. 83, "… lo cierto es que en ninguna fuente medieval española se enuncia explícitamente ese principio".

[719] D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 196.

[720] Valgan para el requisito de la buena fe bajo una interpretación germanista las mismas apreciaciones críticas dirigidas al mismo presupuesto bajo la interpretación romanista: el hecho de que le correnponda al demandante demostrar la mala fe del tercero hace superfluo el requisito, pues el tercero se beneficiará de la presunta buena fe aunque en realidad conozca la disposición fraudulenta.

[721] Esta es la única manera coherente de entender el art. 1962 CC: Las acciones prescriben a los seis años, salvo que la cosa a reivindicar ya se hubiera usucapido en tres y todo ello siempre que la cosa no fuera hurtada o robada, en cuyo caso la reivindicatoria no prescribiría nunca. Sólo cabe entender que las susceptibles de usucapión sean las cosas perdidas o defraudadas (de las que el propietario se hubiera visto privado ilegítimamente), lo cual es en todo caso incompatible con una adquisición automática tal y como se predica del art. 464 I CC. No hay interpretación germanista posible que haga casar el art. 464 CC con el 1962 CC.

[722] Art. 1445 CC: "Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente". No obstante, la obligación de entregar la cosa a través del contrato de compraventa es más bien secundaria (cfr. supra, II,1,1), pues ni viene el vendedor obligado a ello en todo caso (por ejemplo, si se reserva simultáneamente un derecho de uso y disfrute -arts. 467,524, 1543 CC-, se toma la cosa vendida en prenda -1863 CC- o conviene con su comprador la custodia de la misma en depósito -1758 CC-) ni ha de concurrir necesariamente en sentido estricto, sino que puede representarse por el otorgamiento de la escritura pública (art. 1462 CC), si bien ya vimos que esta ficción resulta hoy anacrónica (supra, III,4,1,1). A mayor abundamiento, el comprador puede tener ya la cosa en virtud de otra causa (Cels. D. 21,2,62,pr.: "Si yo te hubiese vendido la cosa, que estuviese en tu poder, como quiera que se tiene por entregada, se establece que me obligo por razón de evicción."). En el fondo, la obligación de entregar la cosa que pesa sobre el vendedor es una concreción particular -para el contrato de compraventa- de la regla más general de que quien no tiene título en que funde su derecho a tener ha de ceder la cosa al propietario (art. 348 II, art. 41 LH).