La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 16)

[490] En el fondo, como ya tuvimos ocasión de observar, no se trata de dos instituciones totalmente inconexas ; en ambas se consigue el efecto de la imperturbabilidad jurídica del tutelado: en la usucapio mediante el expediente de referir a la contraparte una prueba imposible y en la de la prescripción de largo/larguísimo tiempo por la prescripción de la vindicatio rei. De hecho, Justiniano toma como base la prescripción de largo tiempo para fijar unos plazos de usucapión que han llegado hasta nuestros días. Inst. II, VI: "…se fijó en nosotros una opinión mejor, para que ni los dieños sean despojados tan pronto de sus bienes, ni este beneficio se limite á cierta localidad. Y por ello promulgamos sobre el particular una constitución, en la que se dispuso, que los bienes se usucapian si son muebles por tres años, y si inmubels, por la posesión de largo tiempo, "esto es, de diez años entre presentes,y  de veinte entre ausentes), y que de estas manetas no solamente en Italia, sino en toda la tierra que por nuestro imperio se gobierna, se adquiera el dominio de las cosas, precediendo una justa causa de posesión".

[491] Lo cual no significa que aquél que cumple con el plazo, la iusta causa y la bona fides adquiera automáticamente la propiedad de la cosa. La usucapio (al igual que la comentada usus auctoritas) es una presunción de propiedad y, por tanto, a quien usucape hay que tenerle por propietario hasta que se demuestre lo contrario, esto es, que la cosa es hurtada. De hecho, a renglón seguido de la solemne declaración "in omni terra, quae nostro imperio gubernatur, dominia rerum, iusta causa possessionis praecedene, acquiratur" [Inst. II,VI,pr.] se suceden varios pasajes consecutivos que exponen la excepción de la cosa furtiva.

[492] No obstante, sigue gravitando durante este periodo el fantasma de la reserva de usufructo celebrado –in fraudem legis -LEVY, 151, citando a juristas bizantinos-  que ya en Derecho posclásico excepcionaba en la práctica el requisito de la tradición.

[493] Por ejemplo, Justiniano se refiere implícitamente en Ins. 2.1.41 a la Tabla VII,11: "Las cosas vendidas y entregadas no se adquieren por el comprador más que se éste hubiera pagado el precio al vendedor o le hubiera satisfecho de otro modo, como con la intervención de un garante o mediante la entrega de una prenda…". No obstante, a juicio de LEVY, 150 -basándose, entre otras cosas, en un comentario de Teófilo- esta regla quedó obsoleta "tan pronto salió de la pluma", pues la fides en el comprador también equivaldría, de acuerdo con el texto de la ley, al pago.

[494] Gai. 1,119.

[495] KASER, Eigentum…, p. 203; Tab. VII,11.

[496] Ídem. La fides aparece, de hecho, como una de las excepciones a la exigencia de un pago simultáneo, característico de la etapa arcaica, posclásica y justinianea del derecho romano (D.18.1.19) y del Derecho griego.

[497] No obstante, el concepto de obligatio es posterior al de la infamia o el nexum y muy posiblemente sólo se aproxime a la concepción actual de elemento integrante del binomio deuda responsabilidad (Schuld-Haftung) cuando ésta se patrimonializa (Lex Poetelia Papiria -326 a.C.-).

[498] Según KASER, la compraventa pasa a ser un negocio jurídico de carácter obligacional, como muy tarde, en el S.II a.C. Se refiere, obviamente, a la emptio-venditio como un contrato consensual.

[499] Paul. D.21,2,56,pr.

[500] Normalmente se hace referencia a esta principal obligación del deudor como la de "habere licere", esto es, hacer lícita la tenencia al accipiens. No obstante, la función de la stipulatio habere licere es discutida en la doctrina. En D.45.1.38.2 Ulpiano parece poner en entredicho la utilidad de dicha estipulación para conseguir el efecto de garantizar al comprador la pacífica tenencia de la cosa frente a todos, pues nadie puede prometer sobre el hecho de un tercero, siendo nula la promesa en tal sentido. Se entiende entonces que tal estipulación obligaría a responder al vendedor de las perturbaciones que él mismo o sus herederos ocasionaran en la tenencia del vendedor, pero en ningún caso de las perturbaciones de terceros, por las que sólo éstos podrían obligarse. No obstante, habida cuenta de que, como señala SARGENTI, son numerosas las estipulaciones que tienen por objeto un evento sólo abstractamente sometido a la voluntad del promitente, no habría razón para prohibir tales estipulaciones siempre y cuando se esté en condiciones de responder de las consecuencias que se produzcan por el incumplimiento del hecho prometido. Citado por CALONGE, A.: Evicción. Historia del concepto y análisis de su contenido en el Derecho romano clásico, Universidad de Salamanca, 1968, pp. 30-32, se muestra partidario de esta consideración.

[501] Cels D. 41,2,18,2 (…o si habiendo yo comprado un fundo vecino el vendedor me lo señalara desde la torre…); Pap. D.18,1,74 (Entregadas las llaves, se considera entregada la posesión de las mercancías guardadas en los almacenes…).

[502] Cels. D.21,2,62.

[503] Cualquier ejemplo de reserva de usufructo sirve para ejemplificar la práctica del constituto possessorio. Para el Derecho clásico puede verse, por ejemplo, Gai. 2,33. Un caso curioso de constituto possessorio per epistolam es el consignado en Ulp. D.6,1,77: "Cierta mujer donó por carta un fundo a quien no era su marido, y le tomó en arrendamiento el mismo fundo…"

[504] Los jurisconsultos consideraban necesaria la entrega porque el habere es el presupuesto de la possessio y ésta la del ejercicio del interdicto (uti posidetis para fundos, utrubi para bienes muebles) mecanismo procesal privilegiado que procura un habere tendencialmente perpetuo (dominium oius possessionis en el Derecho posclásico). De ahí la obsesión por procurar la possessio al comprador y que en los casos en los que la traslatio rei fuera impracticable la possessio se entendiera procurada a través de alguna ficción. P.ej., el nudo propietario (dominus proprietatis) era possessor y el usufructuario no.

El sistema se enfrenta definitivamente a sus propias contradicciones cuando prevalece en la doctrina la opinión de aquellos que abogaban por extender la tutela interdictal a los tenedores de cosa alieno nomine, como el usufructuario, ya que es palmariamente contrario a la propia función del interdicto -la tutela sumaria del despojado para legitimar al Estado– que un tenedor tenga que recurrir al nudo propietario para que le defienda de los despojos violentos. Se empieza a considerar a estos efectos que el tenedor ex iusta causa también es un possessor (quasi possessor) y entonces la entrega -incluso fingida- pierde cualquier vestigio de significado, pues ambos son possessores. El interdicto pierde su función procesal y ésta es asumida por el documento.

[505] En Afr. D.21,2,46 se expone un caso de venta de cosa usufructuada por otro. Al declararse incapaz al usufructuario, se dice que éste vuelve a la propiedad (Attio capite minuto non ad me, sed ad proprietatem usumfructum redire ait) -Africano emplea proprietas en sentido técnico como a la que en época justinianea sería la "nuda propiedad", giro ya clásico (Gai. 2,30)-. No se habla aquí expresamente de consolidación, pero ya se contrapone el derecho limitado al absoluto. El término consolidatio, que Gayo no utiliza en 2,30 (…convertatur in proprietatem…) ya es familiar a los juristas en tiempos de Justiniano (Inst. II,4,3: "si fructuarius propietatem rei adquisierit, quae res consolidatio apellatur…").

[506] D"ORS emplea el giro en Derecho Romano Privado, p. 226.

[507] IGLESIAS, Derecho Romano, p. 369: "… es un contrato consensual por el que una de las partes -vendedor- se obliga a transmitir la posesión de una cosa, y a asegurar su pacífico goce –habere licere– en tanto que la otra -comprador- asume la obligación de entregar en propiedad una suma de dinero –pretium-."

No es casualidad que el profesor Iglesias se refiere paladinamente a la obligación por parte del comprador de entregar la propiedad de las monedas, mientras obvia referirse a la propiedad de la cosa vendida. Dado el carácter "ultrafungible" de las monedas es comprensible que el vendedor adquiera en todo caso la propiedad de las mismas, pues tales monedas no pueden ser objeto de reivindicatio. Esta concepción de la propiedad se encuentra también en Ulpiano, tal y como nos lo transmite MIQUEL, J.: "La doctrina de la causa de la tradición en los juristas bizantinos", Anuario de historia del Derecho español, vol. 31, 1961, p. 528: "mientras el texto de Ulpiano contempla el contrato obligacional y afirma que las monedas no se hacen del accipiente, puesto que no quedan definitivamente en su poder [mi énfasis] …"; Constatino (FV. 35.5): "cuando con ceguera irreflexiva y descuidando la información del caso, dejando a un lado la luz de la verdad y sin pensar en la perpetuidad del dominio, disimulando y despreocupándose de todas sus omisiones se encaminan precipitadamente a que de cualquier modo y en no se qué subterráneo se celebren prácticas… [mi cursiva]". También VOLTERRA, E.: Instituciones de Derecho privado romano (trad.), Civitas, 1986, p. 497; se refiere a la principal obligación del comprador como aquélla que consiste en "transmitir la propiedad de la suma de dinero".

[508] Los juristas romanos no definen la propiedad nam omnis definitio in iure civili periculosa est (Jav. D. 50,17,202), algo fácilmente entendible si se tiene en cuenta que eran más abogados que académicos.

[509] En el sentido del art. 430 CC, equivalente al romano habere. También, tener (tenere), tal y como aparece en el art. 431 CC, contrapuesto al disfrute.

[510] Esta obligación esencial del vendedor de procurar la propiedad, entendida como obligación de asistir satisfactoriamente al comprador en las perturbaciones de derecho que éste sufra por parte de terceros puede desprenderse fácilmente de Gai. D. 18.1.35.4, que, tras referirse al riesgo en la compraventa, trata de la responsabilidad que afronta quien vende una cosa ajena: "… Si ésta [la diligencia de un buen padre de familia en la conservación de la cosa que se debe] se hubiese observado y no obstante perdió la cosa, el vendedor estará seguro, con tal de que ofrezca al comprador la acción reivindicatoria y la condicción; de aquí se deduce lo que ocurre con el que vende una cosa ajena; como éste no puede disponer de la reivindicatoria ni de la condicción, habrá de ser condenado por este mismo hecho: porque, si hubiese vendido su propia cosa, podría transferir al comprador aquellas acciones [mi énfasis]". De la lectura de este pasaje se  llega al convencimiento de que la obligación que al vendedor incumbe de transmitir la propiedad equivale a prestarle la necesaria asistencia procesal que le hagan prevalecer en un juicio vindicatorio. Si el vendedor perdió la cosa sin culpa, estará seguro cediendo las acciones para recuperarla. He aquí otro de los innumerables pasajes en que se pone de manifiesto cómo no es tan relevante la entrega de la cosa y sí la asistencia procesal para recuperar erga omnes y a perpetuidad su tenencia. No en vano, ya opinaba Modestino que "tenemos algo en nuestro patrimonio cuando tenemos acción para reivindicarlo o excepción para que no nos lo reivindiquen"; cfr. art. 348 II CC.

[511] CALOGNE, Evicción. Historia del concepto y análisis de su contenido en el Derecho romano clásico, Universidad de Salamanca, 1968, p. 33, se refiere a la tesis de GIRARD como la que la generalidad de la doctrina acepta: "Aparece una primera fase en la que la evicción y el contrato de compraventa van disociados, por ser el régimen de la primera totalmente voluntario; una segunda fase lleva a la obligatoriedad de prestar el vendedor la garantía de evicción que el comprador puede compeler a hacerse prestar por la actio empti; un paso más y vendrá a entenderse como realizada la estipulación -ya que no la mancipación- en los casos en que debería haberse celebrado, hasta que finalmente le viene concedida en cualquier caso al comprador, en el supuesto de evicción, la propia acción del contrato para pretender el resarcimiento de la misma." Sobre esta evolución, KASER, Römisches Privatrecht, pp. 212-213.

[512] D.19.11.1.18: "Y dice allí mismo que aunque, abiertamente se comprenda en la venta que no se responderá por evicción, ha de admitirse lo mismo: que al producirse la evicción se debe el precio y no la utilidad, pues en los contratos de buena fe no toleran la convención de que el comprador pierda la cosa y el vendedor retenga el precio, a no ser, quizá, dice Juliano, si alguno admitiese todas estas mencionadas convenciones del mismo modo que se admite que el comprador no recibe la mercancía, como por ejemplo, cuando compramos de un pescador la redada futura o el ojeo de un cazador después de poner los lazos o la redada del cazador de aves, porque aunque nada obtenga el comprador tendrá no obstante que pagar el precio. Pero en las convenciones antes mencionadas habrá de decirse lo contrario, a no ser que conscientemente venda lo ajeno…"; también D. 18,1,8,1: "… Esa compra se contrae aunque nada se alcance porque es una compra de una esperanza. Y si hubiera evicción de lo que en este caso se hubiera conseguido … no se adquiere una responsabilidad por compra, porque ya se entiende que se quiso hacer de ese modo".

[513] "…et si quis eum hominem partemve ex eo quis evicerit quominus me eumve ad quem ea res pertinebit habere recte liceat, qua de re lis tibi recte denuntiata erit, tum quanti is homo emptus est, tantam pecuniam duplam partemve eius duplam mihi dari spondesne?" KASER, Römisches Privatrecht, pp. 212-213.

[514] Ulp. D.19.1.11.15: "…solamente dejará de estar obligado el vendedor si vendió el esclavo ignorando que era ajeno … en tanto el que vendió a sabiendas un esclavo ajeno, dice Juliano, no está exento de dolo y , por ello, quedará obligado por la acción de compra."; Ulp. D 19.1.11.16: "Claro que por el dolo responde le vendedor, y por eso da promesa en garantía de dolo, pero aunque no  la diese, si la hubiese vendido sabiendo que la cosa no le pertenecía en garantía o que no era de aquél que se la pignoró quedará obligado por la acción de compra, porque ya hemos dicho que debe responder de dolo". Ulp. D. 19.1.11.18: "… hay que decir que queda obligado por la acción de compra, porque obra con dolo".

[515] El precio es precisamente la contraprestación que se da a cambio de poder exigir la responsabilidad por evicción [D.19.1.11.2: "… y si no lo es [propietario] el vendedor se obliga tan sólo respecto a la evicción, con tal que el precio haya sido pagado o se haya dado por ello una satisfacción [mi cursiva]).

Esta interpretación conecta con la doctrina de KASER, quien vinculaba la actio auctoritatis con la actio furti nec manifesti por el hurto de las monedas. Acerca de este aspecto en particular y, en general, sobre la evolución de los medios procesales para exigir responsabilidad por venta de cosa ajena, CALONGE, Evicción…, p. 23.

[516] Es muy ilustrativo por lo que se refiere a la renunciabilidad de la acción de evicción y también para entender concepto de propiedad para los romanos, D.19.11.1.18: "Y creo que hay mucha diferencia si se prometió que por su parte o por parte de las personas que le sucediesen no se impediría la pacífica posesión, o si se prometió por parte de todos, pues si se prometió sólo por su parte, no se considera que responda en caso de evicción de otro y, por ello, si la cosa es reivindicada, aunque hubiese mediado estipulación no quedará obligado por ella, y, no habiendo mediado ésta, tampoco quedará obligado por la acción de compra. Pero escribe Juliano que, aunque el vendedor exprese abiertamente que no se impedirá por su parte ni por su heredero la pacífica posesión puede sostenerse que aquél no está obligado, ciertamente, respecto al interés del comprador, pero sólo a devolver el precio."

La responsabilidad por evicción sigue siendo renunciable en el sistema jurídico medieval. Véase a este respecto PéREZ PRENDES, Breviario…, p. 627, que explica el régimen de la evicción en clave "germanista": "El saneamiento por vicios en el derecho transmitido se fundamenta en la idea de que el vendedor posee la Gewere sobre el objeto transmitido y, en consecuencia, la traslada al comprador; pero si así no fuese, éste quedaba sometido al Anefang de un tercer reclamante: Para evitarlo, el vendedor actuaba de otor del comprador… Cabe la posibilidad (Libro de los fueros de Castilla) de que el vendedor se libere de esta obligación advirtiendo amistosa y previamente su imposibilidad de saneamiento al comprador, que entonces es quien asume el riesgo; pero si no es así, la compraventa se rescinde, se recupera el precio, la cosa pasa a quien triunfe en su reclamación y el vendedor debía asumir las caloñas o indemnizaciones." Nótese la vinculación que hace el autor entre deuda y responsabilidad.

[517] DOR´S, Derecho Privado Romano, p. 546, nota 2. No obstante, señala este autor a renglón seguido que "el hecho de no haber adquirido la propiedad a causa de la entrega [mi énfasis] del vendedor no justifica la reclamación del comprador en el Derecho clásico [añade que sí lo hacía en el Justinianeo]".

[518] D´ORS, Derecho romano privado, p. 494, "la declaración de no querer transmitir la propiedad es incompatible con el contrato de venta", apoyándose en D.18.1.80.3: "Nadie puede considerarse que ha vendido aquello cuya propiedad no se quiso que pasase al comprador, porque esto es un arrendamiento y otro tipo de contrato".

[519] El Dios de la propiedad inmueble en Roma es "Termino". No nos consta si existió un Dios específico para la propiedad mueble. HOMO, León: Nueva historia de Roma, editorial Iberia, séptima ed., 1981, p. 52.

[520] Tan pedagógico como lapidario, Ulp. D.21,1,18: "No hay duda alguna de que cualquiera puede vender una cosa ajena, porque hay compra y venta; pero puede quitarse la cosa al comprador"; Gai. D.18.1.35.4: "… de aquí se deduce lo que ocurre con el que vende una cosa ajena; como éste no puede disponer de la reivindicatoria ni de la condicción, habrá de ser condenado por este mismo hecho, porque si hubiese vendido su propia cosa, podría transferir al comprador aquellas acciones …".

[521] El vendedor incumpliría el contrato si se niega a asistir a su comprador en el juicio o si, tras haberle asistido , hubiera sido condenado el comprador a entregar la cosa y el vendedor se negare a indemnizarle ex evictione.

[522] Cfr. art. 1102 CC.

[523] Inst. IV,XII,pr.

[524] XII Tablas, (11)  Venditae - et traditae (res) non aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium solverit vel alio modo satisfecerit, veluti expromissore aut pignore dato ; quod cavetur - lege XII tab. ( Inst., 2, 1, 41 ; Cf. Pomp., ad Q. Muc., D., 18, 1, 19).

[525] KASER, Compraventa y trasnmisión de la propiedad en el Derecho Romano y en la dogmática moderna, publicaciones de los seminarios de la facultad de Derecho de la universidad de Valladolid,1962, p. 24: "…Pero con el paso a la época posclásica se produce un cambio muy profundo. Tras el fin de la jurisprudencia clásica, se enseñorea de la parte occidental del Imperio romano el Derecho vulgar, esto es, un Derecho que, si bien es todavía romano, desciende a bajo nivel, después de la pérdida de la cultura romana. Tras la desaparición de los grandes maestros, queda tan sólo un núcleo de profesores de Derecho y prácticos con poca capacidad y formación. El Derecho romano se torna tosco en sus manos, y se tergiversa notablemente. Este Derecho vulgar vuelve, de nuevo, al estadio de la compraventa al contado. La mancipatio y la in iure cesio caen en desuso, y la traditio pasa también a segundo plano. Ahora, lo decisivo es la compraventa que se efctúa inmediatamente transmitiendo así la propiedad. Asimismo la donación, la constitución de la dote, bastan para transmitir la propiedad, con tal de que la cosa se entregue simultáneamente. Con ello se sacrificó la distinción, cuidadosamente elaborada por los romanos, entre negocio causal y entrega, confundiéndose el negocio obligatorio y el negocio real, análogamente a como sucedía en la época primitiva con la mancipatio, a la que hemos caracterizado también de compraventa al contado… Además, el requisito del pago del precio va adquiriendo cada vez más relieve para la adquisición de la propiedad por compraventa, relegando a la traditio a un segundo plano."

[526] DIÓSDI, G.Y: Ownership…, p. 73: "En Roma, sin embargo [en contraste con la venta griega], la transmisión de la propiedad y la venta fue separada desde época antigua por la creación de la mancipatio nummo uno, esto es, la mancipatio por un precio simbólico. Como consecuencia, el acto perdió gradualmente su carácter de venta, y pasó a ser un acto de transmisión. La adquisición del mancipium y el posterior dominium no dependía del pago del precio, sino de la celebración de la mancipatio o de cualquiero otro acto de transmisión".

[527] Jul. D. 41,1,36.

[528] Que el dominio se procura con la entrega y no con el pago se deduce de la cautela que adopta el banquero vendedor en Gai. 1,126, quien, lejos de recurrir al hipotético pactum reservati dominii opta sencillamente por no entregar la cosa: "… pero si se advirtió en la subasta que no se entregaría la cosa al comprador hasta que pagase el precio, el banquero se puede apoyar en esa réplica: "O SI SE ADVIRTIÓ QUE NO SE ENTREGARÍA LA COSA AL COMPRADOR HASTA QUE ESTE PAGASE EL PRECIO." Para el Derecho posclásico, Dioc. CJ. 4,38,9 [293-305 d.C.].: "Mas no habiéndose pagado el precio convenido… no se considera irrito semejante contrato, ni por consiguiente, posee menos legítimamente el que compró porque se niegue que se haya pagado la suma que se había convenido dar."

[529] D.18.3.4.3: "Si se hubiese vendido un fundo con cláusula comisoria, esto es, para que, si dentro de un término no se hubiera pagado el precio, se tuviera el fundo por no comprado, veamos cómo ha de demandar el vendedor … Ciertamente, la compra queda disuelta, pero es cuestión decidida, ya que compete la acción de venta". Si compete la actio venditi y no la reivindicatio es porque la propiedad pasó al comprador. También D. 18,2,1 in fine: "La adjudicación a término se hace así: "Quede comprado por ti aquel fundo en cien mil sestercios, a no ser que algún otro antes de las próximas calendas de enero me hubiese hecho mejor oferta, para que la cosa cambie de propiedad". Estamos ante un pacto con efectos resolutorios típico (in diem addictio) consistente en resolver una compraventa por la aparición de un mejor postor dentro de un plazo determinado convenido por las partes. Este pacto es de una naturaleza idéntica al de lex commissoria (resolución por impago del precio), por lo que cabe extrapolar el régimen jurídico de aquél a este. Si, como se desprende de este pasaje, el comprador es propietario durante el periodo de pendencia (último inciso a contrario), cabe deducir que, igualmente, quien compra sin pagar el precio también lo es hasta que incumpla definitivamente su obligación; más claro resulta Ulp. D. 6,1,41: "Si alguien hubiese comprado con la cláusula de que si otro hiciese mejor oferta se apartaría de la compra, después de hecha aquélla, no puede ejercitar la acción real", luego –a contrario– si antes de la puja del tercero podía ejercitar la reivindicatio, era propietario. Sobre estos pactos, VOLTERRA, E.: Instituciones de Derecho privado romano, Civitas, 1986, pp. 181-182; IGLESIAS, Derecho Romano, pp. 376 y 377.

La idea de que el dominio vuelve al vendedor en caso de impago se encuentra también en los textos de los glosadores y así pasa a las fórmulas de Rolandino tal y como las cita GIMENEZ ROIG, "Venta por el propietario no poseedor. Cesión de la acción reivindicatoria", RCDI, 1980, pp. 295: "En efecto, si dijo: "Vendo tal cosa por ciento"; si el precio no se pagó dentro del plazo señalado o si otro presentó mejor oferta, la cosa queda incomprada. En este caso, no habiéndose pagado el precio no habiéndose presentado mejor oferta, el dominio vuelve al vendedor, que puede reivindicarla como suya [mi cursiva]".

[530] Ulp. D. 18,3,1: "Si se hubiese vendido un fundo con cláusula comisoria, más parece que la compra se resuelve que se contrae bajo condición". Pero, sin duda, quien más magistralmente ha expuesto el régimen jurídico a aplicar en los casos de impago del precio al vencer el plazo dado al comprador ha sido Papiniano. D. 18,3,4,2: "Papiniano, elegantemente escribe que, tan pronto se ha incurrido en el supuesto de la cláusula, deberá determinar el vendedor si quiere ejercitar su derecho comisorio o prefiere reclamar el precio; porque si hace valer el comisorio, después no puede ya variar" Se reconoce de manera cristalina en este pasaje el régimen jurídico de la resolución por incumplimiento que hoy día recoge el art. 1124 CC. En contra, Herm. D. 18,3,7: "Si el vendedor pide el precio después del término comisorio establecido, se entiende que ha renunciado al mismo y no puede variar y volver a él."

[531] D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 226.

[532] CJ.4.38.8/9, respectivamente: " Si…enajenaste unas viñas, y no se te entregó el precio, te compete la acción del precio [actio pretii], no la repetición de las cosas que diste [dedisti]"/ "…Mas no habiéndose pagado el precio convenido, pero habiéndose entregado [tradit] únicamente la posesión, no se considera írrito semejante contrato ni, por consiguiente, posee menos legítimamente el que compró, porque se niegue que se haya pagado la suma que se había convenido dar."

[533] D.18.4.2, en contra, D.18.3.7 (Hermog. 2 iur. epit.).

[534] D.18,3,1; D.18,3,3.

[535] VOLTERRA, Instituciones…, pp. 180-182 afirma que no se conoció en Roma la condición resolutoria como tal, sino únicamente la suspensiva. El efecto práctico de resolver un contrato por el acaecimiento de un hecho futuro e (in)dependiente de la voluntad de las partes contratantes (como el impago) se conseguía mediante el expediente indirecto de celebrar un pacto sometido a la condición suspensiva del impago, siendo el objeto de este pacto precisamente el dejar sin efectos el contrato principal. La propiedad revertía de nuevo al vendedor, pero a través de diferentes cauces jurídicos en función de la época. Así, mientras en el Derecho clásico el vendedor tenía una acción para exigir la restitución de la cosa (se discute si a través de la reivindicatio o la actio venditi), en el Derecho justinianeo la reversión de la propiedad operaba ipso iure en el momento en que se verificara el cumplimiento de la condición; Idem, pág 182 y 369-370.

[536] D.18.1.53: "si el vendedor ha recibido garantía del precio, por cualquier razón, como por ejemplo, mediante novación de un nuevo deudor o por dación de prenda, será como si el precio hubiese sido pagado."

[537] CANDIL, Pactum reservati dominii, pp. 58 y 59, se basa para formular sus hipótesis en la autoridad de autores de los que la generalidad de la doctrina romanista actual no ha oído hablar nunca (GLÜCK, EXNER, GENSLER, GOLSCHMIDT, THORSCH) y en ciertos pasajes del Digesto -los interpretaremos enseguida- que, aunque en ningún momento se refieren expresamente a la figura del pactum reservati dominii, según el autor hacen referencia inequívoca a él (D.19.1; D.39.2; D.43,26; D.4,54; D.18,6; D:19,2).

[538] No obstante, si se compara Inst, 2,1,41 con el precedente histórico al que Justiniano hace implícita referencia (Tabla VII,11) se aprecia una diferencia sustancial: la Comisión triboniana reproduce literalmente el texto de la mencionada tabla (fianza o prenda=pago), pero añade en un último inciso revelador: el comprador devendrá propietario (statim rem emptoris fieri) si el vendedor confió en él (si fidem emptoris secutus fuerit). Esto sólo se explica si se entiende que Justiniano -y esto va en la misma línea que la opinio de Pomponio- se quiso desmarcar explícitamente de la necesidad arcaica de pagar el precio para adquirir la cosa.

Además, conviene salvar las distancias (mil años) entre una disposición de las XII Tablas y una de las Instituta: en la quinta centuria a.C. el pago era necesario para adquirir la cosa porque el pago era presupuesto de la entrega (trueque), no porque habiendo entrega el pago fuera el presupuesto de la transmisión.

[539] Veamos qué dice el Derecho de gentes en el pasaje anterior: Inst. II, I, 41: "También por la tradición se adquieren para nosotros las cosas según el Derecho natural; pues nada hay tan ajustado a la equidad natural, como que se condidere valedera la voluntad del dueño, que quiere transferir a otro su cosa: y así, de cualquier género que sea la cosa corpórea, puede ser entregada, y entregada por su dueño se enajena".

[540] Este último inciso -alineado con la opinio de Pomponio- no aparece en la Ley de las XII Tablas.

[541] El otorgamiento de garantías viene expresamente contemplado en D. 18,1,19 como subrogado del pago antes de referirse a la fides (aut satis eo nomine factum). Esta equivalencia entre el otorgamiento de garantías y el pago del precio puede encontrarse igualmente en Gai. D.18.1.53, quien no menciona la fides como sustituta del pago.

[542] CANDIL, Pactum reservati dominii, p. 63, considera que las partes pueden, en virtud de la autonomía de la voluntad, modificar las reglas de derecho romano que rigen la transmisión de la propiedad: "En derecho romano y con aplicación especial a la compraventa, el momento de consumación, aunque sometido a reglas, deja margen a la voluntad de las partes, para hacer variaciones que respondan a conveniencias dignas de respeto y que no violan ni la lógica ni el orden público, ni la ley, ni en general terceros intereses…" Esta forma de argumentar es totalmente ajena al proceder de un jurisconsulto romano. La lógica, la ley, el orden público, los terceros, etc., como límite a la autonomía de las partes son argumentos con los que el jurista moderno está familiarizado, mas a mi modo de ver extrapola arbitrariamente al Derecho romano concepciones modernas quien pretende basar en estos argumentos la existencia de tal pacto dispositivo. La idea de que el pacto no modifica el contrato de compraventa, que es válido, sino sólo su consumación puede encontrarse repetidamente calcada en la jurisprudencia que estudiaremos después como doctrina mayoritariamente aceptada por los tribunales.

[543] Sobre la posibilidad de suspender convencionalmente los efectos de la traditio ex iusta causa, CANDIL, Pactum reservati dominii, p. 63: "La consumación es una consecuencia natural de toda relación jurídica, pero no es ni puede ser esencial en el sentido de no modificable, y esto es lo que pretende el pactum reservati dominii, no modificar la perfección, sino deferir la consumación del contrato de compraventa. ¿No sería una ataque a la libertad de las partes -dice Tendi- limitar arbitrariamente la facultad de éstas al declarar nula una condición que suspende la transmisión de la propiedad? Si todas las legislaciones permiten hacer depender totalmente el contrato, su existencia íntegra, de un hecho futuro e incierto, con más fundamento se permitirá suspender uno solo de sus efectos."

Este último argumento, que parece convincente (quien puede lo más, puede lo menos), resulta en el fondo muy engañoso. Cierto que la transmisión de la propiedad es un efecto del contrato: un efecto mediato de un contrato. Entre el contrato y la transmisión de la propiedad media la entrega, que es lo que de verdad nos permite hablar de una suerte de "transmisión". Este efecto "transmisivo" de la tradición no se puede condicionar, pues la tenencia (possessio) despliega bajo esta consideración romanista -como vimos- unos efectos jurídicos que le son propios: apuntalar procesalmente la posición jurídica del tenedor.

Sí puede condicionarse la exigibilidad de las prestaciones que derivan de un contrato, con lo que se estaría condicionando mediatamente la propia adquisición de la propiedad. Lo que no está permitido es que se verifique la entrega de la cosa basada en una justa causa y se pacte que la propiedad no se haya transmitido, pues eso no es condicionar la exigibilidad de las prestaciones que derivan de un negocio jurídico, sino los propios efectos de la entrega, posibilidad que hoy queda fuera de los arts. 1114 CC y ss. 

[544] No se dice en el libro dedicado a la compraventa que haya de pagarse el precio para adquirir la propiedad, sino más bien que ésta se transmite a partir de la entrega (Inst. III, XXIII, 3: "el que todavía no ha entregado la cosa al comprador, es todavía su dueño". No obstante, en el pasaje primero del mismo libro se dice que el pago del precio -tal y como fue estimado por un tercero- y la entrega son necesarios "para llevar la compra a efecto". Sin embargo, de esto no se deduce que el pago del precio sea necesario para la adquisición de la propiedad, pues aquí se alude a la consumación de la venta.

Por otra parte, a juzgar por las Constituciones posclásicas que versan sobre una compraventa con precio aplazado es indiscutible que el comprador se hace propietario por la traditio ex iusta causa; p.ej., CJ.4,38,8/9, respectivamente: "Si enajenaste unas viñas, y no se te entregó el precio, te compete la acción de precio [a.pretii=venditi], no la repetición de las cosas que diste (dedisti)." / "Mas no habiéndose pagado el precio convenido, pero habiéndose entregado únicamente la posesión, no se considera írrito semejante contrato, ni, por consiguiente, posee menos legítimamente el que compró, porque se niegue que se haya pagado la suma que se habia convenido dar." A la vista de estos y otros muchos textos, no extraña que un estudioso del relieve de LEVY  asegure [West roman vulgar law, p. 150] que tal disposición de las Instituta [necesidad del pago del precio para adquirir la propiedad] quedara obsoleta "tan pronto salió de la pluma".

[545] CANDIL, Pactum reservati dominii, p. 58.

[546] Cfr. 1952 CC.

[547] De hecho, el pasaje dice incluso que el esclavo no ha sido tradido (…non videtur traditus is, cuius possessio per locationem retinetur a venditore). Esto encuentra explicación de acuerdo con las alambicadas construcciones romanas en que el arrendatario no tiene animus rem sibi habendi y sí el arrendador.

[548] La vindicatio rei no tiene necesariamente -en el procedimiento formulario- efectos recuperatorios. En cuanto al interdicto, éste podría ejercitarse bajo la consideración de que el arrendador es todavía possessor (al arrendatario, que possee por el arrendador, le falta el animus rem sibi habendi).

[549] Así se refiere la doctrina del common law al lease concebido como una garantía, infra, IV,3.

[550] KASER / KNÜTEL, Römisches Privatrecht, p. 207, encuentran en esta combinación de contratos el precedente de la reserva de dominio y vincula la excepción que Ulpiano establece a la libre revocabilidad del precario por parte del propietario-vendedor con el derecho de expectativa [Antwartschaftrecht] que al vendedor con reserva de dominio se le atribuye en el Derecho alemán actual.

No obstante, si bien es cierto que los romanos alcanzaban excepcionalmente el efecto práctico de no procurar la propiedad hasta el pago del precio, no puede afirmarse que su construcción coincida con la que el § 449 BGB presume y que nuestra doctina y jurisprudencia reconoce mayoritariamente, pues ni los romanos condicionaban suspensivamente la transmisión de la propiedad al pago del precio ni los alemanes o españoles celebran simultáneamente con la compraventa un arrendamiento, comodato o precario.  

[551] El vendedor podría ejercitar (cualquiera puede) la vindicatio rei, pero cabe que el segundo comprador le opusiera la excepción de cosa vendida y entregada (venditae et traditae). ¿Replicaría el vendedor ex pacto reservati dominii? Parece improbable; los efectos de los pactos sólo pueden hacerse valer frente a la contraparte. De hecho, el pacto consiste precisamente en la renuncia al ejercicio de una acción judicial (IGLESIAS, Derecho Romano, p. 404), como en el pactum de non petendo [se pacta el no ejercicio, p.ej., de la condictio indebiti]o el pactum de non praestanda (de praes dare=dar caución) evictione [se pacta el no ejercicio de la actio auctoritatis, venditi, o ex stipulatio duplae…].

[552] Es preferible el término "dogma" porque una teoría es una hipótesis (3ª ac. RAE) y la vigencia de tales postulados medievales se sigue defendiendo a pesar de las evidentes excepciones que se le observan.

[553] La traditio equivale a lo que los comentaristas llamaron modo. No obstante, dado que al término "modo" (modus adquirendi) nunca se le atribuyó un significado técnico preciso en el Derecho clásico, tampoco se lo atribuiremos nosotros. Hablaremos de traditio, datio, o sencillamente, de entrega.

[554] De los pasajes que aluden entregas ficticias o abreviadas bien podría deducirse lo contrario. Pomp. D.41.1.21.1: "Si tú posees una cosa mía y yo quiero que sea tuya, se hace de tu propiedad aunque no se hallara en mi posesión."Traditio brevi manu (cfr. art. 1463 CC; § 929 S.2 BGB) a través de la cual se produce la saludable concordancia entre tenencia y dominio, máxime en un sistema tan opaco como el romano. No puede decirse lo mismo del constituto possessorio (art. 1462 CC; § 930 BGB), en cuya virtud aparece como dominus quien en realidad no tiene título (causa dominii) y quien lo tiene no lo parece. Con todo, y a pesar de lo lejos que el sistema romano estaba de la publicidad de los derechos, de la oración concesiva se infiere que como regla general para consolidar la mutación jurídico-real era necesaria la entrega de la cosa: "se hace de tu propiedad aunque no se hallara en mi posesión". De hecho, la traditio brevi manu fue un mecanismo excepcional y que sólo encontraba aplicación en los casos en los que la tradición física de las cosas fuera dificultosa o estuviera ya en posesión del adquirente por otra causa. Ejemplos en D´ORS, Derecho Privado Romano, p. 222.

El constituto possessorio se generalizó en tiempos de Justiniano con la consolidación del notariado, pues pasó a ser cláusula habitual en las escrituras. En la época clásica el usufructo se constituye por deductio en la mancipatio.  D´ORS, Derecho Privado Romano, p. 223, nota 3.

[555] D. 41.1.59: "Lo que se compra con mi mandato no se hace de mi propiedad hasta que el que me lo compró me lo haya entregado". Generalmente, la entrega de la cosa a un representante legal o convencional del accipiens surte los mismos efectos traslativos (D.41.1.65; D.41.1.13)

[556] Para el periodo posclásico, CJ. 3,32,12; 3,32,27; 4,38,4; 8,45,5. De especial interés es Dioc. CJ.3,32,15, un antecedente remoto del actual art. 1473 CC. "…siempre que en forma legal se vende por completo un predio a dos personas, es preferida para retener el dominio aquella a quien primero se le entregó".

[557] Etimológicamente emparentada con la voz inglesa "trade": "comercio".

[558] i) pro solvere -la más importante y frecuente-, ii) pro credere, iii) pro donare, iv) pro emere, y v) pro dotem dare. D"ORS, Derecho Privado Romano, pp. 224-225; KASER / KNÜTEL, Römisches Privatrecht, pp. 121-122. No es una causa dominii, por ejemplo, el arrendamiento o el precario (locatio conductio/precario), causas en virtud de las que se entregaba la cosa precisamente para no transmitir el dominio hasta el pago del precio, como vimos supra, II,2,4,2.

[559] D.41.1.36: "Cuando estamos de acuerdo en la cosa misma objeto de la entrega pero no en la causa de la tradición, no veo por qué no ha de valer la tradición … porque también si yo te doy una cantidad de dinero en donación y tú la recibes como prestada, consta que se te transfiere la propiedad  y que no lo impide el que no estemos de acuerdo respecto a la causa de dar y la de recibir."; también Ulp. D. 6,2,5 ("…sive vera causa sit, sive falsa…). De acuerdo con D"ORS, Derecho Romano Privado, p. 231, las adquisiciones en base a un "titulus putativus" se contemplan dentro de la causa "pro suo".

Justiniano debió de cambiar el criterio, Inst. II,VI,11: "Mas el error de una causa falsa no produce la usucapión; como si alguno, no habiendo comprado, poseyera creyendo que había comprado; ó no habiéndosele donado, poseyera como por donación." Por tanto, la causa putativa no es "justo título" que sustente una possessio civilis.

[560] Sobre la influencia del pasaje en Savigny, KASER/KNÜTEL, Römisches Privatrecht, p. 121, quienes, con todo, siguen considerando la traditio como un negocio causal porque "presupone una relación causal válida", algo que no parece convincente por las siguientes dos razones: i) el hecho de que sea irrelevante el disenso sobre la razón por la cual se entrega y recibe una cosa revela que lo verdaderamente decisivo es la voluntad de dar y recibir (el justinianeo animus transferendi dominii) y no la causa en la que se basa tal entrega. ii) En segundo lugar, la amplitud de la causa "pro solvere" no deja lugar a excepciones, pues las partes siempre darán o recibirán la cosa pensando que lo hacen en cumplimiento de una obligación, aunque ésta sea inválida. Además, KASER parece asumir un criterio abstracto en Compraventa y transmisión de la propiedad…, p. 19: "Para adquirir la propiedad de lo entregado solutionis causa, bastaba el acuerdo válido sobre la solutio sin que fuera necesario una obligación válida."

[561] Ulp. D.41,1,20. No obstante, aparentemente en contra, Ulp. D.41,1,46: "No es nuevo que el que no tiene el dominio dé a otro el dominio, porque el acreedor al vender la prenda da una causa de dominio [causam dominii] que él mismo no tuvo". En este caso hay que entender que el vendedor comete un furtum possessionis. Sin embargo, un rescripto de Alejandro (CJ.4.5,1,1) protege la adquisición non a domino de un tercero de buena fe en los albores del Derecho posclásico [224 d.C.]. La adquisicón a non dominio –non a domino– sí rige incondicionalmente respecto de las adquisiciones en públicas subastas y, en general, las que traen causa del fisco.

[562] Jul. D.41,1,36; Ulp. D.6,25.

[563] D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 226: "Cuando falla, sin embargo, la causa remota … la datio se produce realmente, pero es la retención de la propiedad adquirida la que viene a quedar sin causa (causa retinendi): en consecuencia, procede, no la reivindicatio, pues la propiedad fue adquirida por el accipente, sino la condictio.

[564] Paul. D.6,1,23. No obstante, por paradójico que pueda parecer, la condictio es más efectiva que la reivindicatio a efectos de conseguir que la cosa le sea devuelta. Mientras que con la condictio se pide la devolución de la cosa, con la revindicatio se interesa en el procedimiento formulario una condena pecuniaria -salvo mala fe de la contraparte, en cuyo caso puede recuperarse la cosa a través de la cláusula arbitraria (neque ea res arbitrio iudicis Aulio Agerio restituetur)-, sólo propia de los juicios de buena fe (Gai. 4,62).

[565] Ya aludimos a ciertas Constituciones de Diocleciano (CJ. 4,38,8; CJ. 4,38,12), a quien, como sabemos, se le atribuye la intención de restaurar el clasicismo (KASER/KNÜTEL, Römisches Privatrecht, p. 5).

[566] De esta concepción a la alemana del acuerdo abstracto transmisivo+entrega (Eigentumsübereinigung + Übergabe) hay un paso.

[567] En coherencia con el carácter supuestamente abstracto de la transmisión, ésta es la opción que adopta el Código alemán (§ 812 BGB, pfo. 1º, 1ª frase, caso 1º): "Quien a través de una prestación de otro … hubiera recibido algo sin causa jurídica está obligado a la restitución". Junto con ésta también se prevén la condictio ob causam finitam (§ 812  pfo. 1º, 2ª frase, caso 1º) y la condictio in rem o causa data, causa non secuta (§ 812 pfo. 1º, 2ª frase, caso 2º).

Es decisivo para entender el concepto que en Alemania -y en Roma- se tiene de propiedad el hecho de que se considere que ya es propietario el accipiens tenedor o registrado aunque venga personalmente obligado -ante la falta o torpeza de la causa– a la restitución.

No obstante, dado que tal accipiens no tiene un derecho tendencialmente perpetuo al habere no sería, desde nuestra consideración, un propietario pleno, sino aparente, esto es, alguien que puede disponer válidamente porque aparece erga omnes como un propietario, mas el hecho de que esté legitimado (be/recht/ig/t) para disponer válidamente –legitimación que en absoluto es privativa del Derecho alemán- no equivale, a nuestro juicio, a una propiedad plena. Las importantes consecuencias jurídicas que en el sistema alemán se derivan de la falta de "causa" ponen tan en entredicho el carácter "abstracto" de la transmisión que más fiel a la realidad de las cosas sería concluir que el concepto de propiedad no es el mismo para un alemán que para un español. Mientras para el primero es propietario el "legitimado para disponer de una cosa" para el español lo es el que puede reivindicar la cosa -al menos en potencia– de cualquier tenedor y -complementando el art. 348 II CC con la opinio de Modestino- excepcionar la reivindicación ajena.

[568] Donde dice "título para la prescripción" hay que entender "titulo o causa de la posesión". La causa o título siempre ha estado referida a la tenencia de las cosas a efectos de aducirla en los juicios vindicatorios para defender jurídicamente la tenencia  o -con posterioridad- la titularidad de los derechos.

El art. 1953 CC se refiere a la causa o título de la posesión civil, que es el presupuesto de la usucapión, o como dice el Código, de la "prescripción" (la longi o longissima temporis praescriptio, de origen posclásico y refundidas por Justiniano, quien además introduce la extraordinaria de 30 años, estaba referida a la prescripción del ejercicio de la actio reivindicatoria).

[569] Menciona la distinta aproximación de los dos sistemas jurídicos, SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, 32. Auflage, München, 2006, p. 172: "El BGB, a diferencia del Derecho romano … y apoyándose en el Derecho germánico (que denegaba la acción para recobrar la posesion al propietario originario y por ello acuñó la regla: "la mano guarda la mano" o " busca la confianza allí donde la hayas dejado") se adhiere a la segunda solución y con ello reconoce el efecto de la apariencia del derecho"; KASER / KNÜTEL, Römisches Privatrecht, p. 119.

[570] No obstante, Ulp. D. 41,1,46; Alex. CJ.4,51,1. Con carácter general, al rematante de buena fe y al adquirente del fisco se le protege de la ajenidad de la cosa

[571] Nótese que el concepto de hurto para los romanos es mucho más amplio que el que pudieran tener los pueblos germánicos -más próximo a lo que hoy en día entendemos por un hurto-. En Roma, la vulneración de la confianza depositada por el propietario al disponer de algo ajeno -lo que hoy calificaríamos como una apropiación indebida- era considerado como un furtum (de ferre: llevar), con la consecuencia de que el verus dominus podría reivindicarla.

[572] Inspirado en estos presupuestos, el Código alemán exige en todo caso o la entrega o la inscripción (resp. §§ 929/873 BGB) para dar carácter real (oponibilidad erga omnes) a un derecho. De lo contrario se tiene una mera expectativa (Antwartschaftsrecht), o, si así se prefiere, un feudal ius ad rem. Alude a esta cautela publicitaria KASER, Compraventa y transmisión…, p. 34: "De ahí que el sistema de Código Civil alemán no exija para la transmisión título válido, sino el mero acuerdo real abstracto, esto es, el convenio dirigido al traspaso de la propiedad (§ 873 BGB para los inmuebles, § 929 BGB para los muebles). Sin embargo, este contrato real se encuentra unido a  requisitos que tratan de asegurar la publicidad. En materia de inmuebles, además del acuerdo, la inscripción en el Registro. En materia de muebles, aparte del acuerdo se exige la entrega, esto es, normalmente que se trasmita la posesión corporal". No obstante, el autor denuncia la existencia de numerosas excepciones al principio de publicidad, como son la traditio brevi manu (§ 929, apdo 2° BGB), el constituto possessorio (§ 930 BGB), o la cesión de la acción reivindicatoria (§ 931).

[573] El precedente remoto en Dioc. CJ.4,49,13/16.

[574] PEREZ-PRENDES, Breviario…, p. 32. Vemos cómo los términos se resisten a evolucionar, con lo que asumen un significado impropio y confunden al ciudadano e incluso al jurista. En vez de atender a la sustancia y decir que es posible evidenciar la existencia de un derecho ajeno en la cosa a través de mecanismos diferentes de la tenencia, se dice que el titular del interés representado por el signo tiene la Gewere de la cosa, pero de manera ideal, con lo que se explica de manera tosca e indirecta algo que podría explicarse de manera ágil y directa. Valga otro tanto para los términos de posesión mediata o inmediata, formulación moderna de la possessio proprio nomine o alieno nomine.

[575] LEVY, West roman vulgar law..., p. 128: "En aquellos tiempos [S.III d.C], es cierto, continuaban practicándose transacciones públicas a través de lamancipatio o la in iure cessio. En la tercera centuria, sin embargo, estas solemnidades nacionales, inapropiadas para la nueva clase de ciudadanos, cayeron paulatinamente en desuso. Ciertamente la traditio no resultaría apta para ocupar su lugar".

[576] Nuda proprietas es un giro posterior. Puede encontrarse en Inst. II,XIV.

[577] De hecho, si bien es cierto que proprietas tuvo un significado técnico preciso como equivalente a nuda propiedad, lo cierto es que también aparecen frecuentemente como sinónimos (D. 43,17,1,2, muy significativo es Ner. D. 41,1,13).

[578] Algunos códigos modernos sí trazan una diferenciación nítida entre un "propietario pleno" y un "nudo propietario", como si fueran dos conceptos sustancialmente diferentes. Así, por ejemplo, el Código Civil chileno (art. 582): "… La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad", o el Código Civil Costarricense (art. 265): "Cuando no corresponden al dueño todos los derechos que comprende el dominio pleno, la propiedad es imperfecta o limitada" Desde esta interpretación sí puede pensarse que la entrega de la cosa sea necesaria para la constitución de un derecho de propiedad pleno.

No obstante, a pesar de que en los Códigos modernos se ponga el acento en la facultad de gozar y disfrutar, los romanos resaltaban más el rasgo de la perpetuidad, con lo que esta interpretación tendría para la mentalidad del romano incluso menos sentido que para el moderno.

[579] Ulp. D. 43,17,3.

[580] Fur. Anth. D. 6,1,80; Gai. D. 6,1,36; Paul. D. 6,1,27; especialmente ilustrativo es Ulp. D. 6,1,9, donde se expresa el parecer de Pegaso, quien considera que sólo están legitimados pasivamente para soportar el ejercicio de la reivindicatio los que puedan ejercitar el interdicto uti possidetis o utrubi, pues, entre otros, ni el arrendatario, prestatario, depositario o poseedor de una cosa por razón de dote poseen. Por el contrario, Ulpiano considera que puede ser demandado cualquiera que esté en condiciones de restituir.

[581] Para una exposición comparativa tradicional de los sistemas registrales y la función respectiva de la inscripción, GORDILLO CAÑAS, A: "La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico: la publicidad registral como apariencia jurídica", ADC, 1994, 21-81. Para una aproximación al estudio comparado de sistemas registrales europeos, PAU PADRÓN, A.: La convergencia de los sistemas registrales, fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004.

[582]  "Ein" significa "uno", "-ig-" es un interfijo adjetivador y "-ung" un sufijo propio de los sustantivos femeninos, con lo que "Einigung" denotaría algo así como "la cualidad de lo único, la unicidad, el acuerdo". El acuerdo sobre la transmisión: "Übereinigung"; el acuerdo sobre la transmisión de la propiedad: "Eigen/tum/s/über/ein/ig/ung".

[583] § 929 BGB: Adquisición y pérdida de la propiedad de bienes muebles: "Para la transmisión de la propiedad de un bien mueble es preciso que el propietario entregue la cosa al adquirente y los dos convengan que la propiedad sea transmitida. Si el adquirente está en la posesión de la cosa, basta el consentimiento sobre la transmisión de la propiedad [traditio brevi manu]"

[584] § 873.1 BGB: Prescripciones generales acerca de los derechos sobre bienes inmuebles: "Para la transmisión de la propiedad de un bien inmueble, para gravar un bien inmueble con un derecho o para trasmitir o gravar tal derecho es preciso el consentimiento del legitimado para disponer y la contraparte sobre la constitución de la mutación jurídica y la inscripción de la mutación jurídica en el registro de la propiedad, siempre y cuando la ley no lo disponga de otra manera."

[585] El Código Civil griego de 1940 incorpora el sistema de transmisión abstracta de derechos sobre bienes inmuebles (KASER, Compraventa…, p. 37).

[586] No obstante, no es totalmente irrelevante la posición de quien ha celebrado válidamente un negocio jurídico. La doctrina se refiere a tales derechos, ocultos para la generalidad de los operadores económicos pero fruto de un acuerdo (Einigung) válido como un derecho expectante (Antwartschaftsrecht), susceptible de negociación (cfr. art. 1112 CC) pero en un grado previo (Vorstuffe) a un derecho verdaderamente "real" en la medida de que sólo puede hacerse valer frente a la contraparte y frente a quien excepcionalmente lo conozca o no pudiera haberlo desconocido sin burda negligencia.

[587] Resulta menos costoso para el titular del derecho darle publicidad que para tercero descubrir el derecho negociado prior in tempore por medios extrarregistrales. Por tanto, siéndole más accesible al titular del derecho eliminar tal "asimetría informativa", resulta eficiente tutelar al tercero en caso de que se materialice un conflicto que su contendiente estuvo en mejores condiciones de evitar ex ante.

[588] § 929 2º inciso BGB: "Si está el adquirente en posesión de la cosa, basta el acuerdo sobre la transmisión de la propiedad."

[589] § 930 BGB: Del constituto possessorio: "Estando el propietario en posesión de la cosa, puede sustituirse la entrega por el acuerdo de una relación jurídica en virtud de la cual obtenga el adquirente la posesión mediata".

[590] § 931 BGB: De la cesión de la acción reivindicatoria [Herausgabeanspruch=(lit.)Pretensión de restitución]: "Estando un tercero en posesión de la cosa, puede sustituirse la entrega por el hecho de que el propietario le ceda al adquirente la pretensión de la restitución de la cosa".

[591] No merece la pena detenernos en las múltiples inconsistencias que arrojan las endiabladamente complicadas disposiciones del BGB a este respecto. El propietario-poseedor mediato de una cosa (sea porque se le ha "entregado" por constituto possessorio o porque se le cedió la reivindicatio) no es un propietario que pueda imponer su derecho a seguir poseyendo (ius possessionis) en toda circunstancia -fundamental atribución del propietario ex § 985 BGB-, pues no queda excluida la protección del tercero de buena fe, circunstancia que, al no haber sido tenida en cuenta para definir el concepto de propiedad (§ 903 BGB) da lugar a una regulación con más excepciones que reglas. Las opiniones doctrinales se suceden y es frecuente encontrar posesiones huérfanas de apellido y acciones reivindicatorias que tienen, según se mire, una naturaleza real o de crédito. P.ej., mientras la acción de restitución susceptible de cesión ex § 931 BGB (Herausgabeanspruch) "es la pretensión de crédito que nace de una relación de mediación posesoria … si se da una tal relación", la acción del mismo nombre puesta a disposición del propietario en el § 985 BGB "es de una naturaleza real (dinglicher Natur) y "no es susceptible de cesión". Así, KROPHOLLER, J.: Studienkommentar BGB, 9. Auf., C.H. Beck, München, 2006, pp. 663 y 686 respectivamente.  

[592] Obedecen al sistema de transmisión causal, según KASER, La compraventa…, p. 30, los Códigos Civiles de, entre otros, Portugal, Rumanía, Bulgaria, Bolivia, Perú, Venezuela.

[593] MORALES MORENO aprecia una importante matización al principio de que la propiedad se transmita solo consenso en el sistema francés en JEREZ DELGADO, C: Tradición y registro, Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004, p. 22 (prólogo): "Aunque establece que la transmisión de los derechos reales se produce sólo por virtud del título (art. 711, 1138 Code), ha tenido que admitir el importante papel del sistema de publicidad posesorio o registral, según se trate de bienes muebles o inmuebles; y, en el caso de concurrencia de una pluralidad de títulos transmisivos provenientes del mismo sujeto, reconoce mejor derecho y atribuye la propiedad al adquirente que es puesto en posesión real de la cosa, si se trata de un inmueble (art. 1140 francés). Lo mismo ocurriría en el Proyecto de Código civil de 1851, basado también en el sistema de transmisión por título (arts. 548, 981, 982, 1396 Proyecto de 1851)."; KASER, La compraventa…, p. 31, trayendo a colación el régimen jurídico de la transmisión de la propiedad en el Derecho franco, nos habla de la "propiedad relativa" de quien presuntamente ha adquirido la propiedad solo consenso pero no la ha apuntadado a través de ningún mecanismo de publicidad: "En primer lugar influyeron sobre ella los dispersos Derechos germánicos, y sobre todo el franco. Estos trataban de modo distinto bienes muebles e inmuebles. Los inmuebles necesitaban dos actos para su transmisión: la sala y la investitura: la sala no es la  mera compraventa u otro negocio causal, sino que transmite la propiedad relativa; el adquirente se convierte en propietario en relación con el enajenante, pero no frente a tercero. Sólo la investidura le otroga una propiedad absoluta con efectos erga omnes…".

[594] D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 465, n.3: "Elstellionatus, (de stellio: "salamanquesa") abarca sin mucha precisión todo tipo de fraudes no sancionados de otro modo".

De haber llevado este sistema a sus últimas consecuencias se habría desembocado en un sistema tan caótico como el que muy seguramente regía en Roma a partir del S.V y el desarrollo de la institución del notariado como único sistema de publicidad, pues tan opaco resulta un sistema en el que la propiedad se "transmita" solo consensu como otro en el que sólo conste en un documento secreto.

[595] GORDILLO CAÑAS, A.: "La peculiaridad de nuestro sistema …", p. 48: "Ceñida a hacer inoponible al primero que inscribe cualquier acto de su causam dans no publicado, no le garantiza la titularidad del mismo. Respecto de ella sigue en vigor el principio nemo plus juiris…, o nemo dat… El adquirente que quiera asegurarse deberá intentar la comprobación de la cadena de titularidades que sustentaba la de su causante, y en todo caso -el registro no le habrá facilitado mucho su difícil empeño- esperar a la usucapión."

[596] "En el registro de la propiedad francés -o conservaduría- puede entrar una carta de amor con tal de que ponga "VENDO"". Así se bromeaba -muy pedagógicamente- acerca de la condición de tal registro en un congreso de registradores españoles ("Los sistemas de acreditación de la propiedad como instrumento de lucha contra la pobreza", Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Agosto, 2005). Valga lo mismo para el registro italiano con una ópera de Verdi.

[597] Tales "ciertos contratos" son los que "legalmente baste[n] para transferir el dominio…" (causa dominii), art. 1952 CC.

[598] Responden a este sistema de transmisión de derechos reales, según KASER, La compraventa…, pp. 38 y 39, el Código Civil austríaco de 1811, el húngaro, el viejo código holandés de 1809 "Wetboek Napoleón", que aunque íntegramente inspirado en el Código de Napoleón, se separó del mismo en este extremo, y la mayoría de los Códigos latinoamericanos, entre los que el autor cita el chileno, el ecuatoriano, el uruguayo, el argentino, el colombiano o el brasileño.

[599] En cuanto a la polisemia del término "entrega", valgan mutatis mutantis las apreciaciones apuntadas al BGB.

El art. 1462 I CC se refiere a la entrega en sentido propio (poner en"poder" -aclaración necesaria en cuanto el término que le sigue -posesión- se ha quedado sin significado); el anfibológico art. 1462 II CC contempla la cláusula medieval de constituto possessorio –"el otorgamiento de ésta [la escritura] equivaldrá a la entrega" a la vez que deja la cuestión de la transmisión a la voluntad de las partes -"si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario"-; el art. 1463 CC alude formas adicionales de entregar bienes muebles (entrega de llaves, conformidad, o traditio brevi manu). El art. 1464 CC no merece comentario, pues "es evidente que las cosas incorporales no son susceptibles de entrega" (Gai. 2,28). 

[600] Siendo el objeto la cosa entregada y la causa, alguna de las cinco que con carácter de numerus apertus enunciaron los romanos. El consentimiento -que ha de recaer sobre el objeto y la causa (art. 1262 CC)- se entiende implícito en el acto de entregar y recibir la cosa.

[601] Gai. 4,4.

[602] De ahí que no fuera incorrecto considerarlo un verdadero negocio jurídico, al menos si se entiende por éste un complejo negocial formado, al menos, por una declaración de voluntad" (mindestens eine Willenserklärung), siendo la declaración de voluntad es la manifestación de un estado volitivo enderezado a lograr un efecto jurídico. Recoge esta concepción DE CASTRO, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985 (reimpresión, 2002), pp. 25-26.

[603] Art. 1953 CC: "el título para la prescripción ha de ser verdadero y válido". Ya vimos que el título o causa se refiere a la posesión -en este caso a la possessio civilis-, no a la prescripción.

[604] KASER/KNÜTEL, Römisches Privatrecht, p. 204; sobre la influencia griega, Gai. 3,134, quien refiere como ejemplos de contratos literales al chirografis y al syngrafis, si bien sólo frecuentes entre peregrinus.

[605] Dioc. CJ. 3,32,10: "..aún sin la presentación de escrituras puede probarse por otros medios"; CJ. 3,32,19: "Los demás indicios, que no se rechazan por el derecho, no hacen menos fé para la prueba que los instrumentos…". A la consolidacion de esta tendencia no empece, sin embargo, que se siga aduciendo la regla clásica de que el dominio se transfiere por la entrega: CJ. 3,32,12 ("el esclavo que entregaste y cuyo dominio transferirte de este modo –et eo modo-") o CJ 3,32,15 –cfr. 1473 CC- de donde se infiere que la entrega de las escrituras como subrogado de la entrega del esclavo era ya una práctica habitual.

Es presumible, por otra parte, que para negocios transmisivos no escriturados se aplicaran las reglas clásicas de determinar al poseedor ad interdicta -legitimado pasivo- y dilucidar después la cuestión de la propiedad: CJ. 3,32,13: "Es corriente en derecho, que, habiéndose suscitado cuestión sobre los esclavos, se juzque pirmeramente, exhibidos los esclavos, de la posesió, y que solamente después se decida por el mismo juez la cuestión de la propiedad". GARCÍA DEL CORRAL traduce "proprietatis causa" por "la cuestión de la propiedad", perdiéndose el importante matiz de que la causa [dominii] es el titulus, que ha de ser alegado por el demandante

[606] Si bien admiten, obviamente, pruebas en contrario, pues además era frecuente el fraude, como se desprende de una constitución de Justiniano (LXXVI) promulgada para garantizar la seguridad y fe de los documentos.

[607] Sobre la necesidad de pagar el precio bajo el Derecho Justinianeo, supra, II,2,4.

[608] Las fórmulas y sus interpretaciones han sido tomadas de GIMENEZ ROIG, "Venta del propietario no poseedor …, p. 292.

[609] Gai. 2.62=Inst. 2,8,pr. ["Sucede algunas veces que el que es dueño no tiene la potestad de enajenar una cosa, y el que no lo es , sí"]  no contemplan una adquisición a non domino, sino el caso de venta por parte de la mujer o el pupilo (que necesita la auctoritas del tutor) y el frecuente supuesto de la venta de cosa ajena. Como ejemplo representativo de oponibilidad de lo contratado prior in tempore, Scev. D. 20,1,31; Un caso excepcional de protección del tercero de buena fe -al que no se opone un gravamen que desconocía- encontramos en Afric. D. 20,4,9,3: "pero esto es así, si de buena fe recibió el marido en dote el predio estimado, esto es, si ignoró, que estaba obligado a Mevio".

[610] Se aprecia, por tanto, que la tradicional distinción entre una función ad probationem y ad sustantiam/solemnitatem del otorgamiento de la escritura no es tan nítida. El otorgamiento de la escritura es en cierta manera una solemnidad constitutiva de la propiedad precisamente porque la constancia documental de los negocios prueba el tracto sucesivo.

[611] Inst. 4,15,8: "Es superfluo decir hoy nada sobre los trámites y la antigua resolución de los interdictos. Porque cuando se juzga en jurisdicción extraordinaria, (y tales son hoy todos los juicios), no es necesario que se pronuncie interdicto, sino que se juzga sin interdictos, lo mismo que si se hubiese dado una acción util por causa de interdicto."

[612] Uno de las muchas identificaciones que encontramos entre el concepto de propiedad y el derecho a tener una cosa con carácter perpetuo la encontramos en Inst. 3,24,3, donde se discute si un contrato de arrendamiento por el que se le concede al arrendatario el uso perpetuo de la cosa no será más bien un contrato de compraventa. Finalmente el emperador Zenón zanja la cuestión atribuyéndole al contrato la naturaleza sui generis de "enfiteusis".

[613] MéNDEZ GONZALEZ entiende que existen tres modelos en cuanto al alcance de los efectos jurídicos de los registros. GÓMEZ MATOS, El registro de bienes muebles, Aranzadi, 2005, p. 103, añade una cuarta categoría.

De acuerdo con la clasificación del primero, "En primer lugar, los de mera publicidad -también denominados de recording o private conveyancing systems-, sin más efectos que los meramente publicadores […] En segundo lugar, los sistemas de mera inoponibilidad frente a tercero de los tútulos no inscritos -también conocidos con el nombre de registros de documentos o "deeds systems"– por cuanto no garantizan quién sea el legítimo propietario […] y en consecuencia , no eliminan la necesidad de recurrir, bien a procedimientos judiciales previos a la adquisición, bien al seguro privado […] En tercer lugar, los sistemas registrales de fe pública -también conocidos como registers of titles-, así denominados porque la inscripción produce, junto con otros, un efecto fundamental, denominado, precisamente de fe pública registral."

En cuanto a los cuatro niveles que identifica el autor estudioso del tan problemático como necesario registro de bienes muebles: "el primero equivale a un simple anuncio o noticia. La de segundo grado es cuando vale como un medio de prueba. En tercer lugar se habla de eficacia legitimadora cuando la publicidad se hace equivaler a los terceros de buena fe a la realidad jurídica, de tal manera que los terceros pueden actuar confiando en que la situación publicada es para ellos inimpugnable. En este plano se sitúa a la publicidad que proporciona la posesión y a la publicidad registral inmobiliaria. En último grado se la convierte en un requisito del acto o del negocio jurídico, caso en el que se tiene la publicidad constitutiva." Creemos que la clasificación propuesta por MéNDEZ GONZÁLEZ resulta más nítida. De hecho, pensamos que la clasificación cuatrimembre de GÓMEZ MATOS mezcla diferentes criterios al hacer referencia a la función probatoria y al adentrase en el oscurro terreno del carácter constitutivo o declarativo de las inscripciones, algo ajeno al criterio clasificatorio de atender al papel de la publicidad frente a terceros y que complica mucho las cosas.

[614] De todos es sabido, por ejemplo, que no existe el concepto de "derecho real" en Roma, sino acciones in rem (Gai. 4,3) o in personam (Gai. 4,2), de lo que, además, en modo alguno cabe extraer la distinción que hoy se predica de los derechos, pues se da la paradoja de que la condictio, que nace del contrato o del delito (Gai. 4,2) y no es por tanto una actio in rem (Gai. 4,5) es más apta que la misma reivindicatio para recuperar la cosa. Por otra parte, que ambos remedios procesales "persiguen" la cosa viene explicítamente aludido en Gai. 4,8.

[615] Sobre la definición del derecho de propiedad, infra, IV,3,3.

[616] Obviamente, tal definición es susceptible de matización. Ningún derecho se hace valer frente a todos en toda circunstancia. Piénsese en un inmueble sucesivamente gravado por diferentes acreedores hipotecarios, donde los acreedores posteriores en rango no podrán oponer su derecho a los primeros, a pesar de ostentar un "derecho real". El caso del concurso de acreedores es paradigmático de la necesidad de diseñar ad hoc una redistribución de recursos y flujos financieros con vistas a una satisfacción global de los acreedores, lo cual puede pasar perfectamente por la flexibilización del régimen de ciertos "derechos reales" (p.ej., artículo 56 LC), si se entiende que su postergación temporal permitirá generar valor para una mayor satisfacción del resto y la compensación del postergado.

[617] Como ejemplo de la opacidad del sistema romanista valga la oposición de una escritura del S.XVII referida a un censo consignativo: "que el derecho de executar por las rrentas de este censo no pueda prescrivir ni prescriba aunque pasen diez veinte e treinta quarenta cinquenta y más años que no se aia pedido execución en los dichos vienes ni en sus tenedores y poseedores". Habida cuenta de la pobre publicidad que provee la escritura notarial, la eventual reclamación del censualista contra el tercer poseedor resultaría del todo imprevisible. Citado por FIESTAS LOZA, A.: "El censo consignativo en la Castilla del antiguo régimen", en Historia de la propiedad en España. Siglos XV-XX, (Coord.: DE DIOS,S./INFANTE,J./ROBLEDO,R./TORIJANO,E.), Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España, Madrid, 1999, p. 188.

[618] Por ejemplo, el derecho de adquisición preferente del arrendatario (art. 25 LAU), o el derecho de las comunidades de vecinos a cobrar las cuotas impagadas correspondientes a la anualidad en la que tenga lugar la adquisición y al año inmediatamente anterior con cargo al inmueble (art. 9.1. e) II LPH).

[619] "Auténticos", en cautas palabras de DÍEZ-PICAZO, L: "Autonomía privada…", p. 299: "En materia de derechos reales inmobiliarios puede decirse que un negocio constitutivo de un derecho real, al que no se le haya dotado de la necesaria publicidad, y en particular de la inscripción en el Registro, en relación con los terceros de buena fe, no alcanza plena efectividad y, por consiguiente, en alguna medida no llega a ser un auténtico derecho real."; en el marco de la ONU, el grupo de trabajo VI de la UNCITRAL (documento A/CN.9/543, pfo. 42) adoptó este punto de vista: "Se convino también en que se revisara la recomendación del párrafo 75 de modo que dispusiera que para la constitución de garantías reales sin desplazamiento era suficiente un acuerdo, mientras que los actos de publicidad determinarían la eficacia de una garantía real frente a terceros."

[620] Quizá no se pueda exigir al causante del daño la misma prestación –in natura– que por dolo o negligencia ha frustrado, pero sí en todo caso el equivalente pecuniario.

[621] El hecho de que la inscripción es presupuesto de la oponibilidad y no de la validez del derecho negociado se extrae -además de la general previsión del  artículo 1280, 2º y 5º CC- del artículo 15 RH, referido al derecho de retorno del arrendatario: "Los inquilinos y arrendatarios que tegan derecho de retorno al piso o local arrendado, ya sea por disposición legal o por convenio con el arrendador, podrán hacerlo constar en el Registro de la Propiedad … Sin esta constancia no perjudicará a terceros adquirentes el expresado derecho."; en el mismo sentido, artículo 16 RH: "… Los títulos públicos en que se estableza dicho derecho de superficie…".

[622] GORDILLO CAÑAS, "La peculiaridad …", p. 72.

[623] Interpretación que, obviamente, se divide y subdivide ad infinitum por los múltiples significados que se le atribuyen al término y por las malinterpretaciones que ello propicia.

[624] Adoptan este parecer, entre otros, RODRÍGUEZ OTERO.L.: "Notas sobre la inscripción virtualmente constitutiva", RCDI, 1996, p. 1551: "Si el verus dominus -que no inscribió- conserva el derecho o es titular del mismo hasta el momento de la inscripción del adquirente posterior, es de una lógica rigurosa pensar que esa inscripción es la que determina la adquisición de tal adquirente posterior y la pérdida de su derecho por el verus dominus. Y con ello viene a resultar que el Registro interviene como factor o elemento, unido a otros, para que la modificación (jurídico-real) … se produzca"; JEREZ DELGADO, C.: Hacia la inscripción constitutiva, Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2001, p. 77: "señala Oliver que la base 20 -dedicada a las reglas generales en materia de contratos-, disponía que se partiera de la distinción entre el título y los modos de adquirir, entre los cuales -exigía- ha de incluirse la inscripción para los inmuebles."; PAU PEDRÓN, A.: "Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales", RCDI, 1994, p. 2204: " El ámbito de la inscripción constitutiva ha de coincidir con el ámbito actual de la tradición respecto de los inmuebles … Pero la inscripción constitutiva no es una variedad de tradición, sino un sustitutivo de la tradición.".