La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 13)

[189] Niega la inmediación en el derecho de opción, DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, op. cit.[114], pág. 102: "Es evidente que el derecho de opción de compra inscrito posee una eficacia mucho mayor y que es eficaz contra u oponible frente a los terceros adquirentes, pero ello por sí solo no determina una modificación de la naturaleza del derecho en sí mismo considerado. El derecho de opción no confiere un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino simplemente la facultad de decidir su adquisición, y en consecuencia no puede ser considerado como un derecho real." Compartimos el parecer del autor de que en la opción se encuentra ausente la inmediación. Ya habíamos visto que DÍEZ-PICAZO negaba la inmediación en la hipoteca y, en buena lógica, habría de negarla así mismo en la opción, pues es clara la similitud que existe entre las facultades que ambos derechos atribuyen a sus titulares, y que en ningún caso se ejercen directa e inmediatamente por ellos mismos. Las facultades que la hipoteca u opción otorgan consisten en poder instar la celebración forzosa de una compraventa. Incluso podría configurarse un derecho de opción de tal manera que sus efectos se confundieran con los de la hipoteca, por ejemplo, condicionando la compra de un bien inmueble del deudor al impago del crédito y fijando el precio del ejercicio de la opción en la diferencia entre el bien de mercado y el monto al que ascienda la deuda, pues a fin de cuentas, en la muchas ejecuciones hipotecarias es el propio acreedor quien remata el bien en la subasta. En cualquier caso, en el ejercicio de estas facultades no se reconoce una inmediación como la que ejerce sobre la cosa quien muele grano en un molino ajeno o quien percibe frutos de una cosa para cubrir sus necesidades o de su familia (art. 524 ), porque tanto el optante como el acreedor hipotecario necesitan de la intervención de terceras personas para la satisfacción de su interés. Ya demostramos en la pág. 67 que cesa la inmediación cuando se recurre a los tribunales para la satisfacción del interés.

[190] El argumento clásico y formalista que se aduce en contra de la inmediación del arrendatario sobre la cosa puede verse en CASTÁN, Derecho Civil, op. cit.[11], pág. 165, quien niega que el arrendatario ejerza las facultades de su derecho directa e inmediatamente sobre la cosa: "La relación inmediata y directa de la persona con la cosa, que caracteriza al derecho real, no la encontramos en el arrendamiento tal como lo regula el Código español. Según el art. 1554, núm. 3º, el arrendador está obligado a "mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato". Lejos de resplandecer aquí un derecho independiente o autónomo sobre la cosa, se ve una simple relación indirecta, que precisa la intermediación del arrendador, quien proporciona al arrendatario el goce de la cosa y le mantiene en el mismo durante todo el tiempo de duración del contrato". En contra, desmarcándose de las formalidades y atendiendo a la sustancia, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, op. cit.[114], pág. 101: "Las cosas no se desarrollan así. El arrendatario es un poseedor de la cosa arrendada y tiene sobre ella un poder directo e inmediato. Es quien utiliza la cosa conforme a su destino y quien extrae de ella sus utilidades y frutos". Es esta consideración la que nosotros consideramos acertada, porque el concepto de inmediación hay que entenderlo como una relación de hecho con la cosa, que permite a su titular ejercer por sí mismo las facultades en que su derecho consiste.

Incluso desde una interpretación tan formalista del art. 1554 puede llegarse a conclusiones diferentes de las de CASTÁN, porque cuando tal artículo se refiere al deber que pesa sobre el arrendador de "mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato" puede interpretarse perfectamente que quien ejerce el goce pacífico es el arrendatario y que el arrendador viene obligado, precisamente, a proteger frente a terceros ese poder directo e inmediato que el arrendatario ejerce sobre su cosa.

Las perturbaciones contra las que el propietario debe reaccionar en beneficio de su contraparte pueden ser de hecho o de derecho. En relación con las primeras, la posesión de la que disfruta el arrendatario le facultaría por sí sola para ejercitar la tutela sumaria de la posesión sin la colaboración de su arrendador, pues cualquiera que lleve en la posesión de la cosa más de un año puede repeler una usurpación forzosa de un tercero a pesar de que éste tuviera una pretensión legítima a poseerla (art. 446) [el ordenamiento jurídico veta el ejercicio de la fuerza incluso a quien tiene razón]. No es necesaria en este caso la colaboración de la contraparte para mantener la posesión pacífica de la cosa, en la que, sin duda, seguirá ejercitando las facultades que el título de arrendamiento le confieren hasta que un tercero con un supuesto mejor derecho le venza en un juicio de fondo. Es precisamente en estos casos, en las perturbaciones de derecho, en las que sí necesita la colaboración del arrendador, que deberá defenderle respecto de las pretensiones contradictorias con el arrendamiento que ejercite algún tercero -por ejemplo, alguien que alegue tener un derecho de superficie sobre el fundo-. Pero el hecho de que necesite la asistencia del arrendador para hacer valer su derecho frente a terceros no significa que el arrendador ejerza en ese supuesto la inmediación o que el arrendatario no la haya ejercido por sí mismo. Esto equivaldría a decir que el propietario de un fundo no inscrito no ejerce por sí mismo la inmediación porque necesita recurrir a su vendedor en los juicios por evicción; no en vano, el vendedor también está obligado, al igual que el arrendador, a mantener al comprador en el goce pacífico de la cosa (art. 1474); un antecedente histórico muy fiable de esta regla puede encontrarse en Gai. D,21,2,49: "Si al comprador se le pidiera el usufructo, debe denunciarlo [rectius, notificarlo] al vendedor, lo mismo que aquel a quien se reclama una parte."

A mayor abundamiento, decir, tal y como recordaba VILLARES PICÓ [nota 167], que el arrendatario puede incluso defenderse de las perturbaciones de derecho con la acción real hipotecaria (art. 41 LH), que le permite oponer su derecho a los que hubieran adquirido derechos del propietario con posterioridad (pues debieron conocer el arrendamiento a través de la certificación registral), a los titulares de derechos adquiridos con anterioridad y no inscritos [pues al arrendatario no le resulta oponible lo no inscrito (art. 38 LH)] e incluso -durante los cinco primeros años- a los titulares de derechos adquiridos con anterioridad e inscritos, pues ya hemos visto que la ley -excepcionando la lógica de la preferencia basada en la publicidad- otorga ese privilegio a los arrendamientos no inscritos.

[191] La facultad de poder ejercitar autónomamente un interdicto -ahora tutela sumaria de la posesión- no tiene que ver con la inmediación, pues ésta se define como el ejercicio autónomo de las facultades en las que el derecho consiste y a estos efectos resulta irrelevante que el arrendatario tenga interdictos o haya de recurrir al propietario para recuperar la cosa, pues en cualquiera de los dos casos se necesita acudir al Estado para seguir disfrutando de la cosa, y como hemos visto, no tutela su derecho por sí mismo quien ejercita un interdicto. Pero aun así, si por vía de hipótesis la titularidad de los interdictos fuera un factor a tener en cuenta, veríamos que las razones últimas en las que descansa la atribución de tal titularidad al usufructuario son bastante arbitrarias: fundamentalmente, se considera que el usufructuario cuasi-posee a pesar de no cumplir con el necesario requisito del animus sibi habendi para poder ser considerado un poseedor con derecho a interdictos. No obstante, se le otorga excepcionalmente esta facultad porque "puede suceder que el usufructuario no se halla en estado de invocar, por su contrato, la protección del propietario". SAVIGNY, M.F.C.: Tratado de la posesión, Comares, 2005, págs.81-82, enuncia a continuación las razones por las cuales el usufructuario puede verse privado de la asistencia del propietario, algunas de ellas extrapolables también a la situación del arrendatario, que no se entiende por qué no tendría, por las mismas razones, su quasi possessio. SAVIGNY aduce que la acción del usufructuario es in rem, algo que más bien abonaría lo contrario. 

[192] En palabras de SÁNCHEZ ROMÁN, citado por CASTÁN, Derecho Civil, op. cit.[11], pág. 560.

[193] CASTÁN, Derecho Civil, op.cit.[11], pág.561: "Además de los caracteres de contrato real y unilateral, propios de todo préstamo, distingue al comodato su índole gratuita. El Código lo reconoce así en el párrafo segundo del art. 1.740 y en el 1.741; según este último, "si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato". Habría, en efecto, en tal caso un arrendamiento de cosa."

[194] El precario no está regulado autónomamente, sino como una desnturalización del comodato, en el art. 1750 : "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que habría de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad."

[195] Matiza CASTÁN, Derecho Civil, op.cit.[11], pág. 563, que "modernamente la jurisprudencia tiene del precario una acepción extensa, muy distinta de su sentido estricto romano, pues ha ampliado los casos de precario a todos aquéllos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello."

[196] IGLESIAS, Derecho Romano…, op.cit.[112], pág. 221: "Posible es, en fin, que una persona sea titular de una servidumbre de paso -derecho real-, pero puede ocurrir también que la facultad de pasar por el fundo vecino se deba a un simple contrato celebrado con su propietario." No cabe duda de que, si se construye como un derecho real, se le da más estabilidad y seguridad al titular, puesto que el derecho perdura a pesar del cambio de titularidad de la finca, pero la facultad económica que se ejercita sobre la cosa es la misma en ambos casos: pasar por una finca ajena. De hecho, desde el exterior no podría distinguirse si el vínculo entre los propietarios de los predios es real o de crédito. Sobre esta idea también DIEZ-PICAZO, Autonomía privada, op.cit., pág. 281: "Por último, hay que señalar que una de las causas que dificualta la solución de nuestro problema consiste en que las mismas funciones económicas y los mismos intentos empíricos que pueden lograrse a través de los derechos reales, pueden conseguirse por medio de relaciones jurídico obligarorias. Ello es especialmente claro en materia de servidumbres y lo es igualmente en lo que se refiere a los demás derechos de uso y disfrute. Piénsese que se puede otorgar a otro un derecho real de usufructo, pero que se puede pactar también una relación jurídico-obligatoria por virtud de la cual le deban ser atribuidos a una persona los frutos y los rendimientos que una cosa produzca."

[197] Si está registrado el derecho de servidumbre, se opondrá a terceros en todo caso, pues debieron conocerlo; si no está registrado, no habrá más remedio que aplicar "el derecho antiguo" (art. 1473 para inmuebles y 464 para muebles) y distinguir, por tanto, entre la buena o la mala fe del tercero -desconocimiento o conocimiento de la servidumbre, respectivamente-. Si está de mala fe, se le opone en todo caso. Si está de buena fe, se le opondrá si seguimos la interpretación romanista -prior in tempore, potior in iure-. De acuerdo con la interpretación germanista, al adquirente de un fundo que ignora la existencia de una servidumbre, ésta no se le opondría.

[198] En la doctrina alemana no parece ser un rasgo definitorio de los derechos reales. SCHWAB, K.H./PRÜTTING, H.: Sachenrecht, 32. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 2006, pág. 7, sólo se definen los derechos reales por su oponibilidad erga omnes: "Los derechos reales se hacen efectivos frente a cualquiera, se caracterizan, por lo tanto, por un absoluto señorío del legitimado. Por ello se encuentran en clara contraposición frente a los llamados derechos relativos, esto es, con las pretensiones frente a una persona determinada, como acostumbra a suceder en el Derecho de obligaciones". Puede observarse cómo cuando se refieren a la situación de "señorío absoluto" es para identificarla con la posibilidad hacer valer el derecho erga omnes.

[199] LALAGUNA, E.: "Los créditos hipotecarios", en Estudios en homenaje al profesor De Castro, tomo II, Tecnos, Madrid, 1976, pág. 103, considera acertadamente que para llegar a la definición de inmediación sólo se han tenido en cuenta algunos derechos, por lo que la definición resultante ha de ser necesariamente incompleta: "Es un modo de proceder que delata la insuficiencia del planteamiento metodológico adecuado para definir qué derechos son reales. Establecer como un postulado que la nota de inmediación es una característica de los derechos reales, pero precisamente sólo de aquellos que implican posesión y goce de la cosa, nos está indicando que tal característica, así establecida, no es válida para determinar el contenido del derecho real de hipoteca…. cuando para establecer esta característica, como una conclusión lógica del análisis de ciertos derechos reales, se ha excluido previamente del campo de observación al que se limita ese análisis el derecho real de hipoteca." En este capítulo del artículo LALAGUNA redefine el concepto de inmediación para demostrar que en la hipoteca hay una inmediación actual, y no meramente condicionada al incumplimiento de la obligación garantizada. Cierto que en este último supuesto la inmediación de la hipoteca sobre la cosa gravada se manifiesta de forma palmaria, pero ello no obsta para que este elemento también esté presente en la fase de pendencia, pues la mera presencia de ese gravamen resta valor económico al bien gravado en el mismo grado en que disminuyó el patrimonio del acreditante al conceder el crédito que se garantiza. No cabe duda de que cualquier persona pagaría menos por ese bien gravado o incluso no lo adquiriría en ningún caso, lo cual demuestra que el poder directo que el acreedor hipotecario ejerce sobre la cosa, lejos de estar condicionado, limita desde su inscripción las facultades del propietario sobre la cosa, especialmente la facultad de enajenarlo. Este poder también trasluce en las acciones por deterioro o devastación.

No obstante, a pesar de la definitiva crítica de LALAGUNA a la concepción tradicional de inmediación basándose en su inaplicabilidad al derecho real de hipoteca, el autor no da sino directrices muy vagas para hallar un concepto absoluto de inmediación. De hecho, según creemos aquí, no es posible encontrar tal concepto omnicomprensivo, pues teniendo en cuenta la diversidad de derechos a los que se ha estimado conveniente dar naturaleza real y la diversidad de contenidos o utilidades que brindan a su titular, tal concepto iba a resultar tan amplio que muchos derechos de crédito podrían subsumirse también en la definición. Por todo esto resulta preferible la tesis de GIORGIANNI, "Los derechos reales" op. cit.[141], pág. 12, que abandona la búsqueda de la inmediación en la hipoteca por la imposibilidad de encontrar en ella una inmediación que no resultara artificial. Y no sólo por esto, sino también porque, en caso de encontrar tal inmediación a favor del acreedor hipotecario, ¿quién la negaría a favor del acreedor ordinario que ejecuta un bien inmueble? El autor expone en la primera parte de su artículo las críticas a la tradicional teoría diferenciadora de los derechos reales y de crédito con una claridad pasmosa. En cuanto al rasgo de la inmediación en la hipoteca, señala lo siguiente: " Se dice … que en la hipoteca la inmediatividad del poder del titular consiste en la posibilidad que tiene el acreedor hipotecario de ejercitar un derecho sobre la cosa sin necesidad de la cooperación del deudor. Sin embargo, la moderna doctrina, más sagaz, no ha dejado de poner de relieve que así entendida la inmediatividad del poder del acreedor hipotecario, resulta un concepto evanescente, y por otra parte, que , bien vistas las cosas, no puede considerarse como una característica exclusiva del poder del acreedor hipotecario comparado con el poder de los demás acreedores".

[200] Es la apreciación que puede hacérsele a la definición de MIQUEL GONZÁLEZ, Voz "derecho real", op.cit.[111], pág. 2367: "La relación inmediata y directa con la cosa, que no significa poder del titular de actuar por sí mismo sobre la cosa, sino que quiere decir que toma a la cosa como objeto inmediatamente sin que dependa de la relación del titular con otra persona ni de la pertenencia de la cosa al patrimonio de un sujeto determinado"[nuestro énfasis]. Nótese que el autor no exige -y así lo recalca expresamente- que el titular pueda actuar por sí mismo sobre la cosa. De esta manera evita la tradicional crítica que niega la inmediación en derechos reales no aparentes como la hipoteca, la servidumbre negativa o la opción, en las que resulta evidente que no hay relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que éste se proyecta. El autor cambia entonces de paradigma y enuncia dos nuevos rasgos de un concepto más amplio de inmediación:

i) tomar la cosa como objeto inmediatamente con independencia de la relación del titular con otra persona.

ii) tomar la cosa como objeto inmediatamente con independencia de la pertenencia de la misma al patrimonio de un sujeto determinado

Empezaremos centrando nuestra atención en este segundo elemento, porque resulta evidente que la definición que el autor ha dado de este rasgo de la inmediación es exactamente la definición de lo que se entiende por oponibilidad o, mejor, efectos erga omnes. ésta siempre se ha definido como la posibilidad de ejercer la facultades que el derecho otorga sobre la cosa independientemente de quién sea su titular. Por ejemplo, tanto el acreedor hipotecario como un titular del derecho de opción -si ambos derechos están inscritos- tienen la facultad de instar la venta forzosa de una cosa ajena "con independencia del patrimonio en el que ésta estuviera", pero esto no es un rasgo de la inmediación, sino precisamente, el rasgo de la oponibilidad erga omnes.

En el primero de los elementos se pone más el acento en la idea de la satisfacción autónoma con independencia de la relación del titular con otra persona, esto es, sin que jurídicamente alguien venga obligado a observar una determinada prestación para satisfacer su interés. A este planteamiento corresponde hacer la siguiente apreciación, que quizá pueda resultar un tanto purista, pero no por ello menos cierta:

Ya hemos señalado con anterioridad que, incluso en los casos en los que concurre la inmediación en su sentido estricto, el titular del derecho no satisface autónomamente su interés, sino también en la medida en la que los terceros cumplan su obligación de abstenerse de lesionar tal interés. Obligación que nosotros hemos definido como de orden civil (sin perjuicio de que otras ramas del ordenamiento también consideren tal lesión como el presupuesto de hecho de sus respectivas consecuencias jurídicas). Por tanto, no creemos que, en puridad, y menos en sociedad, alguien tome una cosa por objeto con independencia de las relaciones con otros. De hecho, desde que a ese supuesto poder unitario se le denomina "derecho", ya se está aludiendo implícitamente a que existe una obligación -en este caso pasiva y universal-, pues no se concibe un concepto sin el otro. Trayendo a  colación el ejemplo de DEMOGUE, el prototipo de propietario de acuerdo con esta definición sería el de Robinson en su isla.

[201] Tradicionalmente se ha diferenciado entre derechos reales limitados y absolutos. El único derecho real absoluto es el de propiedad, que se identifica con la cosa misma y sólo desaparece en caso de que la cosa sobre la que se circunscribe también lo haga, puesto que incluso en el evento de que estuviera asegurada sólo se tiene un derecho de crédito a la indemnización (VALLET, Estudios sobre garantías reales…,op.cit.[183], pág. 351).  No depende, pues, de las vicisitudes que afecten a otros derechos. En cambio, los derechos reales limitados, como derechos que afectan a otros derechos, sí sufren las vicisitudes por las que atraviesen estos derechos que les sirven de base. Así, la hipoteca del usufructo se extingue si se extingue el usufructo, o la del derecho de retracto se extingue con la extinción del retracto. Por eso se dice que estos derechos recaen siempre sobre cosa ajena -si lo hicieran sobre cosa propia, se extinguirían por consolidación-, aunque resulta más preciso decir que recaen sobre un derecho ajeno, pues sólo recaerán sobre cosa ajena en caso de que afecten directamente a la propiedad de otro.

[202] Es típico de los estudiosos estadounidenses referirse a los derechos reales como a un interés sobre un derecho: Así, por ejemplo, MERRILL, T.W./SMITH, H.E.: "Optimal standarization in the law of property: The numerus clausus Principle", The Yale Law Journal, Vol. 110, 1, 2000, pág. 17, que abren un apartado rubricado precisamente como "interests in personal property", que puede traducirse como "derechos reales sobre bienes muebles".

[203] Me refiero aquí a derechos reales y de crédito concebidos en toda su pureza y representando cada uno de ellos un extremo de todo el espectro de derechos más o menos oponibles que podamos concebir. Así, desde este punto de vista, el derecho real más puro sería aquél que fuera oponible erga omnes sin excepción, y el homólogo de crédito, el que sólo fuera oponible a la contraparte.

[204] La identificación entre el concepto de derecho real con su oponibilidad erga omnes aparece también en la jurisprudencia, por ejemplo, de la STS de 4 de Junio de 1964, que se refiere a los elementos que ha de reunir una servidumbre personal (art. 531 ) para poder ser considerada como un derecho real de servidumbre: "el establecimiento de una servidumbre personal, a virtud del título constitutivo por negocio jurídico contractual, precisa, en cuanto se refiere al elemento real u objeto de la misma: 1.° Que se fije concretamente en qué consista el gravamen que ha de soportar el predio sirviente, conforme a la naturaleza jurídica de la servidumbre … 2° Que para la efectividad del gravamen limitativo del dominio se establezca de manera clara e indiscutible, en armonía con lo que es y significa el derecho real [mi énfasis], una acción erga omnes que potencialmente, desde el principio, y actualizando esa facultad potencial según lo aconsejen o requieran las vicisitudes que puedan oponerse a aquella efectividad, permitan accionar frente a cuantos obstaculicen esa facultad de goce de aprovechamiento parcial que constituya el contenido de la servidumbre por la propia virtualidad del título creador … accionando directamente contra éste y todos sus sucesores en la propiedad del fundo sirviente, así como frente a cuantos, de hecho o de derecho, desarrollen alguna actividad obstativa al aprovechamiento establecido, con esa trascendencia real, de lo que se sigue que no puede ser bastante a producir tal efecto el hecho de que en un contrato se obligue personalmente una de las partes a respetar una modalidad de uso anteriormente establecida, en cuanto a todo o parte de la finca que se transfiere, aun cuando extienda esa obligación a sus herederos, causahabientes y sucesores, lo que, al no afectar directa o inmediatamente la cosa a la finalidad perseguida, carece de eficacia como derecho real, ya que no puede extravasar lo estipulado los límites que respecto a los elementos personales establece en sus efectos el texto el párrafo 1 del artículo 1257 del CC".

Creemos que la sentencia describe perfectamente los rasgos de los derechos reales en el segundo punto que se enumera, pero yerra a la hora de identificar el fundamento de esa oponibilidad erga omnes que tan bien destaca como el más saliente de sus elementos. El fundamento que el alto tribunal parece encontrar a la oponibilidad de los derechos reales reside es que éstos afectan directa o indirectamente la cosa. Así, se dice en la sentencia: "lo que, al no afectar directa o [quizá debiera decir "e"] inmediatamente la cosa a la finalidad perseguida, carece de eficacia como derecho real, ya que no puede extravasar … el párrafo 1 del artículo 1257 del CC". Evidentemente, resulta demasiado formalista -amén de no explicar la razón última- decir que un determinado derecho carece de eficacia real porque no afecta directa o inmediatamente a la cosa. A nuestro juicio, decir esto es incurrir en una tautología. Como tendremos ocasión de señalar, el fundamento de la oponibilidad erga omnes de los derechos es de carácter extrajurídico.

[205] No tiene interés científico decir que la inmediación en la propiedad consiste en gozar y disfrutar de la cosa con carácter tendencialmente perpetuo; en el arrendamiento, en el uso y disfrute por un periodo tasado contra el pago de una renta; en la opción, la adquisición de un bien por un precio determinado y en un momento acordado, etc, porque de esta manera no llegamos a una concepción genérica que clasifique derechos atendiendo a una característica común.

[206] Así lo entiende MIQUEL, voz "Derecho Real", op.cit.[111], pág. 2367.

[207] Así, la opción de compra inscrita se le opone al acreedor hipotecario porque cuando el optante constituyó su derecho la cosa estaría libre de cargas, y resultaría frustrante para el optante -y a la vez perjudicial para la seguridad jurídica y el tráfico económico- que se le obligara a respetar una hipoteca que no estaba constituida como derecho real en el momento en que aquél contrató su derecho, por muy real que se diga que la hipoteca es-. De haber estado la hipoteca constituida con anterioridad, el optante habría fijado el precio de la eventual adquisición del bien teniendo en cuenta el gravamen que debería respetar (habría fijado el precio de ejercicio de la opción en 200000 euros).

[208] La absolutividad equivale al ius prioritatis, pues cuando un derecho se opone frente a todos es  necesariamente un derecho prioritario frente a los derechos de quienes sufren la postergación.

[209] Ya hemos demostrado que los derechos no se ejercen sobre las cosas, sino sobre las personas. Si da la sensación de que el derecho persigue a la cosa es porque éste se opone frente a todos los que tengan un derecho sobre la cosa, ya sea éste el propietario de la misma o los eventuales titulares de derechos contradictorios.

[210] Considera la publicidad como requisito de la oponibilidad, entre otros, MIQUEL, voz "derecho real", op. cit.[111], pág. 2368: " Así la pretensión de eficacia absoluta de los derechos reales implica una necesidad de publicidad que se manifiesta de modo muy especial a través del Registro de la Peopiedad y de algún modo también mediante la posesión…"

[211] En realidad, la razón de la oponibilidad de un derecho sobre otro hay que buscarla fuera de la ciencia jurídica. Puede hacerse un parangón con el empeño Kelseniano de fundamentar jurídicamente la validez de la Constitución. Kelsen llegó al extremo de "inventarse" una norma superior que diera validez a la Constitución desde un punto de vista de jerarquía normativa. A su vez, se vió en la necesidad de inventar sucesivas normas superiores que iban recibiendo la validez jurídico-formal unas de otras, y así hasta el infinito. Pues bien, de la misma manera que no se puede fundamentar la validez de la Constitución desde una perspectiva jurídica, no cabe tampoco buscar en el Derecho la razón de la prioridad de unos derechos sobre otros. La validez de la constitución se encuentra en la Política. La razón de la prioridad de los derechos, posiblemente, en la Economía. No obstante, hay razones aparentemente antieconómicas que permiten oponer derechos. Un ejemplo es que el arrendamiento no inscrito se oponga al acreedor hipotecario no inscrito o incluso al comprador (venta no quita renta). Esto no tiene explicación desde una perspectiva económica, sino desde la perspectiva de la necesidad de proteger la estabilidad del arrendatario. No obstante, la misma estabilidad se lograría con la inscripción del arrendamiento en el registro, con la ventaja añadida de que así se eliminarían las asimetrías informativas que respecto a las cargas de los inmuebles dados en arrendamiento soportan los potenciales adquirentes de derechos sobre los inmuebles.

[212] Por ejemplo, las servidumbres no aparentes -como las de luces y vistas- son susceptibles de inscripción registral. En caso de que se inscriban, vincularían a los terceros adquirentes del fundo sirviente. Si no se inscriben, el adquirente del fundo que ignorara su existencia (tercero de buena fe) no tendrá que soportarla, siempre que cumpla con los otros tres requisitos del art. 34 LH. Lo mismo cabe decir respecto de un derecho de opción o incluso de una hipoteca.

[213] Art. 1875: "Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la hipoteca queda válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el registro de la propiedad". La aparente antinomia entre el art. 1278 y el art. 1875 se resuelve diferenciando el ámbito de aplicación de cada artículo. Así, mientras el art. 1278 se refiere a la validez del contrato, el 1875 se refiere a la válida constitución del derecho real. A disipar esta antinomia contribuyen decididamente los arts. 1279 y 1280, el primero porque presupone la validez del contrato y sólo se refiere a la forma para hacer efectivas las obligaciones de un contrato ya válido por haber intervenido "el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez". Cuando se refiere al otorgamiento de la escritura para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato está pensando el legislador en los efectos frente a terceros de tales obligaciones. Esta idea se precisa en el art. 1280, en cuyo número primero se prevé el requisito de la forma sólo para los contratos que tengan por efecto la creación, transmisión, modificación o extinción de un derecho real. Mucho más ilustrativo de la eficacia inter partes de un contrato privado y de la función de la forma como fuente de eficacia erga omnes es el número segundo del mismo artículo, que hace preceptivo el otorgamiento de escritura pública para los arrendamientos de bienes inmuebles por seis o más años "siempre que deban perjudicar a tercero", por lo que hay que entender que será válido el otorgado en documento privado si sólo se pretende que las obligaciones que deriven de tal contrato se queden en la esfera de las partes contratantes.

Con todo, la cuestión es opinable, porque también late detrás de algunos números del art. 1280 la idea de facilitar la preconstitución de la prueba o la de exigir cierta solemnidad para evitar abusos en contratos que revisten cierta trascendencia, que son gratuitos, o que pueden prestarse a abusos.

[214] En tanto el derecho de hipoteca no se inscriba no deviene real porque no se da la condición de su oponibilidad erga omnes, esto es, que todos conocieran el derecho o no pudieran desconocerlo. No obstante, la hipoteca no inscrita sí se opone a los terceros que excepcionalmente la conocieran -si bien esta posibilidad es bastante residual, por tratarse la hipoteca de un derecho no aparente-. Si la jurisprudencia y la doctrina han admitido la oponibilidad de una reserva de dominio no inscrita a un tercero de mala fe -esto es, que conocía el gravamen-, ¿por qué no se iba a oponer una hipoteca no inscrita -que cumple la misma función económica- a un tercero de mala fe -que conociera el contrato de hipoteca-? [v. Parte III, cap.III]. En el fondo, esta forma de proceder no es otra cosa que la aplicación de los principios hipotecarios -mejor decir registrales- más básicos. El nuclear art. 38 de la LH exige buena fe para la adquisición de los derechos tal y como aparecen en el registro -el desconocimiento de los derechos no inscritos-. A contrario, si alguien está de mala fe -conoce un contrato de hipoteca no inscrito sobre una finca que registralmente aparece libre de cargas-, habría de respetar el derecho del acreedor hipotecario, aunque éste no hubiera inscrito la hipoteca, pues la inscripción cumple la finalidad de informar a los terceros de la existencia de los gravámenes. Si este tercero ya estaba previamente informado por otro cauce, no se vé por qué no habría de soportarla.

La diferencia teórica entre un contrato de hipoteca sin efectos frente a terceros y la promesa de constituir hipoteca (art. 1862) reside en que en el primer caso hay un contrato de hipoteca válido y en el segundo sólo existe una suerte de precontrato que obliga al otorgamiento de un contrato de hipoteca.

[215] Imaginemos que el derecho de opción no dé al optante la posibilidad de adquirir un inmueble, sino la de adquirir un paquete de acciones de una sociedad que cotiza en el IBEX-35, que en el fondo, no es más que una posición contractual en un contrato multilateral de sociedad que da derechos y obligaciones frente a los demás socios. Hay que ser un verdadero alquimista para encontrar aquí la inmediación sobre la cosa.

[216] La mayoría de los terceros estarán comprendidos en el último inciso del artículo, que se refiere implícitamente al art. 34 LH, protector de aquéllos que desconocen los derechos no inscritos. Sólo conocerán el derecho de retracto las partes que lo acordaron y los que traigan causa del comprador si éste le hizo saber al suyo la existencia del derecho del vendedor. Y téngase en cuenta que el comprador está incentivado económicamente a mentir y vender la cosa como libre de cargas, máxime cuando bajo el retracto convencional es fácil que se esconda un préstamo garantizado con la cosa "vendida" -siendo el precio el "préstamo" que el comprador hace al vendedor-.

[217] Téngase en cuenta la apreciación de que incluso cuando concurre la inmediación entendida en su sentido clásico, el titular del derecho no satisface por sí mismo su interés, sino que resulta necesario, así mismo, la abstención de los terceros, esto es, que cumplan con la obligación negativa -de orden civil- de no perturbar el disfrute del titular del derecho [ver pág. 66]. No obstante, ni siquiera hace falta recurrir a estas sutilezas para descartar la concurrencia de la inmediación en las servidumbres negativas e in faciendo.

[218] En este sentido, con tibieza, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, op. cit.[114], pág. 77, quien integra la inscripción de los derechos en el registro como culminación del proceso de adquisición de un derecho real sobre un bien o derecho registrado, de lo que se deduce que el autor es partidario de que, respecto de lo inscrito, la inscripción sustituya a la tradición como modo en la creación de los derechos reales: "Naturalmente, esta cuestión [la de la adquisción de efectos erga omnes por parte de un derecho] se encuentra en nuestro sistema implicada con el tema general de la inscripción registral en mataria de inmuenles y con la polémica acerca de si la inscripción suple a la tradición. El beneficiario de un usufructo o de una servidumbre, que hubiera inscrito su título, aunque no hubiera llegado a ser un efectivo poseedor de la cosa, parece que adquiere un derecho que es eficaz frente a terceros."

[219] El modo es la consolidación de la posición jurídica sobre una cosa. Tal consolidación opera cuando, al disfrutar de la posesión de la misma, se evitar de raíz que un tercero de buena fe adquiera la propiedad u otro derecho contradictorio basándose en la función publicitaria de la posesión en otra persona.

[220] En puridad, y a pesar de la distinción que los arts. 431 ó 432 trazan entre posesión sobre cosas/derechos, es claro que la posesión sólo puede ejercerse sobre cosas. Por tanto, cuando decimos que el contratante de una servidumbre "ha de tomar posesión de la misma" queremos decir que ha de escenificar sobre el fundo sirviente las facultades que su derecho de servidumbre le otorgan.

[221] Imaginemos que un fundo no inscrito dispone de un pozo que sólo puede ser utilizado por uno de los titulares de los cinco fundos adyacentes. Si el propietario de uno de los fundos contrata el derecho a sacar agua con carácter exclusivo con el titular del fundo (que pasará, así, a ser sirviente), habrá de apresurarse a tomar posesión de su derecho y ejercer las facultades que tal derecho le confieren -sacar agua del pozo- para enervar la potencial buena fe de un segundo que contrate el mismo derecho y lo escenifique antes que él. Si, de hecho, un segundo contrata ese mismo derecho al día siguiente y toma posesión de él de inmediato, tal segundo, además de haber preconstituido la prueba de la mala fe de un potencial tercero o cuarto, podrá oponer su derecho ex art. 1473 incluso al que le precedió en la contratación del derecho y no lo manifestó erga omnes. La razón de esa prioridad es que el segundo desconoció y no debió conocer el derecho del primero, y puede entenderse incluso como una sanción por la negligencia en la que incurrió el primero al no tomar posesión antes. Si el segundo tampoco manifiesta erga omnes la adquisición del derecho (a través del ejercicio del contenido de la servidumbre -posesión de la servidumbre-), un tercero que contratara el derecho a sacar agua podría oponerlo a los dos anteriores, y así sucesivamente. Si lo contratan cuatro y ninguno lo manifiesta, entiende el Código Civil que el titular de la servidumbre es el primero -el de título más antiguo-, aunque, en puridad, no puede entenderse todavía que sea titular de un derecho real, porque no está en condiciones de oponer su derecho a ninguno, sólo a quien contrató con él (aunque aquí no podemos hablar de oponibilidad), que es el único que lo conoce. Cualquiera de los otros tres contratantes posteriores tendría preferencia sobre él con el solo hecho de tomar posesión del derecho -sacar agua-, a no ser que alguno de los que le precedieron en la contratación del derecho pudiera demostrar su mala fe, esto es, que conocía un contrato de servidumbre anterior. La razón de que todo esto funcione así es que cuesta menos para un titular dar publicidad de su derecho erga omnes que exigir a los terceros el conocimiento del contrato, de ahí que se entienda que está de buena fe el que no disponía de indicios de la celebración del contrato y le corresponda al titular que no dio publicidad demostrar que sí lo conocía. Así mismo, la toma de posesión del derecho representa en este caso el modo. La toma de posesión de la cosa o del derecho -si bien resulta impropio hablar de la posesión de un derecho- sólo tiene sentido dentro del paradigma germanista de adquisición de los derechos reales. La función de la posesión de la cosa o derecho adquirido es la de enervar una segunda venta o constitución de un derecho a favor de un tercero de buena fe. Desde el momento que alguien adquiere la Gewere sobre una cosa, la segunda disposición de una misma cosa o derecho por parte del enajenante le está físicamente vedada, sencillamente porque no la tiene y no genera la apariencia de titularidad que, respecto de lo no registrado, permite adquirir al tercero, digamos "a non domino".

[222] Nos referimos a la corriente encabezada por VALLET, quien considera que cualquier indicio contrario a la propiedad plena del titular registral basta para considerar de mala fe al tercero que no inicia pesquisas para esclarecer el indicio. Sobre si basta para la oponibilidad de un derecho la sospecha de su existencia, basada ésta en indicios extrarregistrales, Parte II, cap. V.3.

[223] DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, op.cit.[114], pág. 99, considera irrelevante la circunstancia de la inscripción del derecho a efectos de considerarlo como un derecho real o personal: "El Reglamento Hipotecario acoge la figura en la misma línea en su art. 16, señalando las circunstancias necesarias para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tanto si se inscribe como si no, el carácter de derecho real parece que no puede ser puesto en duda." Esta opinión contrasta con lo que manifestaba en cuanto al derecho de opción ["es evidente que el derecho de opción de compra inscrito posee una eficacia mucho mayor y que es eficaz contra u oponible frente a los terceros adquirentes…] o en cuanto al relevante papel del registro de la propiedad en cuanto a la atribución a un derecho de efectos erga omnes ["el beneficiario de un usufructo o de una servidumbre, que hubiera inscrito su título, aunque no hubiera llegado a ser un efectivo poseedor de la cosa, parece que adquiere un derecho que es eficaz frente a terceros"] Ver respectivamente notas 173 y 201 de este trabajo.

[224] CASTÁN, Derecho Civil, op. cit.[11], pág. 166: "Lo que sí cabe decir es que el arrendamiento, derecho de carácter personal, puede, por virtud de la inscripción … producir cierto efecto real, cual es el de obligar al adquierente de la finca a respetar el arrendamiento (art. 1571 del Código Civil). Pero este efecto parcial no modifica la naturaleza de la relación jurídica." Sorprende la afirmación de que la oponibilidad a terceros del derecho no modifique su naturaleza crediticia o personalista, pues en páginas antecedentes enunciaba como rasgo del derecho de crédito el hecho de que "sólo puede exigirse y hacerse efectivo frente a la persona del deudor"(pág. 155). Esta y otras críticas pueden reformularse para refutar la pretendida nitidez de todos los criterios de distinción entre relaciones jurídicas reales y de crédito que el autor expone en las páginas 152-156, y de hecho, el mismo autor da cumplida cuenta de sus puntos flacos y señala las numerosas excepciones que siempre se han planteado a los criterios de diferenciación entre relaciones jurídicas reales y de crédito.

[225] Art. 14 LAU: "El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, aun cuando concurran en él los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria [aunque desconociera el arrendamiento]

Si la duración pactada fuera superior a cinco años, el adquirente quedará subrogado por la totalidad de la duración pactada, salvo que concurran en él los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria. En este caso, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años."

[226] Como es sabido, i) alquirir de titular inscrito, ii) a título oneroso, iii) de buena fe (en nuestro caso, que ignore la existencia del arrendamiento), iv) que inscriba si derecho.

Es evidente que la habilitación legal especifica que permite oponer un arrendamiento no inscrito es contraria a la filosofía que inspira el funcionamiento del registro. Al permitir oponer derechos no inscritos se entorpece el tráfico económico, pues los adquirentes de derechos sobre inmuebles (por ejemplo, acreedores hipotecarios) repercutirán a sus acreditados los costes en los que incurren por ver postergado su derecho a favor de un arrendamiento incluso posterior y no anotado (ver artículo 13.1 LAU). Dado que al arrendatario le cuesta menos inscribir su derecho de arrendamiento que a los potenciales adquirentes de otros derechos sobre la misma cosa adivinar la carga, resultaría aconsejable que de lege ferenda se prevea la obligación de inscribir el arrendamiento para su oponibilidad a terceros. De lo contrario, el carácter oculto de la carga llevaría a los potenciales adquirentes de derechos sobre inmuebles a desarrollar medidas para compensar la eventual postergación de su derecho. Estas medidas -por ejemplo, un aumento de la tasa de interés de los créditos hipotecarios- encarecerían el crédito, aumentando los costes globales de transacción, lo que supone una externalidad negativa que en términos agregados no se ve compensada -intuimos- por lo que se ahorran los arrendatarios al no inscribir sus derechos. Además, esta regulación incentiva el fraude, pues un deudor hipotecante, ante la inminencia de una ejecución de su inmueble, podría darlo en arrendamiento a un testaferro que finja estar de buena fe (ver art. 13.3 LAU) para desplomar su valor de mercado y frustrar así los intereses del acreedor hipotecario (ver art. 13.1 LAU). Para concluir: apoyamos las medidas protectoras que el legislador arbitra a favor de la estabilidad del arrendatario, pero creemos que incurre en excesos, porque en vez de potenciar la posición del arrendatario frente a la contraparte, la potencia frente a los terceros.

[227] Fraude al que, por supuesto, está completamente incentivado, pues el bien que va a responder por su deuda no le reporta ningún valor y su conversión en dinero -untrafungible e imposible de rastrear- es la única salida que le queda, pues es harto improbable que en la práctica se le persiga penalmente por tal alzamiento de bienes.

[228] De no anotarse el embargo de un bien inscrito, el tercero de buena fe adquiriría el bien sin la carga del embargo, pues no debió conocerla y está de buena fe a efectos del art. 34 LH. La razón económica de la inoponibilidad reside, de nuevo, en que al ejecutante le cuesta menos dar publicidad a su pretensión que al comprador averiguar la existencia de la pretensión del ejecutante, esto es, el embargo. Por ello se adopta esta medida incentivadora de las inscripciones.

[229] En contra de esta consideración no puede alegarse que en el embargo la obligación está vencida e incumplida y en la hipoteca no, por las siguientes razones: i) el incumplimiento de la deuda en la hipoteca nos lleva a una situación similar a la del embargo, por lo que las facultades del acreedor hipotecario serían las mismas ii) si bien es cierto que en el embargo la obligación está vencida e incumplida, es concebible que aún sea posible su cumplimiento tardío, y dado que la mora no extingue la obligación, sino que incluso genera nuevas obligaciones accesorias (los intereses moratorios), podemos decir incluso que el embargado sigue siendo deudor de obligaciones no vencidas.

[230] Véase a este respecto, DIEZ PICAZO, Fundamentos…, op. cit.[114], pág. 104 (siguiendo a GUASP): "El autor citado piensa que no es erróneo considerar el embargo como un verdadero derecho real. A su juicio concurren las dos características fundamentales de los derechos reales, como son recaer inmediatamente sobre una cosa y poderse hacer valer frente a todos. El bien embargado responde de las resultas del proceso de modo directo, cualquiera que sea su poseedor. Lo que explica que se obtengan mediante el embargo las dos esenciales consecuencias del derecho real: el ius persequendi, que autoriza para dirigirse contra el bien mismo, aunque su titularidad haya variado con posterioridad; y el ius prioritatis, que garantiza al primer embargante en el tiempo la preferencia jurídica en la satisfacción de su derecho."

Sin perjuicio de coincidir en el fondo con la idea de que un embargo anotado sea un derecho real, no consideramos -siguiendo con la línea de pensamiento que en este trabajo se propone- como lo más acertado referirse a los rasgos de los derechos reales con los términos de ius prioritatis, ius persequendi o -más usualmente- de reipersecutoriedad, fundamentalmente porque pone más el acento en la -impropia- relación del titular del derecho y la cosa que en las relaciones entre el titular del derecho y los demás titulares de derechos con un contenido contrario. Además, tal y como hemos puesto de manifiesto en páginas precedentes, no conviene decir que la prioridad y la reipersecutoriedad son rasgos inherentes a ciertos derechos que, por ello, son reales. Ya hemos visto que muchos derechos presuntamente reales no pueden ejercitarse contra ciertas personas y que muchos derechos de crédito sí. También hemos visto que, ante la colisión de dos derechos reales, uno tendrá necesariamente que ceder, por lo que uno de ellos ya no será real, pues su titular no habrá podido ejercitar las facultades de su derecho frente al titular del derecho que prevalece (pensemos en una hipoteca inferior en rango a otra). Y, por último, la prioridad no es algo diferente de la reipersecutoriedad, por lo que decir que un derecho es real cuando reúne los dos rasgos es incurrir en una peligrosa redundancia. Si da la sensación de que el embargo autoriza a perseguir la cosa es precisamente porque otorga un derecho preferente frente a cualquier tercer poseedor de la cosa o titular de derechos sobre la misma. Ya dijimos que son dos maneras diferentes de contemplar el mismo fenómeno (ejemplo de la cebra)[II. 2.1.5.]

[231] Trataremos más en detalle la naturaleza económica de las condiciones al explicar la naturaleza jurídica de la reserva de dominio como la adquisición o resolución de la propiedad respectivamente condicionada al pago o al impago del precio.

[232] Se dice que la condición resolutoria es "explícita" porque el impago siempre supone de suyo la posibilidad de resolver el contrato por parte del que sí cumplió o estaba dispuesto a cumplir. A pesar de que no se diga expresamente que el impago resolverá el contrato, este efecto está implícitamente previsto en el art. 1124.

[233] Decimos que impropiamente porque, mientras que la constitución de hipoteca sí garantiza el pago del precio aplazado -pues si éste no se paga, el acreedor hipotecario ejecutaría el inmueble dado en garantía- la condición resolutoria no garantiza el pago del precio, sino más bien la recuperación de la cosa entregada a cambio de él, incluso frente al tercer poseedor de la cosa, que no estaría de buena fe a efectos del art. 34  LH  -conoce por "causas que constan explícitamente en el registro" el derecho del vendedor a resolver la venta-, aunque hay un fundamento legal más preciso para oponerle la resolución: el art. 37 LH, excepción 1ª.

[234] A celebra un contrato de compraventa con B, que inscribe la propiedad del inmueble en el registro. En vez de constituir una hipoteca sobre el inmueble en garantía del precio, se condiciona resolutoriamente la compraventa a su impago. Posteriormente, B vende el inmueble a C, quien también inscribe. Si B impaga, A podrá ejercer la resolución contra C. Cualquier derecho que se constituya sobre la cosa en el ínterin también habrá de ceder ante la resolución del vendedor. La cláusula contractual en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho a recobrar la cosa vendida si el vendedor impaga se hace oponible a cualquier titular de cualquier derecho sobre la cosa (salvo al arrendatario hasta que hubiesen transcurridos cinco años) por virtud de su acceso al registro a través de una condición.

[235] Art. 93 II LH: "Si el plazo [para el pago de la deuda garantizada] estuviere vencido, podrá el acreedor, o prorrogarlo mediante dicha conversión, o exigir el pago desde luego, para lo cual surtirá la anotación todos los efectos de la hipoteca"

[236] Si los derechos garantizados por la refacción, así como otros derechos privilegiados ex lege fueran oponibles sin necesidad de hacerlos constar públicamente, cualquier potencial acreedor exigiría una mayor tasa de interés a la hora de otorgar crédito, para ponerse así a cubierto de la eventual existencia de derechos preferentes y desconocidos. De no subir la tasa de interés, exigirían otro tipo de garantías, con la consiguiente amortización innecesaria de bienes. Si el coste que supone a los acreedores privilegiados dar publicidad de su derecho es menor que el interés que eventualmente cobrarían los acreedores para salvaguardarse de eventuales cargas ocultas -y parece que así es-, la necesidad de inscribir los derechos en el registro resulta eficiente. Esto no es óbice para oponer derechos de refacción no inscritos a posteriores acreedores que los conocieran, pero la carga de tal prueba correspondería al acreedor refaccionario.

[237] Por ejemplo, el derecho de la hacienda local a cobrar el IBI con cargo al inmueble y en perjuicio del que en cada momento sea el propietario o en perjuicio de los titulares de un derecho de hipoteca no debe ser objeto de publicación en el registro para su oponibilidad, pues la existencia del crédito y de su cuantía en un caso concreto es bastante accesible por parte de cualquier interesado, por la determinación del acreedor y por la determinación del valor del crédito. El comprador o potencial acreedor hipotecario podría ponerse en contacto con la hacienda local. Lo mismo cabe decir respecto a las deudas a favor de la comunidad de vecinos, que no representan un problema de cálculo para los terceros. Algo más difícil resulta determinar el valor del crédito que las entidades aseguradoras tengan ex lege sobre las primas de los seguros de los inmuebles, pues se trata de un acreedor más incierto y la cuantía debida puede ser también incierta; sin embargo, este problema carece de interés práctico porque, tal y como vienen redactadas las pólizas de seguros, el impago supone la resolución del contrato. Las aseguradoras no se acogen, evidentemente, al privilegio legal de cobrar la deuda por el impago de las primas con cargo al inmueble asegurado.

En fin, en contraste con estos créditos que no plantean problemas, resulta difícil evaluar el riesgo de la existencia de acreedores refaccionarios en un caso concreto para exigir garantías o tasas de interés acordes con el riesgo, y para evitar que las entidades de crédito incurran en una sobreevaluación de los mismos, resulta aconsejable la publicación de tales créditos preferentes que no sean de fácil acceso.

[238] Pues ya hemos visto el criterio de la inmediación no resiste un análisis serio y conviene, por tanto, reformular tal teoría y considerar que sólo son reales los derechos que se caractericen por la oponibilidad erga omnes.

[239] Ya hemos señalado que ésta es una manera impropia de hablar, pues es lógicamente inconcebible que Robinson tenga un derecho, ya que nadie puede ser titular de un derecho si no existen, simultáneamente, uno o varios obligados a observar un comportamiento.

[240] A medida que vayamos avanzando más en el trabajo, sostendremos incluso que no se trata de una adquisición a non domino, sino que, sencillamente, el presunto propietario en perjuicio del cual adquiere el tercer hipotecario no era un dominus, pues le faltaría para consolidar su propiedad la manifestación externa de tal derecho para evitar que un tercero de buena fe -desconocedor del derecho oculto- adquiera en su perjuicio. En los sistemas en los que se protege a quien confía en la apariencia se da el fenómeno del desdoblamiento de la propiedad, al que Gayo ya se refería en sus Instituciones. Tal desdoblamiento de la propiedad -al que se llegaba como consecuencia de la inobservancia de ciertas formalidades- daba lugar a una propiedad aparente y a una propiedad in fieri, situaciones jurídicas a las que nos referiremos con posterioridad (y valgan estos términos, cómo no, para la titularidad de cualquier derecho).

[241] Ver nota siguiente. Para una introducción general sobre el duplex dominium, ver VOLTERRA, Instituciones…, op.cit.[112], pág. 391 y ss.; IGLESIAS, Derecho Romano, op.cit.[112], pág. 233

[242] GAYO: Instituciones, 40: "… antiguamente … uno era dueño según el derecho de los ciudadanos romanos o no se le consideraba propietario. Pero posteriormente se estableció una división en la propiedad de modo que uno pueda ser dueño según el Derecho de los ciudadanos romanos y otro tener la propiedad bonitaria. Así, si no te transmito una res mancipi por mancipatio o por cesión ante el magistrado (in iure cessio), sino que simplemente te la entrego, aquella cosa se hace de tu propiedad bonitaria pero sigue siendo mía según el derecho de los ciudadanos romanos hasta que tú, poseyéndola, llegues a adquirirla por usucapión, pues cumplida la usucapión comienzas a tener el pleno derecho, es decir, tienes en la cosa tanto la propiedad bonitaria como la civil, como si se te hubiera transmitido la cosa por mancipatio o por cesión ante el magistrado". El duplex dominium al que Gayo se refiere es consecuencia de la venta de una res mancipi (esto es, aquellos bienes que en la época más arcaica y autárquica representaban una mayor utilidad económica para la familia romana. Posteriormente, quizá, los inmuebles) sin haber observado las reglas formales de la mancipatio. El ritual de la mancipatio, dada la trascendencia de la cosa que se transmitía, tiene el propósito intrínseco de escenificar públicamente las mutaciones jurídico-reales sobre las cosas. Siendo esto así, es lógico que la falta de publicidad de la transmisión condene al comprador a la clandestinidad de la propiedad -o mejor, titularidad- in bonis, obligándole a usucapir para devenir un titular pleno. Sin perjuicio de profundizar en ello supra, remitimos al lector interesado a IGLESIAS, op cit.[112], pág. 233 y a la extensa bibliografía allí citada.

[243] Entre otros, DE LA RICA ARENAL: "Contribución de la legislación hipotecaria a nuestro progreso jurídico", RCDI, 1951, págs. 518-519: "… quiérase o no se quiera, el presente nos ofrece dos clases de propiedad inmueble, netamente diferenciadas. Una, por lo común de escaso valor, o desvalorizada, anárquica o indisciplinada, que regida exclusivamente por el Código Civil, se transmite clandestinamente, sin necesidad de Notario ni de Registrador y casi siempre sin pagar impuestos; que es fácil presa de la usura y de los apetitos de la curia, quizá apta para la vida de aldeas míseras y para la mentalidad de los "tíos Celedonios" pero impropia de una economía social de más alto nivel. Y otra propiedad, legalizada, jerarquizada y disciplinada, que vive en régimen de publicidad y contribuye al levantamiento de las cargas del Estado, que sujeta en su dinámica a las disposiciones legales, que ofrece sólida base para el crédito, que es perfectamente conocida por el Estado y por todos a cuentos interese: y que, en fin, se regula preferentemente por la especial legislación hipotecaria y en lo no ordenado por ésta por el Código Civil. No sé si esta dualidad es un bien o es una mal; pero es un hecho cierto, evidente." También citado por LACRUZ BERDEJO, "Inscripción y tradición", RCDI, 1957, pág.5: "La ley hipotecaria, ajena a la tradición, rige para la propiedad inscrita y para la eficacia erga omnes, en tanto que el Código Civil, fiel al título y al modo, rige para la no inscrita y para la eficacia inter partes". Alude, así mismo, a este desdoblamiento de la propiedad DE LOS ÁNGELES SOZA, M.: "La "Insinuatio" y la "Traditio" inmobiliaria en el Derecho romano postclásico", Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXV, Valparaíso, Chile, 2003, nota 26: "Un aspecto interesante de este mecanismo de registros [se refiere al egipcio] -y en esto se asemeja a los sistemas modernos de inscripción inmobiliaria- es que podía suceder que la propiedad se separase de la posesión, de modo que se tuviesen dos propiedades, una jurídica y otra de hecho …]. Es precisamente, como luego diremos, la protección de la confianza en la posesión lo que origina este disloque de la propiedad.

[244] Basta consultar una decena de artículos de la Revista crítica de Derecho inmobiliario sobre el tema para constatar cómo se cita e interpreta por activa y por pasiva el fragmento de la Ley hipotecaria de 1861 que se refiere al fenómeno de la doble propiedad en los siguientes términos: "Según el sistema de la comisión, resultará de hecho que para los efectos de la seguridad de un tercero, el dominio y los demás derechos reales en tanto se considerarán constituidos o traspasados en cuanto conste su inscripción en el registro, quedando entre los contrayentes cuando no se haga la inscripción, subsistente el derecho antiguo, Así, una venta que no se inscriba no se consuma por la tradición, no traspasa al comprador el dominio en ningún caso; si se inscribe, ya se lo traspasa respecto a todos; si no se inscribe, aunque obtenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción." Citado por GORDILLO CAÑAS, A.: "La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico: La publicidad registral como apariencia jurídica", ADC, 1994, pág 71, nota 173. También se encuentran referencias -incluso más explícitas, si cabe- a la doble propiedad en la exposición de motivos de la reforma hipotecaria de 1944: "Cierto  es que el vigente ordenamiento inmobiliario implica la coexistencia de dos clases de propiedad: la inscrita y la no inscrita, sometidas a regímenes distintos. Pero ínterin la mayor parte de ellas permanezca al margen del registro, no se podrán dictar, con esperanzas de éxito, las disposiciones adecuadas en evitación de semejante dualismo.", tomado de PAU PADRÓN, A.: "Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales", RCDI, 1994, pág. 2190. 

[245] Se puede reconocer fácilmente lo que aquí he dado en llamar el fenómeno de la doble propiedad en la doctrina alemana del ius ad rem, referida, como se sabe, a la situación del titular de una expectativa de dominio pleno y digna de tutela. Esa titularidad incompleta, de crédito, con vocación de entronizarse en derecho real, se reconoce precisamente en el comprador que no ha inscrito una cosa registrada sobre la que ya ha recibido la Auflassung -máxime en un sistema registral de inscripción constitutiva como el alemán- (873 BGB) o al comprador al que todavía no le ha sido entregada una cosa no registrada (929 BGB).

[246] GIORGIANNI, op. cit.[141], pág. 20. También se vuelve sobre esta idea en la pág. 25.

[247] Idem, pág. 21, pero quizá con mayor claridad en la pág.25.

[248] DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, op.cit.[6], pág. 68, es consciente de que la distinción entre derechos de crédito y reales que se traza de acuerdo con la teoría clásica nos da dos conceptos que no son "círculos tangentes o separados, sino .. secantes entre los cuales, por consiguiente, existe una zona común". De ahí que se adhiera a la corriente de los autores que han puesto de relieve que tal distinción es insuficiente en el actual Derecho positivo. Posiblemente esté aludiendo implícitamente a GIORGIANNI. Sea como fuere, la nueva clasificación que el autor propone coincide esencialmente con la del profesor italiano que aquí estudiamos, razón de más para prestar particular atención a estos nuevos criterios de clasificación que DÍEZ PICAZO expone como sigue: "Todo ello induce a pensar que la distinción de los derechos patrimoniales debe ser, cuando menos, doble y hacerse atendiendo a dos criterios: en primer lugar, el criterio de la eficacia [GIORGIANNI habla de inherencia] , que permite distinguir entre derechos reales y derechos no reales; y en segundo lugar, el criterio de la función económica que cumplen o la estructura del poder que otorgan a su titular, que permite distinguir los derechos de difrute frente a los derechos de obligación [GIORGIANNI se refiere a este criterio exactamente en los mismos términos, los que hemos resaltado en cursiva]".

[249] La inherencia es, por tanto, diferente de la inmediación. GIORGIANNI, "Derechos reales", op.cit.[141], pág. 22: "Apenas hace falta añadir que la inherencia no puede confundirse con lo que antes se llamó inmediatividad. Esta última se refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al modo como éste persigue la realización de su interés, mientras que la inherencia se refiere al ligamen del poder con la cosa. Así, por ejemplo, la hipoteca no atribuye al titular un poder inmediato sobre la cosa para la satisfacción de su interés y, sin embargo, se da en ella una verdadera inherencia en el sentido de que el derecho sigue a la cosa, cualquiera que sea su propietario (art. 2808, C.c.). Por el contrario, el arrendamiento de bienes muebles, aun atribuyendo al titular un poder inmediato sobre la cosa para la satisfacción de su interés, no se puede decir que sea inherente a la cosa misma, dado que es inoponible al tercer adquirente de buena fe (art. 1559, párrafo primero)."

Al leer este párrafo puede observarse que el autor no traza una distinción clara entre la inherencia y lo que en la doctrina se entiende por "reipersecutoriedad" u "oponibilidad". Respecto de la hipoteca dice que "se da en ella una verdadera inherencia en el sentido de que el derecho sigue a la cosa [mi cursiva]". Del arrendamiento dice que "aun atribuyendo al titular un poder inmediato sobre la cosa para la satisfacción de su interés, no se puede decir que sea inherente a la cosa misma, dado que es inoponible al tercer adquirente de buena fe.[mi cursiva]". He aquí un claro ejemplo de cómo los conceptos de inherencia, absolutividad, reipersecutoriedad o efectos erga omnes son intercambiables y carecen de un significado autónomo si se les examina con rigor. Sobre esto último, cap. II.2.1.5. Como ya hemos dicho, la razón de la preferencia, oponibilidad, reipersecutoriedad o efectos erga omnes de los derechos no hay que buscarla en el Derecho, sino fuera de él, en otras ciencias, como la economía. De lo contrario, las explicaciones que se darán serán siempre formalistas, como que el derecho es inherente a la cosa porque la persigue, la persigue porque se opone a todos la que la tengan en su patrimonio y se opone a todos los que la tengan en su patrimonio porque el derecho es inherente a la cosa.

[250] GIORGIANNI, "Derechos reales", op.cit.[141], pág. 22: "… como quiera que la esencia del derecho consiste, más que en la ligazón del poder con la cosa, en la inherencia de aquél respecto de la cosa misma … el Ordenamiento asegura tal satisfacción sólo si los terceros han sido puestos en condiciones de conocer la existencia de aquel poder. Los medios más idóneos para tal fin son la posesión, por lo que se refiere a las cosas muebles, y la anotación en un registro especial para los inmuebles y para cierto número de cosas muebles [las identificables]". Resplandece aquí la conveniencia de adoptar una nueva clasificación que ya proponía el maestro DE CASTRO: la sustitución de la clásica summa divisio de los bienes en muebles/inmuebles por la de bienes registrables/no registrables.

[251] A lo largo del presente trabajo incidiré varias veces en la idea de que la publicidad es necesaria pero no suficiente para que un derecho se oponga a todos, requiriéndose además por parte del legislador una valoración de la oportunidad económica de su oponibilidad -de acuerdo con los criterios de Merril y Smith que enseguida se estudiarán- para su inclusión dentro de ese numerus clausus de derechos reales que deben existir.

[252] GIORGIANNI, "Derechos reales", op. cit.[141], pág. 22: "Hay que advertir, sin embargo, que la absolutividad es una característica común a otros derechos patrimoniales -y entre ellos, a una serie de derechos personales- en los que falta la inherencia respecto de la cosa y que no pueden por ello ser calificados como reales, por ejemplo, los derechos sobre bienes inmateriales"

[253] Idem, pág. 10 el autor diferencia -a mi juicio innecesariamente- entre dos significados de "absolutividad". De acuerdo con el primero "se intenta usualmente designar el fenómeno consistente en que en el derecho real se verifica la instauración de una relación entre el titular y todos los demás miembros de la comunidad jurídica a los cuales incumbe un deber negativo…". De acuerdo con el segundo significado "se atribuye al carácter absoluto del derecho real en contraposición a la relatividad del derecho de crédito … [la facultad de ser] ejercitable erga omnes, [mientras] el segundo sólo puede ejercitarse frente a la persona del deudor." Entiendo que con esta distinción el autor pretende diferenciar la posición pasiva universal que corresponde a todos los obligados en una relación jurídico-obligatoria real -obligados, por tanto, a observar una abstención- de la situación en la que se encuentran los titulares de derechos que se ven postergados por la existencia de uno preferente, a los que el derecho se opondría.

[254] Idem, págs. 23 y 24.

[255] Ya hemos puesto de manifiesto que la mayoría de los derechos se satisfacen por el comportamiento respetuoso o acorde a Derecho de la totalidad de las personas que viven en sociedad, por lo que -en puridad- incluso las obligaciones en las que es interés e satisface presuntamente por una colaboración activa de un -presunto- único deudor, se está satisfaciendo, a la vez, por la colaboración -manifestada a través de prestaciones negativas de "no hacer" (art. 1088)- de los terceros que conozcan el interés -deudores extracontractuales-. Sólo hay un caso concebible en que el interés se satisface por una única persona: el interés que se satisface por una omisión personalísima, pues por mucho que un tercero malicioso quiera frustrarlo, no está en condiciones de hacerlo, pues no se puede interferir en una omisión ajena (salvo que le coaccione, como ya vimos).

[256] Por la misma razón manifestada en la nota anterior, no es concebible que una persona satisfaga autónomanente su derecho, ya que el interés se satisface, así mismo, por la abstención de lesionar el interés por parte de todas las personas que lo conozcan.

[257] Ya hemos tenido oportunidad en otro lugar de recordar que el ordenamiento muy excepcionalmente reconoce al titular de un derecho la facultad de autotutelarlo en caso de oposición contumaz del obligado, por lo que la colaboración de un tercero es en todo caso necesaria. Curiosamente, así lo pone de manifiesto GIORGIANNI, como no puede ser de otra manera, al inicio de su trabajo, al criticar el concepto de la inmediación como algo característico de los derechos reales -v. nota 114 de este trabajo-.

[258] Puede apreciarse que el autor no acaba de formular definitivamente su clasificación. Ver GIORGIANNI, "Derechos reales", op. cit.[141], pág. 20: " Los derechos patrimoniales examinados podrían ser clasificados, por tanto, tomando en consideración la estructura del poder concedido al titular, del siguiente modo: obligaciones, derechos de disfrute (donde podría distinguirse entre derechos de disfrute sobre cosa propia y sobre cosa ajena), derechos de garantía (sobre cosa ajena), y, podría añadirse, derechos potestativos [mi énfasis]".

[259] De entre los derechos de disfrute el autor  dintingue entre aquéllos que recaen sobre cosa propia y los que lo hacen sobre cosa ajena. A estos últimos los llama derechos de garantía. Sin embargo, un derecho de garantía como la hipoteca entraría dentro de lo que él llama derechos obligacionales y no de disfrute, pues dada la proscripción del pacto comisorio en nuestro ordenamiento, le estaría vedado al titular del derecho satisfacer su interés con cargo a la cosa y tendría que acudir necesariamente a los órganos jurisdiccionales para la tutela de su interés, y ya hemos visto que el propio autor considera que quien necesita instar la colaboración de los órganos jurisdiccionales para la satisfacción de su interés no lo ejerce por sí mismo directa e inmediatamente.

Tampoco es necesario diferenciar entre si el derecho recae sobre una cosa propia o ajena, pues no se trata de una clasificación que discrimine en función de a quién le corresponde la propiedad, sino en base a la estructura de poder del titular del derecho. Por ello, tanto si el disfrute es de una cosa propia -propiedad- como de una cosa ajena -usufructo o arrendamiento inscrito- el derecho será de aquellos que GIORGIANNI llama "de disfrute".

[260] La expresión de numerus apertus no es, sin embargo, unívoca, sino que caben dos acepciones de la misma: una estricta y otra amplia. Decimos en sentido estricto o propio que un sistema de derehos reales los contempla con carácter de numerus apertus cuando las partes contratantes estuvieran autorizadas sin límite a dar efectos erga omnes a los derechos que recíprocamente se atribuyan. Por el contrario, un sistema de derechos reales es de numerus apertus en sentido amplio o impropio cuando la ley pueda eventualmente crear derechos adicionales a los expresamente tasados en la Ley Hipotecaria. En este trabajo se utiliza el giro numerus apertus en su sentido estricto, esto es, como plena capacidad ilimitada de crear derechos reales.

Manejan un concepto amplio o impropio de numerus apertus, DÍEZ PICAZO,L.: "Autonomía de la voluntad…", op.cit.[6], pues a pesar de admitir en la página 284 que para nuestro derecho rige la doctrina del numerus apertus, el autor desarrolla a continuación [págs. 293 y ss.] los criterios que han de limitar la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de crear nuevos derechos reales, por lo que el sistema que propugna el citado autor ya no es de numerus apertus en sentido estricto. También ACEDO PéREZ, "Derechos reales innominados", op.cit.[3], pág. 487-488 afirma claramente que en nuestro Derecho rige el principio de numerus apertus: "Pero el Derecho español admite el principio del numerus apertus, según declara el artículo 7. del Reglamento Hipotecario…". Sin embargo, en la pág. 492 dice que las partes no están autorizadas a crear nuevos derechos reales: "El legislador se ha reservado la facultad de conceder el privilegio de la registración a determinados derechos personales, con la cual quedan investidos de energía o eficacia real. Pero los particulares no pueden convenir -excepto en los casos en que la ley lo autoriza expresamente- que un derecho personal se configure como real y que ese pacto se haga constar en el registro [mi énfasis]". No creemos que un sistema sea en rigor de numerus apertus si las partes contratantes no pueden crear un derecho real que las leyes no les autoricen a crear, pues en este último caso habrá sido la ley y no las partes las que hayan creado el derecho.

[261] Como exponente de la interpretación que los académicos de la tradición anglosajona hacen del sistema de numerus clausus continental, valga citar a MERRIL y SMITH, coautores de un influyente trabajo que mide el impacto económico de la eventual adopción pura de un sistema de numerus clausus vs. apertus y que demuestran la existencia de un punto de equilibrio en el que se alcanza la eficiencia (óptima estandarización): "Dadas las diferencias entre los sistemas del civil-law y del commom–law, quizá no sorprenda que [la doctrina del] numerus clausus esté expresamente reconocida en aquél pero no en éste. La jurisprudencia del civil-law se basa en la premisa de que el código es la fuente exclusiva de las obligaciones legales. De ahí que si el código reconoce ciertos derechos reales, pero no otros, se siga lógicamente que las formas enumeradas en el código son los únicos derechos reales ejecutables ante los tribunales. Las partes no podrán crear nuevos derechos reales por medio de un contrato, ni tampoco podrán los tribunales, basándose en su propia autoridad, inventar nuevos derechos reales, porque esto contradiría  el estatus del código como la única fuente de obligaciones legales. De ahí que el único modo de añadir o substraer derechos reales legalmente sancionados sea a través de la enmienda del código por parte del legislador …" MERRILL, T.W./SMITH, H.E.: "Optimal standarization…",op.cit.[19], págs. 9 y ss.

[262] "El common-law, por supuesto, rechaza la asunción de que la ley sea la fuente exclusiva de las obligaciones legales. Especialmente en derecho privado -contratos, daños y derecho de cosas-, se considera que los tribunales del common–law tienen la facultad inherente de definir principios legales básicos y obligaciones.  La explicación Blackstoniana para esta autoridad judicial reside en que los tribunales del common–law ejecutan principios basados en costumbres inmemoriales. La justificación moderna es que los tribunales del common- law ejercen su  inherente autoridad para dirigir la política jurídica por lo que al Derecho privado se refiere, con sujeción a la revisión legislativa … El rechazo del common- law a la exclusividad postulada por el civil-law implica  que el numerus clausus no puede derivarse deductivamente de fundamentales postulados del sistema legal. En los sistemas del common-law, no hay una razón esencial por la que los derechos reales existentes hayan de derivar de la ley, ni hay razón esencial alguna por la que los derechos reales existentes no deban estar sujetos a suplementación o revisión judicial", MERRIL & SMITH, op cit., pág. 10.

[263] Idem, "Y con todo, a pesar de la ausencia de imperatividad detrás del numerus clausus en los sistemas del common-law, resulta razonablemente claro que los tribunales del common-law se comportan frente a los derechos reales de manera muy similar a como los tribunales del civil-law lo hacen: Tratan los previamente reconocidos derechos reales como una lista cerrada que sólo puede modificarse por el poder legislativo. Este comportamiento no puede atribuirse a un explícito o implícito mandato del legislativo. Se describe mejor como una norma de autogobierno judicial [judicial self-governance] . Desde el prisma de la jurisprudencia, el numerus clausus funciona en el common law más como un canon de interpretación …" El autor trae a colación el clásico ejemplo del arrendamiento que se celebra por el tiempo que dure la guerra. Si el Derecho por el que se rigen los arrendamientos -dice el autor- fuera el de contratos, no habría ningún inconveniente en permitir que se ejecutara en sus propios términos, sin embargo, en esta caso los tribunales tratarán de reconducirlo a uno de los cuatro tipos de arrendamientos que existen –tenancy for a term of years, periodic tenancy, tenancy at will, tenancy at sufferance-. He aquí un ejemplo de escrupuloso respeto a la doctrina del numerus clausus.

[264] Como es bien sabido, los argumentos principales que abonan la interpretación de que nuestro sistema registral responde al modelo de numerus apertus residen en i) el artículo 1255, que consagra la autonomía de las partes en la articulación jurídica de sus relaciones económicas siempre y cuando no transgredan la ley, la moral o el orden público -y aún así no hay que perder de vista que la oponibilidad a terceros de derechos que nazcan al abrigo de la autonomía de la voluntad puede afectar a este último si se formula como la seguridad del tráfico-, ii) el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, que después de nombrar exhaustivamente los derechos clásicos conocidos deja la puerta abierta a otros de configuración voluntaria a través de la fórmula "y otros cualesquiera reales". Pero quizá el argumento más contundente sea el siguiente: iii) El artículo 7 del Reglamento Hipotecario dispone la obligación de inscribir, además de los títulos previstos en el art. 2 LH, "cualquier acto o contrato de naturaleza real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales". Es especialmente revelador que el legislador utilice la expresión "que sin tener nombre propio en Derecho".

Los que contestan esta interpretación aducen que el artículo 7 RH, por ser de carácter reglamentario y contradecir el artículo 2 LH, ha de tenerse por nulo. Por lo que hace al argumento de la autonomía de la voluntad, aducen que no juega en este aspecto por ser contra legem o contravenir el orden público y, finalmente, contestan el argumento del artículo 2 de la LH aduciendo que de haber sido un sistema de numerus clausus, el legislador no se habría molestado en citar exhaustivamente todos los derechos reales a los que se refiere en tal artículo. De lege ferenda, me parece más consistente la segunda opinión, la que concibe el sistema como de numerus clausus, por las razones que enseguida se expondrán -si bien parece que de lege lata resulta menos forzada la consideración del sistema de derechos reales como de numerus apertus-.

[265] El nuevo registro de bienes muebles que se nos avecina ha de abordarse con reflexión y buena técnica jurídica, pues como cualquier nasciturus, está más expuesto a la infección de las nuevas pseudo instituciones jurídicas que no cumplen una función adicional, de las que ya hemos hablado al inicio de este trabajo y entre las que se encuentra la reserva del dominio. Son de tener en cuenta a este respecto las elocuentes advertencias de un hipotecarista tan solvente como DE LA RICA ARENAL, en "Contribución de la legislación hipotecaria…",op. cit.[12], págs. 499 y ss.: "No sintamos impaciencia. La legislación hipotecaria tardó más de treinta años en llegar a ser realidad. También la mobiliaria necesitará un lapso de tiempo dilatado para llegar a promulgarse. Hay que madurar bien los conceptos antes de convertirlos en letra legal, en preceptos obligatorios, si no se quiere que éstos caigan en el vacío, fracasando al tiempo de nacer.