La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 3)

Las obligaciones de todos estos deudores -deudor originario y extracontractuales- son de la misma naturaleza -obligaciones civil-, por eso les hemos llamado a todos "deudores". La obligación del deudor originario sólo se diferencia respecto de las de los respectivos deudores extracontractuales en el contenido y la fuente de la prestación -normalmente el contrato para el deudor originario y en todo caso la ley para los deudores extracontractuales-. En cuanto al contenido de la prestación, éste siempre es el mismo para los deudores extracontractuales -una omisión-, mas la del deudor originario consistirá normalmente en un dar o un hacer, aunque no se puede descartar que sea también omisiva.

En suma: las diferencias entre la obligación civil del deudor originario y la de los deudores extracontractuales no difieren en cuanto a su naturaleza, sino en cuanto a cuestiones secundarias o formales como la fuente o el contenido de la prestación.

1.1.2. La posición de los terceros respecto de una relación de crédito

No cabe duda de que un crédito es para el acreedor un activo patrimonial susceptible de lesión y, por tanto, merecedor de tutela[118]. Pero la naturaleza incorporal del crédito introduce un nuevo elemento a tener en cuenta a la hora de atribuir responsabilidad a alguien por su lesión: ha de verificarse si el tercero conocía la relación de crédito y, en su defecto (si no la conoce fehacientemente) habremos de plantearnos si es dable que responda en los casos en los que debiera haberla conocido, esto es, si responde en los casos de no apreciación imprudente de la existencia del crédito. Puede apreciarse que, mientras en las lesiones de intereses personalísimos -como la integridad física o la salud– o en la lesión de intereses patrimoniales corporales -como la propiedad de un bien inmueble- sólo hemos de buscar el dolo o la culpa en el comportamiento causante del daño, en la lesión de intereses que surgen de un contrato concreto también hay que aplicar los criterios de imputación (dolo o culpa) a la verificación de la existencia misma del interés, que no se manifiesta de manera tan clara como la propiedad, la salud o la integridad.

Por tanto, en las lesiones de créditos, el dolo o la imprudencia puede estar referida a dos cuestiones: i) a la apreciación de la existencia de la relación de crédito. ii) Al comportamiento causante del daño.

i) Por lo que se refiere a la apreciación de la relación de crédito, bastan tanto el conocimiento cierto o el desconocimiento imprudente, considerándose suficientemente imprudente como para permitir la imputación el haber desconocido "lo que está a ojos de todos" (MORALES MORENO). Luego precisaremos esta expresión.

ii) En cuanto al comportamiento causante del daño, éste puede consistir i) en la celebración de un contrato posterior contradictorio con el primero[119] o ii) en una actuación física que recaiga sobre el objeto de la prestación de otro[120]. Es claro que el comportamiento lesivo sólo puede ser imprudente en los casos en los que el crédito se lesiona por una actuación física del tercero (alguien rompe imprudentemente un jarrón sabiendo que debe entregarse a otro), pues no se puede celebrar imprudentemente un contrato válido.

Exponemos ahora telegráficamente las cuatro posibilidades que pueden darse:

-aa) Lesión dolosa de un crédito que se conoce a ciencia cierta. (A rompe una máquina industrial de B, sabiendo fehacientemente que garantiza un crédito que C tiene contra B -porque ha consultado el registro de bienes muebles-)

-ab) Lesión dolosa de un crédito que se debió conocer (A rompe la misma máquina de B, debiendo haber sabido que garantizaba un crédito a C, por la placa que el acreedor pignoraticio (C) había puesto en ella)

-ba) Lesión imprudente de un crédito que se conoce a ciencia cierta (debido a su manifiesta impericia, A rompe imprudentemente la máquina de B, sabiendo fehacientemente que garantiza el crédito de C)

-bb) Lesión imprudente de un crédito que se debió conocer (debido a su manifiesta impericia, A rompe imprudentemente la máquina de B, debiendo haber sabido que garantizaba un crédito a C, por la placa que el acreedor pignoraticio (C) había puesto en ella).

Como se ve, el dolo o la imprudencia pueden estar referidos tanto al comportamiento causante del daño como al conocimiento o desconocimiento de la relación de crédito; no obstante,  mientras que el comportamiento lesivo del crédito puede ser doloso o imprudente -salvo en la lesión directa de créditos (a través de un contrato incompatible), que sólo puede ser dolosa-, cuando se entra a valorar el conocimiento que de la relación de crédito tenía el tercero, sólo cabe el conocimiento fehaciente o una imprudencia grave -no poder desconocer su existencia-[121]. 

En la práctica, la diferencia entre las cuatro posibilidades referidas -que difieren en cuanto al estado intencional del deudor extracontractual- se traduce en el diferente grado de extensión de la responsabilidad que para el dolo o la culpa prevé el art. 1107 y que conviene aplicar con moderación, pues resulta excesivamente gravoso que aquél que cause un daño -aunque sea de manera dolosa- responda de "todos los [daños] que conocidamente se deriven" de su comportamiento.

Los terceros que no conozcan las relaciones de crédito no responden por la lesión de las mismas, pues desde su perspectiva, la lesión del crédito será algo fortuito, azaroso[122]. Así mismo, tampoco responderán de la lesión de un crédito aquéllos que los conocieran pero que los lesionaran fortuitamente (sin dolo ni imprudencia)

Desglose de la columna referida al facere

Hemos tomado como modelo una prestación consistente en un facere para exponer las diferentes relaciones jurídico-obligatorias civiles que concurren en los casos en los que una relación jurídica de crédito es conocida por terceros. Hemos explicado, así mismo, los efectos que el cumplimiento o incumplimiento de las mismas surten en las demás. A continuación desarrollaremos los mismos planteamientos para la obligación de dar y de no hacer, si bien de manera bastante resumida, pues las relaciones que se traban entre todas las personas que intervienen en una relación de crédito y los efectos del cumplimiento o incumplimiento de cualquiera de ellos no cambian por el hecho de que cambie el contenido de la prestación, que de acuerdo con el Código Civil, puede consistir en "dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1088 ). Sí que nos detendremos en las obligaciones de no hacer, porque presentan alguna particularidad que conviene examinar.

i) En las obligaciones de dar, el deudor originario, que se obliga a dar algo a otro -a través fundamentalmente del contrato, pero también en virtud de la ley o el cuasicontrato- hace nacer ese interés económico, ese activo patrimonial susceptible de protección erga omnes. Junto con el obligado a dar estarían también obligados tantos terceros como personas conocedoras de la relación de crédito a abstenerse de interferir en la entrega de la cosa (los deudores extracontractuales). Evidentemente, estas obligaciones no derivan del contrato de quien se ha obligado a dar algo, sino de la ley (arts. 1089, 1092/119 ss. CP, 1093/1902)

ii) En las obligaciones de hacer se reproduce la misma estructura lógica: uno o varios obligados a hacer algo por ley, contrato o cuasi contrato y otros tantos obligados por la ley a no impedir el hacer, so pena de tener que indemnizar al acreedor.

iii) En el caso de que la obligación consista en un no hacer, todos vienen obligados a lo mismo: a abstenerse de lesionar el interés del acreedor. No obstante, aquí hemos de hacer una subdistinción entre obligaciones de no hacer personalísimas y no personalísimas. En las primeras (p.ej., un pacto de no competencia firmado con un empleado de alta dirección) es prácticamente imposible imaginar que un tercero frustre el interés del acreedor, porque a éste sólo le interesa la abstención de un deudor particular (en nuestro ejemplo, por la información sensible que pueda tener en un momento dado). Los terceros pueden conocer el interés del acreedor en que su empleado no trabaje para otra empresa, pero no estarían ni siquiera en condiciones de lesionarlo por sí mismos porque resulta materialmente imposible interferir en una omisión de otro[128].

En cambio, si la obligación de no hacer no fuera personalísima y estuviera al alcance de cualquiera lesionar el interés que nace de esa obligación originaria, los terceros conocedores del interés en condiciones de lesionarlo y el deudor originario estarían obligados a lo mismo -a abstenerse de lesionar el interés del acreedor-[129].

Un elemento común a todas las obligaciones independientemente de su objeto es que tras el incumplimiento in natura de cualquiera de los obligados, el contenido de la obligación pasa a ser el mismo para el incumplidor, fuera éste el deudor originario o uno de los deudores extracontractuales. Así, de la misma manera que si el obligado a dar o a hacer incumple le es exigible responder "por equivalente pecuniario", si los deudores extracontractuales incumplen -destruyendo la cosa infungible en las de hacer, secuestrando al obligado a hacer o lesionando un interés ajeno que conocían cuando debían abstenerse- les es exigible también responder en la misma medida por equivalente pecuniario. Vemos, por tanto, que el incumplimiento de la obligación conlleva la misma responsabilidad, tanto para el deudor originario como para el deudor extracontractual. Ya hemos visto que tras el incumplimiento de la obligación infungible el objeto de la obligación muta o se nova -diríamos más técnicamente- por la incoercibilidad de las prestaciones personales. La única diferencia estriba en que, mientras que la responsabilidad del deudor será en la mayoría de los casos de carácter contractual (art. 1101)[130], la del deudor extracontractual -aquiliana- siempre derivaría de la ley (1902 ), pero esta diferencia en cuanto al origen de la obligación de indemnizar no es óbice para considerar que todos están obligados de acuerdo con una relación obligatoria de carácter civil.

1.1.3. Precisión en cuanto a las obligaciones civiles de no hacer. Relaciones con el principio alterum non laedere (Ulp.D. 1,1,10,1)

En este epígrafe se estudia lo que ya se ha descrito gráficamente en la tercera columna del cuadro dedicado a las relaciones jurídico-obligatorias de orden civil de crédito: las obligaciones civiles de no hacer. Resulta sumamente interesante analizar este tipo de prestaciones, pues bien podría decirse que están en la frontera de lo que conocemos como relaciones jurídico-reales y de crédito. Así, si bien una omisión puede ser el contenido de una obligación civil de crédito (art. 1088) es igualmente cierto que en las relaciones jurídicas reales concurre una "obligación pasiva universal". Tras esta primera aproximación uno tiene la impresión de que lo único que separa a tal "obligación pasiva universal" de la obligación pasiva de crédito es que, mientras aquélla incumbe a todos, está última sólo afectaría a una persona -o, como mucho, a unas pocas-. Basándonos en esta aparente similitud en la fisionomía de las obligaciones civiles negativas y la característica situación de sujeción pasiva universal de las relaciones jurídico reales[131], formulemos desde ahora la hipótesis que intentaremos demostrar en el siguiente apartado: No hay una diferencia sustancial entre las relaciones obligatorias reales y de crédito, sino que se diferencian más bien en el número de obligados (diferencia cuantitativa).

En cuanto a las obligaciones civiles negativas (previstas en el art. 1088 y contempladas también en el 1099 en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento)[132], diríamos que se da una coincidencia exacta entre el objeto de la obligación que incumbe a un deudor que lo es en virtud de un contrato (arts. 1089 y 1091) y el de aquéllas que vinculan –ex arts. 1089, 1092 ó 1093 y artículos relacionados- a los terceros que conozcan el interés del acreedor y estén en condiciones de lesionarlo, pues todos ellos habrían de observar un "no hacer" en favor del acreedor[133]. De la misma manera que el deudor ex contractus vulneraría el interés del acreedor haciendo lo que se ha obligado a no hacer, los terceros vulnerarían así mismo el interés del acreedor haciendo por ellos mismos lo que el deudor se obligó a no hacer o -más difícil de concebir- obligando al deudor a hacer lo que se obligó a no hacer, surgiendo entonces la obligación de indemnizar ex damno (la responsabilidad).

Por ejemplo, si el médico A se obliga frente a un paciente testigo de Jehová a no practicarle una transfusión sanguínea y pacta con él una cláusula penal (arts. 1152 y ss.) para el caso de que se la llegara a practicar -supongamos que tal pacto no fuera contrario a la ley, la moral, o al orden público (art. 1255)-, tal obligación negativa coincidiría exactamente con la obligación negativa que incumbiría entonces al médico B -conocedor del pacto entre A y el paciente- de respetar el interés del acreedor -su derecho de crédito frente a A, que tiene valor patrimonial y es objeto de tutela civil[134],[135]-, interés que a B se he hace explícito como consecuencia del conocimiento del contrato. Si B practicara la transfusión que A se obligó a no practicar o -más difícil de concebir- obligara a A practicarla, debe igualmente indemnizar por el daño causado -el daño moral que para el paciente supone haber recibido la transfusión y cuyo valor económico han fijado en la cláusula penal-.

Ambos vienen obligados, por tanto, exactamente a lo mismo: a no practicar la transfusión. Y ambas relaciones (médico A-paciente/tercer médico conocedor del pacto[136]-paciente) son de la misma naturaleza: relaciones jurídico-obligatorias de orden civil. Ambos son deudores y sus respectivas prestaciones consisten en lo mismo: en no hacer una transfusión a quien lo pidió expresamente. Sus prestaciones o deudas sólo se diferencian en que derivan de fuentes diversas: La primera, del contrato; las demás, de una "acción u omisión ilícita en la que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", o si se quiere, de la concreción civil del alterum non laedere[137] a través de las fuentes a las que hemos hecho referencia (II.5.1.). Desde que el interés del paciente se hace explícito a través del contrato con el primer médico, todos los conocedores de tal interés han de respetarlo.

Hay, no obstante, algo que impide concebir con facilidad supuestos en los que un tercero pueda frustrar el interés de un acreedor a una prestación negativa. La razón es que las obligaciones de no hacer paradigmáticas son obligaciones personalísimas en las que al acreedor le conviene sólo la abstención de una persona concreta, siéndole indiferentes las abstenciones de las demás personas (p.ej., pactos de no competencia o contratos de exclusiva), y difícilmente puede alguien entrometerse en un deber de omisión ajeno, mientras que interferir en una obligación positiva ajena resulta sencillo. Por ejemplo, en una obligación personalísima de hacer, o en una de dar, el tercero malicioso está en condiciones de frustrar el interés del acreedor, ya que la prestación del deudor se ha de manifestar necesariamente en el mundo de los hechos y los terceros conocedores del interés pueden actuar perfectamente en esa esfera (el tercero que rompe el lienzo mientras un pintor pinta un retrato; el que rompe una colección de botellas de vino que debían ser entregadas; el que envenena a un conferenciante…).

Sin embargo, es más difícil imaginar la frustración dolosa del interés del acreedor por parte de un tercero en las obligaciones de no hacer, pues dado que el interés del acreedor se satisface con la sola abstención de su deudor (cuyas características personales son las que se han tenido en cuanta para establecer la limitación para actuar) no es posible para un tercero interferir con el cumplimiento por mucho que éste tenga la intención de lesionarlo, salvo que coaccione al obligado para hacer lo que se obligó a no hacer[138] -algo que, a pesar de ser improbable, no deja de ser posible-.

Una vez dicho esto, se obtiene como corolario que sólo en las obligaciones de no hacer que no sean personalísimas están los terceros conocedores de la relación de crédito obligados a lo mismo que el deudor principal (a no actuar en los términos pactados, como en el ejemplo de la transfusión de sangre).

No obstante, también resulta difícil concebir relaciones obligatorias de no hacer que no sean personalísimas, pues al consistir éstas básicamente en no lesionar un interés del acreedor, tal contrato resultaría en la mayoría de las ocasiones superfluo porque el Código Civil ya prohíbe con carácter general lesionar los intereses de terceros. Por todo ello, los únicos supuestos en los que las prestaciones se equipararán en cuanto a su contenido serán aquellos en los que el interés del acreedor sea tan peculiar que necesite del contrato expresamente, como en el ejemplo propuesto de la transfusión. Tal contrato genera un interés para el acreedor que, en tanto venga conocido por terceros, resulta susceptible de tutela extracontractual, como cualquier otro interés. Este interés tiene, no obstante, la particularidad de que, en vez de satisfacerse fundamentalmente a través de un comportamiento activo, se satisface a través de un comportamiento omisivo.

1.2. La relación jurídico-obligatoria de orden civil real.

Son relaciones jurídico-obligatorias civiles reales aquellas en las que el titular del derecho (en este caso real) puede esgrimirlo contra todos –erga omnes-[140]; es decir, puede exigir responsabilidad de acuerdo con las leyes civiles frente a quienquiera que frustre el contenido de su derecho. Vista la relación desde la perspectiva del obligado, puede definirse la relación jurídico-obligatoria de orden civil real como aquélla en la que todos vienen obligados respecto del titular del derecho a "dar, hacer o no hacer alguna cosa", fundamentalmente a no hacer, porque sería demasiado gravoso que todos estuvieran obligados a observar en un momento determinado una prestación positiva a favor de una persona privada.

Puede percibirse claramente que lo que separa a la una de la otra no es un criterio de enjundia, sino más bien formal: el número de obligados[141]. En la relación jurídico-obligatoria real todos los ciudadanos con personalidad jurídica resultan obligados civilmente respecto del titular del derecho a dar, hacer, no hacer alguna cosa o, si se quiere ser más preciso, a satisfacer el interés económico del acreedor. Los derechos que se caracterizan por esta cualidad de ser esgrimible erga omnes se llaman "reales". Un derecho real puede entonces definirse como la facultad de hacer valer jurídicamente frente a todos (erga omnes) un interés económico.

Desgranemos la presente definición deteniéndonos en cada concepto que pueda resultar controvertido.

1.2.1. El concepto de derecho real

Donde se dice "facultad" podría haberse utilizado la expresión "derecho subjetivo", pues ambas parecen intercambiables en este contexto, mas se ha elegido finalmente "facultad" porque, por principio, una definición nunca debe contener el término a definir y aquí lo "medio- contendría". Además, la utilización del término "derecho" tampoco parece aconsejable porque estilísticamente no resulta elegante la repetición de palabras en un espacio corto de tiempo cuando no resulta indispensable.

 Pero pasemos a la sustancia. Quien tiene una "facultad", dispone del reconocimiento del titular del monopolio de la coacción en una sociedad organizada políticamente para ejercer el contenido de esa facultad en el ámbito territorial de esa sociedad[142]. Es decir, quien ostenta una facultad va a tener el respaldo de "los fuertes" hasta donde llegue su esfera de poder. En nuestro caso, la facultad de oponer erga omnes la realización de un interés económico es una facultad de carácter jurídico, pues está reconocida por las leyes y es exigible ante los tribunales.

Llámese como se quiera a este poder avalado por el Estado (derecho subjetivo, facultad, pretensión -que suena a la perspectiva procesal del derecho subjetivo-); lo que interesa de verdad es que se entienda el concepto que se quiere transmitir y que cualquier jurista ya habrá captado. A buen entendedor pocas palabras bastan.

1.2.1.2. De hacer valer jurídicamente frente a todos (erga omnes)

El primer elemento que a cualquier jurista le viene a la cabeza al concebir una definición de derecho real es, evidentemente, el de la oponibilidad[143]. No en vano, si algo caracteriza a los derechos reales es que, a diferencia de los de crédito, son oponibles frente a todos, luego la oponibilidad no podía faltar en nuestra definición[144]. No obstante, hemos preferido utilizar el giro "hacer valer" porque es más amplio que el de la oponibilidad y los derechos reales no sólo resultan "oponibles" a los titulares de derecho contradictorios con el interés económico del titular del derecho real, sino que también se pueden hacer valer (aquí vendría bien un término equivalente al inglés enforce) frente a personas que no se encuentren respecto del titular del derecho real en una "situación de oponibilidad"[145], sino que interfieren con su interés de alguna otra forma, paradigmáticamente, los deudores extracontractuales[146].

Por su parte, un interés económico se hace valer "jurídicamente" cuando su eventual lesión conlleva la reacción del aparato coactivo del Estado[147], que en este caso, impone lógicamente una sanción de orden civil -la indemnización-[148].

1.2.1.3 Un derecho subjetivo de orden civil

Introducción

Tradicionalmente se ha definido el concepto de derecho real como un poder que recae directa e inmediatamente sobre la cosa y que resulta oponible erga omnes. La inmediación se entendía a su vez, como una estrecha relación que el titular mantenía con la cosa y que le facultaba de facto a extraer de ella el interés que su derecho particular -usufructo, uso, propiedad, habitación…- le autorizara a extraer. El hecho de que este concepto de inmediación se haya obtenido tomando exclusivamente como modelo a los llamados "derechos de uso y disfrute" conlleva como consecuencia natural que tal concepto no sea aplicable a los derechos no aparentes -siguiendo la terminología del Código Civil-. Cualquier búsqueda de la inmediación en derechos tales como la hipoteca, opción, retracto, prenda, las servidumbres negativas… será necesariamente artificial.

No obstante, como los juristas -desde los romanos iuris prudentes- siempre se han caracterizado por preferir la conservación desnaturalizada que el definitivo abandono de instituciones anacrónicas[149], en vez cuestionar la vigencia del concepto de inmediación, se procedió -siguiendo la mencionada pauta- a su desnaturalización, esto es, a atribuir al concepto de inmediación un significado impropio, alejado de lo que intuitivamente sugiere el término "inmediación". De esta manera se encontró la inmediación en la hipoteca o en la opción -respectivamente- en la "facultad de hacer que una cosa se ejecute" o la de "adquirir un bien por precio cierto en una fecha concreta", con lo cual se pasó de un concepto con vocación clasificadora (inmediación) de los derechos en función de si su titular realiza él mismo su contenido o es necesaria la prestación de otro a un concepto que se dilata tanto -para poder comprender también las facultades en las que los derechos no aparentes consisten- que se deforma hasta tal punto que resulta irreconocible. Las últimas formulaciones que intentan salvar el concepto de inmediación son las siguientes: algo que resta valor al bien sobre el que recae[150], o incluso como una participación en el valor de la cosa ajena[151].

Como a nuestro juicio, un concepto con vocación ordenadora tan ramificado no tiene sentido, prefeririemos olvidarnos del concepto de inmediación y aludir a la oponibilidad erga omnes de un interés económico, que es en lo que todo derecho -no sólo real- consiste.

El interés económico

El interés económico[152], elemento nuclear sobre el que gira la definición de "derecho real" es el común denominador de todos los derechos subjetivos de orden civil, caracterizados, como ya hemos puesto de manifiesto al inicio de este trabajo, por la nota de su patrimonialidad.

Pueden tenerse intereses económicos sobre prestaciones o sobre cosas, aunque en puridad no es sencillo encontrar ejemplos de intereses económicos puros que recaigan exclusivamente sobre cosas o personas. Así, si bien es cierto que el arrendatario tiene un interés económico que él mismo ejerce directa e inmediatamente sobre la cosa, no el menos cierto que tiene interés económico en prestaciones en prestaciones activas y omisivas de su arrendador y, sobre todo, a prestaciones omisivas de terceros. Viceversa, quien tiene un interés económico a la entrega de una botella de vino, es porque su interés último recae sobre la botella. Por lo tanto, un derecho subjetivo conllava varios intereses económicos.

Tal y como hemos señalado con anterioridad, el hecho de que las prestaciones personales sean incoercibles impide que alguien pueda hacer valer frente a todos in natura un interés económico que consista en una prestación personalísima ajena, por lo que sólo serán reales los derechos que conlleven intereses económicos que se proyecten directamente sobre cosas.

1.3. Conclusión del análisis comparado

En vista de lo expuesto, resulta falso afirmar que los derechos de crédito se caracterizan porque el interés del acreedor se satisfaga exclusivamente a través del cumplimiento de la obligación de una sola persona -del deudor originario-, puesto que incluso en tales relaciones jurídicas es necesario, así mismo, el cumplimiento de la obligación -que, como hemos visto, no por tener un contenido omisivo es menos obligación- de los terceros que conozcan el interés del acreedor y que vienen obligados por ley -civil- a respetar los derechos de crédito de otros, previendo tal ley una responsabilidad -civil- para el caso de que estos terceros incumplan la obligación -civil- que les incumbe[153]. Dicho esto, las diferencias que existirían entre un derecho de crédito y otro real serían las siguientes:

1. Mientras que en los derechos reales puros los obligados son absolutamente todas las personas con capacidad jurídica, esto es, capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones, de tal manera que podemos hablar de la existencia de una obligación "universal"[154], en los derechos de crédito tal obligación de contenido omisivo sólo les sería jurídicamente exigible a quienes conozcan la relación de crédito (los deudores extracontractuales).

2. Mientras que en las relaciones de crédito puede haber varias personas obligadas a diferentes comportamientos, en los derechos reales el contenido de la obligación es el mismo para todos: normalmente, el de abstenerse de lesionar un interés.

2. Los rasgos de los derechos reales de acuerdo con la teoría clásica. Revisión crítica.

Una vez expuesta la concepción obligacionista de los derechos reales y negada la distinción cualitativa entre éstos y los de crédito, trataremos de exponer resumida y ordenadamente los argumentos que la doctrina ha alegado para poner en evidencia las profundas incoherencias de la concepción clásica y así tratar de sustituirla por otra más acorde con los tiempos que corren y que nos permita tener una visión más precisa de la razón de ser de estos derechos.

No deja de llamar la atención el hecho de que la institución jurídica de los derechos reales, con el arraigo que de antaño han tenido y la importancia que representan para cualquier sistema jurídico y el tráfico económico, no disfrute de una conceptuación nítida. Se ha definido clásicamente el derecho real como un poder directo e inmediato sobre una cosa que su titular puede oponer a terceros[155]. Es de común aceptación, entonces, que la inmediación y la oponibilidad son los dos caracteres que, en teoría, acabarían de definir a los derechos reales[156]. Y sin embargo, no resulta difícil pensar en facultades jurídicas oponibles que, a pesar de no llevar aparejado un disfrute inmediato, se califican de derechos reales sin la más mínima tribulación, así como -viceversa- facultades tradicionalmente encuadradas dentro de las relaciones obligatorias de carácter personal que llevan inherente una relación posesoria directa con la cosa que faculta al titular la apropiación autónoma del interés[157]. Como ejemplo de esto último es común en la doctrina referirse al arrendamiento urbano de vivienda o para uso distinto de vivienda[158]. Por último, también gozan del elemento de la oponibilidad erga omnes de los derechos reales algunos derechos de crédito que resultan oponibles en virtud de la publicidad registral, de la ley[159].

No extraña que, como consecuencia de esta confusión, la doctrina haya propuesto, a nuestro juicio acertadamente, hablar de situaciones oponibles o no oponibles a terceros[160], pues parece ser que es esto último lo que de verdad hace que un derecho sea calificado como real -si el derecho resulta oponible a todos-.

2.1. La inmediación, sujeción directa o inmediata o autosatisfacción 2.1.1. Introducción al concepto de inmediación

Tradicionalmente se ha relacionado la inmediación con el ejercicio de un poder directo e inmediato sobre una cosa[161]. Para verificar la concurrencia de este requisito es necesario que el titular del derecho pueda satisfacer su interés con cargo a la cosa sobre la que en última instancia se proyecta todo derecho sin el auxilio de nadie. El titular ha de poder realizar por sí mismo el contenido del derecho. Es claro que, como consecuencia de lo postulado, en la medida en que exista una persona obligada a dar o a hacer algo -o también a no hacer algo[162]- para la satisfacción del interés del titular, cesará la inmediación[163].

Hay inmediación, como ejemplo clásico, en la propiedad. Consistiendo ésta (de acuerdo con el art. 348) en el uso, goce y disposición de la cosa, es claro que el propietario usa, goza y dispone por sí mismo. Al no necesitar la colaboración de nadie, se dice que ejerce por sí mismo el contenido del derecho -las facultades que su derecho le otorga-. Por tanto, cada vez que un propietario desayuna en su casa, corta el césped -o las raíces del árbol del fundo contiguo[164]- o se sienta en el sofá, está ejercitando por sí mismo las facultades que su derecho -propiedad- le confieren. Y lo está haciendo -parece- sin la colaboración de nadie. Autónomamente. 

Por el contrario, de acuerdo con la teoría clásica, falta la inmediación en cualquier relación típica de crédito, paradigmáticamente en las que consisten en un dar o en un hacer. Así, si un alfarero debe entregar un jarrón a B, poco puede hacer B para satisfacer su interés. Tal interés sólo se satisfará cuando el alfarero cumpla con su obligación: la de dar el jarrón. Si un artesano se obliga a pintar un jarrón de B, tampoco B podrá autosatisfacer su interés por sí solo. Habrá que esperar a que el artesano pinte su jarrón para ver satisfecho su interés. En este segundo caso tampoco hay inmediación.

Veamos, por último, qué ocurre en las obligaciones de no hacer: Si Gehry se obliga con el Gobierno Vasco por medio de un contrato civil a no diseñar un museo del mismo estilo arquitectónico que el Guggenheim para ninguna ciudad so pena de tener que pagar una pena convencional, ¿satisface el Gobierno Vasco autónomamente su interés o es necesaria la colaboración de su deudor -recordemos que el art. 1099  llama deudores a los obligados a no hacer-?. Es claro que en este último caso es también precisa la colaboración del deudor para que el titular del derecho de crédito vea satisfecho su interés, ya que puede decirse que en este caso la satisfacción del interés del acreedor está más en manos del deudor que en las suyas propias[165]. No hay, por tanto, inmediación[166].

Hecha esta precisión previa, estamos ya en condiciones de introducir el elemento que relativiza la distinción entre los derechos reales y los de crédito: si en las obligaciones negativas que nacen de contratos (art. 1091) es necesaria la colaboración del deudor para satisfacer el interés del acreedor,  ¿por qué decimos que en las obligaciones negativas que nacen de la ley -civil- (art. 1090) no es necesaria tal colaboración y que el titular del derecho real "ejerce autónomamente su interés sobre la cosa"? Siguiendo con el ejemplo del propietario, ¿no podríamos decir que los obligados a no perturbar al propietario colaboran por medio de sus abstenciones a la satisfacción de su interés?[167]

 Todavía resta una importante precisión adicional para aclarar el concepto de inmediación: ¿Hay inmediación o autosatisfacción del interés cuando el titular necesita acudir a los tribunales para la ejecución forzosa de su interés? La respuesta ha de ser negativa[168]. En estos casos no hay inmediación, sino heterotutela del interés, como, por ejemplo, en la hipoteca. Y llegamos a esta conclusión no sólo a través de la mera percepción empírica de que el titular no satisface por sí mismo su interés como quien por sí mismo cortaba el césped de su jardín o disfrutaba de su propiedad en cualquiera de las formas ejemplificadas anteriormente, sino principalmente porque, de definir la inmediación de manera tan forzada, la encontraríamos igualmente en las relaciones de crédito, oscureciéndose definitivamente la diferenciación que se pretende trazar entre éstos y los derechos reales.

Ciertamente, si dentro del concepto de inmediación o autotutela del interés cupiera el recurso a los tribunales para la ejecución forzosa del interés, este rasgo de la inmediación también se presentaría en los derechos de crédito más incuestionables, pues las prestaciones de los deudores también son susceptibles de ser ejecutadas -incluso in natura– ante los tribunales, consiguiéndose así la satisfacción del interés sin intervención o colaboración del deudor. Por ejemplo, si un bodeguero A se ha obligado frente a B a una prestación fungible -como entregar una botella de una determinada cosecha-, ante el incumplimiento de tal obligación, el acreedor "podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor" (art. 1096 II)[169]. Esta facultad del acreedor de poder instar la ejecución forzosa de la prestación -la entrega de una botella de vino- se parece demasiado a la facultad del acreedor hipotecario de instar la ejecución de la cosa del deudor. ¿Por qué decimos que en este último caso el acreedor hipotecario realiza por sí mismo su interés y en el anterior no, si aquél también impetraba el auxilio de los tribunales? Para que el concepto clásico de inmediación no sea blanco de esta fácil crítica y devenga inoperante, habría de precisarse que por inmediación se entiende "autotutela del interés por parte del titular, por sí mismo, sin la colaboración del deudor y sin el recurso a los tribunales para garantizar el disfrute que las facultades de su derecho le otorgan."

Concebida la inmediación como la sujeción directa e inmediata de la cosa por parte del titular del derecho, no extraña que ésta sólo se encuentre presente en los derechos que confieran a su titular un poder de carácter físico, fáctico[170], perceptible por la comunidad a través de los sentidos[171]; de ahí que se diga que en la hipoteca, en la servidumbre negativa, o en el derecho de adquisición preferente no hay inmediación y que en el arrendamiento sí la hay[172].  Es muy probable, de hecho, que doctrina y jurisprudencia hayan llegado a aislar el concepto de la inmediación a partir del análisis inductivo de los rasgos de los derechos reales más clásicos, que en su mayoría son derechos reales de goce: propiedad[173], usufructo, uso, habitación, enfiteusis, algunas servidumbres y censos. Así, la propiedad consistiría en "gozar y disponer de la cosa" (art. 348), el usufructo en "disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia… (art. 467)"[174], el uso en "percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia…"(art. 524), la habitación "da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y las personas de su familia"(art. 524 )[175] y por enfiteusis (1628  y ss.) el enfiteuta "hace suyos los productos de la finca y de sus accesiones", además de disfrutar de "los mismos derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica". Como se ve, a excepción de los derechos que se conceden para el caso de hallarse un tesoro oculto (art. 351), las facultades del enfiteuta son similares a las del usufructuario y, por tanto, ejerce la inmediación sobre la finca enfitéutica, a diferencia del titular del llamado "dominio directo" -imprecisión medieval que no parece muy conveniente seguir manteniendo-, que, como si de un acreedor hipotecario abusivo se tratara, no ejerce inmediación alguna, sino que sólo disfruta de una renta garantizada por la finca[176]. Por lo que a las servidumbres se refiere (arts. 530 y ss.), hay que decir que sólo en algunas de las que el Código Civil llama "positivas" concurre la inmediación entendida en su sentido clásico[177]. Finalmente, en cuanto a los censos (arts. 1604 y ss.), puede distinguirse entre el reservativo (art. 1661 ) y el consignativo (art. 1657). En el primer caso el titular de un inmueble lo vende contra el pago de una renta vitalicia garantizada precisamente por el inmueble que enajena -y, por tanto, pierde la inmediación de la finca- y el segundo caso se identifica con un crédito hipotecario usurario, vitalicio y con pacto comisorio.

Sin embargo, la generalización de que en todos los derechos reales concurre una inmediación oponible erga omnes resulta fácilmente criticable por dos conocidas alegaciones que representan las dos caras de una misma moneda y que de alguna manera ya hemos puesto de manifiesto: i) existen también múltiples derechos reales en los que no se aprecian los rasgos de la inmediación -tanteo, retracto (art. 1507 ss.), hipoteca (art. 1874), servidumbre negativa o in faciendo (art. 533), opción (art. 14 RH)[178], superficie (16 RH), vuelo, entre otros[179]-, y ii) es dable pensar en relaciones de crédito o meras situaciones de hecho en las que se aprecia una relación fáctica de uso y disfrute del titular con la cosa que nunca calificaríamos de relaciones jurídico-reales; como ejemplo típico, la del arrendatario con la cosa arrendada[180], la del comodatario, la del poseedor ad usucapionem con título defectuoso o putativo, la del precarista -posesión tolerada-, o incluso la del ladrón, que no se negará que tiene inmediación con la cosa robada. No cabe duda de que a esta segunda crítica se contesta argumentando que la inmediación es condición necesaria pero no suficiente para acabar de conceptuar a un derecho como real, ya que se exige, además, que esa inmediación sea oponible erga omnes, y como ninguna de las situaciones descritas lo es -salvo el arrendamiento-, les falta el elemento de la oponibilidad para ser verdaderos derechos reales[181].

Más peliagudo resulta responder solventemente a la primera de las objeciones: Hay derechos reales tan paradigmáticos como las servidumbres negativas o la hipoteca que no ofrecen al titular un goce directo e inmediato sobre la cosa.

Si ya negábamos el concepto de inmediación entendido como satisfacción autónoma del interés en los derechos que incorporan entre sus facultades la de la posesión de la cosa -porque siempre se encuentra presente la prestación negativa de los conocedores del interés-[182], con mayor firmeza entendemos ausente este elemento de la inmediación en los derechos presuntamente reales en los que ni siquiera hay relación directa entre el titular y la cosa -posesión- para la satisfacción autónoma del interés[183].

Analizaremos a continuación algunos de los derechos típicamente reales en los que no resulta fácil encontrar el rasgo de la inmediación. A continuación veremos algunas relaciones de crédito en el que este elemento se aprecia nítidamente sin necesidad de recurrir a interpretaciones forzadas.

2.1.2. Derechos reales clásicos en los que no se aprecia la inmediación

Ni la nuda propiedad, la opción, la hipoteca, las servidumbres in faciendo o negativas, la superficie, el vuelo, la opción, el tanteo o el retracto otorgan a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa, al menos considerado como una relación fáctica actual, directa o inmediata sobre la cosa, sino, a lo sumo, como una relación de poder indirecta y a veces condicionada[184].

a) La inmediación en la hipoteca

Empezaremos centrando nuestra atención precisamente en la hipoteca, por ser uno de los más importantes derechos reales en el que menos se aprecia la inmediación. Según el art. 1876 , "la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida". Basta leer esta descripción del contenido del derecho de hipoteca o de las facultades que confiere para percatarse enseguida de que en este caso el titular de la hipoteca no ejerce directa e inmediatamente sobre la cosa las facultades de su derecho, al menos no las ejerce en la misma forma en que las ejercía el propietario, el usufructuario, el usuario, el enfiteuta o el titular de una servidumbre de paso. Bien pensado, incluso entre el arrendatario y la cosa había una relación más estrecha -más directa e inmediata- que la que hay entre el acreedor hipotecario y la cosa. Si releemos el articulo veremos, además, que no es el titular el que ejerce directa e inmediatamente las facultades de su derecho, sino que es la hipoteca la que sujeta directa e inmediatamente los bienes al cumplimiento de la obligación[185]. Y lo esencial de esta sujeción no es que de ella se obtenga un aprovechamiento actual del cual se apropia el titular del derecho por sí mismo, como ocurría en el caso del propietario, usufructuario, usuario o arrendatario; la esencia del artículo -y del contenido del derecho de hipoteca- es que tal sujeción directa e inmediata de los bienes se impone "cualquiera que sea su poseedor". Es aquí es donde conviene poner el acento; el art. 1876 prevé únicamente el rasgo de la oponibilidad erga omnes y la inmediación se ha volatilizado.

No decimos que la hipoteca no tenga un contenido o facultades propias. Por supuesto que las tiene: faculta para agredir con carácter preferente y excluyente -si se registra- unos bienes de otro en caso de incumplimiento de una obligación, pero el ejercicio de ese derecho a ejecutar los bienes no lo ejerce su titular directa e inmediatamente como quien accede a su fundo a través de un fundo de otro o como quien disfruta de vivir en una casa ajena. El ejercicio del derecho lo ejerce a través de un proceso de ejecución (heterosatisfacción del interés) que, además, está condicionado al impago del deudor, evento que en la mayoría de los casos ni siquiera llega a ocurrir[186], con lo que la hipoteca se agota por regla general en su fase de pendencia, en la que la inmediación brilla todavía más por su ausencia.

Desde el punto de vista de las facultades que el derecho de hipoteca confiere, éstas son las mismas  que desde la abolición de la manus iniectio (326 a.C.) -y con excepciones medievales- tiene también todo acreedor ordinario sobre el patrimonio de su deudor en caso de incumplimiento de la prestación que le corresponde observar y desde la inscripción de la anotación preventiva de embargo en el registro de la propiedad, sin decirse por ello que éste goce de inmediación y a pesar de que el embargo también sujete directa e inmediatamente algunos bienes del deudor al cumplimiento de la obligación[187],. Y ello a pesar de que el embargo se inste para la satisfacción de un derecho de crédito.

b) La inmediación en algunas servidumbres

Tampoco se encuentra la inmediación en las servidumbres negativas, como, por ejemplo, en las de altius non tollendi o en las de luces y vistas. Aquí el titular del predio dominante no explota directamente un recurso económico, sino que el contenido de su derecho consiste precisamente en una abstención de otro: el titular del predio sirviente. Si prescindiéramos de los demás rasgos que se atribuyen a los derechos reales y examináramos esta relación simplemente desde el prisma de si hay inmediación o mediación, no encontraríamos diferencia alguna entre nuestra servidumbre y una relación de servicio entre titulares de fundos que estuviera fundada en una relación de crédito -de hecho, nada impediría que se configurara así-, pues, de hecho, el derecho del titular de la servidumbre se reduce a esperar una prestación personal y no a una actuación sobre la cosa. Y tan es así que el caso de que el dueño del fundo sirviente incumpliera su obligación y levantara el muro, no se le permitiría al dueño del dominante derribarlo como si de cortar las raíces del árbol del fundo contiguo se tratara, sino que habría de acudir a los tribunales para que le auxilien, y ya hemos visto que el recurso a los tribunales para la heterotutela del interés no entra dentro del concepto de inmediación, pues tal facultad también está -naturalmente- en manos de los acreedores en una relación de crédito.

Otra prueba de que el titular del fundo gravado por una servidumbre se encuentra obligado a observar una prestación la encontramos en el art. 545, que hace referencia en su apartado 1° a la "obligación" que se le impone al titular del fundo sirviente de "abstenerse de menoscabar, de algún modo, el uso de la servidumbre constituida". Así mismo, el apartado 2° del artículo 544 prevé la obligación del titular del predio sirviente de "contribuir a los gastos de las obras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre, si el dueño del predio sirviente se sirviere en algún modo de ella, y salvo pacto en contrario (art. 544). ¿ Qué clase de autosatisfacción es, pues, ésta que necesita de la constante observación de una omisión, e incluso de eventuales prestaciones positivas por parte del titular del fundo sirviente?

Si esto es así para las servidumbres negativas, en las servidumbres con obligaciones in faciendo se hace más evidente la necesidad de contar con la colaboración de otro. Si generalmente no se discute que las servidumbres negativas sean derechos  reales, ¿por qué no lo iban a ser también las servidumbres in faciendo, que sólo difieren de las negativas en que la obligación del titular del predio sirviente consiste en un "dar" o en "un hacer" [como moler grano o dar maderas a la comunidad de vecinos beneficiaria (STS 10-1-1924)] en vez de en una omisión, que como prestación es plenamente equiparable a las prestaciones positivas dada su inclusión en el art. 1088 del ?[188].

c) La inmediación en los derechos de adquisición preferente

Caracterizándose los derechos de adquisción preferente por ser derechos no aparentes, no ha de ser tarea difícil la de negar en éstos la inmediación, pues ésta consiste precisamente en los contrario: en una relación de hecho con la cosa que permite a su titular el aprovechamiento autónomo de su interés. No se encuentra la inmediación en la opción, pues las facultades que tal derecho otorgan no se ejercen directamente sobre una cosa -como el usufructo-, sino que consiste en algo más abstracto: instar la celebración de un contrato -generalmente de compraventa- a un precio previamente convenido[189]. Además, las facultades de estos derechos no se ejercitan sobre la cosa constantemente -algo característico de los derechos de goce, que son los que muy seguramente se tuvieron en cuenta a la hora de forjar el elemento de la inmediación-, sino que su ejercicio es más bien puntual: el momento en que se celebra el contrato al que titular del derecho puede optar. A mayor abundamiento, incluso es dable -y de hecho frecuente- que el titular no ejercite nunca las facultades que su derecho le confieren. Valgan las mismas apreciaciones para el retracto convencional, que de acuerdo con el art. 1507 consiste básicamente en instar la resolución de una compraventa.

2.1.3 Derechos de crédito en los que se aprecia la inmediación

Una vez expuestos varios ejemplos muy representativos de derechos reales en los que no se advierte el elemento de la inmediación, corresponde desarrollar la misma crítica desde el anverso: derechos de crédito en los que sí se encuentra el rasgo de la inmediación.

Estudiaremos el arrendamiento, el comodato, el precario y concluiremos con una breve referencia a la posibilidad de reproducir todas las facultades directas e inmediatas que los derechos reales presuntamente otorgan bajo una estructura obligatoria crediticia.

a) La inmediación en el arrendamiento

Ni que decir tiene que en la búsqueda de la excepción que contradiga la regla, es el derecho de arrendamiento el que más se presta, porque además de ser oponible erga omnes en muchas circunstancias, se verifica en él nítidamente el rasgo de la inmediación sin recurrir a artificios.

Dice el art. 1543  que "en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto". Que se obligue a dar el goce o el uso de una cosa no significa que el arrendador procure el goce y disfrute de la cosa al arrendatario constantemente; menos artificial y más acorde con la realidad de las cosas es considerar que el arrendatario usa y disfruta la cosa arrendada por sí mismo y sin la intermediación de nadie[190].

La idea artificial -anacrónica y ya superada- de que arrendatario no disfruta de la cosa y el usufructuario sí hunde sus raíces en la consideración de que el arrendatario no es un poseedor en sentido jurídico -por faltarle el animus sibi habendi– y por lo tanto, y al tener vedado el recurso a los interdictos, necesitaría al propietario para poder defenderse de las perturbaciones de hecho. Sin embargo, al usufructuario -que tampoco tiene animus sibi habendi– le correspondería una cierta quasi possessio que le otorgaría la facultad de valerse de los interdictos por sí mismo[191]. 

b. La inmediación en el comodato

El comodato o préstamo de uso otorga al comodatario la facultad de usar un bien ajeno y no fungible "por un tiempo fijo o sin él, o para un fin determinado o sin determinar expresamente"[192]. No cabe duda de que a través de este contrato la parte pasiva de la relación ostenta una relación directa e inmediata con la cosa. Tan directa e inmediata como la que hemos defendido para el arrendatario y que, como hemos visto, la doctrina es muy proclive a reconocer. Diferenciándose el arrendamiento del comodato únicamente en la naturaleza gratuita de este último[193], ¿cómo no reconocer en éste la inmediación que predicábamos de aquél?

c) La inmediación del precarista

Diferénciase al precarista del comodatario en que, mientras este segundo tiene derecho a usar la cosa durante un periodo acotado y/o de acuerdo con unas directrices que atienden a la finalidad o al modo de ejercicio del uso, en aquél el uso que de la cosa ejerce el precarista no está acotado por ninguno de estos dos criterios, por lo que la cosa es revocable a voluntad de su legítimo propietario[194]. Ello no obstante, la posesión del precarista no deja de ser acorde a Derecho ínterin el propietario no le inste la devolución[195].

Por tanto, no cabe tampoco negar la inmediación del precarista, pues el concepto de inmediación se define como una mera relación de hecho entre el titular del derecho y la cosa, que le faculta para ejercitar autónomamente sobre la cosa las facultades en que su derecho consista. El precarista cumple todos estos requisitos. El hecho de que su posición jurídica sobre la cosa sea más endeble es irrelevante a estos efectos. Y hasta tal punto es irrelevante lo endeble que sea el título en que se funda la posesión que, como hemos dicho, incluso en la relación que el ladrón tiene con la cosa hurtada parece apreciarse el elemento de la inmediación, pues no cabe duda de que éste tiene una relación directa e inmediata con la cosa que le permite explotar los rendimientos económicos que la cosa ofrece, al menos disfrutarla. Sin embargo, dado que hemos definido la inmediación como "la autosatisfación del interés a través del ejercicio autónomo y sin recurrir a los tribunales de las facultades en que el derecho consiste", no podríamos en puridad decir que el ladrón ejerce la inmediación, pues por definición éste carente de título.

d) La inmediación en la construcción crediticia de los derechos reales

Finalmente, como ejemplo de derechos que otorgan un disfrute directo e inmediato sobre la cosa, qué mejor que poner de manifiesto la posibilidad de construir esas mismas facultades que los derechos reales otorgan a su titular a partir de contratos de los que surjan relaciones de crédito. Por ejemplo, la facultad de acceder a un fundo propio a través de un fundo ajeno no sólo puede obtenerse a través de la constitución de un derecho de servidumbre, sino también con un contrato en virtud del cual el titular del predio por donde haya de pasar el futuro acreedor le atribuya esa facultad[196]. La única diferencia entre estos dos casos será en cuanto a la duración de los derechos -la servidumbre sería perpetua y el derecho de crédito no- y en cuanto a la oponibilidad del derecho a terceros -la servidumbre podrá oponerse a quien en cada momento sea propietario del fundo por el que transita[197], algo que no estará en condiciones de hacer si el derecho de pasar por el fundo se basa en una relación de crédito-. Sin embargo, vistas ambas relaciones desde el prisma de si el beneficiario del derecho ejerce directa e inmediatamente las facultades que su derecho le confiere, es claro que en las dos relaciones lo obtiene de igual modo, independientemente de cómo se hayan articulado jurídicamente.

Hemos puesto como ejemplo la construcción obligacionista de las facultades que una servidumbre de paso otorga al titular de un predio dominante, mas nada impediría, obviamente, que un propietario celebre un contrato a través del cual atribuya a la contraparte idénticas facultades que aquéllas que correspondan a otros derechos reales.  

2.1.4 La redefinición del concepto de inmediación o su identificación con la oponibilidad

Entendida la inmediación como una relación de proximidad física entre el titular del derecho y la cosa que le permite al titular ejercer sobre la misma las facultades en las que su derecho consiste, hemos visto que ésta se encuentra ausente en varios derechos siempre considerados como reales y que concurre, sin embargo, en clásicas relaciones de crédito. La pauta que se observa es que la inmediación no concurre en los derechos "no aparentes"-el Código Civil utiliza este término para referirse a las servidumbres (art. 532)-, esto es, en los derechos en los que el titular no actúa sobre la cosa por sí mismo de manera manifiesta. Por el contrario, hay derechos de crédito cuyo contenido consiste precisamente en un "uso o disfrute" y en los que es innegable que concurre la inmediación.

Ante esta tesitura cabe plantearse una doble posibilidad: o se redefine el concepto de inmediación para que los derechos reales no aparentes también cumplan con este rasgo que se le atribuye a los derechos reales o, directamente, la inmediación no es un rasgo válido para trazar una diferenciación entre derechos reales y de crédito y conviene desprenderse de él[198].

Por la primera de las opciones se ha inclinado MIQUEL, quien opta por dar un mayor grado de generalidad o amplitud al concepto de la inmediación y así poder subsumir en él todos los derechos reales conocidos, aun a riesgo de perder nitidez en la descripción de los perfiles de la categoría, ya que, como se ha visto, resulta baldío intentar construir el elemento de la inmediación a partir de los contornos de un derecho real determinado. Si así se procediera, tan pronto como se apurase mucho la definición de "inmediación" en torno al derecho real modelo, se escaparían del concepto aquéllos otros con un contenido algo diferenciado[199].

No obstante, lo que ocurre cuando se intenta definir la inmediación con un mayor grado de generalidad, que comprenda un mínimo común denominador de todos los derechos conocidos y presuntamente reales, es que la definición resultante resulta tan vaga que, o es superflua, o se identifica con la oponibilidad[200].

Si por via de hipótesis intentáramos extraer el máximo común denominador de todos los derechos reales limitados[201] conocidos, podríamos concluir que todos persiguen la realización de un interés económico sobre una cosa ajena[202]. Para incluir a la propiedad podríamos definir la inmediación como la realización de un interés económico sobre una cosa. Y siendo la inmediación la facultad jurídica de realizar un interés económico sobre una cosa, es evidente que un derecho de crédito también reuniría ese rasgo, por lo que la única diferencia entre el derecho real y el de crédito[203] sería que aquél es oponible erga omnes mientras éste sólo se opone inter partes[204]. Y adviértase que no es esta una distinción cualitativa, sino más bien de grado y que sólo se manifiesta en los extremos. Para el resto de derechos oponibles a más o menos personas resulta más correcto hablar de derechos con efectos frente a terceros.

En suma, antes de definir la inmediación de manera tan genérica, resulta más saludable prescindir de tal concepto, pues sencillamente no aportaría nada a la hora de construir el concepto de derecho real. Por otra parte, definir la inmediación en función del contenido o facultades que otorga cada derecho en concreto sería definir una categoría abstracta -con vocación de clasificar u ordenar- de una manera diferente en cada caso concreto y carecería de sentido científico, pues sería como crear una especie para cada animal concreto[205].

2.1.5. Sobre la íntima relación y ausencia de significado propio entre ius persequendi, ius prioritatis, inherencia o efectos erga omnes

Partimos de la premisa, suficientemente contrastada, de que en un sistema de constitución y transmisión transparente de derechos, si el inscrito prior in tempore se opone a los derechos contradictorios de terceros es porque el titular se preocupó de hacerlo público y, por tanto, tales terceros tuvieron oportunidad de conocerlo a un coste más bajo que el que ellos mismo tendrían que asumir para descubrir la carga si optáramos por absolver al titular de la obligación de publicar sus derechos e impusiéramos a los terceros la de averiguar su existencia, tal y como ocurría en Roma.

Si un bien sobre el que pesa, por ejemplo, una hipoteca, puede ser ejecutado por el titular de tal derecho frente a quien en cada momento sea el propietario (el llamado tercer poseedor, titular de un derecho con contenido contradictorio y adquirido con posterioridad) ¿no es más cercano a la razón última de la preferencia decir que el derecho es oponible porque "por virtud de la publicidad debió ser conocido" que decir que el derecho otorga el ius persequendi y el ius prioritatis -como si estos rasgos fueran inherentes al derecho de hipoteca-?. Lo cierto es que estas concepciones aparentemente nítidas se confunden unas en las otras a poco que se les examine con rigor y se formule la necesaria pregunta: ¿por qué algunos derechos otorgan el ius persequendi o ius prioritatis y otros no?. Lo peor es que se tiende a pensar en estas facultades -también podríamos traer aquí la de la  inherencia, absolutividad, o incluso la inmediación entendida en sentido amplio- como rasgos netamente diferenciadas y con un significado propio y preciso -estos caracteres de los derechos reales se estudian en la carrera de Derecho como si fueran dogmas- cuando en el fondo son diferentes explicaciones de un mismo fenómeno que sólo obedece a la razón señalada.

Pensemos en cualquiera de estos atributos y veremos cómo siempre podremos explicarlo en función de los demás, como si cada uno de estos elementos comprendiera ya a los restantes o fueran diferentes maneras de aproximarse a un mismo fenómeno. Tomemos como ejemplo la prioridad. ¿No puede verse o explicarse la prioridad -o ius prioritatis– como causa y a la vez consecuencia  de la facultad de perseguir la cosa sobre la que se ejercen las facultades que el derecho otorga independientemente de quién tenga la cosa en cada momento? ¿No será, acaso, la persecución de la cosa sino un efecto óptico o una metáfora que explica el hecho de que el titular de tal derecho puede ejercitarlo con preferencia frente a los derechos contradictorios de los demás? ¿No es esto también la inherencia? ¿Qué diferencia hay entre ésta y la inmediación definida como poder que "toma a la cosa como objeto inmediatamente sin que dependa de la relación del titular con otra persona ni de la pertenencia de la cosa al patrimonio de un sujeto determinado"?[206] ¿Y no podría explicarse la absolutividad en los mismos términos, como ejercicio de las facultades del derecho frente a todos?.

Expliquemos estas cuestiones con el siguiente ejemplo:

El propietario de un bien inmueble registrado constituye un derecho de opción de compra por un precio de 300000 euros a favor de A, que inscribe tal derecho de opción en el registro. Posteriormente, B -sin conocer el derecho de opción anterior- contrata un nuevo derecho de opción por valor de 275000 euros, pero no lo inscribe. Al cabo de unos días, el titular del inmueble constituye una hipoteca a favor de C y en garantía de una deuda de 100000 euros. Luego da el inmueble en arrendamiento a D.

Hemos propuesto un ejemplo en que concurren varios derechos diferentes sobre una misma cosa. Dado que tales derechos son incompatibles entre sí (no pueden concurrir simultáneamente sin restarse mutuamente valor) habría que determinar reglas claras de preferencia entre ellos. La formulación más básica de esta regla es la que adoptaban los romanos, pero con una ligera corrección: es preferente todo derecho constituido con anterioridad sobre los posteriores, cuando los titulares de estos últimos lo conocieran o no hubieran podido desconocerlo. La prioridad -o reipersecutoriedad, inherencia, efectos erga omnes o absolutividad- no es un rasgo típico de algunos derechos que por ello se dan en llamar reales, sino que tal prioridad depende en todo caso de factores externos. El más importante de ellos, el conocimiento que de tal derecho pudo tener un posterior contratante de un derecho contradictorio[207].

Fijémonos en los dos derechos de opción de compra que existen sobre el inmueble. Ambos tienen el mismo contenido (facultan a adquirir un bien en un momento concreto y por un precio previamente determinado); el hecho de que la cuantía del ejercicio del derecho sea diferente es irrelevante. Y a pesar de todo, existe una importante diferencia entre ambos: mientras el derecho de opción inscrito en el registro es oponible al acreedor hipotecario y a los sucesivos compradores y adquirentes de derechos sobre la cosa, el no inscrito sólo es oponible a quien excepcionalmente lo conociera. Y ello a pesar de tratarse de un derecho de opción en ambos casos. Este es un claro ejemplo de que la facultad de ser oponible frente a todos no es un rasgo inherente a ningún derecho, sino una circunstancia condicionada por factores externos.

La prioridad inherente de ciertos derechos sobre otros ha pretendido explicarse, sin embargo, acudiendo a los siguientes términos de oscuro significado (a veces el latín otorga a los argumentos una falsa autoridad):

Ius prioritatis: rasgo de todo derecho real que permite a su titular ejercerlo con preferencia frente a los titulares de derechos contradictorios (¡aunque éstos sean reales!).

Absolutividad: rasgo de todo derecho real que permite a su titular ejercerlo frente a cualquier titular de un derecho contradictorio (por lo tanto, con preferencia[208]), también aunque éstos sean reales.

Ius persequendi: rasgo de todo derecho real que permite a su titular ejercer el derecho sobre la cosa independientemente de quién la tenga en su patrimonio -por eso se dice que la persigue-[209] o de los derechos limitados de terceros sobre la misma

Inherencia: rasgo de todo derecho real que permite a su titular ejercerlo directamente sobre la cosa, porque el derecho es inherente a ella (se parece mucho a la reipersecutoriedad).

Dado que todos estos conceptos apuntan en la misma dirección -la facultad de satisfacer el interés económico que el derecho otorga con preferencia a los derechos contradictorios de otros- quedémonos con esta idea de fondo y elijamos de entre todas las formas tradicionalmente utilizadas para denotarla -inmediación, absolutividad, inherencia, reipersecutoriedad (o ius persequendi), efectos erga omnes– aquélla que más nos apetezca, pero no pensemos que cada uno de estos términos alude a una característica diferente de los llamados derechos reales. Decir que el derecho sobre la cosa es oponible frente a todos o que el derecho persigue a la cosa frente a todos es ver el mismo fenómeno desde dos perspectivas distintas y equivaldría a decir que a una cebra se la puede ver como a un mamífero negro con rayas blancas o como a un mamífero blanco con rayas negras. A nadie se le ocurriría tachar de erróneo a cualquiera de estos puntos de vista. Por lo que a nosotros respecta, preferimos los términos absolutividad, ius prioritatis o, sencillamente, efectos erga omnes, porque ponen el acento en las personas en vez de en la cosa (ponen el acento en la cosa sobre la que recae el derecho los términos de inherencia o reipersecutoriedad –ius persequendi-).

2.2. El ius prioritatis, la absolutividad u oponibilidad erga omnes 2.2.1. Introducción al concepto de oponibilidad erga omnes.

Entramos ahora en el análisis del segundo de los elementos que, de acuerdo con la doctrina clásica, define a los derechos reales, y lo hacemos después de haber desarrollado ideas estrechamente conectadas con el clásico elemento que estudiamos a continuación, lo que nos exime de profundizar en la argumentación e ir directamente al grano: exponer, de acuerdo con el mismo esquema seguido en la inmediación , ejemplos de derechos siempre reputados como reales y en los que falta la nota esencial -única, a nuestro juicio- de la oponibilidad erga omnes; así mismo, para completar el análisis, nos referiremos a continuación a derechos de crédito que se oponen erga omnes.

Esta nomenclatura (efectos erga omnes) es la más coherente con la visión obligacionista de los derechos reales que en este trabajo se mantiene. Partiendo -como partimos- de que el objeto de los derechos no son las cosas, sino las personas, o mejor dicho, determinados comportamientos de las personas, iríamos en contra de nuestros propios planteamientos -de nuestros propios actos- si dijéramos ahora que el derecho persigue a la cosa o que el derecho es inherente a la cosa. A nuestro juicio, resulta más fiel explicar esa sensación de inherencia o de persecución como consecuencia de la existencia de una obligación universal que impone a todos el deber de respetar que el titular ejerza las facultades que el derecho le confiera sobre la cosa, independientemente de quien fuera su poseedor en cada momento. Por tanto, si el titular de un derecho de opción de compra -inscrito en el registro (art. 14 RH)- puede ejercitarlo sobre un inmueble en perjuicio del tercer poseedor de turno, daríamos una mejor explicación de su preferencia o de la obligación para el tercero de respetar su derecho si en vez de apelar a la inherencia del derecho de opción con el inmueble o al hecho de que el derecho de opción persigue a los inmuebles, atendiéramos al fondo de la cuestión y explicáramos la oponibilidad del derecho sobre la base de la publicidad que obtuvo a partir de uno de los instrumentos que provee publicidad erga omnes: el registro[210]. La inherencia o reipersecutoriedad no deja de ser una forma gráfica de explicar que todos han de respetar un interés hecho público a través de la ley o del registro y que, por ser conocible a un bajo coste, debió de ser tenido en cuenta al adquirir otro derecho contradictorio sobre la misma cosa, pues el derecho así publicado goza de preferencia en virtud precisamente de esa proclamación previa por parte de su titular[211]. Puede decirse que el derecho es inherente a la cosa o que la persigue, pero esto no es sino una forma más superficial de referirse a este efecto, una metáfora.

No ahondaremos más sobre el concepto de oponibilidad y sus límites, que será tratado en otro apartado. Sólo precisaremos, como consecuencia de lo expuesto, que la oponibilidad erga omnes no es un rasgo intrínseco a algunos derechos, sino que cualquier derecho puede tener estos efectos erga omnes si su acceso al registro está admitido y se inscribe[212] o si por ley todos vienen obligados a respetarlo.

2.2.2. Derechos reales clásicos no oponibles erga omnes

Nos corresponde ahora exponer, a título ejemplificador, la fisionomía de ciertos derechos que, considerados desde siempre como reales, no son oponibles en todo caso, así como la de ciertos derechos de crédito que sí cumplen con la nota de la oponibilidad erga omnes.

a) La hipoteca no oponible

En relación con el contrato de hipoteca, conviene iniciar la exégesis por las disposiciones comunes a los contratos de prenda, hipoteca y anticresis (Capítulo I del título XV del Libro IV) que comprenden un tratamiento unitario para tres contratos que responden a una misma causa concreta: una causa de garantía. El artículo que encabeza el capítulo (art. 1857) es, sin duda, el más importante, porque prevé ciertos "requisitos esenciales" de los contratos de prenda e hipoteca. Hay que entender que la contravención de estos artículos en la celebración de un contrato de hipoteca anula el contrato de pleno derecho y éste deviene incapaz para ser fuente de relaciones jurídico-obligatorias. Los mentados requisitos se refieren respectivamente a la accesoriedad de la hipoteca (art. 1857.1), al tracto sucesivo (art. 1857.2) y al requisito de la libre disponibilidad de los bienes (art. 1857.3). La celebración de un contrato de hipoteca que reúna los elementos que con carácter general se predican de los contratos -objeto, consentimiento y causa (art. 1261)- y satisfaga, además, los requisitos que específicamente prevé para este tipo de contratos el art. 1857 será, de acuerdo con las reglas generales, un contrato válido que obligará al cumplimiento de lo expresamente pactado "y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley" (art. 1258). La validez y los correspondientes efectos inter partes (art. 1257) de un contrato de hipoteca se extrae de una interpretación sistemática de las disposiciones generales referidas a los contratos (título II del capítulo I del Libro IV) y de las disposiciones generales y específicas que regulan el contrato de hipoteca (capítulo I y II del título XV).

En sede de consentimiento, de la lectura del art. 1262 CC  se deduce que desde que se cruzan la oferta y la aceptación sobre el objeto (bien inmueble concreto) y la causa (de garantía) hay consentimiento válido. Siendo el objeto determinado y la causa, la de garantizar el cumplimiento de la obligación principal, la concurrencia de los elementos de carácter general nos permitiría dar por perfeccionado el contrato. Faltaría, sin embargo, el cumplimiento de los requisitos particulares del art. 1857. Esta exigencia es, por otra parte, coherente con el art. 1278, que bajo el rótulo "de la eficacia de los contratos" dice textualmente que "los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.".

De la lectura de este último precepto fundamental se deduce claramente que, con carácter general, la forma no es una condición esencial para la validez del contrato. Las condiciones esenciales para la validez de los contratos son los elementos del art. 1261 CC y los que específicamente puedan prever las leyes para ciertos contratos concretos, como ocurre con el art. 1857 CC para el contrato de hipoteca, que contempla ciertos "requisitos esenciales". En consecuencia, hay que entender que la obligación de otorgar escritura pública, tal y como prevé el art. 1875, no lo es como condición de validez del contrato de hipoteca, sino como condición de la válida constitución del derecho real de hipoteca[213]. Esta interpretación viene avalada por el art. 1880 CC, que remite directamente a la Ley Hipotecaria -no a las normas generales sobre los presupuestos de los contratos- para todo lo concerniente a la "forma, extensión y efectos de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución, modificación y extinción …"

De todo esto se sigue que, en tanto el acreedor hipotecario o el hipotecante no inste a la contraparte al otorgamiento de la escritura pública o, estando el contrato constituido ante notario, no se haya presentado en el registro para la inscripción de la hipoteca, ésta no surtirá, en consecuencia, efecto frente a terceros, por lo que, en puridad, no será un derecho real. Pero ello no es óbice para considerar que hay un contrato válido de hipoteca desde que ha concurrido el consenso sobre el objeto y la causa y se han observado las prescripciones del art. 1857. Lo que ocurre es que tal contrato sólo generará efectos inter partes (art. 1257) y en tanto no se inscriba sólo será esgrimible frente al hipotecante, el deudor -si fuera diferente- y los pocos que la conocieran[214].

b) La opción o el retracto convencional no oponibles

De acuerdo con la definición clásica de lo que es un derecho real, la opción no puede ser considerada como tal porque está ausente elemento de la inmediación, esto es, la satisfacción del interés del titular a través del ejercicio, por sí mismo, de las facultades que el derecho confiere y sin colaboración de nadie -ni siquiera de los tribunales, como hemos visto-. No obstante, aunque se encontrara en el derecho de opción el rasgo de la inmediación, ello no llevaría necesariamente a considerarlo como real en todo caso, pues habría que diferenciar el derecho inscrito del no inscrito.

Dada la naturaleza incorporal de las facultades de este derecho es claro que sólo puede manifestarse a través de un mecanismo que de fe de su existencia, como el registro de la propiedad o la ley. En este caso no surge el dilema que se plantea en los derechos aparentes de si es posible enervar la buena fe de un tercero que ha apreciado un indicio extrarregistral de la existencia del derecho limitado. En consecuencia, el derecho será oponible erga omnes, y por tanto, real -si concurriera también la inmediación- únicamente en los casos en los que se inscriba, lo que a su vez presupone la inscripción del subyacente sobre el que se ejercita la opción, por ejemplo, de un inmueble[215]. En los demás casos sólo será oponible frente a quienes lo conocieran, pero en ningún caso frente a todos.

Fijémonos, a este respecto -la oponibilidad de los derechos de adquisición preferente- en lo que preceptúa el art. 1510 en cuanto al retracto convencional: "El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto convencional; salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros." De la lectura de este artículo -como de tantos otros que, como salvedad, se remiten a la Ley Hipotecaria- podría pensarse que el derecho de retracto es, efectivamente, un derecho real, porque el Código Civil dispone que el titular del derecho lo puede hacer valer frente a los terceros que traigan causa del comprador. No obstante, la salvedad a la Ley Hipotecaria, lejos de recoger una excepción anecdótica, encuentra su aplicación en tantos casos que podríamos decir que lo excepcional es lo que se describe en el resto del precepto, esto es, la oponibilidad de un retracto convencional no inscrito. Si nos preguntáramos si el retracto convencional reúne en elemento de la oponibilidad erga omnes habríamos de decir que no, porque sólo puede hacerse efectivo frente al comprador y frente a los que lo conozcan, pero no frente a más personas[216]. Sin embargo, si en el retracto legal no se hace la salvedad de las disposiciones de la Ley Hipotecaria es porque se entiende que todos conocen tal derecho, ya que la ley se presume –iuris et de iure– conocida por todos (art. 6).

c) La servidumbre no oponible

Ya nos hemos referido a los diversos contenidos y tipos de derechos de servidumbres. Concluimos entonces que, si bien es cierto que en la mayoría de los casos el titular del predio dominante ejercía por sí mismo las facultades de su derecho[217], esto no ocurría en su sentido propio en las servidumbres que el Código Civil llama "negativas" o incluso en algunas de las positivas en las que se precisaba la colaboración del titular del predio sirviente. Pero ahora interesa hablar de la oponibilidad erga omnes del derecho de servidumbre, que sería el segundo elemento para certificar el carácter real del derecho.