La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 19)

[846] MIQUEL GONZÁLEZ, J.M.: La posesión de bienes muebles…, p. 299, trae a colación a este respecto la STS 4-10-1971,: "el nuevo sistema, que en esta Ley se adopta es un remedio oportuno inspirado en el Derecho Inmobiliario contra el principio general, que en materia posesoria deriva del art. 464 del Código Civil, que la identifica con el título; las pruebas laboriosas que hubieran debido hacerse para evitar esa identificación, se sustituyen con ventaja por la inscripción en el Registro de reservas de dominio, por lo que transferida la posesión, con reserva de éste debe el dueño utilizar el Registro que se crea y con ello desaparece la clandestinidad".

[847] En puridad, las reservas de dominio no han de inscribirse en el Registro dependiente de la Dirección General de Tráfico, que es un mero registro a efectos administrativos, aunque de facto funcione como un verdero registro de acreditación de titularidades, sino en la sección correspondiente del registro de bienes muebles.

[848] Por lo tanto, no parece que baste que el vendedor le "había reconocido una reserva de dominio" si tal reconocimiento no se articula fehacientemente a través de la exhibición del documento en que se instrumenta. Este es el criterio que con carácter general mantiene el Tribunal Supremo en cuanto a la oponibilidad de un gravamen no registrado, tal y como estudiamos (supra, II,III,6.1.2) en cuanto a la oportunidad de la valoración judicial del estado intencional del tercero: "El conocimiento por el tercero (segundo comprador) de informaciones no contrastadas documentalmente o de meros indicios relativos a la existencia de una venta anterior carecen, en principio y por sí solos, de valor para estimar que el comprador no tiene buena fe". No obstante, es difícil que una reserva bien documentada no esté inscrita, pues para su entrada en el registro no resulta necesario el otorgamiento de escritura pública ni el pago del impuesto.

[849] Del todo artificial es la opción de considerar que el reservista renuncia a la propiedad a favor del comprador -¡precisamente!- para permitir que el reservista-propietario pueda satisfacer su interés con cargo al remate de la posterior ejecución -ahora ya de cosa ajena-. Esta es la desesperada posición de un sector de la doctrina alemana que BERCOVITZ trae a colación para ilustrar hasta qué punto el ordenamiento jurídico se rebela a través de estas manifiestas incoherencias. Se ha llegado a decir incluso que supondría un acto contrario a la buena fe la no aceptación de la propiedad a la que el reservista renuncia, lo que BERCOVITZ equipara acertadamente -de manera irónica pero muy ilustrativa- a considerar como de mala fe el hecho de no renunciar a un derecho que el ordenamiento reconoce.

[850] Ya apuntábamos antes al tratar la tesis de BERCOVITZ que el hecho de que el vendedor-reservista pueda instar la resolución del contrato no nos tiene que llevar a engaño acerca de la naturaleza jurídica de la reserva de dominio como una prenda sin desplazamiento, pues un acreedor garantizado puede perfectamente instar la resolución del contrato. Lo que ocurre es que generalmente el ecreedor preferirá la ejecución de la garantía y obtener así la totalidad o la mayor parte del precio que la recuperación de la mercancía, aun teniendo derecho a retener parte del precio aplazado (el 30%, sin perjuicio de que pueda exigir, además -y si los acredita debidamente-, indemnización por la depreciación del bien que vendió).

[851] Hasta que el art.16.3 se refiere expresamente al bien vendido con pacto de reserva de dominio, bien podría interpretarse que la Ley se refiere a la ejecución para los casos en los que no se hubiera constituido una reserva de dominio. 

[852] Dicho sea de paso que la orden ministerial -orden de 19 de Julio de 1999- que regula el registro de venta a plazos de bienes muebles impone una prohibición de disponer que grava al deudor-comprador "por ministerio de la ley"[art. 4 c) II], con lo que la existencia de un tercer poseedor sólo es concebible si el reservista-acreedor autorizó específicamente la celebración del contrato entre el deudor-comprador y el tercero, ya que si el tercero entró en la posesión de la cosa ilícitamente no se entendería la subrogación que la ley prevé para el tercer poseedor en la posición del deudor-comprador, amén de que el contrato fuera nulo de pleno derecho.

[853]Pese a que en el artículo 90.4 de la Ley Concursal aparezca como titular de un derecho real que da lugar a un privilegio concursal. Quizá pudiera esgrimirse el artículo 80 de la ley concursal para conseguir el mismo efecto que la LVPBM prevé en su disposición adicional primera para el arrendador: el que el deudor-comprador "entregue" el bien [disp. ad. 3ª c) LVPBM] -ya no se trata de desamparar el bien, como en el caso del tercer poseedor del artículo 16 LVPBM-.

Otro ejemplo de la mala técnica de la ley Concursal en este aspecto es la referencia a "bienes arrendados con reserva de dominio" (art. 90.1.4º LC) en la que aparece mezclada la lógica de dos garantías diferentes: la reserva de dominio, concebida para las ventas a plazo, y el leasing, que jurídicamente es un arrendamiento, a pesar de que responda a la lógica económica de la compraventa a plazos. 

[854] De "amaño jurídico

[855] El art. 1121 se refiere genéricamente a "acciones procedentes para la conservación de su derecho" pero no dice cuáles sean estas acciones. Por el contrario, el art. 1129 hace una relación de medidas que el acreedor de una prestación aplazada puede adoptar cautelarmente en defensa de su derecho.

[856] Art. 1113: "Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependea de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren". Igualmente, ha de entenderse que son exigibles "desde luego" las prestaciones (obligaciones) cuya exigibilidad venga sometida al transcurso de un plazo (art. 1125 a contrario)

[857] A menos que las partes hubieran excluido por pacto la responsabilidad por evicción, siempre que el vendedor ignorara que la cosa no le pertenecía.

[858] Cierto que en los arts. 1121/1129 el CC habla de las acciones procedentes para la conservación de los derechos, pero se refiere al derecho de crédito en que consiste el dar, hacer o no hacer de la contraparte, que desde la celebración del negocio jurídico ya existe, pero todavía no es exigible por no haberse verificado la condición de la que depende su exigibilidad (1114) o por no haber vencido el plazo señalado.

[859] En las págs. 96 ss RIVERA, cit. [ ] comenta alguna STS (19-5-1989) en la que se protege la posición del deudor con base precisamente en el art. 1121: "Es evidente que el único medio de que el comprador dispone para la conservación de su derecho, conforme al artículo últimamente citado [1121] es el ejercicio de la acción de tercería de domino para el levatameinto del embargo tabado sobre la cosa, la cual no forma parte del patrimonio del vendedor aprecmiado, al no tener éste la libre disposición de ella". No obstante, hay que reconocer -y así lo entiende el autor precitado- que el TS, a pesar de no ofrecer argumentos jurídicos sólidos -sencillamente no los hay- cumple sobradamente su función de impartir justicia, pues la decisión de fondo de proteger al comprador ante las nefastos efectos de la concepción clásica de la reserva de dominio no puede ser más acertada. La sentencia dice, además, que la cosa no pertenece al vendedor (no está en su patrimonio) porque no puede disponer de ella. No creemos que pueda identificarse el concepto de propiedad con la capacidad de disponer por dos razones que representan las dos caras de una misma moneda: i) no se considera que los propietarios gravados con prohibiciones de disponer inscritas hayan dejado de serlo ii) Es evidente que un no propietario puede tanto disponer válidamente de una cosa que no le pertenece como constituir derechos reales sobre una cosa ajena.

[860] RIVERA, La posición del comprador, op.cit.[ ], pág. 112: "Si el vendedor carece de ius disponendi y el comprador, de acuerdo con la tesis clásica, no puede enajenar por no ser propietario, no nos queda más remedio que admitir que estamos ante un bien sustraído al tráfico jurídico". Es cierto que el bien se queda extra commercium, pero si el comprador no puede disponer no es porque -de acuerdo con la tesis clásica de la r.d.- no sea propietario -los no propietarios pueden disponer de cosas ajenas- o porque el vendedor no tenga un tal ius disponendi, sino por el carácter público de la prohibición de disponer (que como sabemos, no ha de pactarse necesariamente). Si el vendedor no puede disponer de la cosa no es porque no tenga la capacidad jurídica de disponer, sino porque no tiene la cosa.

[861] Lógicamente, con la actual redacción de la LHMPSD (artículo 2) no se podría constituir más que un solo gravamen sobre el bien mueble, por lo que propondría de lege ferenda su modificación, no sólo porque teóricamente resulte recomendable asumir el riesgo de constituir más de un gravamen sobre la cosa, sino principalmente porque de facto los bienes muebles -ya no decimos los inmuebles- hace tiempo que soportan más de un gravamen: i) Bien porque se hayan gravado con base en otras leyes, como la LHN o la LH, que permiten constituir gravámenes sobre bienes que ya estuvieran previamente gravados con una hipoteca mobiliaria o una prenda sin desplazamiento, ii) bien porque se constituye sobre bienes que están anteriormente "gravados" por un derecho real de garantía que no está reconocido jurídicamente como tal. Imaginemos una hipoteca mobiliaria sobre determinados ciertos bienes de equipo dados en leasing -me refiero, obviamente, al falso leasing, false leasing, para usar los mismos términos que en el propio sistema anglosajón-. Estarían "gravados" dos veces: la primera para garantizar el pago del precio aplazado por el leasee-comprador y la segunda para garantizar el crédito del leasor-vendedor. Además, iii) hay un tercer supuesto de problemas en los que se dan colisiones entre derechos reales de garantía en virtud de la LHMPSD y la extensión de las hipotecas constituidas con arreglo a otras leyes como la LHN -sobre maquinaria en buques-, LH -sobre pertenencias del deudor- o la misma LHMPSD -sobre mercancías depositadas en establecimiento comercial gravado con hipoteca mobiliaria.

[862] La validez del pacto comisorio sería la única ventaja adicional que la reserva de dominio ofrecería sobre las garantías típicas; pero, con buen criterio, la ley de venta a plazos no tolera tal abuso al titular de la reserva. En todo caso, si por vía de hipótesis se le permitiera al acreedor quedarse con la cosa … ¿en virtud de qué justa causa retendría el precio? ¿ No habría de devolverlo -descontando, a lo sumo, lo debido en concepto de indemnización por la depreciación del bien- so pena de incurrir en un enriquecimiento sin causa? El problema que plantea esta asimetr=ia de los efectos del impago para las partes contratantes lo despacha en cinco l=ineas la STS 20-6-2000. El comprador de un cami=on con reserva de dominio denuncia el pacto comisorio inherente a la reserva de dominio y solicita la resoluci=on del contrato por el incumplimiento por su parte de la obligaci=on de pagar el precio  [asumiendo la p=erdida de parte del precio en concepto de indemnizaci=on]. El alto Tribunal permite que el vendedor se quede con el cami=on y la totalidad del precio pagado hasta ese momento argumentando que si el contrato no se consuma es por voluntad del comprador, que no ha pagado la totalidad del precio, por lo que resulta v=alida la aplicaci=on de la medida de garant=ia que la reserva de dominio encierra: "ninguna relaci=on con esas invacaciones tiene la cuesti=on litigiosa aqu=i suscitada pues trat=andose en ellas de una resoluci=on del contrato … por incumplimiento de uno de los contratantes de su obligaci=on de pago de precio, no es =este es vaso pues suspendida la plenitud del contrato, en virtud de la cl=ausula de reserva de dominio seg=un ya se ha expuesto, nada cabe resolver porque la consumaci=on del contrato no se ha producido por falta de voluntad del comprador para ello y siendo v=alida, por ley y por voluntad contractual, la medida de garant=ia que encierra, en definitiva, aquella cl=ausula, el motivo del recurso ha de desestimarse."

La sentencia fundamenta la validez del pacto de reserva de dominio en la voluntad de las partes y en la ley. Por lo que se refiere a la ley, =esta normaliza el r=egimen abusivo de la reserva de dominio en cuanto al pacto comisorio que lleva inherente en su juego, pues obliga al vendedor a devolver el precio deduciendo un 20% en concepto de depreciaci=on. En cuanto a la voluntad de las partes, ir=ia contra legem si a trav=es de ella se pretendieran soslazar las previsiones de la lez de 1965, las reglas de la resoluci=on contractal del art=iculo 1124 o la proscripci=on del pacto comisorio que se deduce del art=iculo 1884. No creemos que puede defenderse la validez del pacto alegando la autonom=ia de la voluntad de las partes.

Lo que s=i resulta manifiestamente err=oneo es decir que no cabe hablar resoluci=on del contrato porque =este no se consuma -precisamente- por la voluntad del comprador, que no paga ("nada cabe resolver porque la consumaci=on del contrato no se ha producido…") ya que ¡precisamente la resoluci=on contractual opera siempre en los contratos no consumados!,esto es, en los contratos en los que alguna de las partes no ha cumplido significativamente su prestaci=on. Es en estos casos en los que el que ha cumplido podr=a pedir la resoluci=on del contrato ex art. 1124 -o el sennalamiento de nuevo plazo, salvo que el t=ermino fuera esencial z siempre bajo la posibilidad de la moderaci=on judicial-, pues estando el contrato consumado -cumplidas las prestaciones, liberados los deudores y satisfechos los acreedores- ¿qui=en y con qu=e fundamento instar=ia la resoluci=on?.

En contra de la citada sentencia, resolviendo un contrato de compra-venta con reserva de dominio, STS 15-3-1934, que, no obstante, afirma la validez de la cl=ausula.

[863] AMOROS GUARDIOLA, op cit., pág. 33: " Las así llamadas reservas de dominio sólo lo son legalmente en un sentido impropio, ya que se traducen en un mero derecho de realización de valor". También se comparte esta opinión en el seno de la UNCITRAL con ocasión del desarrollo de una guía legislativa para operaciones garantizadas sobre bienes corporales. A este respecto, puede verse el segundo periodo de sesiones conjunto del Grupo V (insolvencia) con el Grupo V (garantías reales) (Documento A/CN.9/550, pág.7). Bajo el epígrafe "Trato otorgado a los mecanismos de garantía basados en la titularidad del bien" se dice que "para los fines del proyecto de guía legislativa sobre las operaciones garantizadas, toda cesión o transferencia de la titularidad para fines de garantía habría de ser considerada como un dispositivo de garantía real".

[864] RIVERA FERNÁNDEZ, La posición del comprador…, pág. 92 concibe la reserva de dominio "como garantía real, al menos en lo que a bienes muebles se refiere, a favor del vendedor, con una función dual, ejecutiva y recuperadora". También en la pág. 67 se refiere a esta "función dual, recuperadora y ejecutiva" y en la pág. 77 insiste en la "dualidad funcional de la reserva de dominio (ejecutiva y recuperadora)". No discrepamos en cuanto al fondo, pues el autor considera que la construcción clásica de la reserva de domino como una verdadera reserva de la propiedad es insostenible, pero tampoco creemos que la reserva de dominio cumpla una función recuperadora o ejecutiva. La recuperación de la cosa es uno de los efectos de la resolución por incumplimiento contractual y la ejecución es una opción abierta a cualquier acreedor, independientemente de que hubiera pactado una reserva de dominio o no, por lo que la reserva de dominio en verdad, sería un pacto superfluo. Así lo reconoce, de hecho, el autor, entre otras, en la pág. 60: "Efectivamente, el ejercicio de la reserva de dominio cuando la cuestión se debate entre las partes contratantes … no aporta nada que no haya introducido el ejercicio de la acción resolutoria derivada de la relación jurídica obligacional establecida por el contrato de venta [mi cursiva]". El único efecto de la reserva de dominio es, de hecho, poder ejercitar estas facultades frente a tercero, esto es, dar a conocer erga omnes el aplazamiento del pago, algo que la LH prohibe hacer directamente. Sobre el efecto de la reserva de dominio como la constancia registral del aplazamiento del pago, remisión

[865] "El que remate un bien sujeto a probibición de disponer [prohibición de disponer que la ley entiende implícita en los contratos que se inscriban] como consecuencia de una enajenación forzosa, lo adquirirá gravado con la prohibición de disponer y con subsistencia de la obligación de pago garantizada, y responderá con el propio bien adquirido de la deuda solidariamente con el primitivo deudor hasta su cumplimiento"

[866] El peligro que representa para el vendedor que el nuevo poseedor de la cosa la destruya dolosamente se conjura mediante la regla de hacerle deudor del precio aplazado solidariamente con el comprador. Tal subrogación forzosa en la deuda le desincentiva a disminuir el valor de la cosa, pues ésta garantiza el pago que a él también le corresponde.

Si se permitiera que el comprador vendiera la cosa a un tercero, en los casos en los que el vendedor originario no diera su consentimiento, éste podría ser sustituido, asimismo, por la regla de la solidaridad.

La regla de la solidaridad incentiva la búsqueda de compradores fiables por parte del comprador-reservatario, pues dado que normalmente éstos deducirán del precio el costo del crédito garantizado, el comprador-reservatario se expone al peligro de que el vendedor-reservista le exija el pago del precio aplazado a él cuando ellos habían convenido que el comprador pagaría el crédito – por eso lo dedujo del precio de la cosa (la LH da al vendedor de finca hipoteca una hipoteca legal en estos casos). En todo caso, son el comprador-reservatario y el comprador quienes soportarían la eventual mala fe de alguno de los dos, en ningún caso el vendedor, que podrá dirigirse indistintamente contra cualquiera de los dos.

[867] Dos podrían ser las reglas a adoptar para la defensa de los intereses del titular de la garantía sobre el bien vendido a plazos: la de exigirse su consentimiento a la enajenación o gravamen (consentimiento que otorgaría o no en virtud de si se fia o no del potencial poseedor) o la de hacer responder a éste solidariamente con el comprador.

[868] Nótese que, en verdad, ni siquiera se trataría de una adquisición a non domino, puesto que nunca fue un verdadero dominus quien se reservó el dominio inter partes, y menos sin rodearse de la necesaria publicidad. Será a lo sumo titular de una acción personal para reclamar la cosa del comprador, de quien conozca la reserva o de quien ostente un peor derecho, como el que hurtara la cosa al comprador.

[869] Falta hacer referencia a los bienes con cargo a los cuales cobraría con carácter preferente el titular de la reserva de dominio, prohibición de disponer o condición resolutoria. De lo contrario el precepto no tiene sentido.

[870] STS 30-7-1998: "Carente este contrato de una regulación jurídico-privada, la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10 abril 1981 y 18 noviembre 1983) ha puesto de relieve que se trata de un contrato jurídicamente distinto de la compraventa a plazos de bienes con reserva de dominio "ya se entienda que el leasing constituye un negocio mixto en el qeu se funde la cesión de uso y la opción de compra con causa única, otra se trate de un supuesto de conexión de contratos qeu deben ser reducidos a una unidad esencial. El parecer más autorizado, y desde luego mayoritario, la conceptúa de contrato complejo y atípico, gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme…"

[871] Y en esta misma tesitura se encuentra en el caso de que el vendedor venda el bien con reserva de dominio, pues si éste se reserva la propiedad (me es indiferente en virtud de qué vestidura jurídica) le queda vedado, evidentemente, gravar o enajenar la cosa, sin perjuicio de poder ceder su expectativa. Pero si el vendedor constituyera una prenda sin desplazamiento que gravara la cosa por el importe del precio, el comprador podría transmitirla con dicha carga manteniendo así a salvo los derechos del acreedor pignoraticio, permitiéndose así que el bien cambiara a manos de quién en cada momento más lo valore, siempre que i) el acreedor pignoraticio-vendedor se fiara del subadquirente y permitiera la transmisión o ii) el subadquirente presentara caución suficiente -en aplicación del art.4 LHM de 16 de diciembre de 1954- en favor del vendedor-acreedor pignoraticio. Tampoco habría inconveniente en permitir que se constituyan sucesivas prendas o hipotecas mobiliarias sobre el bien, siempre que su valor de mercado soportase el valor de los créditos garantizados, o que cambie sucesivamente de manos si los sucesivos acreedores pignoraticios consintieran en cada momento el cambio posesorio o aceptaran garantías. Pero esta es una tarea que conviene desarrollar con sosiego y que exige, cuanto menos, un sólido sistema registral de bienes muebles análogo al de inmuebles y la correspondiente actualización de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.

[872] "También se entenderán comprendidos en esta ley los actos o contratos, cualquiera que sea su forma jurídica o la denominación que las partes les asignen, mediante las cuales las partes se propongan conseguir los mismos fines económicos que con la venta a plazos." Admitiría el levantamiento del velo del leasing y la aplicación del régimen jurídico de la venta a plazos si se probara el acuerdo simulatorio, la STS 30-7-1998 que se refiere al artículo homólogo de la LVPBM de 1965: "si no se prueba la mediación de un acuerdo simulatorio en el que el leasing opere como negocio aparente para encubrir como realmente querida una compraventa a plazos, lo que permitiría la aplicación del artículo 2º, párrafo 2.º, de la ley 17 julio 1965, habrá de ser excluida esta normativa como ajena que es a la intención y querer de las partes y no venir estructurado el arrendamiento financiero o leasing como si fuera una compraventa de aquella modalidad, pues la finalidad económica perseguida por una y otra operación es distinta…"

[873] Así lo cree LOPEZ FERNANDEZ, L.M.: La condición suspensiva en los contratos, Montecorvo, 2000. Pone de manifiesto este autor cómo se ha abusado del instituto de la condición en el tráfico económico hasta llegar al punto de identificarla con "obligaciones accesorias o deberes de colaboración que constituyen un presupuesto para hacer efectiva la obligación de una de las partes o para cuantificarla: rendición de cuentas, estimación de los daños asegurados, descarga y pesaje de las mercancías, liberación de gravámenes…).

[874] En Alemania, sin embargo, la reserva de dominio se opone con tal de que pueda acreditarse la fecha y sin necesidad de que conste en ningún registro. ¡Qué paradoja que en Alemania no rijan en esta parcela del tráfico los principios de la concepción germanista! Es, entonces, el adquirente de una cosa mueble susceptible de ser gravada con una reserva de dominio (Eigentumsvorbehalt) quien ha de esforzarse en descubrir la carga, quedando liberado el titular de la misma de incurrir en el gasto de darle publicidad. Esta opción legislativa será eficiente en la medida en que el coste que suponga para el adquirente cerciorarse de que el bien está libre de cargas -o, en su caso, el asegurar el riesgo de que esté gravado- sea inferior al coste de establecer un sistema de publicidad de reservas de dominio como el que rige en nuestro país.

No obstante, dejaría un importante factor en el tintero si no advirtiera de que la reserva de domino que con tanta clandestinidad se constituye en Alemania no es oponible a todo tercero adquirente del bien, sino solo a los comerciantes que compren productos -gravados- para transformarlos, mientras que al consumidor -que adquiere la cosa libre de cargas- se le protege en todo caso caso siempre que hubiera comprado el bien a una empresa cuyo objeto social consista precisamente en la venta al público de tales bienes (in the ordinary course of business). Los derechos del originario titular de la reserva de dominio se salvan porque opera una suerte de subrogación real y la reserva de dominio -inoponible frente al tercero- se suple por el crédito que el vendedor (deudor del reservista) tiene a favor del comprador (tercero de buena fe). Esta cesión se formaliza con anterioridad entre el titular de la reserva y su deudor como la cesión de un crédito futuro. En teoría, el sistema es impecable, pero sería de interés estudiarlo en comparación con un sistema como el nuestro y obtener las debidas conclusiones. Quizá así dispusiéramos de algunas pistas que nos guien de cara a una eventual armonización de legislaciones.

[875] Ese enriquecimiento carecería de causa, como hemos señalado supra.

[876] Art. 16.5.II LVPBM: "… sin perjuicio  de llevar a aquélla el sobranrw del precio obtenido en la subasta…"

[877] Es paradójico que hayan sido precisamente estas cautelas orientadas a "garantizar el éxito de la institución" las que hayan limitado su aplicación hasta una marginación casi total.

[878] Nótese que, como es natural, el artículo no hace referencia a las garantías atípicas que hoy son habituales en el tráfico económico, por lo que la proscripción de constitución de segundos o más gravámenes sobre un bien mueble sería bastante ilusoria. Así, no contradiría el tenor legal de esta norma la constitución de una hipoteca mobiliaria sobre un bien dado en leasing o gravado con una reserva de dominio.

[879] La ventaja de que el ordenamiento jurídico sea un sistema formal coherente es que la introducción de una institución incohente con sus principios desencadena como efecto toda una reacción de incoherencias que son claramente sintomáticas de que algo falla en la nueva institución. Para ilustrar este aspecto del Derecho merece la pena trascribir un fragmento especialmente elocuente de GORDILLO CAÑAS, [ La inscripción en el registro, op.cit.,pag. 84.]: "… Es la misma ley la que, desde su propia trabazón sistemática, y de forma parecida a como cualquier organismo vivo tiende a repeler los cuerpos extraños, se encarga de neutralizar los elementos espuriamente introducidos en ella. Al intérprete tocará advertirlo iluminando siempre lo extraño y dudoso por lo normal y cierto. La tarea es importante. De ella depende la preservación del Ordenamiento como conjunto armómico de soluciones inspiradas por unos mismos principios, o su degeneración un un adefesio sin explicación posible y abierto a toda sorpresa."   

[880] El artículo 3 LHMPSD contempla el llamado principio de titulación pública al señalar que " la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se constituirán en escritura pública", también se encuentra este principio implícito en el art. 74 de la misma ley, que se refiere a las "escrituras de constitución de hipotecas" o a la "escritura o póliza de constitución de prenda sin desplazamiento".

[881] Así se establece en el art 16.5 LVPBM: " El acreedor, para el cobro de los créditos nacidos de los contratos otorgados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, así como de aquellos contratos formalizados en el modelo oficial al efecto…". Desarrolla este aspecto el artículo 10 de la ordenanza de 19 de Julio de 1999 -con un rango legal ínfimo-: "Para que puedan ser inscritos los contratos a que se refieren los arículos 2 y 4 de esta Ordenanza, habrán de ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado". En los siguientes números regula el procedimiento para la obtención del formulario: la iniciativa corresponde a las empresas o agrupaciones profesionales, que cumplirán de la legislación que regula la protección de los consumidores y la transparencia en el sector (La ley 7/1995 de crédito al consumo, la ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación y, evidentemente, la Ley 28/1998 de venta a plazos de bienes muebles) y previa calificación favorable del Registrador central se aprobará el correspondiente formulario, que las partes estarán autorizadas a imprimir físicamente de acuerdo con el número siguiente del mismo artículo. En el siguiente artículo se prevén los espacios que deben dejar estos formularios para la constancia de todas las circunstancias que en aplicación de las disposiciones protectoras del consumidor deberán consignarse.

[882] Así se deduce, a contrario, de la disposición adicional segunda de la LHMPSD, que exime del pago de los impuestos de derechos reales y Timbre si éstos se afianzaran, lo que -por otra parte- desde un punto de vista económico equivale al pago.

[883] El artículo 15.1 LVPBM dice que "la inscripción  se practicará sin necesidad de que conste en los contratos nota administrativa sobre su situación fiscal".

[884] Ver UREÑA MARTÍNEZ, M.: Tercer=ias de dominio, Tercer=ias de Mejor Derecho en el contrato de Leasing, Aranzadi, 2001.

[885] ¡Qué mejor prueba de la indefinición de los perfiles de una figura que el hecho de que no se sepa cómo llamarla, o lo que es lo mismo, en qué cajón meterla!

[886] La disposición transitoria séptima de la LDIEC concibe el leasing como aquél contrato "que tenga[n] por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas…". Si bien es cierto que la ley en ningún momento dice expresamente que ha de adquirirse el bien de un tercero ajeno a su relación, se deduce paladinamente del hecho de que la sociedad de leasing haya de adquirirlo "de acuerdo con las especificaciones del futuro usuario", pues si el bien a adquirir para dar el leasing fuera ya del usuario, huelgan sus especificaciones. Ni que decir tiene que bajo esta consideración del leasing tampoco sería leasing en sentido estricto el normalmente utilizado con función de garantía (lo que los americanos llaman un falso leasing –false leasing- [no se puede decir más claro]), en la que la sociedad de leasing da en este peculiar arrendamiento algo propio.

En conclusión, el arrendatario financiero o leasee ha de especificar a la sociedad de leasing las características del bien de equipo que necesita para el desarrollo de su actividad agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicios o profesionales; la sociedad de leasing lo adquirirá y reflejará en la cuota que le cobrará al arrendatario lo destinado a la recuperación del valor del bien y una "carga financiera" (entiendo yo que se trata de la tasa de interés). Ambas partidas son deducibles fiscalmente para el usuario, entiendo que porque el legislador considera que esta medida constituye un incentivo a la inversión en bienes de equipo, lo cual resulta beneficioso en términos macroeconómicos.

Sin embargo, desde el momento que el retroleasing se utiliza para comprar un bien al usuario y después arrendárselo, no hay inversión alguna que convenga incentivar fiscalmente, sino que lo que se da precisamente en este caso es una desinversión, que puede ser utilizada para obtener crédito sobregarantizado con la propiedad del bien de equipo. Veámoslo: El precio que la sociedad de leasing-acreedor paga por el bien es el monto del préstamo que el arrendatario-prestatario recibe. Las cuotas de leasing que paga el arrendatario-prestatario se corresponden con la devolución del préstamo a la sociedad de leasing-acreedor. El efecto más importante es que si el arrendador-prestatario impaga, la sociedad de leasing se queda con la propiedad del bien independientemente de la cantidad que quedara por devolver, ya que la propiedad corresponde a la sociedad de leasing y el usuario la poseía a título de arrendamiento. Como el lector habrá podido apreciar, estamos ante un caso de pacto comisorio. Si las partes hubieran acudido a la hipoteca como garantía, el acreedor habría podido cobrarse con la ejecución del bien de equipo y todavía habría quedado un remanente para el empresario, que hubiera podido reinvertirse en la empresa o haber sido utilizado para la satisfacción de los créditos de sus otros acreedores. Es posible que un efecto de la utilización del retroleasing para conseguir financiación sea el encarecimiento del acceso al crédito por parte del empresario, pero esto es obviamente, una hipótesis que necesita un estudio específico. Lo cierto es que impide la obtención de crédito con cargo a ese bien a través de segundos o más gravámenes y a favor de otros acreedores, pues carece de legitimación para ello. La posición en la que se encuentran aquí las partes es muy similar a la del comprador y vendedor con reserva de dominio.

[887] Así lo acredita la abundante jurisprudencia que levanta el velo de la simulación y fija criterios diferenciadores de la venta a plazos y el contrato de leasing. Paradigmáticamente el precio al que se estipula el ejercicio de la opción de compra.

[888] Así se transluce, si bien de manera contradictoria, de la vigente ley de venta a plazos de bienes muebles, que prevé en su art. 3 II la inclusión en el ámbito de aplicación de la ley de los actos y contratos, cualquiera que sea su forma jurídica o la denominación que las partes les asignen, mediante las cuales las partes se propongan conseguir los mismos fines económicos que con la venta a plazos. En el artículo 5 excluye de la ley al arrendamiento financiero. Hay que entender que se refiere al leasing en sentido propio, orientado preferentemente al arrendamiento de la cosa. El leasing que sirve de cobertura a una venta simulada hay que considerarlo incluido en virtud del artículo 3 LVPBM.

[889] Artículo 3 II: "También se entenderán comprendidos  en esta Ley los actos o contratos, cualquiera que sea su forma jurídica o la denominación que las partes les asignen, mediante las cuales las partes se propongan conseguir los mismos fines económicos que nos la venta a plazos".

[890] Quizá este criterio aparezca el último precisamente por su importancia. De todos es sabido que siempre nos acordamos mejor de lo último que se nos dice. Además, el legislador ha optado por potenciarlo con el adverbio "[atendiendo] fundamentalmente".

[891] Del artículo 10 se deduce que el vendedor o sociedad de leasing tiene derecho a la detracción de un 30% del precio del bien mueble vendido a plazos, de los que un 20% corresponde a la "indemnización" por la depreciación comercial del bien y un 10% en concepto de la indemnización por la tenencia de la cosa -esperemos que el legislador haya tenido en cuenta al fijar este porcentaje que el vendedor también ha tenido y se ha aprovechado en el ínterin una cosa que el comprador le dio a cambio del coche, a saber, una parte del precio.

[892] A la naturaleza diferenciada del leasing se refiere incluso la exposición de motivos de la ley que aquí se comenta (hacia el final): "se prevé, asimismo, la inscripción del arrendamiento financiero, haciendo constar su especial y propia naturaleza jurídica, distinta de la compraventa a plazos …"

[893] Lo que les diferencia claramente de los bienes inmuebles es su degradación comercial o devaluación, lo cual les hace menos atractivos para ser dados en garantía (as a collateral). Otra de las diferencias es que al acreedor no le es indiferente quien sea en cada momento el titular del bien, por lo que la titularidad de un derecho real sobre el mismo obliga a incurrir en ciertos costes de agencia -de seguimiento del bien dado en garantía- que no se manifiestan en tal grado en el caso de que se tratara de una garantía constituida sobre un solar, en cuyo caso el acreedor hipotecario casi se desentendería del seguimiento del mismo, pues evidentemente, el bien no se va a mover. Y no es sólo el mero hecho del desplazamiento posesorio lo que le preocupa al acreedor, pues en caso de que el bien esté suficientemente individualizado podrá perseguirlo allá donde esté -esta es el rasgo más saliente, dicho sea de paso, de las hipotecas mobiliarias frente a las prendas sin desplazamiento (sobre todo si son de universalidades)-; el riesgo tiene que ver con las características personales del deudor o del tercer o terceros poseedor/es por los que pase el bien, pues el valor de mercado del bien dependerá de la diligencia con la que los deudores o poseedores lo administren y del valor de las empresas en las que se integre.

[894] Para una excelente aproximación al estudio del sistema registral de bienes muebles y a los diferentes registros en los que éste nuevo sistema aglutinador se descompone, pueden consultarse los capítulos correspondientes -principalmente el primero- del libro de FERNÁNDEZ DEL POZO, L: El registro de bienes muebles, Marcial Pons, 2004.

[895] La ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento parece tener su antecedente moderno en la prenda aceitera y demás medidas legales para favorecer el acceso al crédito a los titulares de explotaciones agrarias y ganaderas mediante la dación en prenda de las cabezas de ganado -este es el objeto natural sobre el que recae la prenda sin desplazamiento, habida cuenta de su pobre idividualización- o las cosechas futuras.

[896] Un ejemplo de total asinton=ia con el r=egimen registral de las reservas de dominio y dem=as garant=ias sobre bienes muebles vendidos a plazos lo constituye el p=arrafo tercero del art=iculo 10 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y que traspone la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de Junio de 2000. Por virtud de esta ley se alienta a los comerciantes a utilizar la reserva de dominio como garant=ia y sugiere en el mencionado p=arrafo tercero guardar los t=itulos que acrediten la propiedad de los bienes vendidos Tal medida resulta claramente superflua por diversas razones: 1) En primer lugar, porque la eventual oponibilidad de la reserva de dominio a terceros no depende de la conservaci=on de los t=itulos, sino de la inscripci=on de la reserva en el registro de venta a plazos de bienes muebles. Sin inscripci=on es impensable la oponibilidad de la reserva por mucho que conservara los t=itulos en virtud de los cuales adquiri=o. En en Derecho español, a diferencia del alem=an, la inscripci=on es una conditio sine qua non para la oponibilidad del del derecho. Incluso en el alem=an no bastar=ia el t=itulo -siempre con fecha cierta- para oponer la reserva a consumidores.

2) En segundo lugar, para que el vendedor con una reserva de dominio no inscrita pudiera oponer tal contrato a su contraparte no es necesaria la conservaci=on del t=itulo en virtud del cual =el adquiri=o, sino el contrato en virtud del cual vendi=o la cosa al comprador y la demostraci=on fehaciente del pacto de reserva de dominio con certeza de la fecha de acuerdo con el art=iculo 1127 del C=odigo Civil -que se exige para evitar el fraude de la antedataci=on-. Por lo que se refiere a la oponibilidad a terceros, la conservaci=on de la titularidad servir=ia de poco al vendedor, pues, am=en de exigir la ley expresamente la inscripci=on, de acuerdo con los principios que inspiran la protei=on del tr=afico mercantil, se le proteger=ia al tercero adquirente del comprador -la cuesti=on es dudosa respecto de los embargantes- con base al art=iculo 85 del , que -digamos- adquirir=ia el bien mueble a non domino.

[897] El registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento se encuentra regulado en el título IV de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.

[898] No obstante, por mucho que se pretenda conservar el tracto a partir de lo que se inscribe en ese registro, no será un tracto completo y bien enraizado en la propiedad -derecho que antes hemos definido como el fundamento jurídico y económico de todas las relaciones-, sino que se tratará de un tracto basado en última instancia en presuposiciones; algo así como intentar plantar un arbol en el aire.

[899] Hablar de cesiones de créditos inscritas en un registro -sea éste de titularidades o de gravámenes- nos lleva inevitablemente a considerar la cuestión de si la publicidad registral -la fe pública- se extiende al crédito o éste es un mero dato de hecho. El hecho de que del registro figure la titularidad de una garantía mobiliaria sobre una máquina industrial a favor de A no significa necesariamente que ese crédito subsista, pues puede perfectamente haber sido satisfecho ya y que no conste en el registro ni tal satisfacción del acreedor -a través del asiento de cancelación de hipoteca a prenda- ni ningún otro indicio que pueda dar pie al tercero de buena fe a pensar que el crédito ya está pagado. En estas condiciones se puede dar la circunstancia -en teoría- de que es crédito "reviva" y el tercero lo adquiera en base a la confianza en el registro de hipoteca mobiliaria. La posición contraria sería la de considerar que la existencia del crédito o el saldo del mismo en un momento dado es una situación de hecho de cuya veracidad el tercero de buena fe ha de cerciorarse por medios extrarregistrales, por ejemplo, preguntándole al deudor. Mi posición al respecto es la de considerar que la publicidad registral también se extiende a la existencia  -discutible es si también al saldo – del crédito, dado que el deudor diligente tiene oportunidad de cancelarla conforme al artículo 40 del Decreto de 17 de Junio de 1955, por el que se aprueba el reglamento del registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión. Y en el caso de que el perjudicado por tal cancelación (generalmente el acreedor hipotecario o pignoraticio) se oponga en virtud del art. 40 II, podría el deudor en cualquier caso anotar preventivamente la demanda por la que se pretenda el mandamiento judicial que ordene la cancelación en virtud del artículo 37 del mismo cuerpo legal.

Por lo que se refiere a la publicación del saldo del crédito, el artículo 23 de la ordenanza por la que se regula el registro de venta a plazos de bienes muebles permite hacer constar la amortización anticipada total o parcial del crédito:"El anticipo total o parcial del precio en la compraventa a plazos se podrá comunicar por cualquier interesado al Registro mediante escrito con la firma y el sello  del vendedor o financiador …"

[900] Esta descripción del proceso integrador de los registros que afectan a bienes muebles la he tomado casi literalmente de FERNÁNDEZ DEL POZO, L.: El registro de bienes muebles, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 52.

Autor:

Guillermo Seminario Leppetit

[1] Sin perjuicio de volver después sobre ello, adelantamos la advertencia de BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO a este respecto: "No se olvide que la ampliación del número de derechos reales no se deja al arbitrio de los particulares, sino que se determina por el ordenamiento, de acuerdo con las nuevas necesidades no cubiertas por las figuras ya reconocidas (existencia de una laguna). Por eso, cuando una de las figuras preexistentes pueda cubrir tales necesidades sobrevenidas, no existe ninguna necesidad de crear otra nueva", en La cláusula de reserva de dominio: Estudio acerca de su naturaleza jurídica en la compraventa a plazos de bienes muebles, Cuadernos de moneda y crédito, Madrid, 1971, pág. 46.

[2] Cuando algún genio de la ingeniería jurídica "inventa" un nuevo mecanismo que tiene como efecto garantizar un crédito dando una prioridad plena porque circunvala el sistema formal de preferencias, tal argucia es inmediatamente imitada por los demás operadores -la competencia– y deja de ser atípica para convertirse en típica -en el sentido de que se generaliza-, pues al tener que concurrir con sus clones, deja de dar preferencia y pierde todo su valor. Evidentemente, el beneficio que obtiene el "inventor" o los primeros titulares de estos artificios es el propio de un monopolista en tanto los demás intervinientes no lo imiten, porque en el momento en que una novedad se generaliza, deja de valer y se hace necesario recurrir a otra si se quiere seguir obteniendo beneficios de falsear el mercado. La ventaja que obtiene el "inventor" es evidente: se cuela y cobra preferentemente, expropiando valor de los demás acreedores típicos. El coste que genera el inventor es ingente y, en cualquier caso, mucho mayor que el beneficio que él obtiene -que quizá pudiera repartirse entre los perdedores-: introduce incertidumbre y, con ello, un aumento de la tasa de interés para evitar el peligro que estas garantías representan, o la exigencia de sobregarantías, con la innecesaria amortización de bienes que, de otra forma, podrían servir para obtener crédito destinado a emprender actividades más productivas. La labor de los juristas en este campo debe ser la de velar por el necesario equilibrio entre simplicidad y versatilidad -cumplir el mayor número de funciones económicas con el menor número de derechos reales- y, sobre todo, reaccionar contra la instauración de nuevas garantías redundantes que no cubran una necesidad económica diferente.

[3] Para ilustrar este punto basta referirse a la antigua práctica de utilizar la reserva de dominio en los bienes inmuebles como sustituta de la hipoteca por los elevados costes arancelarios y fiscales que suponían el otorgamiento y la inscripción de la hipoteca. AMORÓS GUARDIOLA ["El pacto de reserva de dominio en los bienes inmuebles", RCDI, 1972, págs. 9-41] nos da cuenta de que ante los ingentes costes que los promotores de viviendas tenían que afrontar, se recurrió a la práctica de no otorgar escritura pública de compraventa hasta que el precio hubiera sido satisfecho enteramente. El efecto jurídico es claro: el comprador no podía inscribir la propiedad hasta que no pagara -el registro lo tiene cerrado por el principio de titulación pública (art. 3 LH)-, con lo que su posición jurídica era bien endeble -tenía lo que más abajo llamaremos una propiedad in fieri– y dejaba al vendedor la oportunidad de cometer el conocido fraude de estelionato -segunda venta de cosa ya vendida pero no entregada-. Precisamente para evitar este desequilibrio en las posiciones jurídicas de las partes contratantes se recurrió, según el autor, a la reserva de dominio, que de alguna manera "legaliza" estas situaciones y, pese a no hacer propietario al comprador, tampoco le es dado al vendedor disponer o constituir gravámenes sobre la cosa en el ínterin que perjudiquen la expectativa del comprador de devenir propietario, pues la inscripción de la reserva daría cuenta erga omnes de la existencia de su expectativa (Antwartschaftrecht) de propiedad. Vemos, por tanto, que la reserva de dominio no se utiliza aquí para colmar una sentida necesidad en el tráfico. Es más, no sólo no colma una necesidad, sino que crea problemas. Así, frente a la claridad del régimen jurídico de la hipoteca -una institución milenaria-, la reserva de dominio introduce gran confusión y dificulta la obtención de crédito con cargo a la cosa para ambas partes (la hipoteca del bien vendido a plazos por parte del reservista no vale gran cosa en el mercado -equivaldría a una especie de hipoteca de segundo rango que se cancelaría con el pago del comprador- y el comprador sólo puede gravar un crédito -y nos metemos en arenas movedizas-).

En fin… ¿para qué sale entonces a la palestra este artificio que crea más problemas de los que resuelve? La respuesta obedece a razones extrajurídicas y no deja indiferente a nadie: ¡Para ahorrar costes fiscales! Por tanto, se echa por tierra a la hipoteca, se amortizan los bienes inmuebles y se introduce innecesaria complejidad, y todo por una razón oportunista y muy contingente, ya que, evidentemente, el ahorro fiscal no es de por vida. No es fácil dar esquinazo al fisco. ¿Qué le costaría al Estado gravar la reserva de dominio como lo estaba la hipoteca? Ese sería, de hecho, su siguiente paso, pues de alguna manera se tiene que financiar el sistema registral. Volveríamos así otra vez al principio, pero con un gran coste para nuestro ordenamiento jurídico: convivencia de reserva de dominio -con todos los problemas dogmáticos que ello plantea- e hipoteca. Además, la generalización de la reserva de dominio no dejaría satisfechos a los crackers del Derecho, que, en su incesante búsqueda del atajo jurídico, seguirían jugando al gato y al ratón con el Estado e introducirían más virus: optar por no otorgar escritura pública al comprador hasta que no pague, exigir la transmisión fiduciaria de la propiedad, reservarse un derecho de retracto condicionado al impago del precio por el comprador, etc.

[4] Es posible que el legislador legalice bienintencionadamente una nueva práctica y la acoja en el catálogo de figuras jurídicas de garantía. Pero conviene permanecer alerta, pues si la regulación no es fruto de una reflexión madura puede cometerse el error de acoger junto a las garantías típicas a aquéllas que fueron concebidas precisamente para acabar con ellas, como si de aceptar un caballo de Troya se tratara.

[5] Los sistemas de resolución de conflictos en los que la imposición de la sanción viene dada desde fuera se denominan usualmente "sistemas de heterocomposición", frente a aquéllos en los que la imposición de la sanción queda en manos de la parte activa de la relación, a los que la doctrina se refiere normalmente como "sistemas de autocomposición" o "de autotutela".

[6] En las obras de referencia de Derecho civil se advierte la polisemia del término obligación, que puede concebirse en su sentido restringido, indicando la parte pasiva de la relación obligatoria, o en su sentido amplio, comprendiéndose también en el concepto la situación de poder que caracteriza a la contraparte y adquiriendo de esta forma un matiz de dinamismo. Esta parece ser la "construcción clásica del concepto de obligación", al decir de DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Vol. I, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1983, pág. 338, quien expone esta concepción de la obligación bajo el rótulo "la obligación como situación bipolar": "La obligación será así la correlación del deber del deudor y el derecho del acreedor". Aquí, sin embargo, manejaremos un concepto restringido de "obligación" para denotar la situación de sujeción o de restricción de libertad que experimenta el obligado. Para referirnos a la correlación de deber-poder que se traza entre el obligado y el legitimado para exigir el contenido de la obligación utilizaremos el giro de "relación obligatoria", que comprende ambos conceptos: obligación y poder.

[7] Los conceptos de "poder" y "deber" son, por tanto, interdependientes, hasta el punto de que se necesitan mutuamente para definirse por contraposición. El concepto de obligación no se puede aprehender sin concebir, a su vez, la situación de poder, como no puede aprehenderse la alegría sin concebir la tristeza o el ying sin el yang.

Sobre las situaciones subjetivas presentes en una relación obligatoria, DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Volumen I, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1983, pág.54: "Dentro de los sujetos de relación jurídica cabe distinguir un sujeto activo y un sujeto pasivo. Se llama sujeto activo a aquél a quien, en virtud de la relación, se atribuyen posiciones activas de poder jurídico, es decir, derechos subjetivos y facultades. Por el contrario, se denomina sujeto pasivo a aquella persona a quien se impone una posición pasiva o de deber jurídico y frente a quien se dan los derechos o facultades de la otra persona"; DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho Civil, Porrúa, México, 1977, pág. 8: "El ordenamiento jurídico … produce en los individuos a él sometidos diversidad de situaciones, todas las cuales pueden ser clasificadas en dos grupos: grupo de las situaciones que permiten exigir algo de otro y otros, y grupo de las situaciones que imponen una determinada conducta en provecho de otro y otros. El primer grupo es el constitutivo de los llamados generalmente derechos subjetivos, el segundo es el de las llamadas obligaciones jurídicas."

[8] DE BUEN, D.: Introducción… , op. cit.[7], pág. 7: "El legislador y el juez supremo de cada uno es la propia conciencia, o, dando a la moral una trascendencia religiosa, Dios".

[9] DE BUEN, D.: Introducción, op. cit.[7] pág. 8, habla de "normas arbitrarias" para referirse a aquéllas impuestas por un grupo que ejerce la violencia o la sugestión al margen del Estado: "La convivencia de los hombres puede estar fundada en el poder arbitrario, ya de uno solo, ya de un grupo, impuesto a la totalidad. El régimen arbitrario no es un régimen de derecho …".

[10] Las palabras sin espadas son meramente palabras, dice HOBBES en la introducción a su Leviatán. Esta oración, que en su versión original resulta sumamente elegante por el juego de palabras –words without swords are merely words– refleja magistralmente cómo la sanción es un elemento esencial en toda relación obligatoria. Podemos traer a colación también la siguiente reflexión de RODRÍGUEZ TAPIA, J.M.: voz "deuda", EJB, Civitas, Madrid, 1995, pág. 2484: "… Es dudosa la condición propia del deudor de alguien que no puede ser compelido judicialmente a cumplir su obligación"; desde la perspectiva del Derecho Constitucional, BALGUER CALLEJÓN, F. / BALAGUER CALLEJÓN, Mª.L. / CÁMARA VILLAR, G. / LÓPEZ AGUILAR, J.F. / CANO BUESO, J. / RODRÍGUEZ, A.: Derecho Constitucional, vol. II, 1ª ed., 2002, Madrid, pág. 64: "Porque, efectivamente, nada se habrá comprendido de la proclamación constitucional de derechos si no se entiende primero que "los derechos no valen sino lo que valen sus garantías (J.H.L.HART)", DIEZ-PICAZO.L/GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, 8ª ed., pág. 55: "El incumplimiento del deber de alimenttos, como el de toda obligación, constituye una infracción, que es sancionada de diversas maneras por la ley."

[11] CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho Civil español, común y foral. Introducción y parte general, tomo I, vol. II ( Teoría de la relación jurídica), 11ª ed., Reus, Madrid, 1971, págs. 1-4: "Las relaciones sociales de los hombres se regulan por el ordenamiento jurídico. La norma impone deberes en provecho de uno o varios hombres, a la vez que autoriza a éstos para exigir el cumplimiento de tales deberes. Ahora bien, al imponer esas obligaciones y atribuir esas pretensiones, es indudable que pone en relación el sujeto de la obligación con el de la exigencia, el del deber con el del poder: esto es lo que constituye la relación jurídica, que no es otra cosa que una relación de la vida práctica, a la que el Derecho objetivo da significado jurídico, atribuyéndole determinados efectos, o, en otros términos, una relación de la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el Derecho." En esta definición de CASTÁN se hallan presentes todos los elementos de la relación jurídico-obligatoria (obligado, apoderado, y Estado -la sanción va implícita en el término imponer-). El autor incurre, no obstante, en la siguiente contradicción: comienza diciendo -correctamente- que es el Derecho el que pone en relación a las dos partes como consecuencia de la imposición de deberes y el otorgamiento de derechos para decir después en la segunda parte de la definición que "no es otra cosa que una relación de la vida práctica" que el Derecho, de alguna manera, toma en cuenta, como si la relación preexistiera al Derecho. Esto segundo no es correcto. Las relaciones jurídico-obligatorias nacen con el Derecho y sólo dentro de él tiene sentido hablar de ellas.

Más sintéticamente, sobre el concepto de relación jurídico-obligatoria, LÓPEZ LÓPEZ, A.M.: voz "Relación jurídica", EJB, Civitas, Madrid, año 1995, pág. 5762, quien hace referencia a la situación de poder-deber como elemento sine qua non para poder apreciar la existencia de relación jurídica: "De aquí ya podemos deducir que una relación jurídica supone la presencia de unos sujetos …, un interés lícito y tutelado y una regla de Derecho que la organice. Pero se debe añadir algo más, si la regla de Derecho que gobierna una relación jurídica existe, es precisamente porque los sujetos tienen intereses que conseguir y conservar, conseguir de otros y conservar frente a otros: o lo que es lo mismo, aquella regla atribuye a unos el poder o poderes de conseguirlos o conservarlos y a otros el deber o deberes de contribuir a su consecución o de respetar su conservación; luego toda relación jurídica tiene un contenido de poderes y deberes". El autor define a continuación el concepto de relación jurídica: "aquella relación entre personas (sujetos) que tiene como objeto intereses lícito, y considerados dignos de tutela por una regla de Derecho, a cuyo fin atribuye derechos y correlativos deberes".  A esta definición sólo cabe objetar que se refiera a la licitud de los intereses de las partes como objeto de regulación. Desde una perspectiva iuspositivista -que es la concepción que se sigue en este trabajo- el requisito de la licitud es superfluo, pues la condición de que tales intereses vengan tutelados por el Derecho ya presupone su licitud. Por el contrario, desde una perspectiva iusnaturalista -en la que el interés puede ser o no lícito al margen del Derecho- habría de precisarse si esa relación jurídica deja de serlo por la ilicitud del interés -a pesar de que venga tutelado por el Derecho-. Habría que concluir, desde esta segunda perspectiva, que no serían relaciones jurídicas aquéllas en las que el interés viene tutelado por la regla de Derecho si tal interés es ilícito -desde una consideración moral-.

[12] DE CASTRO, F.: Derecho Civil de España, Parte General, tomo I, 3ª ed., Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1955, pág. 615: "La mera existencia del ordenamiento jurídico como realidad supondrá la distinción entre lo regulado jurídicamente y lo abandonado a la conciencia individual y al libre juego de las fuerzas sociales. El campo jurídico alcanza hasta el límite de la eficacia de las normas; donde ésta cesa, aquél termina … Prácticamente, se manifiesta en que ciertas relaciones sociales quedan fuera de toda protección o sanción jurídica y en que, por tanto, la maquinaria estatal no reacciona respecto a ellas, imponiendo la abstención y la neutralidad de los órganos estatales.[mi cursiva]" Volveremos a aludir al concepto de Estado como presupuesto de la juricidad de las normas y de las relaciones obligatorias que éstan engendran cuando acudamos a HOBBES para definir la propiedad desde una perspectiva filosófica (remisión) o a DIÓSDI para hallar el origen histórico del concepto abstracto de propiedad en Roma [nota 282 de este trabajo].

[13] El ejemplo paradigmático es la legítima defensa (art.20.4 CP). Por lo que se refiere al Derecho civil, suelen citarse como ejemplo anecdótico de autocomposición los preceptos que permiten cortar las raíces del fundo contiguo (art. 592) o perseguir abejas a través de la propiedad ajena.

[14] Aquí puede plantearse la cuestión de la legitimidad del propio Estado como requisito para considerar como relación jurídico-obligatoria a aquélla que se apoya en las sanciones que el Estado prevea para la falta de cumplimiento del que debe. ¿Serían jurídicas o intimidatorias las relaciones obligatorias apoyadas en las sanciones previstas por un Estado que ejerza el monopolio de la violencia de manera despótica? Aquí vincularemos la juridicidad con la democracia y consideraremos la obligación como jurídica cuando cuente con el respaldo del Derecho positivo emanado por un estado mayoritariamente aceptado. Esto plantea, a su vez, el problema de que la voluntad del ciudadano en la que se apoya la legitimación del Estado esté viciada -por obra, precisamente, del Estado-.

[15] Art.1798: "La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiera mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes"

[16] DE BUEN, D.: Introducción, op. cit.[7], pág. 7: "Ya he dicho que la distinción entre la moral y el derecho es cualitativa; el derecho es el conjunto de normas obligatorias para hacer posible la vida social; la moral es el conjunto de normas impuestas a la conducta individual por la conciencia de cada uno -en sentido religioso, por Dios- para la perfección de cada hombre". Hacemos énfasis en los conceptos de "obligación"y de "imposición" porque de ellos se desprende el necesario elemento de la coacción que siempre se halla presente en las relaciones obligatorias.

[17] Un ejemplo típico de estas relaciones obligatorias lo encontramos en aquellas sociedades en las que existan organizaciones paraestatales que disputan al estado el monopolio de la coacción pero que no son consideradas Estados. Entran dentro de esta definición, por ejemplo, las mafias y los llamados "Estados dentro de otros Estados"

[18] Ciertamente, el jefe de una organización de mafiosos ostenta un poder sobre uno de los traficantes que no haya satisfecho algún pago. El traficante minorista estaría sometido a una situación de coacción física y psicológica que ejerce la organización mafiosa. Concurren todos los elementos de una relación intimidatorio-obligatoria: Obligado (el traficante minorista), apoderado (el jefe de la organización), el agente coaccionador (la organización) y una eventual sanción que se le impondría en caso de incumplimiento (como, por ejemplo, una agresión física). Ahora bien, no puede decirse que el jefe de la organización mafiosa tenga un "derecho subjetivo" al pago del dinero, porque este término está reservado para la parte activa de las relaciones obligatorias jurídicas, que son aquellas en la que la coacción la ejerce el Estado. Por lo demás, no puede negarse que en el caso del traficante haya una relación obligatoria. De hecho, el vínculo obligatorio es más potente en esta última que en las jurídicas, porque la sanción de la organización mafiosa, al no estar sujeta a límites, ejerce un mayor efecto coaccionador, por lo que el incentivo al cumplimiento es mayor que en el caso de que la coacción la ejerciera el Estado, que evidentemente, ha de estar sujeta a límites.

[19] Resulta indiscutible que los derechos no se ejercen sobre cosas, sino sobre personas, pues son éstas las únicas que están en condiciones de entender y aceptar voluntariamente la restricción de su originaria libertad a favor de otro. Sobre la diferencia entre el contenido y el objeto del derecho subjetivo (reflexión que puede hacerse extensiva al concepto de "poder") puede verse una reflexión de carácter general de GAYOSO ARIAS, R.: "Cuestiones sobre el contrato de compraventa", RCDI, 1921, pág. 13: "Siendo el contrato consentimiento, consonancia de voluntades sobre una obligación que cierta o ciertas personas asumen respecto de otra u otras (art. 1254), resulta que el objeto próximo, inmediato del mismo, es esta obligación, y como polo opuesto, pero correspectivo en la relación jurídica y emergencia de la propia obligación, el derecho correlativo. A su vez, éstos tienen un objeto que respecto de ellos es inmediato, mediato en lo que mira al contrato de que lo son. Este objeto puede ser una cosa o un hecho u omisión, como dice el art. 1088 …".

[20] Así, por ejemplo, el contenido del derecho de propiedad sería -si lo que dice el artículo 348 I  fuera cierto- el uso, el disfrute y la disposición; el de hipoteca, la posibilidad de cobrarse con cargo a la cosa; el de opción, poder exigir la celebración de un contrato en las condiciones previamente pactadas, y así sucesivamente. La definición del art. 348 I es errónea, entre otras razones, porque el propietario no tiene por qué disfrutar de la cosa en todo momento y, viceversa, puede haber otros -como el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, o el mismo ladrón- que disfruten de la cosa sin ser propietarios.

[21] Hablo aquí de "sanción" en un sentido amplio, como "reacción del ordenamiento ante el incumplimiento" o "consecuencia o responsabilidad jurídica" que se deriva de la contravención de la ley civil. Habla también de sanción civil DE CASTRO, Derecho Civil de España…, op. cit.[12], págs. 594-595, cuando enuncia las diferentes consecuencias sancionadoras que el ordenamiento adopta ante la contravención del supuesto de hecho de la norma jurídica: "Los medios de reacción del Derecho frente al acto o la situación antijurídica son muy diversos. Los de carácter positivo más importantes son: la ejecución forzosa, la autorización de la propia defensa, la pena, la acción de indemnización de daños y perjuicios, la actuación impeditiva de las autoridades y la responsabilidad administrativa … La eficacia total sancionadora del Derecho sólo puede conocerse bien si se considera la estrecha conexión que tienen entre sí las normas del ordenamiento jurídico, no sólo con otras del Derecho civil, sino, sobre todo, con las del Derecho penal y las disposiciones administrativas."

[22] Sobre que el criterio de clasificación de las relaciones jurídico obligatorias es la finalidad de los principios jurídicos que informa a cada una de ellas, DE CASTRO, Derecho Civil de España, op. cit.[12 ], pág. 625.

[23] En cuanto a la finalidad de la responsabilidad civil extracontractual, DE ÁNGEL YAGUEZ, R.: Tratado de responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1993, págs. 60 y ss.: "En nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre con otros extranjeros, la función de las normas que reglamentan la responsabilidad civil no es la de sancionar (en el sentido de castigar) al autor del daño, sino la de compensar del mismo a la victima, esto es, resarcirle de sus consecuencias" Más abajo continúa diciendo  que "PANTALEÓN pone de relieve que las mentadas características de la responsabilidad extracontractual son igualmente predicables cuando los daños causados son de los llamados "no patrimoniales".

Plegándonos a la literalidad de la norma materialmente civil comprendida en el artículo 110 CP, tal naturaleza se aprehende con toda nitidez: "La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º) La restitución 2º) La reparación del daño 3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales." Este es uno de los preceptos de todo el ordenamiento jurídico en que más claramente se expresa la finalidad a la que tiende la responsabilidad civil. Conviene interpretar los números del precepto en su sentido más estricto o restringido, pues de lo contrario los ámbitos de aplicación de cada uno de ellos se mezclan con el de los otros como círculos secantes. Por ejemplo, entendida la restitución en sentido amplio, sobraría referencia alguna a la reparación o a la indemnización, pues la reparación o la indemnización del daño bien podría entenderse como una especie de restitución. Idem con cualquiera de las otras dos combinaciones posibles. Para no incurrir en las mencionadas consunciones y redundancias, habrá de entenderse por restitución, tal y como desarrolla el artículo siguiente, la de la cosa; por reparación del daño, los perjuicios causados en las cosas de las que el dañado disfrutaba (art. 112 CP) y por indemnización de perjuicios materiales y morales, los causados en la persona del agraviado y "los que se hubiesen irrogado a sus familiares o a terceros" (art. 113 CP), ya sean estos daños de carácter físico o psicológico.

Por ejemplo, para el caso del robo de un chalet con violencia en las personas en que el ladrón sustrae unas joyas, la restitución será la de las joyas, la reparación de los daños se circunscribirá a los daños materiales causados en el chalet y la indemnización de los perjuicios materiales y morales -siguiendo la dicción del art. 113 CP- a la perturbación psicológica que han sufrido los propietarios, familiares o terceros (stress, ansiedad, insomnio…).

Ni que decir tiene que la función reparadora o indemnizadora del Derecho civil es independiente de la fuente de la obligación incumplida. A pesar de que hayamos recurrido a un supuesto de responsabilidad civil extracontractual para ejemplificar la función de la responsabilidad civil, del incumplimiento de las obligaciones que nacen de los contratos también se deriva la obligación de restituir la cosa y de reparar el daño. La responsabilidad que llamamos "contractual" está igualmente orientada a dejar indemne al acreedor.

[24] No obstante, GETE-ALONSO, M.C., en PUIG I FERROL, l. / gete-alonso y calera, ma C. / GIL RODRÍGUEZ, J. / HUALDE SÁNCHEZ, J.J.:. Manual de Derecho Civil, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2000, págs. 72-73, encuentra más difícil demostrar el carácter patrimonial de la prestación que la patrimonialidad de la responsabilidad: "Es indiscutible que cabe admitir que el interés del acreedor no sea patrimonial … y que existan prestaciones que, al menos en apariencia, no sean netamente económicas …, con lo que se concluye que la prestación no comporta necesariamente la cualidad de ser patrimonial. Nuestro Código Civil, a diferencia del Código Civil italiano de 1942 … y del Código Civil portugués, no expresa nada acerca de este extremo. Sin embargo, conviene recordar que la responsabilidad del deudor es siempre patrimonial … y que a la hora de la ejecución de la prestación, tanto de los preceptos del Código Civil … como de la Ley de enjuiciamiento Civil … se sigue que es admisible la ejecución de la prestación sea cual sea ésta, si bien cuando no sea posible la ejecución in natura … se produce su transformación en el equivalente pecuniario de la misma".

[25] No nos parece que sea descabellado equiparar los derechos netamente patrimoniales (como el derecho a cobrar 1000 euros) a los derechos puramente personalísimos (como la integridad física) como objetos de una misma tutela civil y decir que, de la misma manera que alguien está obligado a no lesionar un crédito dinerario, se está obligado a no lesionar, por ejemplo, la integridad física de alguien. Un ejemplo de que esto pueda ser así, lo encontramos en el parágrafo 823 BGB, que hace expresamente esta equiparación al regular con carácter general la responsabilidad civil extracontractual: "Aquél que dolosa o imprudentemente lesione de manera antijurídica la vida, la integridad física, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otro está obligado a indemnizarle por los daños que de ello se deriven" .

[26] Ver definición de "comportamiento", pág. 31.

[27] Evidentemente, es un acierto referirse a las obligaciones civiles como "prestaciones", pues con la mera existencia de este término se individualiza y separa conceptualmente la obligación civil de los otros dos tipos de obligaciones. En otras palabras: dada la existencia de tres tipos de relaciones jurídicas (civiles, penales y administrativas), una persona podría estar obligada a la vez por estos tres órdenes del derecho -y normalmente lo estará-. Los elementos caracterizadores de las relaciones obligatorias concurren en todas, como hemos dicho, pero dado que estas obligaciones se diferencian en cuanto a la finalidad que se persigue con ellas, resulta aconsejable referirnos a cada tipo de obligación con distintos términos.

El término obligación sería, entonces, más amplio que el de prestación, pues la obligación designaría genéricamente la posición pasiva del obligado en las relaciones obligatorias (incluso también en las morales o intimidatorias) mientras que con el término prestación estaríamos aludiendo sólo a la posición pasiva del obligado en las relaciones obligatorias jurídicas de orden civil.

[28] En el lenguaje de la doctrina civilista, sin embargo, el término "indemnización" se utiliza de manera más restringida, para referirse a la consecuencia jurídica que arrostra el incumplidor de una obligación civil extracontractual. Por ejemplo, si A causa imprudentemente una lesión a B, se dirá en su sentido propio que -si se cumplen todos los requisitos que desencadenan la responsabilidad civil extracontractual- A habrá de indemnizar a B. Sin embargo, tal y como hemos dicho anteriormente al hablar de la función reparadora del Derecho Civil, el efecto de dejar indemne a la contraparte se verifica también como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones civiles que derivan de la ley o de los contratos. Por ejemplo, si A no entrega una cosa vendida, habrá de devolver el precio con los intereses o cumplir más tarde y pagar algún dinero adicional por el perjuicio que al acreedor le ha causado el retraso. Estas consecuencias jurídicas que afronta el vendedor moroso le causan un empobrecimiento patrimonial que se destina precisamente a indemnizar a la contraparte, al igual que las normas que disciplinan la responsabilidad extracontractual.

[29] Ni que decir tiene que escapa completamente al objeto de este trabajo pretender dar una definición precisa de Derecho Civil -si ello es posible-, pero sí conviene reflexionar mínimamente sobre ello y tomar postura por una de las corrientes doctrinales que sí han tratado con profundidad el tema. Habiendo anticipado nuestra concepción patrimonialista de las obligaciones civiles, no extrañará que tomemos partido por una de las teorías analíticas. Concretamente, por aquélla que atiende a la patrimonialidad de la obligación como rasgo de la "civilidad".

Expondremos sumariamente las corrientes de pensamiento en torno a este tema siguiendo la clasificación que hace CASTÁN TOBEÑAS, J: Derecho Civil Español…, op.cit.[11], págs. 94 y ss. Las formulaciones clásicas del concepto de Derecho Civil son dos y contradictorias: i) la que concibe el Derecho Civil como un precipitado histórico de normas de diferente carácter, que, si bien examinadas atendiendo a su sustancia, contenido o naturaleza, podrían parecernos más propias de otro orden del Derecho, siguen considerándose civiles en aras a la tradición o a su ubicación sistemática en el Código Civil (formulaciones formalistas, históricas o -como CASTÁN las llama- descriptivas.) ii) la que, consciente de la multiplicidad de materias que el Derecho Civil regula, reagrupa a algunas de ellas en torno a un concepto material de Derecho Civil que discrimina a muchas otras instituciones que no tienen cabida en este nuevo concepto (todas las referidas al Derecho de familia). Esta segunda formulación -analítica- de un concepto de Derecho civil tiene la ventaja de proporcionar una definición abstracta y unitaria, pero acarrea principalmente las siguientes desventajas:

a) si de verdad se quiere dar una definición abstracta que comprenda a la vez el carácter económico y familiar del Derecho Civil se incurre en definiciones demasiado vagas sin apenas significado, como la que intuye DE CASTRO: "Organización jurídica de la vida íntima de la nación" (para hacer honor a la verdad hay que decir que el autor advierte que no es su intención definir el Derecho Civil; es, por tanto, un autor más descriptivo que analítico. Antes de dar su "intuición" nos dice que "no es posible, y menos útil, una definición de tipo abstracto o descriptivo" [citado por CASTÁN, Derecho Civil de España, op. cit. [19], pág. 127]

b) Si se da una definición abstracta demasiado detallada, que haga referencia a la dualidad de normas que caracterizan al Derecho Civil (regulación de la esfera patrimonial y personal del ciudadano) se está dando una definición más descriptiva que analítica.

La definición de relación jurídico-obligatoria de orden civil que hemos dado en este trabajo presupone una concepción restringida de Derecho Civil, que sólo lo como conjunto de normas ordenadoras de las relaciones económicas entre las personas. A una visión restringida del concepto de Derecho Civil se arriba con la aplicación de los siguientes dos criterios:

a) criterio cuantitativo: se trata de obtener el rasgo de la "civilidad" del contenido de la mayoría de las normas, considerando excepcionales las pocas que se aparten de ese principio. Por ejemplo, nunca diríamos que el rasgo de la "civilidad" es el de la ordenación de las instancias del poder político porque comprenda unas pocas normas que regulan la jerarquía de fuentes.

b) por afinidad: desterrar del concepto de civilidad a aquellas normas que se identifiquen claramente o presenten estrechos lazos con el objeto de estudio y la razón de ser de otra disciplina. Por ejemplo, las normas civiles que describen cómo acceder a un estatuto jurídico (lo que se conoce como "Estado civil") que otorga derechos y obligaciones se aproxima mucho ratione materia al Derecho administrativo, por no engendrar relaciones directas entre sujetos privados sino por regular el acceso a un "estado" del que derivan derechos subjetivos frente al Estado y, directa o indirectamente, frente a las demás personas. Podría alegarse que resultaría peligroso dejar en manos de la administración el acceso a un estatuto jurídico sensible del que deriven consecuencias que afecten directamente a los derechos de la personalidad y que, por tanto, han de conocer los jueces civiles, como los procedimientos para declarar la incapacitación de las personas (art. 199) o para la declaración de la ausencia o la muerte (art. 181), pero ¿no es cierto que la administración resuelve constantemente el otorgamiento de estatutos jurídicos que afectan a derechos fundamentales de las personas sin que se alegue que tal materia es de carácter materialmente civil y habría de ser competencia de los tribunales civiles? Por ejemplo, cuando la propia administración sanitaria clasifica a los pacientes en espera de operación quirúrgica y les dota de derechos (y obligaciones) que afectan a su vida o integridad física (preferencia o postergación) en virtud de un procedimiento administrativo, no se dice que ese procedimiento sea materialmente civil por afectar a los derechos de la personalidad y que debería sustanciarse ante los tribunales de lo civil. De hecho, nótese la diferencia en cuanto al margen de maniobra o decisión del juez entre un juicio en que se conoce de una incapacitación y un juicio en que se sustancia la colisión de un crédito refaccionario no anotado y un embargo posterior: en el primer caso el juez resolverá apoyado en su leal saber y entender (que puede no ser mucho), y, sobre todo, en varios y complejos informes periciales que él personalmente no entiende pero valora de acuerdo con un procedimiento estandarizado difícil de contradecir en sucesivas instancias. Estos juicios recuerdan a aquellos que los administrativistas llaman de "discrecionalidad técnica", en los que un juez no pueden suplantar la decisión de un comité de expertos acostumbrado a dilucidar casos semejantes (como la resolución de una oposición), por lo que apenas cambiarían las cosas si la regulación de estas materias y procedimientos se les cediera al Derecho administrativo. Como pez en el agua se encontraría, en cambio, nuestro juez anterior, si en vez de decidir sobre el grado de discernimiento del potencial incapaz, aplicara su saber y entender sobre la preferencia de dos créditos para cobrar con cargo a una cosa, pues de ello entendería bastante más, por lo que su decisión sí recaería en este caso sobre el fondo del asunto -¡esto sí es Derecho Civil!, quizá exclamara- y no sólo sobre la verificación de la forma, concebida, eso sí, para garantizar los derechos sustantivos de los litigantes.

[30] Hace referencia a esta concepción "restrictiva o disgregadora" del Derecho civil, CASTÁN, Derecho civil..., op. cit. [11], págs. 101-102: "Otra dirección más reciente y menos radical pretende separar del Derecho Civil el Derecho de familia. El profesor Cicu, en varios estudios muy originales, ha sostenido que es contrario al criterio más elemental de sistematización científica incluir el Derecho de familia en el Derecho privado, pues la relación jurídica familiar tiene las características de la relación de Derecho público (interés único superior y voluntades convergentes a su satisfacción). Por ello se muestra partidario de una sistematización del Derecho familiar sobre bases autónomas, con perfecta separación de Derecho privado y con construcción afín a la del Derecho público".

[31] Que la norma penal está previamente dirigida al potencial infractor es algo aceptado por la generalidad de la doctrina penal. Por todos, MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5º ed., Barcelona, 1998., pág. 28: "El enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse, pues, como forma de comunicación de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que llamaremos "norma primaria" y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez, la cual designaremos como "norma secundaria".

Sobre los destinatarios de las normas jurídicas en general -entre las que hay que incluir las de carácter civil, evidentemente- véase, por ejemplo, PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español, op.cit. [19], pág. 35:     "Se ha discutido mucho en los tiempos modernos sobre quiénes son los destinatarios de las normas jurídicas, es decir, a qué personas van dirigidas las prescripciones o prohibiciones que contiene. BINDING cree que las leyes van dirigidas a los súbditos a quienes imponen el deber de obediencia. MAYER y EHRLICH, en cambio, afirman que las normas van dirigidas a los juristas y a los llamados a aplicarlas. Otros, como IHERING, sostienen que hay que distinguir entre normas coactivas internas … y las normas externas, que se dirigen a todas las personas imponiéndolas una cierta conducta. FERRARA distingue entre normas de visa social y normas de oficio [parecen ser las mismas distinciones con otros nombres]. Finalmente, Clemente DE DIEGO entiende, con acertado criterio, que los destinatarios de las normas son todos los miembros del cuerpo social, porque todos deben cumplirlas y los órganos del estado deben exigir su cumplimiento. Este criterio se demuestra también por la fórmula de la promulgación, caracterizada por dirigirse a los súbditos para que la cumplan y a las autoridades para que la hagan cumplir."

De esta exposición de PUIG PEÑA, de las conclusiones a la que llega y de la opinión que comparte se puede colegir que existe un mandato civil previo a la sanción que afronta aquél que lesiona extracontractualmente un interés económico de otro. De hecho, todas las normas jurídicas comparten la misma estructura lógica: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. El supuesto de hecho puede estar definido de manera más precisa (como los tipos penales) o más genérica (como los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual), pero siempre existe. De lo contrario, la consecuencia jurídica no tendría razón de ser. Atendiendo a este razonamiento, puede decirse que la llamada responsabilidad civil extracontractual es la reacción jurídica (sanción o consecuencia jurídica civil) al incumplimiento de una previa obligación -civil- a no dañar los intereses patrimoniales de otros. Estas apreciaciones que pueden resultar aquí demasiado vagas o evidentes serán de gran utilidad para diferenciar infra las relaciones jurídico-obligatorias civiles y reales.

[32] Si bien la mayoría de las obligaciones que establece el Código Penal son de contenido omisivo, también las hay activas, como la del tipo de omisión del deber de socorro (art. 195 CP) -que impone la obligación activa de socorrer- o los casos en los que se realiza un tipo en la modalidad de comisión por omisión (art. 11 CP)

[33] Todos los ciudadanos están en condiciones de saber qué obligaciones dimanan del ordenamiento penal, aunque sólo sea porque éste es expresión de los valores que en cada momento concreto rigen para la convivencia pacífica de las personas. No obstante, digo que son menores y no que son nulas porque aún en el Derecho penal existen tipos que no acaban de precisar la conducta prohibida (los llamados "tipos penales en blanco", que se remiten en ocasiones a la legislación reglamentaria) y porque la sanción penal dependerá en muchos casos del sentido que se le atribuya a algún concepto jurídico indeterminado o de las interpretaciones de los jueces.

[34] Los administrativistas distinguen hasta tres tipos de relaciones jurídico-administrativas. i) entre la administración pública y el administrado, ii) entre diferentes tipos de administraciones públicas iii) en el seno de una misma administración pública. Aquí nos interesan las relaciones jurídicas administrativas que se traban entre la administración y los administrados y que, por otra parte, son las más frecuentes. Véase a este respecto GARCÍA DE ENTERRÍA, E./RAMÓN FERNÁNDEZ, T.: Curso de Derecho administrativo. I, 12ª ed., Civitas, Madrid, 2004, págs. 49-50: "Si uno de los términos de toda relación jurídico-administrativa tiene que ser necesariamente una Administración Pública, en el sentido que acabamos de exponer, el otro puede serlo bien un administrado, bien otra entidad administrativa o bien, incluso, la misma Administración Pública en una relación reflexiva o interna. El primer supuesto (relación administración-administrado) es el más común, el más importante incluso, desde una perspectiva política elemental, pero no el único." A continuación los autores advierten que las relaciones jurídico-administrativas reflexivas o internas no forman parte del objeto de estudio del Derecho administrativo de acuerdo con ciertos autores que estiman que las relaciones jurídico-obligatorias de orden administrativo sólo pueden darse entre una administración y los administrados. No obstante, GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ las admiten dentro del objeto de estudio de su disciplina: "Una importante corriente doctrinal estima que la organización queda fuera del Derecho Administrativo, ya sea por razones dogmáticas (al entender que la relación jurídico administrativa sólo puede establecerse entre la Administración y los administrados), ya sea por razones sistemáticas …". Sobre los tipos de relaciones jurídico-obligatorias de orden administrativo, véase también PARADA, R.: Derecho administrativo. I, Parte general, 4ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1992, págs. 8-9, quien concibe i) relaciones administración-administrado, ii) administración-administración "… que regulan la organización administrativa" iii) "relaciones entre particulares que la administración no ha de cumplir, pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios atribuyéndole una potestad sancionadora o arbitral para conseguir su efectividad". Estas relaciones, que GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ llaman -en atención a PARADA- "arbitrales" no encajan dentro de su clasificación de relaciones jurídico-obligatorias administrativas, sino que las atribuyen una naturaleza administrativa parcial o relativa. Nos referiremos a este tipo de relaciones al hablar de las relaciones jurídico-obligacionales de orden laboral.

[35] Ya hemos puesto de manifiesto con anterioridad que el Derecho Civil también defiende en muchas ocasiones estos intereses difusos, por ejemplo, al regular el acceso a la nacionalidad o en lo referido a los estados civiles de las personas, la normativa del Registro Civil, etc. Es por esto por lo que, como ya habíamos avanzado, las consideraremos en este trabajo como relaciones jurídico-obligacionales de orden administrativo.

[36] Nos habla de esta tensión entre su naturaleza originaria civil y la intervención pública de la relación PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. / ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: Derecho del trabajo, 10ª ed., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, pág. 651: "El paso de esas figuras civiles al contrato de trabajo se produce en la medida en que el Estado burgués, aun partiendo "racionalmente" de la fiión de la igualdad de las partes y de la libertad contractual, interviene para proteger el trabajador y limitar los derechos del empresario. Así iría legislativamente configurándose el contrato de trabajo que, en esencia, no proviene del arrendamiento de servicios (el contrato de trabajo fija la cesión inicial de los frutos, resultado del trabajo, a cambio de salario; en el arrendamiento de servicios los resultados del trabajo son del arrendador [sic] que los presta sin subordinación y fijando libremente el precio de los mismos). El intervensionismo legislativo significó, históricamente, poner cerco a la autonomía de la voluntad, dando lugar progresivamente al nacimiento de una contrato nuevo que se ocupa no sólo de las relaciones patrimoniales de cambio sino de la protección de la persona del asalariado y que está inserto en una rama autónoma del Derecho, el Derecho del Trabajo."

[37] En palabras de PARADA, Derecho administrativo… , op. cit.[33], pág. 9. Así lo entienden también GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, Derecho administrativo…, op. cit.[33], págs. 48-49: "Con frecuencia encontramos relaciones que se traban entre particulares, pero que una intervención en ellas de la Administración las hace entrar en el ámbito del Derecho administrativo -parcialmente, al menos- y, más relativamente, de la jurisdicción contencioso-administrativa. Es el caso de la actividad administrativa que PARADA ha llamado "arbitral" (por ejemplo, la inspección laboral, referente a contratos y relaciones laborales, …"

[38] Esta fragmentación es propia del proceso de descodificación, derivado de la desnaturalización de los presupuestos en los que se basa la aplicación del Derecho Civil. PALOMEQUE: "El contrato de trabajo como estructura jurídica que da nacimiento y forma a una relación de cambio (trabajo por salario) es, evidentemente, una manifestación de la autonomía privada (art. 1255 ). Sin embargo, el contrato de trabajo da lugar a una relación de trabajo (conjunto de situaciones y posiciones jurídicas que se desarrollan mientras dura el contrato) cuya realidad no se agota, ni mucho menos, en los intercambios patrimoniales sino que inciden sobre aquellas otras situaciones que tienen que ver con derechos de la persona (derecho a la intimidad, a la libre expresión, etc.) o que son derechos exclusivos de los trabajadores o sus representantes (libertad sindical, huelga, negociación colectiva). Esta constatación es suficiente para afirmar que el contrato (acuerdo de voluntades para armonizar el intercambio patrimonial) regula la relación de trabajo, es su fundamento, pero no abarca todas las consecuencias de la directa e inmediata implicación de la persona del trabajador durante la vida del contrato. Sobre esta cuestión, ALONSO OLEA, M./CASAS BAAMONDE, Mª.E.: Derecho del trabajo, 13ª ed., Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993, pág.42

[39] La relación jurídica civil se traba entre el empleador y el empresario (en realidad hay dos relaciones jurídicas civiles que son recíprocas o sinalagmáticas); la relación jurídico-obligatoria de orden administrativo, sin embargo, vincula a las partes con la administración -ambos vienen respectivamente obligados a cumplir con sendas normas administrativas que regulan desde su prisma de incidencia las relaciones laborales-.

[40] De la misma manera que tampoco se habla de responsabilidad mercantil a pesar de que el Derecho Mercantil se haya consagrado como una disciplina autónoma dentro del Derecho español e incluso a pesar del hecho de que existan tribunales especializados "de lo mercantil".

[41] Así, quien contraviene una obligación civil responde civilmente, quien contraviene una obligación penal responde penalmente y quien contraviene una obligación de carácter administrativo incurre en responsabilidad administrativa. No obstante, a pesar de la diferente naturaleza de cada una de ellas (que hace referencia a la finalidad de la norma, esto es, al objeto de tutela), no dejan de ser relaciones jurídico-obligatorias, porque todas ellas son coercibles por mor de la coacción ejercida por un Estado legítimamente establecido.