La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 8)

No obstante, en puridad no cabe decir que bajo la interpretación germanista alguien adquiera un bien o derecho a non domino porque el concepto de dominus bajo cada una de las dos interpretaciones es diferente. Las bases del proceso nunca son irrelevantes a efectos sustantivos, sino que acarrean matizaciones en la definición de conceptos y, sobre todo, en el concepto de propiedad, que desde las sociedades más arcaicas no es otra cosa que el ius ad corpum, el derecho al habere fundado en un tracto válido de causae dominii.

Por tanto, si los presupuestos bajo los cuales se ejercita la vindicatio rei cambian, el concepto de dominus también cambia en consonancia. Decir que bajo la interpretación germanista del Código Civil caben las adquisiciones a non domino es incurrir en una contradicción si el concepto de dominus se sigue construyendo de acuerdo con los postulados romanos. Sin embargo, si se introducen en la vindicatio elementos extraños a la tradición romanista como el de la inoponibilidad de los títulos o causas no publicados/as -por muy prior in tempore que sean- se está dando a la publicidad tal relevancia que ésta desempeña un papel decisivo en el proceso vindicatorio y, por ende, en la definición del concepto de propiedad, pues, en resumidas cuentas, el propietario no es sino aquél que puede prevalecer con el ejercicio de la acción reivindicatoria (art. 348 II CC)[719]. El propietario ya no sería -desde una consideración "germanista"- aquél que puede fundar un derecho absoluto al habere fundándose en una sucesión de causas/títulos, sino aquél que pueda fundar un derecho al habere en una sucesión de causas/títulos públicos. Por esto, cuando un tercero de buena adquiera en perjuicio de quien no publicó su título en vez de hablar de una adquisición a non domino más valdría decir que el tenedor de un título oculto no es un dominus.

Corresponde entonces distinguir, nuevamente, entre las dos posiciones características a las que se llega en sistemas que tutelan la apariencia en perjuicio del titular oculto: la del titular o propietario expectante y la del titular o propietario aparente, la de quien no aparenta una propiedad o titularidad que le corresponde y la de quien aparenta una propiedad o titularidad que no le corresponde -de acuerdo con un tracto válido de causas o títulos-.

Interpretemos ahora el articulado del Código Civil de acuerdo con esta filosofía "germanista" empezando por el nucleo duro del sistema de constitución, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes no registrados:

Art. 464 CC: "La posesión de los bienes muebles, adquirida de buene fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegítimamente, podrá reivindicarla de quien la posea."

Si en clave romanista el primer inciso se interpretaba como una presunción de que el demandado-tenedor detentaba la cosa en virtud de una causa o título que no está obligado a exhibir, en clave germanista al tenedor de una cosa con buena fe se le tiene por propietario. Esta equivalencia entre "titulo" y "propiedad" -ajena a nuestra tradición- se ha apoyado tradicionalmente en la conjunción "sin embargo" con la que comienza el segundo inciso, de la que se deduce que excepcionalmente el despojado puede – en determinadas circunstancias- reivindicar la cosa, con lo que la conjunción adversativa cobraría todo el sentido. Para terminar de cuadrar esta lectura la "privación ilegítima" se interpreta en su sentido estricto, como equivalente a "hurto" o "robo", pero no a la "apropiación indebida" o stellionatus. Es precisamente en este caso –fraude del hombre de confianza- en que se consolida una apropiación automática por parte del tercero de buena fe. De ahí el adagio "vete a buscar la cosa donde hayas depositado la confianza".

Para el cierre coherente de todo el sistema, la función que se le atribuye a la usucapión sería la de consolidar la propiedad de las cosas perdidas u objeto de "privación ilegítima" adquiridas de buena fe[720] por un tercero. No obstante, esto resulta imposible de coordinar con los artículos referidos a la prescripción de la acción reivindicatoria, que de acuerdo con el artículo 1962 CC no prescribe cuando se trata de cosas robadas o hurtadas[721].

CAPÍTULO V:

La transmisión de la propiedad a través del contrato de compraventa en el Derecho vigente

El contrato de compra y venta encuentra su sede en el Título IV del libro IV del Código Civil. Centraremos nuestra atención en la que, sin duda, es la principal obligación del vendedor -a pesar de que, paradójicamente, no venga preliminarmente mencionada en el artículo 1445 CC[722]-: responder, salvo pacto en contrario, en caso de que su comprador resulte vencido (evicto) por la reivindicatio de otro (el verus dominus).

 Tomando como base la tradición romanista que, como es obvio, reaparece en el régimen jurídico de la compraventa -en ocasiones con total fidelidad- y la moderna vinculación conceptual entre obligación y responsabilidad, se concluirá que se obliga normalmente el vendedor a procurar la propiedad, salvo que la responsabilidad por evicción se excluya -al igual que en la emptio-venditio romana y supuesta la buena fe de las partes- por pacto en contrario (art.1475 III CC).

No obstante, si bien es cierto que el armazón de este negocio jurídico complejo sigue sosteniéndose en las premisas romanas, el desarrollo de sistemas de acreditación de la propiedad y de derechos que la limitan, así como la doble interpretación del artículo 464 CC -entre otros- por lo que a bienes y derechos no registrados se refiere, introducen nuevos elementos que obligan a matizar inexorablemente las conclusiones obtenidas al estudiar el Derecho clásico.

1.1. La responsabilidad por evicción en la venta de bienes registrados

Si bien Roma careció de un sistema asimilable al registral -salvo la insinuatio de Constantino ante los vecinos y el registro de Egipto (provincia en torno al 31 a.C.)- hoy la propiedad inmueble más valiosa (la urbana) y la más valiosa propiedad mueble -buques y aeronaves- vienen perfectamente acreditadas en Registros de titularidades[723] o -en algunos casos- en Registros administrativos que funcionan de facto como si lo fueran -Registro de vehículos a motor[724]-.

La acreditación registral de la pertenencia de las cosas y las titularidades de derechos hace que el contrato de compraventa pierda el rasgo de aleatoriedad que antaño le caracterizaba, por lo que la característica incertidumbre sobre la eventual aparición de un tercero que reivindique satisfactoriamente la cosa al comprador se verá necesariamente confinada a lo no registrado, y ello bajo una interpretación romanista del artículo 464 CC y demás artículos relacionados[725].

La constancia pública del propietario excluye de raíz, pues, el riesgo de evicción[726], pues resultaría verdaderamente burdo disponer de una cosa o de un derecho que de acuerdo con el Registro pertenece a otro -ante notario, impracticable (salvo negligencia o dolo)-. Además, aun en el caso de que se enajenara un bien o derecho inscrito a nombre de otro, la eventual cláusula por la que se excluyera la responsabilidad por evicción no encontraría aplicación, pues tal vendedor siempre estaría de mala fe: le sería inexcusable el conocimiento de la ajenidad de la cosa (arts. 1102 y 1476 CC)[727].

1.2. La responsabilidad por evicción en la venta de bienes no registrados

En cuanto a lo no registrado, hemos de aproximarnos a la responsabilidad del vendedor de cosa ajena diferenciando entre las dos posibles y contrarias maneras de resolver el típico conflicto que plantea la "privación ilegítima", pues si bien es cierto de acuerdo con una interpretación romanista tiene sentido pensar acerca del régimen jurídico de la evicción, bajo la adquisición automática que al tercero de buena fe se le concede bajo una interpretación germanista del artículo 464 CC y otros relacionados no cabría hablar de evicción, pues la reivindicatio no prosperaría contra el tercero de buena fe.

1.2.1 Bajo la interpretación romanista

De acuerdo con el Derecho romano, el presupuesto de la responsabilidad por evicción es la privación legal y a perpetuidad de la cosa por parte del verus dominus. El comprador demandaría a su auctor por el duplum o la cantidad que se hubiera estipulado en su lugar[728].

Con el tiempo, la estipulación se entenderá inherente al negocio de compraventa, exigiéndose entonces la responsabilidad por evicción a través la actio empti -sólo el interés– sin perjuicio de que sus efectos pudieran modularse por pacto. Esta responsabilidad -que en sus líneas generales se ha mantenido invariada- encuentra hoy su regulación en los artículos 1475 CC y ss.

1.2.2. Bajo la interpretación germanista

Bajo la llamada interpretación germanista del art. 464 CC -interpretación que, según vimos, no se sostiene en el articulado del Código Civil[729]- la responsabilidad por evicción encontraría una aplicación práctica más restringida, pues aquel que se hubiera visto privado de la cosa sin su consentimiento no podría reivindicarla de quien la tuviera con buena fe, desconocimiento que se le presume y que en la práctica es muy difícil de desvirtuar. Sólo en caso de hurto o pérdida podría el propietario -si así lo demostrara- despojar al tercero, sin perjuicio de que en el ínterin la usucapiera, y ello dependiendo del papel que se le atribuya a la usucapión bajo la interpretación germanista, pues ya vimos que, siendo ésta eu expediente puramente romano, resulta imposible -de lege lata– encontrarle acomodo.

2. Sobre la obligación del vendedor de procurar la propiedad a través del contrato de compraventa

Al tratar sobre la compraventa en el Derecho romano clásico expusimos el significado que atribuimos a conceptos jurídicos indeterminados como "obligación" y "propiedad"[730], presupuesto metodológico para brindar una respuesta precisa la cuestión que aquí nos planteamos. De entender la propiedad como el "derecho a una tenencia tendencialmente perpetua" y la obligación jurídica civil como una "situación de coacción bajo la cual se ha de observar un comportamiento a favor de otro so pena de afrontar una sanción económica impuesta por el Estado y orientada a reparar o paliar un perjuicio económico" dedujimos, a la luz de los pasajes del Digesto más relevantes y de las interpretaciones doctrinales más fiables, que el vendedor venía obligado con carácter general a procurar la propiedad, salvo los casos en los que la responsabilidad por evicción se hubiera excluido por pacto y con la única contraexcepción de que el vendedor tuviera la certeza de que la cosa no le puede pertenecer (porque él mismo la hurtó o le consta cabalmente que alguno de sus auctores lo hizo).

Con vistas a extrapolar al Derecho vigente la conclusión alcanzada al estuadiar la emptio venditio atenderemos a los preceptos que en el Código Civil regulan la responsabilidad por evicción, tarea facilitada por las similitudes -casi identidad– entre los preceptos en liza (arts. 1461, 1475, 1476, 1477 CC) y el régimen juridico de la compraventa en el Derecho clásico.

El primero de ellos, artículo 1461 CC, se refiere de manera genérica a las obligaciones del vendedor: la entrega y el saneamiento de la cosa, que evidentemente coinciden con las obligaciones del vendedor romano[731]. El artículo 1475 CC se refiere en su primer párrafo al presupuesto de la evicción en los mismos términos que el Derecho romano; en el segundo apartado se establece con carácter general la exigencia de responsabilidad por evicción, a pesar de que no se hubiera pactado, tal y como era regla para las res mancipi –actio auctoritatis– y costumbre para las res nec manicipi, posteriormente consagrada en regla con la estandarización de la emptio-vendito. Sí es necesario el pacto, de acuerdo con el tercer párrafo del mismo artículo, si lo que se pretende es aumentar, disminuir o incluso renunciar a la responsabilidad por evicción, siempre y cuando -preceptúa el art.1476 CC- el vendedor no estuviera de mala fe. Finalmente, el art. 1477 CC se refiere a las consecuencias jurídicas de la evicción en los casos en los que se hubiera pactado la irresponsabilidad del vendedor.

A continuación se exponen algunos pasajes que constituyen los precedentes históricos del régimen jurídico de la evicción, tal y como viene regulado en la actualidad:

-1475.I CC: "Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada";

Pomp. D.21,2,16,2: "Dícese que entonces se incurre en la estipulación del duplo, cuando la cosa es restituida al demandante, ó fue condenado en la estimación del litigio, ó fue absuelto, el poseedor demandado por el comprador"; Ulp. D.21,2,17: "Mas el comprador puede elegir … o, despojado de la cosa, obtener el duplo por causa de estipulación" (Ulp.); Pomp. D.21,2,22,1; muy interesante es Ulp. D.21,2,55: "Si, pues, se falló contra el comprador, porque no compareció, no se incurre en la estipulación; porque se cosidera que fue vencido más bien por causa de la ausencia, que porque tuvo mala causa."

-1475.II CC: "El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato".

D.18.1.66: "En la venta de un fundo hay cosas de las que se debe responder, aunque no se mencionen: por ejemplo, de que no haya evicción de propiedad o de usufructo sobre el fundo vendido…". La frecuente stipulatio se entiende ínsita en la actio empti a partir del edicto de los Ediles Curules referido a las ventas de esclavos y animales (p.ej., Ulp. D. 21,2,19: "…lo mismo diremos de la acción de compra, también si no se hubiese interpuesto estipulación alguna."). En cuanto a las ventas instrumentadas a través de mancipatio, la inherencia de la actio auctoritatis es indiscutida[732].

– Art. 1475.III CC: "Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor".

Paul. (Comentario al Edicto de los Ediles Curules) D. 21, 2, 56: " Si se hubiere dicho al vendedor, que se prometa el simple importe, ó se prometiese el triplo ó el cuádruplo, podrá ejercitarse la acción perpétua por la compra."; Jav. D. 21,2,60: "Si en la venta no se hubiera dicho de cuánto deba responder en caso de evicción el vendedor, el vendedor no responderá por razón de la evicción de nada más que del simple importe, y por la naturaleza de la acción de compra, de lo que interesa."

– Art. 1476 CC: "Será nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la evicción, siempre que hubiere mala fe de su parte".

Ulp. D.19.1.11.18: "…a no ser acaso que a sabiendas venda una cosa ajena, porque entonces se ha de decir conforme al parecer de Juliano por nosotros referido, que queda él obligado por la acción de compra, porque obró con dolo" D. 19.1.11.16: "…si no obstante hubiere vendido la cosa sabiendo que … no era de aquel que se la obligó, quedará obligado por la acción de compra, porque hemos manifestado que él debe ser responsable del dolo"; D.19.1.11.15.

– Art. 1477 CC: "Cuando el comprador hubiese renunciado el derecho al saneamiento para el caso de evicción, llegado que sea éste deberá el vendedor entregar únicamente el precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, a no ser que el comprador hubiese hecho la renuncia con conocimiento de los riesgos de la evicción y sometiéndose a sus consecuencias" [733].

 Ulp. D.19.11.1.18: "Y dice allí mismo [Juliano] que aunque, abiertamente se comprenda en la venta que no se responderá por evicción, ha de admitirse lo mismo: que al producirse la evicción se debe el precio y no la utilidad, pues en los contratos de buena fe no toleran la convención de que el comprador pierda la cosa y el vendedor retenga el precio, a no ser, quizá, dice Juliano, si alguno admitiese todas estas mencionadas convenciones del mismo modo que se admite que el comprador no recibe la mercancía, por ejemplo, cuando compramos de un pescador la redada futura o el ojeo de un cazador después de poner los lazos o la redada del cazador de aves, porque aunque nada obtenga el comprador tendrá no obstante que pagar el precio. Pero en las convenciones antes mencionadas habrá de decirse lo contrario, a no ser que conscientemente venda lo ajeno."

Dada la natural coincidencia entre el régimen jurídico de la evicción en Roma y el régimen previsto en los artículos correspondientes del Código Civil, no saltamos al vacío si extrapolamos la conclusión de que el vendedor se obliga de ordinario a procurar la propiedad (un habere tendencialmente perpetuo[734]), salvo que se excluya válidamente (sin contravenir el artículo 1102 ó 1476 CC) la responsabilidad por evicción.

3. ¿Es necesario el pago del precio para adquirir la propiedad?

El pago del precio sólo ha sido requisito sine qua non para la transmisión de la propiedad en aquellas etapas del Derecho regidas por el trueque (arcaica, posclásica y medieval) en que el traslado de la cosa ex iusta causa operaba al mismo tiempo que el pago del precio. Sin embargo, no es que el pago del precio fuera presupuesto para la transmisión de la propiedad; más bien sin el pago del precio no había entrega y, sólo como efecto mediato, no se procuraba la propiedad al comprador.

Por el contrario, en las etapas en las que el vendedor extendiera plazo al comprador (se fiara) la transmisión de la propiedad operaba, como es natural, a través de la traditio ex iusta causa -siendo dominus el tradens-, sin perjuicio de que el comprador dispusiera de mecanismos para exigir la restitución si se hubiera pactado el régimen de la lex commisoria[735].

Dado que ni en las reglas generales que hoy versan sobre la adquisición de la propiedad -arts. 609,1473 CC- art. 34 LH- ni en las particulares que regulan el contrato de compraventa encontramos nuevos elementos que sugieran una desviación sustancial respecto de las reglas que el Derecho Romano estableció en cuanto a la función traslativa de la traditio ex iusta causa o en cuanto a la irrelevancia del pago del precio -más bien lo contrario[736]- valga para el Derecho moderno lo ya dicho en cuanto a la independencia entre el pago y la adquisición de la propiedad en el Derecho romano clásico.

Sobre la admisibilidad jurídica del pacto de reserva de dominio

La naturaleza jurídica y económica de la reserva de dominio

A lo largo de las páginas precedentes se han expuesto sinérgicamente la lógica y sentido de instituciones jurídicas relacionadas con la asignación del derecho de propiedad y que, por tanto, han coadyuvado a alcanzar una definición nítida de tal concepto. De entre ellas cabe destacar el estudio del contrato de compraventa, el dogma del título y del modo, el significado del la inscripción registral o las interpretaciones romanista y germanista del artículo 464 CC a propósito de cómo se constituye, modifica o extingue un derecho como real para lo no registrado. La nítida determinación de qué es la propiedad y cómo se procura constituye un prius lógico para aproximarnos a una figura que hunde sus raíces precisamente en la idea de concebir la propiedad misma como garantía. Al menos así se colige de su propio tenor literal, que sugiere tanto al profano como al iniciado que el vendedor se reserva la propiedad de una cosa[737].

El pacto de reserva de dominio surge en un contexto económico en que la debilidad de los sistemas de acreditación de derechos de garantía sobre bienes y derechos ajenos y el caos legislativo y jurisprudencial en torno a las reglas de prioridad en caso de colisión desaconsejaban la constitución de hipotecas[738]. Ante la imposibilidad de poder ejercitar una hipoteca por la aparición de otra anterior o por cualquier veleidad judicial en la interpretación de las leyes, los operadores acudían a la que -erróneamente- consideraron la mejor garantía: la reserva de la propiedad de la cosa hasta el pago del precio. 

  No obstante, pasado el vendaval y contando con sistemas muy fiables de acreditación de derechos parece que la reserva de dominio debería verse confinada, en su caso, a la venta de bienes no registrados. A continuación examinamos la compatibilidad de la consideración clásica de la reserva de dominio -una verdadera reserva de la propiedad- con los principios que rigen el tráfico de los bienes registrados y no registrados[739].

2. La reserva del dominio de un bien registrado

No cabe la menor duda de que el dominio de un bien registrado no es susceptible de "reserva" si no se hace de acuerdo con las reglas que rigen el funcionamiento del Registro de la propiedad -o cualquier otro de titularidades-, pues la inscripción registral es presupuesto de la oponibilidad erga omnes y, por tanto, condicio sine qua non para la transmisión de la propiedad[740]. Así, si un titular inscrito vendiera en escritura pública una finca registrada y el comprador instara su inscripción, la cláusula en que las partes convengan que el vendedor siga siendo propietario resultaría per se irrelevante y no se opondría a terceros -hablar de los efectos inter partes de la reserva de dominio es una contradición en los términos-. Si el efecto perseguido es el de garantizar el pago del inmueble, el acreedor debería exigir la negociación de un derecho de garantía.

2. La reserva del dominio de un bien no registrado

Si bien la Ley Hipotecaria está inspirada a todas luces en principios "germanistas", dos son las posibles interpretaciones del art. 464 CC y demás reguladores de la asignación del dominio de bienes no registrados.  

2.1. De acuerdo con la interpretación romanista del artículo 464 CC[741]

Si el Derecho romano no conoció la reserva del dominio tampoco la pretenderemos hallar nosotros en una interpretación romanista del Derecho vigente. La garantía del pago se arbitraba en Roma a través del pacto de lex commisoria, cuya naturaleza jurídica -a pesar de discutida- no puede equipararse a la de una eventual reserva del dominio. Siguiendo la opinión de Ulpiano, el pacto de lex commissoria no se diferencia de una resolución contractual por impago del precio[742].

Si se pretendiera fundar en una interpretación romanista -incluso meramente formal- del articulado del Código Civil la construcción prevalente en la doctrina -también petrificada en el § 449 BGB- y en la jurisprudencia -adquisición de la propiedad sometida a la condición suspensiva del pago del precio- no podría explicarse por qué el comprador no adquiere la propiedad de la cosa a pesar de haberse entregado en virtud de una justa causa (pro emere) [743]. Para negar el efecto transmisivo de acuerdo con una interpretación romanista de lo que representa la traditio ex iusta causa habría que decir que la entrega se ha llevado a cabo sin ánimo alguno de cumplir con la venta, lo cual resulta inverosímil habiéndose celebrado una compraventa con anterioridad, ¿en virtud de qué "negocio jurídico" se ha entregado si no?[744]. Incluso si, yendo contra toda lógica, todavía se defendiera que la cosa no se ha entregado ex emptio venditio, ¿cómo justificar con base en los textos -vigentes o romanos- que el comprador adquiera después la propiedad de la cosa con el pago del precio?[745].

2.2. De acuerdo con la interpretación germanista del articulo 464 CC

Si de acuerdo con una interpretación romanista de las normas que regulan la constitución, modificación y extinción de un derecho como real el pacto de reserva de dominio es inconcebible, bajo la interpretación que propugna la protección de la seguridad del tráfico en perjuicio del titular oculto el eventual contrato de reserva de dominio más bien resulta superfluo por inoponible a terceros de buena fe, los que confíen sin burda negligencia –grober Fahrlässigkeit– en la apariencia de que la cosa no está gravada[746]. Para la interpretación germanista del artículo 464 CC y demás relacionados tomaremos como modelo el régimen jurídico del BGB, que, inclinándose por la protección del tráfico, considera que la reserva de dominio se extingue por la adquisición de un tercero de buena fe, ya adquiera éste del comprador -que será lo habitual- o del vendedor.

2.2.1. Tercero de buena fe que adquiere del comprador

Es el supuesto más habitual de protección del tercero de buena fe, pues suele ser el comprador, a pesar de no haber consumado su propiedad sobre la cosa, quien aparece frente a los demás intervinientes en el tráfico como propietario. La confianza sin burda negligencia en tal apariencia hace propietario al tercero en virtud del § 932[747], si -para el caso que aquí estudiamos (§929 S.I[748])- concurre la buena fe, el acuerdo abstracto (Einigung) y la entrega (Übergabe).

A estas mismas conclusiones llegaríamos de aplicar la interpretación germanista del art. 464 CC o de la aplicación en su sentido propio del art. 1473 CC III si se pactara una reserva de dominio sobre sobre bienes muebles e inmuebles no inscritos, respectivamente.

2.2.2. Tercero de buena fe que adquiere del vendedor

El §161 BGB dispone que no serán efectivas las disposiciones que se hagan ínterin esté pendiente la verificación de una condición suspensiva si tal transmisión debiera perjudicar el derecho del acreedor expectante[749]. No obstante, según el párrafo tercero, ello ha de entenderse sin perjuicio de los preceptos que tutelen a los que adquieran derechos de no legitimados[750]. Puede entenderse que el inciso del párrafo tercero enuncia la típica salvedad en beneficio de los terceros de buena fe, algo equivalente a nuestro "sin perjucio de las disposiciones de la Ley Hipotecaria".

Sin embargo, la adquisición de un tercero de buena fe de un enajenante que no sea poseedor inmediato de la cosa -como el vendedor que se ha reservado el dominio- resulta contraria a los principios en los que se basa precisamente la posibilidad de adquirir "a non domino", esto es, la protección de la legítima confianza en la apariencia. El Código alemán, que contempla en su § 931 BGB[751] la posibilidad de transmitir la propiedad a través de la cesión de la acción reivindicatoria plantea, lógicamente, la cuestión de si es posible una adquisición a non domino en caso de que quien así cede la propiedad no fuera propietario. El Código, coherente con el significado del traslado posesorio como medida cautelar, exige la entrega de la cosa por parte del poseedor inmediato para consolidar su derecho -aunque de acuerdo con la doctrina basta con su consentimiento en pasar a poseer en nombre del cesionario[752]-. Habrán de concurrir además, obviamente, los demás requisitos (negocio abstracto y buena fe)[753].

En conclusión, sólo podrá adquirirse a non domino la presunta propiedad de un propietario no aparente si se cuenta con la colaboración del poseedor inmediato, bien porque le entregue la cosa o bien porque, conociendo la cesión de la acción, pase a poseer en nombre del cesionario. La razón de que esto sea así es clara: la aquiescencia del poseedor (titular de un derecho limitado) es el indicio definitivo que apunta a que el nudo propietario en verdad lo es. Ahí acaban los deberes de diligencia del tercero. En consecuencia, el vendedor-poseedor mediato no puede por sí solo provocar la adquisición "a non domino" de un tercero de buena fe[754]. 

Si bajo el Derecho alemán el vendedor no puede por sí solo provocar la adquisición a non domino de una propiedad incondicionada, con menos razón todavía en el Derecho español, en el que ni está expresamente prevista la transmisión de la propiedad por la cesión de la acción reivindicatoria -tampoco ha de echarse en falta- ni, por tanto, se contempla con tal lujo de detalles los supuestos de protección de los terceros de buena fe.

Interpretaciones en torno a la naturaleza jurídica de la reserva de dominio

1. El pago del precio como condición suspensiva de la adquisición de la propiedad

El régimen de las obligaciones puras y condicionales, regulado en los artículos 1113 y ss. CC, contempla la posibilidad de aplazar la exigibilidad de una o ambas prestaciones hasta la concurrencia de un evento incierto para las partes. No obstante, en la construcción de la reserva de dominio como una transmisión de la propiedad suspensivamente condicionada al pago se ha extrapolado indebidamente el régimen de las condiciones -cuyo ámbito natural de aplicación es el de la esfera obligacional de las partes[755]- a la adquisición de la propiedad, que obra a través de sus propios cauces: traditio ex iusta causa dominii o causa dominii + inscripcion registral-. 

Otra cosa es el condicionamiento de una prestación de dar que tenga como efecto mediato la transmisión de la propiedad, mas aquí es la prestación y no la adquisición de la propiedad lo directamente condicionado. Lo que no cabe es condicionar la adquisición de la propiedad habiéndose verificado la entrega o inscripción ex iusta causa, y no sólo por coherencia formal con los preceptos que regulan la condición y la adquisición de la propiedad, sino porque tal condición tampoco afectaría a los terceros que confiaran en la inscripción o en el signo posesorio[756].

El impago del precio como condición resolutoria del contrato de compraventa

La consideración de la reserva de dominio como una propiedad resolutoriamente condicionada al impago parece una construcción superflua. La resolución por incumplimiento está prevista como una garantía de carácter general en el artículo 1124 CC y deriva de la lógica previsión de que el vendedor insatisfecho puede optar entre extender plazo o resolver la venta (ius variandi[757]). El ordenamiento jurídico comprende esta norma para ahorrar los costes de transacción en que las partes incurrirían para estipular esta previsible cláusula y otorgar una garantía a la parte contratante débil, que de otra forma quizá hubiera tenido que plegarse a exigencias demasiado onerosas de la parte contractual con más poder de negociación. Se trata de una norma que equilibra los derechos y obligaciones de las partes en sus relaciones mutuas. De esta manera, en caso de incumplimiento, la propiedad revierte de nuevo en el vendedor (a través de una entrega de signo contrario) y el precio en el comprador, minorado si su incumplimiento fuera culpable.

Dicho esto, nada parece que añade al régimen jurídico básico del incumplimiento contractual la consideración del impago como cláusula resolutoria, pues tal estipulación vendría a reduplicar lo que ya prescribe acertadamente el artículo 1124 CC -de hecho, la resolución por impago, incardinada en la sección I del capítulo III, nace de las condiciones-.

 ¿Cuál es el sentido de una cláusula tan común que viene ofrecida expresamente -junto con la hipoteca- en el art. 11 LH y en los arts. 58 y 59 RH? La función no es tanto la de pactar una resolución contractual ya prevista con carácter general en el Código, cuanto la de otorgar publicidad al hecho de que la cosa está pendiente de pago y así poder ejercitar el mecanismo resolutorio frente a cualquier tercer poseedor[758], rompiendo la regla protectora de terceros del artículo 1124 IV CC o -visto ahora desde la posición del tercer hipotecario para lo registrado- del artículo 37 I LH[759]. Dado que la circunstancia de que el precio no se haya satisfecho enteramente no surte per se -aunque aparezca mencionado en el registro- efecto frente a terceros (art. 11 LH) hace falta hacer constar frente a terceros tal circunstancia en el Registro a fin de lograr el efecto deseado[760]. Mas el hecho de que la circunstancia de que el precio no se haya satisfecho se publique a través de una condición resolutoria no significa que el impago se pueda calificar técnicamente como condición[761], pues ésta sólo es la vestidura jurídica que esa circunstancia adopta para poder tener los efectos erga omnes que de otra manera no tendría[762].

Para terminar, señalar si bien el artículo 1124 CC constituye el fundamento legal básico de la resolución contractual por incumplimiento, los artículos 1504 CC y 1505 CC contemplan en sede de compraventa la posibilidad de que el vendedor pueda resolver el contrato por impago -sin perjuicio (en bienes inmuebles) de que el deudor todavía pueda pagar en tanto no se le haya requerido judicial o notarialmente-. En en caso de muebles el régimen parece ser algo más gravoso para el comprador, quien sufriría la resolución del contrato sin posibilidad de prórroga en caso de que no se presentara a recibir la cosa -o, presentándose, no pagara el precio (salvo aplazamiento)- en el lugar convenido para la entrega.

3.  La reserva de dominio como garantía sin desplazamiento posesorio

La doctrina moderna que con mejor juicio se ha aproximado al estudio de la función económica de la reserva de dominio la asimila jurídicamente a una prenda sin desplazamiento[763], pues, amén de que la posesión corresponde al comprador, las leyes -LVPBM o Concursal- otorgan al vendedor -ya contra el comprador o frente a terceros embargantes o adquirentes- los mismos derechos que de ordinario corresponden a un acreedor pignoraticio o hipotecario. De hecho, si se recurre a la reserva en detrimento de la prenda no es porque aquélla ofrezca alguna función económica adicional, sino porque su formalización resulta más barata y viene sometida a menos limitaciones.

Dicho esto, no ha de entenderse que la reserva de dominio "sea" una prenda sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria. Se quiere significar más bien que un juez que busque el equilibrio de las prestaciones en los contratos onerosos y capte la voluntad de las partes contratantes al otorgar este pacto -más bien la del vendedor o financiador- pensará muy seguramente en una garantía sin desplazamiento posesorio como negocio natural donde verter esas voluntades descarriadas que trataron de presentar como reserva de propiedad lo que en verdad cumple una función de garantía[764].

4. Otras interpretaciones marginales

Bajo este rótulo se comprenden todas aquellas interpretaciones que abogan por entender que en este caso la propiedad se divide entre comprador y vendedor, bien para decir que ambos disfrutan de una misma propiedad cualitativa -como si fueran copropietarios- pero que desde un punto de vista cuantitativo se va transfiriendo paulatinamente del vendedor al comprador a medida que éste va satisfaciendo el precio[765], o bien para decir que ambos son propietarios, pero de distinta naturaleza, ostentando el uno una propiedad directa y una propiedad útil el otro[766].

Tales construcciones han sido concebidas in extremis para tratar de explicar de forma satisfactoria tanto el embargo instado por los acreedores del vendedor sobre la cosa que el comprador está pagando[767] como -viceversa- el respectivo embargo instado por los acreedores del comprador en perjuicio de un vendedor que puede haber percibido sólo una parte residual del precio. Mediante la atribución a ambos de cierto grado de propiedad -suficiente evidencia del doble rasero y arbitrariedad de la medida- se fija un anclaje dogmático para justificar la viabilidad de las tercerías de dominio o reivindicatorias de ambos[768]. Obviamente, ante el concurso de cualquiera de ellos se esgrimen ad hoc artificios similares para justificar la separación del bien de la masa.

5. La naturaleza jurídica de la reserva de dominio de lege lata

No se encuentra en la legislación indicio alguno de que vendedor siga siendo un propietario. Así, ante el incumplimiento del comprador, la ley contempla, bien la resolución del contrato (art. 10 LVPBM/1124 CC[769]) o bien la ejecución de la cosa vendida a plazos en pública subasta (art. 16.3 LVPBM), lo cual presupone -sobre todo esto último- que la propiedad corresponde al comprador. En ningún caso se le concede la posibilidad de ejercitar una supuesta reivindicatio o tercería de dominio. En el concurso se le niega la separatio ex iure dominii -art. 90.4 LC a contrario-, sólo prevista para el arrendador financiero[770], y se le conmina más bien a reintegrar a la masa activa del concurso el sobrante de la subasta tras habérsele permitido, no obstante, la ejecución separada (art. 16. 5 II LVPBM), como de ordinario corresponde a acreedores pignoraticios o hipotecarios.

Por su parte, en caso de ejecución particular a instancias de un acreedor del vendedor o financiador a plazos y con reserva de dominio, la ley no deja inerme al comprador, sino que prevé la subrogación forzosa del rematante en las obligaciones y derechos que el vendedor tenía respecto de él[771]. Es decir, el rematante adquiere la cosa "gravada" con reserva de dominio inscrita y habrá de asumir la misma posición jurídica del ejecutado. Tampoco es necesario, por tanto, brindar al comprador un mecanismo procesal exorbitante -tercería de dominio o "acciones procedentes para la conservación de su derecho (art. 1121 CC)"- para enervar la ejecución forzosa de la nuda propiedad de su vendedor.

La reserva de dominio en alemania, la homóloga transmisión en garantía y sus respectivas derivaciones

En el marco de este estudio es de obligada referencia el funcionamiento de las garantías mobiliarias en el tráfico económico alemán por ser en tal contexto, naturalmente, donde con más detalle se han perfilado los rasgos de la reserva de dominio -expresamente contemplada en el BGB- y, sobre todo, de la homóloga transmisión fiduciaria de la propiedad -supuestamente con base en el derecho consuetudinario-.

Abriremos el capítulo exponiendo los argumentos por los que se prescinde de la prenda sin desplazamiento para cumplir una función garantista. Veremos que las razones por la que se desestima no son lo suficientemente sólidas (ni en el derecho alemán ni –a fortiori– en el español) y que finalmente se la sustituye por artificios que cumplen exactamente la misma función económica que la prenda sin desplazamiento.

Continuaremos explicando los rasgos comunes y las diferencias entre la reserva del dominio y la transmisión en garantía, con la debida referencia a las diferentes ramificaciones de ambas figuras: la cláusula de prolongación (ya consista ésta en una cesión anticipada de créditos o en una cláusula de especificación) y la de ampliación.

Concluiremos el capítulo con un análisis comparado del régimen jurídico de la reserva de dominio o transmisión fiduciaria y el de la reserva de dominio en nuestro ordenamiento y expondremos los obstáculos legales que impiden una similar conceptualización en nuestro Derecho.

2. La insuficiencia de la prenda manual como garantía sobre bienes destinados al tráfico

La razón que se aduce para acudir a la reserva de dominio y las transmisiones fiduciarias es que no puede constituirse una prenda sobre un bien mueble sin desplazamiento posesorio. El § 1205 BGB, en su apartado primero, comienza diciendo que "para la constitución de un derecho de prenda resulta exigible que el propietario entregue la cosa al acreedor y ambos acuerden que la prenda corresponda al acreedor". Dada la obsolescencia de la prenda con desplazamiento posesorio -o manual- en el marco de una economía desarrollada y ante la imposibilidad de entender entregada la cosa por constituto possessorio -a pesar de que el Código no lo prohíba expresamente-, la doctrina se ha esforzado en buscar mecanismos jurídicos de garantía que cumplan la misma función económica que una eventual prenda sin desplazamiento, que el ordenamiento alemán no contempla. Los mecanismos que se arbitran son la transmisión fiduciaria (Sicherungsübertragung) de la propiedad y la reserva de dominio (Eigentumsvorbehalt).

El Código no prevé la prenda sin desplazamiento de posesión, según la doctrina, porque el legislador alemán está especialmente preocupado por dar la debida publicidad a las mutaciones jurídico-reales, y una entrega ficticia -por constituto possessorio– no daría cuenta frente a los terceros de la constitución de este derecho de prenda[772].

Sin embargo, ni resulta tan evidente la obsesión del legislador alemán por la publicidad de las cargas ni, desde luego, la alternativa de la ley -la reserva de dominio- o de la doctrina y jurisprudencia -la transmisión fiduciaria de la propiedad y de créditos- cumplen tal función de transparencia.

En apoyo de la primera de las afirmaciones pueden aducirse dos argumentos formales y uno de mayor calado:

i) El artículo § 1205 BGB, que regula la prenda manual, añade a renglón seguido de exigir el desplazamiento posesorio que "de encontrarse la cosa en posesión del acreedor, bastará el acuerdo sobre la constitución de la prenda"(entrega simbólica por traditio brevi manu). Mas no acaban aquí los indicios de la permisibilidad de la constitución oculta de derechos de garantía, sino que en el párrafo segundo del mismo artículo todavía se llega más lejos al declarar que "la entrega de una cosa que se encuentre en la posesión mediata del propietario puede sustituirse por la transmisión de la posesión mediata al acreedor pignoraticio y la notificación al poseedor".

La constitución de un derecho de prenda a través de entender fingida la entrega cuando la cosa está en manos del acreedor pignoraticio no ofrece el más mínimo indicio externo que insinúe mutación jurídico-real alguna. Quien era poseedor de la cosa aún lo sigue siendo y el pignorante continúa como nudo propietario. El hecho de que el tenedor posea ahora en virtud de otro concepto diferente no es algo que ningún tercero pueda siquiera sospechar. He aquí un ejemplo de constitución oculta de un derecho de prenda manual al que la doctrina no parece encontrar reparos. Valga lo dicho para el caso de que el propietario transmita la mal llamada posesión mediata al acreedor pignoraticio, pues la notificación que se le haga al poseedor de la cosa no es un indicio que exteriorice la celebración del contrato de prenda, sino un presupuesto para que el poseedor inmediato entregue la cosa al acreedor pignoraticio en vez de al propietario al término de la relación jurídica en virtud de la cual posee o como presupuesto de la aplicación de las reglas referidas a la custodia de una cosa ajena dada en prenda. En todo caso, esta notificación no tiene singún sentido publicitario; además, ni siquiera la entrega de la cosa dada en prenda cumple tal función.

 ii) En segundo lugar, si el legislador alemán protegiera con tal celo la publicidad de las mutaciones jurídico-reales no contemplaría ni la traditio brevi manu ni el constituto possessorio como subrogados de la entrega de una cosa no registrada[773]. ¿cómo explicar esta especial preocupación del legislador alemán por la publicidad en la constitución de la prenda si permite con carácter general la entrega ficticia de la cosa a efectos de constituir el derecho de propiedad[774]? Sería permitir lo más -que la entrega de la cosa en la compraventa opere ficticiamente brevi mano o constituto possessorio– y prohibir lo menos -que no valga el constituto possessorio en la entrega de la cosa a efectos de constituir un derecho de prenda-.

iii) Pero, sobre todo, una apreciación de fondo: ¿qué efectos publicitarios tiene la entrega de la cosa dada en prenda?. Si un tercero que ignore absolutamente las relaciones jurídicas que vinculan al pignorante con el pignoraticio -la inmensa mayoría de los terceros- viera a tal acreedor en la posesión de la cosa (p.ej., una mujer que luce unas joyas dadas en prenda) lo más probable sería que pensara -salvo que haya ido a una casa de empeños- que las joyas son suyas, que las posee en concepto de dueña. La posesión es un indicio multívoco que no nos dice exactamente de qué derecho es titular el poseedor -si lo dijera, no cabrían los fraudes-, sino que puede ser interpretado en tantos sentidos como derechos existan que incluyan entre sus facultades la de poseer la cosa, más la del ladrón.

El sentido de la entrega de la posesión de la cosa al acreedor pignoraticio resulta más sencillo y primario: el pignorante ha de entregar la posesión de la cosa al acreedor o a un tercero para evitar menoscabos dolosos en la cosa por parte del deudor o, lo que es más probable, para evitar que la grave o enajene a un tercero de buena fe que desconociendo la existencia del gravamen se apropie enteramente del valor de una cosa afectada al pago de un crédito.

 3. La reserva de dominio y la transmisión fiduciaria de la propiedad. Ámbitos de aplicación y naturaleza jurídica.

Frente a la sólida consolidación de la hipoteca como única garantía inmobiliaria[775], por lo que a los bienes muebles se refiere conviven la reserva del dominio y la transmisión fiduciaria de la propiedad, cada una con su ámbito de aplicación nítidamente acotado: mientras que la reserva de la propiedad se utiliza típicamente por los proveedores de mercaderías en garantía del pago del precio, la transmisión fiduciaria de la propiedad es la garantía de los financiadores.

Sin embargo, si hacemos salvedad de los diferentes derechos que una y otro otorgan en las situaciones de insolvencia, puede decirse que tanto la posición jurídica que vendedores y prestamistas ostentan respecto de los bienes como la función económica de ambas garantías es la misma: en ambos casos el acreditado disfruta de la tenencia de la cosa y la explota para obtener ingresos con los que satisfacer el crédito. Por su parte, los acreedores disponen de una pretensión de cobro sobre la misma, sólo que se articula a través de mecanismos jurídicos diversos: en la reserva de domino un vendedor, por ejemplo, de una maquina industrial, se "reserva la propiedad" de la máquina en tanto el comprador no pague el precio, mientras que en la transmisión de la propiedad en garantía el acreditado transmitiría fiduciariamente a su prestamista la maquina que adquiere originariamente con el dinero prestado u otro bien mueble de su patrimonio[776].

La transmisión de la propiedad en garantía de un bien mueble no está expresamente regulada en el Derecho alemán, sino que más viene reconocida por doctrina y tribunales como una expresión de las "costumbres del pueblo"[777]. La doctrina alemana explica los particulares efectos de esta propiedad en garantía de acuerdo con lo que en la doctrina española se conoce como la teoría del doble efecto[778], entre nosotros felizmente superada[779]: la transmisión del bien operaría a través de un negocio abstracto de transmisión de la propiedad (Verfügungsgeschäft) al que se le añadiría un negocio con meros efectos obligacionales (Verpflichtungsgeschäft), que restringiría inter partes las facultades del prestamista-propietario en garantía.

Esta transmisión puede adoptar dos formas: condicionada o incondicionada. En el primer caso, tras el pago del precio recupera el acreditado la propiedad plena sobre la cosa automáticamente (la propiedad en garantía viene resolutoriamente condicionada al pago del crédito). En el segundo caso, todavía sería necesario, de acuerdo con el § 925 BGB, un negocio jurídico (Einigung) y la entrega de la cosa (Übergabe) para que el fiduciante-prestatario recupere la propiedad plena[780].

No obstante, estos planteamientos acerca de la naturaleza y efectos de la transmisión en garantía no son coherentes hasta sus últimas consecuencias, pues en el concurso los efectos jurídicos que la ley prevé no se correponden con las posiciones jurídicas que doctrinal y jurisprudencialmente se les atribuye. Así, en el concurso del fiduciante-prestatario, el ordenamiento jurídico atribuye al propietario en garantía los mismos derechos que le correponden al acreedor pignoraticio -§ 51.1 Insolvenzordnung– en vez de asignarle el derecho de separación que como propietario le correspondería, con lo que su posición jurídica se parece más a la de un acreedor pignoraticio que a la de un propietario con facultades obligacionalmente limitadas[781]. Y viceversa, ante el concurso del fiduciario-prestamista el ordenamiento, de nuevo incoherentemente, otorga al fiduciante un derecho de separación -a falta de previsión más específica, entendemos que ex § 47 Insolvenzordnung– que no se corresponde con la teoría del doble efecto[782].

El padre de estas doctrinas sale al paso de las incoherencias que plantean en el concurso aludiendo al "principio de conversión" –Umwandlungsprinzip– o a ciertos "efectos cuasirreales" –Quasidingliche Wirkungen– de la transmisión en garantía, que de una parte debilita la posición del fiduciario-prestamista y, de otra, fortalece la del fiduciante-prestatario[783].

4. La identidad funcional y jurídica entre la transmisión fiduciaria de la propiedad y la prenda sin desplazamiento

Expuestas las razones -no convincentes- por las cuales no se contempla en el ordenamiento alemán una prenda sin desplazamiento de posesión, así como el régimen jurídico y función económica de la transmisión de propiedad en garantía, se habrá advertido que las consecuencias prácticas que arroja la transmisión en garantía son precisamente aquéllas a las que se llegaría de aplicar el régimen jurídico de una prenda sin desplazamiento si ésta estuviera regulada[784].

Por lo que a la publicidad se refiere -que, insistimos, no se consigue con la entrega, sino con un sistema registral[785]-, tan oculta resulta una prenda sin desplazamiento como una transmisión fiduciaria de la propiedad de una cosa cuya posesión, además, no se transmite sino de manera fingida, a través del constituto possessorio. En ninguno de los dos casos se aprecia el más mínimo indicio de la constitución del derecho de prenda o de propiedad convencionalmente limitada[786].

Pero sin duda, lo que definitivamente aproxima a estas dos figuras hasta la identidad es el hecho de que las facultades del acreedor son las mismas, tanto en el caso del impago del deudor como en el caso de su insolvencia. El hecho de que al propietario en garantía le esté vedado apropiarse definitivamente de la cosa del deudor le coloca en la misma situación que un acreedor pignoraticio.

5. La reserva de dominio simple (einfacher Eigentumsvorbehalt)

Si bien en el ordenamiento jurídico español la admisibilidad jurídica del pacto de reserva de dominio era cuestión discutida hasta la primera Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (1965), en el ordenamiento jurídico alemán la reserva de dominio se encuentra expresamente prevista en el § 449 BGB: "Si el vendedor de un bien mueble se hubiera reservado la propiedad hasta el pago del precio de la compra se entiende, ante la duda, que la transmisión de la propiedad queda suspensivamente condicionada al total pago del precio".

La admisión explícita de esta figura es coherente con el hecho de que no se prohiba el condicionamiento de los efectos jurídicos de un negocio abstracto de transmisión cuando éste recae sobre un bien mueble (§ 929 BGB), a diferencia de lo que la ley dispone para inmuebles (§ 925.2 BGB). El legislador permite en este punto una quiebra del principio de abstracción -otra más[787]- que permite vincular la transmisión de la propiedad con la consumación del contrato que le sirve de causa[788]. En consecuencia, el vendedor sigue siendo propietario de la cosa vendida y el comprador no adquiere la propiedad plena hasta que no satisfaga completamente el pago del precio[789]. Adquiere, no obstante, una expectativa de derecho (Anwartschaftrecht), que en los gráficos términos en los que el autor lo expone, no es un aliud, sino un minus respecto de la propiedad, un grado previo (Vorstuffe), un nasciturus. Esta expectativa de derecho es susceptible de transmisión, gravamen e incluso de adquisición a non domino[790].

6. Derivaciones de la reserva de dominio simple: la reserva de dominio con cláusula de prolongación y de amplicación.

En este capítulo estudiaremos el funcionamiento de diversas cláusulas habituales en el tráfico de bienes muebles que se otorgan como garantía: la cláusula de prolongación, que puede comprender una cesión anticipada de un crédito, una cláusula de especificación, o ambas, y la clásula de ampliación, en virtud de la cual la reserva de dominio garantiza no sólo el pago del precio sino también el de los créditos que deriven de las relaciones comerciales o el saldo de una cuenta corriente. También puede comprender una cláusula de especificación.

6.1. La reserva de dominio prolongada (verlängerter Eigentumsvorbehalt)

La oponibilidad de una reserva de dominio o propiedad en garantía a los terceros que adquieran del comprador las mercaderías gravadas dificultaría tanto la venta de tales bienes (sobre todo si el comprador es un minorista) que no podría pagar el precio aplazado o el crédito que suscribió para comprar el bien, ya que el dinero para pagar el precio aplazado o amortizar el préstamo lo obtiene precisamente de la enajenación de la cosa gravada.

Por otra parte, la total desaparición de la garantía, que permitiría una venta más fluida de los bienes, le dejaría al vendedor o financiador totalmente inerme ante el impago del comprador. Para conciliar la seguridad del tráfico con la seguridad jurídica del vendedor se pacta la cláusula de cesión anticipada de créditos o de especificación, dependiendo, respectivamente, de si el bien se destina a la reventa o ha de ser previamente manufacturado por el comprador (también caben ambas simultáneamente). Esta nueva garantía sustituye a la anterior, que se extinguen.

6.1.1. La cesión anticipada de créditos

Ni la reserva de dominio ni la propiedad en garantía facultan a sus respectivos titulares para cobrarse con cargo a la cosa con preferencia frente a terceros de buena fe. En atención a tal eventualidad se pacta la cláusula de cesión anticipada de créditos, en cuya virtud el acreedor pierde el objeto como garantía pero en su lugar obtiene (por una suerte de subrogación real) una pretensión de crédito -del crédito que el comprador originario tenga, respectivamente, contra el suyo-. No obstante, una vez vendida la cosa a un tercero no cabe decir que el vendedor o financiador ostente un derecho real, pues para que ello sea posible tal derecho ha de proyectarse en última instancia sobre una cosa corporal identificable con cargo a la cual el acreedor pueda cobrarse con preferencia. Siendo la prestación personal -además ultrafungible, como la de entregar una cantidad de dinero- la imposibilidad de identificar un objeto corporal -o de individualizar uno incorporal- y la incoercibilidad de tal prestación le situan al acreedor en una situación más frágil que la que tenía antes de la pérdida de la garantía corporal y que no es característica de los derechos reales.

A diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento español, el alemán prevé expresamente la prenda de créditos como mecanismo de garantía. Tal prenda de créditos que, por las razones aducidas, no puede catalogarse en modo alguno como derecho real, viene expresamente contemplada en los §§ 1273 y ss[791]. No obstante, la utilización de la prenda de créditos como sustituta de la reserva o propiedad en garantía resulta en este caso impracticable por la imposibilidad de superar la dicción del § 1280 BGB, que impone para la validez de tal prenda la notificación de la cesión al deudor cedido[792]. Al ser futuro el crédito que se cede, futura es también la persona del deudor y, por tanto, desconocida. Y desconociéndose la persona del deudor -comprador del comprador- la notificación es impracticable y la prenda, en consecuencia, nula[793].

Ante la imposibilidad de recurrir a la prenda del crédito se recurre a su transmisión fiduciaria, que, a diferencia de la prenda, no exige la notificación al deudor cedido. La base legal de la transmisión de un crédito en garantía se encuentra en la aplicación analógica de las reglas que para la cesión de un crédito prevé el § 398 BGB[794]. Sin embargo, como la cesión de la titularidad de un crédito puede resultar desorbitada -el valor del crédito cedido por el precio de la reventa será mayor que lo que el comprador originario adeude a su vendedor-, tales efectos se limitan a través de un convenio consuetudinario de garantía que hace del cesionario -al igual que en la cesion fiduciaria de un bien mueble- un titular meramente fiduciario con facultades restringidas.

6.1.2. La cláusula de especificación

A través de esta cláusula, el proveedor de un bien mueble o el prestamista autoriza al comprador a transformar el bien para su venta y pacta, en sustitución de la reserva o propiedad en garantía -que desde la transformación de la cosa se extingue- que la propiedad del bien resultante le pertenezca. Sin embargo, la efectividad de esta cláusula depende de la interpretación que se haga del § 950 BGB, que prima facie otorga la propiedad plena al especificante. Se formulan tres interpretaciones al respecto: i) la primera entiende que el § 950 BGB es dispositivo y que el pacto en contrario del vendedor/financiador con el comprador-especificador lo desplazaría. ii) Una segunda entiende que en tanto el especificante proceda de acuerdo con lo estipulado en la cláusula, la propiedad la adquirirá directamente el vendedor/financiador como si él mismo hubiera transformado la cosa[795]; iii) Finalmente, de acuerdo con una tercera interpretación, el especificante transmitiría al vendedor/financiador y con carácter previo a la especificación la propiedad del bien con función de garantía. En la praxis bancaria se introducen cláusulas que combinan subsidiariamente las dos últimas interpretaciones[796].

Corresponde hacer, además, la siguiente puntualización: tras la especificación de la cosa la posición del vendedor se equipara a la del financiador, pues al haberse transformado el objeto sobre el que recaía la reserva de dominio se transforma también esta garantía, que de esta manera pasa a ser meramente una propiedad en garantía[797]. Por lo que a la posición del financiador se refiere, ésta no experimenta cambios: la propiedad que adquiere sobre el resultado de la especificación sigue siendo de carácter fiduciario.

Resta referirnos a la posibilidad de que se pacte únicamente que la propiedad que corresponda al vendedor/financiador sobre el producto resultante de la especificación lo sea en proporción al valor de las materias primas que fueron objeto de venta/financiación. En este caso se habla de "cláusula de especificación limitada", en contraposición a una cláusula de especificación ilimitada, en virtud de la cual el vendedor/financiador devendría un propietario pleno.

Nada impide, por último, que se pacten simultáneamente la cláusula de especificación y la cláusula de la cesión anticipada de créditos. En este caso tanto el vendedor como el financiador permitirían la venta del objeto de la especifiación a condición de la cesión anticipada de los créditos que el comprador-especificante tendría contra sus respectivos compradores[798].

6.2. La reserva de dominio ampliada (erweiterter Eigentumsvorbehalt)

Se conoce como cláusula de ampliación aquella en virtud de la cual el vendedor o financiador de una cosa afecta su garantía no sólo al pago del precio de la cosa vendida o financiada sino también a cualquier otro crédito o créditos que surjan de sus relaciones comerciales.

Corresponde distinguir, de nuevo, entre la posición del vendedor y la del financiador ante este instrumento jurídico. Así, mientras el financiador conserva en todo momento su propiedad fiduciaria, tanto como garantia del pago del precio de la cosa como de los demás créditos que resulten de las relaciones comerciales, el vendedor de la cosa con reserva de dominio mantiene una posición jurídica dual, pues es a la vez "propietario pleno" de la cosa vendida -a efectos de garantizar el pago de la misma- y "propietario a efectos de garantía" -del pago de los demás créditos-, lo que equivale -lo hemos visto- a una prenda, precisamente, sobre cosa propia[799].

La cláusula de ampliación es compatible, obviamente, con la cláusula de especificación, pues en tanto el especificante no enajene la cosa a un tercero, el vendedor o financiador podrá convenir que su reserva o propiedad en garantía garantice también el pago de otros créditos diferentes del precio de la cosa vendida o financiada.

Para terminar con este apartado, resta poner de manifiesto la distinción entre reserva o propiedad en garantía simplemente ampliada y la llamada "Kontokorrent-Eigentumsvorbehalt", que se diferencia de la simple en que garantiza es el saldo que arroje una cuenta corriente.

6. Análisis comparado de la naturaleza dgomática de la reserva de dominio en Alemania y en España

Una vez expuestos sumariamente los rasgos y el funcionamiento de los consuetudinarios mecanismos de garantía sobre bienes muebles, sus derivaciones y los enrevesados e innecesarios problemas que plantean explicaremos las razones por las que no es posible su extrapolación al ordenamiento jurídico español.

No existe en nuestro ordenamiento una norma semejante a la del § 449 BGB que, además de prever la reserva de dominio, le atribuye, ante la duda, la naturaleza jurídica de condición que suspende la adquisición de la propiedad de la cosa vendida hasta el completo pago de su precio. A pesar de que la naturaleza jurídica de la reserva de dominio no esté expresamente prevista en el ordenamiento jurídico español, la doctrina y la jurisprudencia -desde sentencias muy tempranas- le atribuye esta naturaleza.

Sin embargo, a pesar de esta aparente coincidencia entre la calificación jurídica que de la reserva de dominio se hace en España y Alemania, de un análisis que atienda a las -aparentes- diferencias entre sus respectivos sistemas transmisivos se deduce lo contrario: la explicación que en Alemania resulta válida -aunque criticable- en el ordenamiento español es insostenible. La razón última estriba en que, mientras en el ordenamiento alemán se condiciona el negocio abstracto de transmisión, en el ordenamiento español -a falta de tal negocio- se pretenden condicionar directamente los efectos de la entrega, lo cual es inadmisible incluso -como veremos- bajo los postulados del Derecho alemán. En el siguiente esquema se expone gráficamente el iter constitutivo de los derechos como reales en un sistema abstracto y uno causalista.

1) Compraventa (Verpflichtungsgeschäft[800]) + 2) [Acuerdo abstracto (Einigung) + 3) Entrega(Übergabe) [801] o Inscripción] = Transmisión de la propiedad

1) Compaventa (Negocio jurídico con efectos obligacionales) + 2) Entrega o Inscripción= Transmisión de la propiedad

Puede apreciarse que, mientras el sistema alemán requiere -en teoría- tres pasos para consumar la mutación jurídico-real[802], en el ordenamiento español basta el contrato obligacional (título) y la exteriorización de la mutación jurídico-real (inscripción de un bien registrado, signo recognoscible del derecho sobre bien mueble) o la entrega como medida cautelar -interpretación gemanista- o como presupuesto de una posición procesal sólida, la del poseedor -interpretación romanista-.

Teniendo en cuenta estos elementos estamos en condiciones de explicar por qué la construcción dogmática de la reserva de dominio en Alemania no es extrapolable al ordenamiento español: mientras que en el proceso adquisitivo alemán es dable -por excepcional y expresa habilitación legal (§ 449 BGB)- suspender los efectos del acuerdo abstracto de transmisión (Übereinigung), la ausencia de este segundo negocio jurídico en el proceso adquisitivo español impide adoptar la explicación dogmática alemana[803]. Dado que el negocio obligacional de compraventa no se entiende sometido a condición -tampoco en el Derecho alemán- la doctrina y jurisprudencia se ha conformado con entender condicionados los efectos de la entrega misma, algo inviable, pues sólo la exigibilidad de las prestaciones que nacen de los negocios jurídicos puede ser condicionada.

Esta suspensión de los efectos de la entrega es contraria al principio de publicidad de las mutaciones jurídico-reales que caracterizan al ordenamiento alemán, en el que puede afirmarse que rige el "principio de la tradición" (Traditionprinzip) si por tal se entiende que para dotar de efectos reales a un derecho es necesario un acto que exteriorice (publique) el negocio -inscripción o signo externo- o impida de hecho enajenaciones no consentidas -entrega-, consolidando así la posición del adquirente[804].

Por último, no conviene mezclar el significado que atribuimos al concepto de "derecho expectante" Antwartchaftsrecht[805] con la posición del comprador bajo reserva de dominio. Si resulta difícil explicar con precisión la situación jurídica en la que se encuentran tanto el comprador como el vendedor conditio pendet es porque el presupuesto de partida (venta consumada a través de la entrega sin transmisión de propiedad) encierra una contradicción insalvable que se manifiesta durante toda la vida de la relación: pendiente la condición, cumplida ésta, ante el impago del deudor y en el concurso de ambos. No puede pretenderse encontrar coherencia en el ordenamiento jurídico si se introducen en él elementos incoherentes. De haberse constituido una garantía sin desplazamiento de posesión no existiría este problema de calificación[806].

7. Análisis comparado de los efectos de la reserva de dominio en el ordenamiento jurídico español, aleman, austriaco, italiano y francés.

A continuación se exponen desde una perspectiva de lege lata los efectos de la reserva de dominio en diversas legislaciones europeas, atendiendo, de una parte, a los efectos inter partes y frente a terceros acreedores y adquirentes, y de otra, a sus efectos ante el concurso de ambos.

7.1. Efectos de la reserva de dominio entre las partes y frente a terceros acreedores y adquirentes.

España: Frente al comprador en caso de impago: i) Art. 10.1 LVPBM: Resolución del contrato y devolución de prestaciones[807]. ii) art. 16 LVPBM: Ejecución en pública subasta de los bienes vendidos a plazos. Frente a acreedores del comprador: Sólo si está incrita[808]. Art. 15.1 LVPBM. Frente a adquirentes del comprador: Sólo si está inscrita. Art. 15.1 LVPBM.

Alemania: Frente al comprador en caso de impago: Ejercicio de la pretensión recuperadora de la cosa (Herausgabeanspruch § 985 BGB) tras la resolución de la compraventa[809] o el vencimiento del plazo legalmente establecido[810] Frente a acreedores del comprador: Oponibilidad de la reserva de dominio (no inscrita)[811]. Frente a adquirentes del comprador: Con carácter general, la reserva de dominio o propiedad en garantía resulta inoponible al tercer adquierente de buena fe (§ 932 BGB)[812].

Austria[813]: Frente al impago del comprador: Opción entre: a)Reclamación de los pagos atrasados b)ejercicio de la resolución contractual. No obstante, puede ejercitar la resolución contractual si revoca la acción por la que exige el pago o tras una ejecución infructuosa[814]. Frente a acreedores del comprador: Oponibilidad de la reserva de dominio sin exigencia de ninguna formalidad (§ 37 Exekutionsordnung)[815]. Frente a adquirentes del comprador:  Al igual que en el Derecho alemán, pero sin suscitar dudas interpretativas, el Derecho austriaco protege al tercero de buena fe (§ 367 ABGB[816])

Italia[817]: Frente al impago del comprador: Tras el incumplimiento del contrato, el vendedor vuelve a ser propietario y puede ejercitar la acción reivindicatoria. Frente a acreedores del comprador: Sólo si consta la fecha fehacientemente (1524 I Cciv.)[818] Frente a adquirentes del comprador: i) Máquinas de más de 30000 liras, si se hubiera registrado el pacto (1524 II Cciv)[819] ii) Sobre los demás muebles, la reserva de dominio resulta inoponible si el adquierente está de buena fe (1153 Cciv)[820]. Esta regla no rige para los bienes muebles registrados (1524 III)[821]

Francia: Frente al comprador en caso de impago: El vendedor está facultado para resolver la venta de acuerdo con las reglas generales que regulan la resolución de los contratos sinalagmáticos (arts. 1654[822], 1655 Code)[823]. Frente a acreedores del comprador: No tiene otro privilegio que el general que corresponde a todo vendedor (2102. 4 Code): derecho de satisfacción preferente. En todo caso es necesaria la constancia fehaciente de la fecha (1328 CodeC)[824] Frente a adquirentes del comprador: El adquirente de buena fe está protegido con carácter general por el art. 2279 Code[825].

7.2. Efectos de la reserva de dominio ante el concurso

España: Ante el concurso del comprador: Crédito con privilegio especial (art. 90.4 LC) Ante el concurso del vendedor:  Si se entiende que el vendedor ha cumplido sus prestaciones, el contrato se sigue cumpliendo con normalidad. Si se entiende que quedan prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, las que incumban al concursado se satisfarán con cargo a la masa, sin perjucio de que, atendiendo al interés del concurso, el administrador concursal opte por la resolución (art. 61 LC)[826].

Alemania: Ante el concurso del comprador: El § 107 InsO[827] prevé el derecho de opción del administrador concursal. Si éste optara por el incumplimiento le correponderá al vendedor con reserva de dominio un derecho de separación. Ante el concurso del vendedor: La Insolvenzordnung, en vigor desde 1999, contempla en su § 107.1[828] el derecho del comprador a exigir el cumplimiento del contrato. Desaparece la referencia al derecho de elección del administrador concursal. 

Austria: Ante el concurso del comprador:  El administrador del concurso tiene la opción de elegir entre cumplir el contrato o no; en este último caso le corresponde al vendedor un derecho de separación (§ 11, 44. (1) KO[829])  Ante el concurso del vendedor: De acuerdo con el § 21 KO le corresponde al administrador del concurso optar por el cumplimiento o por la resolución. Es este último caso sólo le corresponde al comprador un crédito concursal.[830]

Italia: Ante el concurso del comprador Se opone si se dan las circunstancias previstas en art. 1524 I ó III. La adm. concursal decide entre i) resolución: derecho de separación, con obligación de devolver los plazos 103 LF (1526 Codice.)[831] ii) cumplimiento: el precio de venta es un crédito contra la masa (111 LF) Ante el concurso del vendedor: De acuerdo con los arts. 72 y 73[832] LF, al administrador del concurso sólo le correponde el derecho a resolver el contrato en los casos de mora del comprador. Hasta entonces, éste podrá seguir atendiendo a los pagos al vencimiento de los respectivos pagos y adquirir la propiedad según lo acordado[833].

Francia: Ante el concurso del comprador: Derecho de separación ejercitable durante los cuatro meses siguientes a la apertura del concurso (Loi 12.5.1980). La contratación de la reserve de propriété ha de celebrarse por escrito, aunque no se requiere una forma especial[834].

CAPITULO IV.

La cláusula de reserva de dominio en la jurisprudencia

1. Introducción

La posición del Tribunal Supremo con respecto a la reserva de dominio es bien conocida porque ha sido recopilada e interpretada con acierto por varios autores[835] y porque el alto tribunal expone su reiterada jurispudencia sin ambages en la mayoría de las ocasiones: la reserva de dominio se concibe como una transmisión de la propiedad suspensivamente condicionada al pago del precio.

De la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos interesa la calificación de su naturaleza jurídica y, sobre todo, las razones que se aducen para justificar su oponibilidad -o inoponibilidad- a terceros. A este último respecto, la Ley de venta a plazos de bienes muebles de 1965 representa un importante punto de inflexión, pues a partir de esta  fecha -con buen juicio- no resultarán oponibles las reservas de dominio no registradas, si bien es cierto que es dable encontrar sentencias posteriores que permiten la oponibilidad frente a terceros. 

De acuerdo con estas apreciaciones previas, se clasificarán las sentencias en dos grupos: anteriores y posteriores a la aprobación de la ley de venta a plazos de bienes muebles de 1965. En cuanto a las anteriores, se trazará una subdivisión en función de si la reserva se opone o no a los terceros y, en los casos en los que no se oponga, precisaremos si esto se debe a la invalidez del pacto o la tutela del tercero de buena fe.

2. Sentencias anteriores a 1965 2.1. Pacto válido y oponible

La primera vez que el tribunal se pronuncia sobre esta cuestión es en la STS 16-2-1894, favorable a la validez del pacto de reserva de dominio ex art. 1255 CC y a su oponibilidad (en este caso, al embargante de un comprador). La explicación dogmática es sencilla e intuitiva: la cesión del bien con la reserva de la propiedad hasta el pago completo del precio aplazado[836].

Confirman también la validez del pacto la STS 30-11-1915,

 "a virtud de las disposiciones legales preceptivas de que cuando una o más personas convienen en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio, queda realizado un contrato, y de que en él pueden establecerse los pactos, cláusulas y condiciones que los contratantes tengan por conveniente, no siendo contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público … es también patente que las estipulaciones por las que la sociedad vendedora hubo de reservarse el derecho a recuperar la maquinaria, pudiendo ejercitarlo tan pronto como no cumpliese el comprador las condiciones fijadas para el pago… constituyen una previsora garantía en beneficio del vendedor, que, conforme a esas cláusulas, transfirió únicamente el uso y disfrute de la maquinaria al comprador, mientras éste no pagase el importe total del precio de la venta"-,

STS 10-1-1929,

 "que la reserva de dominio de la cosa vendida ínterin no se pague la totalidad del precio … no puede decirse que en tesis general sea un pacto prohibido por el Derecho, en atención a que la libertad de contratación de antiguo reconocida, y concretada en la conocida fórmula de que el hombre queda obligado de cualquier manera que lo hubiese querido, no reconoce más valladar que la triple salvedad del artículo 1255 del Código Civil"

STS 14-1-1929

"que es doctrina de la jurisprudencia, sobre todo, desde 30 de noviembre de 1915, que los pactos de reserva de dominio en la compraventa son lícitos y no contrarios a las leyes y buenas costumbres, constituyendo una previsora garantía en beneficio del vendedor, que sólo transfiere el uso y disfrute de la cosa mientras no se pague el precio de la venta"

STS 6-2-1929

"según reiterada jurisprudencia, a partir del 30 de noviembre de 1915, los pactos celebrados entre vendedor y comprador con reserva de dominio, tanto por no ser contrarias a la ley, a la moral y a las buenas costumbres, cuanto porque, antes bien responden a necesidades que las prácticas del comercio satisfacen, son tan lícitos como los demás contratos"

STS 20-3-1930

"según la jurisprudencia no sólo es perfectamente lícito y moral, sino que, en relación al modo de desarrollarse la vida mercantil y en orden al progreso del Derecho, en armonía con la generalidad de los Códigos, es una realidad jurídica que se impone y debe traducirse en los fallos de los Tribunales, y, por tanto, de indiscutible eficacia, puesto que de cualquier manera que el hombre quiera obligarse queda obligado, siempre que lo convenido no sea contrario a la ley, a la moral o a orden público…"

STS 15-3-1934, en su considerando quinto,

"con arreglo al artículo 1445 del Código Civil el contrato de compra-venta es de naturaleza contractual [sic], perfeccionándose, conforme al 1450 si el comprador y el vendedor hubieren convenido en la cosa, objeto del contrato, y en el precio, siendo obligatorio para ambos, aunque ni la una ni el otro se hubieran entregado, preceptos que son consecuencia del supuesto de que parte el cuerpo legal citado de que los contratos no son por sí solos modos de adquirir la propiedad, y que dan lugar con frecuencia al "pactum reservati dominu" [sic], que no constituye condición suspensiva de su perfección por cuanto de él no depende el nacimiento de las obligaciones propias de la compra-venta, obligación de entregar la cosa y obligación de pagar el precio, sino queafecta a la consumación del discutido contrato, y consiste en una estipulación expresa de las partes por virtud de la que el dominio de la cosa no se trasfiere al comprador mientras no se realice el pago total del precio, viniendo a constituir simplemente una garantía del pago, pero sin que por ello se desnaturalice el concepto jurídico de la compra-venta, ni se prive a los contratantes una vez perfecta aquélla por el libre consentimiento del derecho a exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones especiales de la misma[837]".

STS 10-6-1958

"habiendo declarado el Tribunal Supremo en varias sentencias que, falto de una regulación positiva en nuestra patria, es válido el pacto de reserva de dominio y no constituye condición suspensiva de la perfección de la compraventa, por cuanto de ésta no depende el nacimiento de las obligaciones propias de la compraventa, obligación de entregar la cosa y obligación de pagar el precio, sino que afecta a la consumación del discutido contrato y consiste en una estipulación expresa de las partes por virtud de la que el dominio de la cosa no se transfiere al comprador mientras no se realice el pago total del precio, viniendo a constituir simplemente una garantía del pago, pero sin que por ello se desnaturalice el concepto jurídico de la compraventa ni se prive a los contratantes, una vez perfecta aquélla por el libre consentimiento, del derecho a exigir recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones esenciales de la misma".