La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 14)

[266] Un sistema registral con derechos reales tasados como el austriaco resulta más eficiente por las razones económicas que a continuación se exponen y que se centran básicamente en el ahorro de costes de transacción y la disminución de la litigiosidad. Por otra parte, los costes en que se incurre por la adopción de un sistema cerrado son las que expone GORDILLO CAÑAS ["La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica)", ADC, tomo I, Enero-Marzo 2001, págs 28 y ss.],  referidas a la indagación de la causa -concreta- del título (1274) y al mayor escrutinio que los profesionales registrales habrían de desplegar en la calificación del título.

[267] Los académicos anglosajones se refieren indefectiblemente a los derechos sobre cosas ajenas como intereses. Ya hemos utilizado en alguna ocasión este término al referirnos a los rasgos comunes de los clásicos derechos reales -decíamos que todos se caracterizaban por otorgar un interés sobre la cosa, que no es otra cosa que la facultad de incidir sobre la cosa desde una determinada perspectiva-. Dado que parece un término afortunado, lo introduciré infra en mi definición de los derechos reales y aparecerá a lo largo del trabajo con bastante frecuencia.

[268] Se entiende por "precio de reserva" el precio máximo que un consumidor está dispuesto a pagar por la adquisición de un bien o un servicio.

[269] De todas las posibles razones que aduce DÍEZ PICAZO para limitar la autonomía de la voluntad de las partes en la creación de derechos reales, la única válida en sí misma -no creo que haya más- es la que aduce en las págs 283, 284 y 293, y que toma de la jurisprudencia existente en torno esta cuestión: Un sistema de numerus clausus "favorece los cálculos de los terceros adquirentes". El autor aduce muchas más razones para apuntalar esta opinión: i) las innegables ventajas de facilitar la labor del registrador, ii) evita la creación de derechos innominados y ambiguos iii) hay que respetar los límites que impiden la amortización de la propiedad iv) la manifestación o declaración de voluntad debe llenar los requisitos de fondo y forma que impone la especial naturaleza de tales derechos y las características externas que han de trascender a los terceros, v) para constituir un derecho real es necesario que se dé en ello un interés serio y legítimo.

Entiéndaseme bien: no niego que algunas de estas razones sean válidas para limitar la autonomía de la voluntad de las partes contratantes al crear nuevas relaciones jurídico-obligatorias reales, sino que la mayoría de las razones que se alegan para limitar tal voluntad también lo serían -y de hecho están concebidas para ello- para limitarla también en cuanto a la constitución de relaciones jurídico-obligatorias de crédito. En segundo lugar, algunas de las razones que se aducen no constituyen razones nuevas o "autónomas" para fundamentar la limitación de la voluntad en la creación de derechos reales, sino que sólo son razones en la medida en que coadyuvan o favorecen el cálculo de los terceros, que sí es la verdadera razón en sí misma. Pasemos a hacer una análisis individualizado de las razones que se esgrimen:

i) La ventaja de facilitar la labor del registrador.

A este argumento formularé dos objeciones. 1) El hecho de que la labor del registrador se complicara con la introducción de un sistema de numerus apertus no habría de ser per se argumento definitivo para limitar la libertad de las partes contratantes en la creación de derechos reales, pues seguramente tal complicación de la labor de los registradores conllevaría alguna consecuencia positiva que habría que comparar con el encarecimiento del servicio registral. Bien podría ser, por ejemplo, que los beneficios que todas las partes obtuvieran de la instauración del numerus apertus y la publicidad registral fuera suficiente como la asumir el coste adicional que los registradores les repercutirían por realizar una calificación más compleja. De hecho, una prueba de que la complicación de la labor de los registradores resulta saludable en términos agregados es que los sistemas de registros en los que el registrador califica el título y verifica el tracto bajo su responsabilidad (registros de títulos) ofrecen como consecuencia de ello una certificación totalmente depurada y fiable, lo cual ahorra costes de litigios y de contratar a un especialista en rastrear el título (como los solicitors británicos) o de contratar un seguro de títulos (title insurance), como sucede en EEUU. Con este sólo quiero poner de manifiesto que el argumento de que el sistema registral se hace más costoso no es definitivo, sino que hay que ponerlo en relación con otros elementos y hacer la correspondiente valoración. Para una comparación de los registros de documentos y de títulos desde una perspectiva económica, véase ARRUÑADA: La contratación de los derechos de propiedad: Un análisis económico, Fundación Beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004.

Mas no es éste el principal argumento que quería aducir en cuanto a esta primera razón, sino el siguiente, dirigido a cuestionar la presuposición de que la labor del registrador se complicaría con un sistema de numerus apertus: 2) No es tan seguro de que la labor del registrador fuera más complicada en un sistema de numerus apertus. Bajo un sistema de numerus clausus, la labor del registrador se complica por el mandato legal de verter la voluntad de las partes en uno de los moldes predispuestos por el ordenamiento jurídico. Se impone al registrador la prohibición de inscribir aquellos pactos y cláusulas "sin trascendencia real" [tendremos ocasión de analizar lo desafortunado de esta expresión], por lo que en cantidad de ocasiones se encuentran con la penosa tarea de averiguar si el derecho que se expresa en la escritura es real o no [hemos demostrado que el carácter de real no es algo intrínseco a un derecho, sino un atributo externo], o si cumple con los vagos requisitos que excepcionalmente se establecen para permitir su inscripción. Sin embargo, bajo un eventual sistema de numerus apertus los registradores no actuarían con ese celo o cautela, sino decididamente con más libertad. Bastaría con que inscribieran aquellos derechos a los que las partes hubieran querido dar eficacia erga omnes en virtud de la inscripción registral y se habrían librado del corsé de interpretar la voluntad de las partes y reconducir tal voluntad a un derecho real típico, dejando tan ardua labor a los terceros. En conclusión, no creemos por estas dos razones que sea válido alegar a favor de un sistema de numerus clausus de derechos reales que bajo tal interpretación se facilita la labor del registrador.

ii) Evita la creación de derechos innominados o ambiguos:

También haré dos matizaciones a esta segunda razón. La primera de ella irá referida a la inconveniencia de que a través de un sistema de numerus apertus se creen derechos ambiguos a los que se le pretenda conferir trascendencia real. La segunda se centrará en los derechos innominados: 1) Cuando se debate la alternativa entre considerar nuestro sistema como de numerus apertus o clausus se está presuponiendo, evidentemente, que los derechos que se constituyan tendrán unos perfiles definidos y otorgarán a sus titulares unas cualidades bien perfiladas. No podrán crearse, por muy apertus que sea el sistema, derechos reales con un contenido ambiguo, pues además de ir en contra de la determinación del objeto de los contratos, el registrador no los inscribiría. El argumento que esgrime DÍEZ PICAZO es, por supuesto, el siguiente: si se permite crear nuevos derechos reales en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes nos estaríamos arriesgando a que éstos creen derechos reales con un contenido ambiguo, lo que perjudicaría tanto más a los terceros que habrían de respetar estos derechos con contenido ambiguo. Sin embargo, este peligro no debería llevarnos -por sí solo- a prohibir la constitución de nuevos derechos reales en base a la autonomía de la voluntad, pues… ¿se limitaría, acaso, la autonomía de la voluntad en la creación de derechos personales por el temor a que las partes pudieran crear derechos con un contenido ambiguo? Por supuesto que no. El ordenamiento dispone de mecanismos para arrojar luz sobre la obscuridad de las ambigüedades en sede de interpretación de contratos (art. 1281-1289 , especialmente 1284, 1286, 1288). Tales mecanismos se verían potenciados en cuanto a los derechos reales por el control del registrador. 2) Por lo que se refiere al argumento de que con un sistema de numerus clausus se evita la creación de derechos innominados, decir simplemente que tal argumento no es diferente al del favorecimiento de los cálculos de los terceros. No es un argumento autónomo y definitivo que se explique por sí mismo, sino un argumento que se sitúa en relación "medio a fin" con el superior argumento de la evitación de costes a terceros. En otras palabras, si se evita la creación de derechos reales innominados -máxime cuando está totalmente permitido en el plano de las relaciones jurídico-obligacionales- es porque resulta exagerado e ineficiente pretender que los terceros conozcan el contenido de todos los derechos reales atípicos que se hayan constituido sobre una cosa sobre la que tal tercero proyecte adquirir un derecho.

iii) Conviene limitar la autonomía de la voluntad de las partes para evitar la amortización de la propiedad.

Para no introducir confusión en el discurso, contestaré concisamente a este argumento y posteriormente plantearé ciertas dudas acerca de la completa vigencia del concepto de amortización tal y como éste se concibe. 1) Es cierto que el peligro de la amortización de los bienes resulta mayor en la constitución de derechos reales, pues como estos se caracterizan precisamente por trascender las relaciones de las partes que los constituyen y afectar a los terceros, tal derecho puede sobrevivir al constituyente y gravar indefinidamente un bien en perjuicio de quien en cada momento sea su propietario y en favor de quien en cada momento sea el titular del derecho. Pero esto no nos tiene que hacer perder de vista que el límite de la no amortización de la propiedad -o de la titularidad de un derecho- no rige sólo para los derechos reales, sino que limita también la voluntad en la constitución de derechos de crédito. Ahora bien, como en las relaciones de crédito existe la natural -ontológica, si se quiere ser pomposo- limitación de que las personas f mortales, no existe el riesgo de que una propiedad quede amortizada por una relación de crédito, ya que en manera alguna podría obligarse indefinidamente a los herederos del gravado o eventual cesionario a subrogarse en la parte pasiva de la obligación. Sí puede darse el caso de la amortización de un bien por un derecho de crédito en las relaciones entre dos personas jurídicas, pues éstas se caracterizan precisamente por mantener intacta su personalidad jurídica independientemente de la de las personas físicas que en cada momento la integren, lo que perfectamente puede hacerla inmortal -sobre todo si está participada por el Estado-. También en las relaciones jurídico-obligacionales entre persona física y jurídica en que la parte física sea la beneficiaria de la prestación perpetua a cargo de la jurídica, pues los herederos del acreedor se subrogarán gustosamente en la parte activa de esa relación. Con esto he querido poner de manifiesto que la eventual amortización -si ésta fuera un mal "per se"- de los bienes no sólo es un argumento para limitar la constitución de derechos reales, sino de cualquier derecho, sea éste real o de crédito.

2) A continuación expondré brevemente ciertas dudas acerca de la idea misma de "amortización" y sobre si la creación de múltiples cargas sobre las cosas resulta entorpecedora o agilizadora para la economía. Tradicionalmente se ha entendido que la creación de cargas que limiten los derechos del titular de una cosa -sobre todo si se trata de cargas que se extiendan en el tiempo- entorpecen la transmisión de la cosa y por lo tanto, suponen su amortización, es decir, su marginación del tráfico económico. Contribuía a esta limitación el hecho de que no fuera necesario registrar las cargas, pues de acuerdo con la interpretación romanista de que nadie da lo que no tiene, las cargas no desaparecían por el hecho de que se transmitiera la cosa como libre, incluso a pesar de que el tercero adquirente estuviera de buena fe, es decir, ignorara la existencia del gravamen. La incertidumbre e indefensión frente al eventual titular de la carga hacía disminuir el precio que se pagaba por las cosas incluso en el caso de que en verdad estuvieran libres, pues el adquirente no tenían otra forma de cubrir el riesgo que pagando un menor precio o absteniéndose de contratar -tampoco disponían de una industria de seguro de títulos para suplir esa carencia-. Ante este clima no extraña que la creación de una carga sobre una cosa se viera con recelo. La cuestión cambia, sin embargo, drásticamente, en un sistema en que las cargas se registren y conozcan por potenciales adquirentes de derechos sobre las cosas. Por otra parte, las doctrinas económicas afirman que el principal motor de una economía reside en la especialización y el intercambio barato de lo frutos de esa especialización. Se afirma, entonces, que la creación de derechos sobre las cosas no ha de verse como un lastre a una titularidad o goce unitario, sino como la oportunidad de crear diferentes formas de usar o aprovecharse de una cosa desde diferentes prismas, permitiéndose así que cada cual explote  la cosa valiéndose de sus mejores habilidades y propiciando de esta manera el intercambio de esos rendimientos. Por ejemplo -simplificando al máximo-, si las servidumbres de paso no existieran el titular del predio sirviente dispondría de una titularidad plena sobre su predio, y por supuesto, de una mayor extensión útil, pero si con ello impidiera el acceso a una finca colindante que por ello quedaría yerma, muy seguramente se estaría privando de la posibilidad de adquirir los productos que de esa finca obtendría un segundo agricultor. Privación que, desde luego, no se vería compensada con la posibilidad de cultivar la zona antes destinada a la servidumbre de paso. Vemos que la amortización de la propiedad no es un mal en sí mismo y en todo caso, sino que hay que contrastarla con los beneficios que obtienen los titulares de los gravamenes que se constituyen sobre la propiedad, que no han de estar necesariamente en "manos muertas".

iv) La manifestación o declaración de voluntad debe llenar los requisitos de fondo y forma que impone la especial naturaleza de tales derechos y las características externas que han de trascender a terceros.

No puedo menos que alegrarme de coincidir con DÍEZ PICAZO en que los derechos reales necesitan ser revestidos de alguna formalidad para poder considerarlos como derechos reales válidos y efectivos. Por tanto, la forma sí debe limitar la voluntad de las partes en la creación de los derechos reales, porque es el vehículo a través del cual se le da al derecho la publicidad que necesita. Así lo pone claramente de manifiesto el autor en la pág. 199: " La plena efectividad de un derecho o el pleno advenimiento a la existencia de un derecho real exige unas también muy especiales condiciones de forma y de publicidad". El autor distingue el plano obligacional del derecho -que se consuma con la válida concurrencia de los elementos constitutivos del contrato [consentimiento, objeto y causa (1261 )] y de otros requisitos esenciales específicamente previstos para algunos derehos, como el 1857 para la prenda, hipoteca o anticresis- y sus efectos reales, que se obtienen como consecuencia de haberle dado publicidad, siendo ésta condición necesaria pero no suficiente para su transformación en un derecho real.

Ahora bien, la puntualización que haría aquí sería la de decir, nuevamente, que la exigencia de forma no es una de las razones últimas para justificar la restricción de la voluntad de las partes en la creación de derechos reales sino que, como dijimos al tratar la razón de la constitución de derechos innominados, lo es en la medida en que coadyuva a facilitar los cálculos de los terceros, es decir, a evitar que éstos se topen con sorpresas después de haber adquirido derechos contradictorios con el que se dejó de publicar-en cuyo caso no se le opondría-. La necesidad de adoptar una forma no se justifica por sí misma -al menos como una razón última-; de hecho, la adopción de una "forma" siempre responde a una razón de "fondo". Así parece incluso deducirse de la RAE, en el que se expresan dos acepciones jurídicas, ambas denotando su carácter externo o accesorio: "…  10.Der. Conjunto de requisitos externos o aspectos de expresión en los actos jurídicos. 11. Der. Conjunto de cuestiones procesales en contraposición al fondo del pleito o causa". Para concluir, la razón última de que se adopte una forma es -lo hemos visto- la necesidad de desvirtuar a través de ella la creencia del tercero fundada en buena fe de que el derecho que a través de ella se expresa, no existe.

v) Para construir un derecho real es menester que se dé en ello un interés serio y legítimo.

Al igual que lo dicho en iii), el interés serio y legítimo es exigible que se dé también en las relaciones de crédito, y por ello no creemos que sea un criterio limitador de la voluntad de las partes -sólo- en la constitución de relaciones de crédito. Por lo que se refiere al interés serio, podríamos referirnos al ejemplo de la iocandi causa como provocadora de la nulidad de los contratos por falta de consentimiento sobre la causa del contrato. Sobre la nulidad civil derivada de la iocandi causa en los contratos de matrimonio, puede verse LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.: El sistema matrimonial español. Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho, Servicio de publicaciones de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, pág. 162: "El único fenómeno propiamente simulatorio con relevancia civil es el de quien quiere la mera apariencia de matrimonio, o bien iocandi causa, o bien para la obtención de fines no matrimoniales". Por lo que se refiere al requisito de la legitimidad, es obvio que no es privativo de los contratos que generan derechos reales.

Recapitulemos para apercibirnos de la circularidad del razonamiento, que tanto abunda en la jurisprudencia y en las resoluciones de la DGRN: 1) Se dice que las partes pueden crear nuevos derechos reales, siempre y cuando los elementos que los compongan sean de naturaleza real 2) Esos elementos que definen la naturaleza real de un derecho son la inmediación y la oponibilidad 3) La oponibilidad sólo se consigue mediante la inscripción registral [pág. 492] 4) Los registradores sólo inscriben aquellas cláusulas, pactos y condiciones que tengan naturaleza real -transcendencia real, dice la LH-. Y con esto llegamos de nuevo al comienzo del razonamiento. El problema es más sencillo de formular. Podría resumirse en que los derechos sólo devienen reales a través de la inscripción registral y los registradores sólo pueden inscribir derechos reales. Resulta absurdo que un registrador se pregunte ante la tesitura de inscribir un derecho si éste es real o no, pues sólo lo será -precisamente- si él lo inscribe. Lo que en verdad ha de preguntarse es si el entorpecimiento del tráfico que de la eventual inscripción  y consiguiente oponibilidad erga omnes de ese derecho se derive será mayor o menor que el beneficio que se obtenga de la futura utilización de ese derecho.  El derecho se inscribiría en el segundo caso. Para empezar a medir los costes, habría de valorarse la dificultad que un tercero encontraría en entender el contenido de las del derecho que se pretende oponer -las facultades que otorga a su titular-. En ningún caso debería exigirse a tal tercero la consulta de documentos extrarregistrales como el protocolo de un notario. En mi opinión, ha de tener pleno conocimiento del derecho con la consulta del registro.

[270] Básicamente porque al tratarse el activo subyacente de un bien mueble, las condiciones personales de los titulares de derechos concurrentes han de tenerse en cuenta, pues estos podrían actuar de mala fe sobre el bien, v.gr., rompiéndolo.

[271] Es característico del sistema estadounidense la convivencia de un sistema de acreditación de cargas de carácter registral bastante deficiente con una potente industria de seguro de títulos. Estos se contratan para compensar las graves deficiencias de sus registros de documentos (aquí diríamos "conservaduría de documentos"), que no se caracterizan ni por una estricta calificación jurídica, ni por la existencia de filtro alguno a la entrada de documentos, ni por la existencia de mecanismos para acreditar la fehaciencia de lo que se archiva. Ni siquiera por la necesaria coordinación a nivel federal.

No extraña que los costes asociados al funcionamiento o administración del registro sean bajos, más no parece que esto sea una ventaja en ningún caso, pues la certificación del registro no da la más mínima seguridad del número y valor de los gravámenes preferentes, por lo que los potenciales adquirentes se ven obligados a contratar un seguro sobre la situación jurídica del bien, lo que supone que el sistema estadounidense incurre en una duplicidad del gasto que parece no venir compensada por los efectos beneficiosos de la competencia entre ambas industrias.

[272] Aunque no lo exprese en estos términos, la formulación jurídica del argumento económico que se acaba de señalar puede entreverse en el concepto jurídico de causa tal y como lo expone DÍEZ PICAZO,L.: "Autonomía privada…", op. cit.[6]. pág. 300: "… en materia de atipicidad es necesario un enjuiciamiento del negocio para decidir si éste cumple o no una función económico-social que se considere digna y merecedora de la tutela jurídica." A continuación, el autor contrasta el diferente significado que adquiere el concepto de "causa" en función de si nos referimos a relaciones jurídico-obligacionales o jurídico-reales: "En materia de relaciones obligatorias, este enjuiciamiento se reconduce al tema de la legalidad, moralidad y conformidad con el orden público de las obligaciones, así como al juego del intercambio o de la cooperación. En materia de relaciones jurídico-reales es necesario algo más. El negocio puede tener su causa, como causa suficiente de obligaciones (cfr. Art. 1261,3°) y no tenerla en cambio como causa suficiente de la produión de efectos jurídico-reales." El citado autor, que parte de una consideración numerus apertus de nuestro sistema de derechos reales, desarrolla el elemento de la causa como uno de los límites a la voluntad de las partes en la creación de derechos reales. En este mismo sentido se pronuncia SANTOS BRIZ [citado por DÍEZ-PICAZO, Pág. 297], no ya desde la perspectiva de la causa, sino desde la del orden público como límite directo a la autonomía de la voluntad (art. 1255), entendiendo que atenta contra el orden público la creación de un derecho real que no responda a evidentes necesidades jurídicas y económico sociales: "… el derecho real innominado que se cree, no ha de deberse a mero capricho, ni ser una artificiosa construcción, sino que ha de venir provocado para satisfacer evidentes necesidades jurídicas y económico-sociales o impuesto por el desarrollo en determinados sectores de la economía o por disposiciones legislativas vigentes aunque no sea en ellas expresamente declarado como tal". Evidentemente, en el caso de que la ley reconozca el derecho real como tal, su adecuación a la moral y al orden público será incuestionable.

[273] MERRIL & SMITH, pág. 38: " Partiendo de una situación de completa compartimentalización, el hecho de permitir formas adicionales de derechos reales debería reducir los costes de frustración [la frustración del que no dispone de medios legales ad hoc para satisfacer directamente sus necesidades económicas y tiene que recurrir a la vía indirecta de combinar varias figuras jurídicas] más de lo que se incrementarían los costes de valoración y error que afectan a terceros y los costes administrativos. Viceversa, si se parte de una situación de completa libertad en la creación de derechos reales, un incremento en el grado de estandarización disminuiría los costes de valoración y error y los administrativos más de lo que los costes de frustración se incrementarían. [ver gráfico]". Para otra explicación -quizá más sistemática y aprehensible- de los costes inherentes a la creación de un derecho real, véase HANNSMAN & KRAAKMAN: "Property, contract and verification: The numerus clausus Problem and the divisivility of rights", Harward law school. Entre nuestra doctrina, cabe destacar los trabajos de ARRUÑADA acerca de los costes inherentes a los sistemas registrales: Para una comparación en términos de coste/beneficio de los sitemas registrales y el seguro de títulos: ARRUÑADA, B.: "A transaction-Cost view of title insurance and its role in Different Legal Systems", The Geneva Papers of Risk and Insurance, 27:4, October, 2002, págs. 582-601. En general, sobre el concepto de derecho real, su racionalidad económica y una comparación de los registros de documentos – el caso francés e italiano, salvo en determinadas provincias del norte- y de derechos – típicamente, el espanol o alemán-, puede verse el trabajo del mismo autor citado en la página 30.

[274] Esta es, dicho sea de paso, la opción por la que se decanta la Comisión  de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (UNCITRAL) en su labor de desarrollar una guía legislativa sobre operaciones garantizadas sobre bienes muebles.

Veánse las conclusiones, por ejemplo, del tercer periodo de sesiones. Documento A/CN.9/532, pág. 26: " Con respecto al párrafo 1 [de la recomendación preparada por la secretaría (A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3) en lo referente a la constitución de garantías reales] se observó que, dado que la publicidad no debería ser un requisito para la eficacia sino únicamente para la prelación, convendría matizar la afirmación de que "por lo general" el acuerdo entre las partes no es suficiente para crear una garantía real". También en la pág. 15 de ese mismo documento: "… si bien no había inconveniente en permitir el libre juego de la autonomía contractual de las partes respecto de derechos contractuales, ese criterio sería sumamente difícil de aceptar respecto de derechos de índole real". La identificación entre la publicidad y la constitución de los derechos reales se pone claramente de manifiesto a través de todo el íter que dará lugar a la publicación de la guía para las operaciones garantizadas. Se redunda en esta idea al tratar el tema de la constitución de las garantías reales en el cuarto periodo de sesiones (Documento A/CN.9/543, pág. 11): " Se convino también en que se revisara la recomendación del párrafo 75 de modo que dispusiera que para la constitución de garantías reales sin desplazamiento era suficiente un acuerdo, mientras que los actos de publicidad determinarían la eficacia de una garantía real frente a terceros." Para una buena argumentación económica en la que se valoran y comparan también las desventajas de exigir la publicidad de los derechos para su oponibilidad o prevalencia, véanse detalladamente las conclusiones del primer periodo de sesiones (Documento A/CN.9/512, págs 18 y ss.) por lo que se refiere a la publicidad. Aquí resumimos lo más relevante de las conclusiones: "… Prevaleció, no obstante, el parecer de que  un sistema de registro constituía un elemento esencial de todo régimen moderno y eficiente de las oprtaciones garantizadas. Se dijo que ese sistema consituía una réplica de la publicidad ofrecida por la posesión o tenencia de un bien y estaba inspirado en un principio universal de publicidad y transparencia. Se observó además que ese sistema no revelaba información confidencial y era provechoso para todas las partes interesadas …". Vuelve a incidirse en esta idea, si bien de manera tangencial al analizar la cuestión del conflicto de leyes, en el periodo de sesiones quinto (A/CN.9/549), pág. 11: " Se convino asimismo en que convenía sustituir el término "publicidad" por las palabras "validez frente a terceros", ya que tal vez no se previera un sistema de publicidad en los ordenamientos de algunos Estados". Se observa aquí la precaución con la que la comisión ha de definir los principios de la guía para parecer atractiva a todos los Estados, sin perjuicio del convencimiento de la Comisión de que la publicidad sea necesaria para la oponibilidad del derecho a terceros o, de nuevo, para que éste goce de prelación.

[275] HANSMANN & KRAAKMAN, op. cit., pág. 7.

[276] HANSMANN & KRAAKMAN, " El mutuo consentimiento de las partes al contrato, testificado por las firmas o por otros medios acordados, es el método por el cual las partes acreditan u no al otro que comparten un  común entendimiento de sus derechos [coste de coordinación]. De la misma, manera, el contrato prové la evidencia que el tribunal necesita para verificar las expectativas de las partes.[coste de enforcement o de ejecución] … Un problema central del derechos de cosas es el de proveer mecanismos para solucionar estos problemas de verificación – o como usualmente se suele decir-, para asegurar una efectiva notificación."

[277] En sentido estricto, los verdaderos costes de transacción son estos últimos: los que soporta el ciudadano que quiere adquirir un derecho real sobre un bien concreto y ha de informarse sobre el estado de cargas del bien y entender el régimen jurídico de las cargas previas para formarse la decisión de adquirir el derecho o no. Estos son los llamados measurement costs, en contraposición a los costes administrativos, que serían los relativos al diseño y aprobación del régimen jurídico de un derecho real y el del sostenimiento del registro. No obstante, estos costes también recaen en última instancia, y como no puede ser de otra manera, en los operadores económicos o usuarios finales del sistema, quienes tratarán de evitarlos a toda costa, acudiendo generalmente a diferentes tipos de tretas jurídicas más o menos originales y que plantean verdaderas paradojas jurídicas, como la de la constitución de un derecho de hipoteca condicionado al impago del dedudor hipotecante.

[278] HANSMAÑ & KRAAKMAN, op. cit., pág. 7.

[279] Por esto se caracterizan precisamente los derechos reales: por su eficacia erga omnes. En el fondo, la introducción de un nuevo derecho real es una opción de política legislativa en la que presumiblemente se ha hecho un análisis concienzudo de los pros y los contras de la oportunidad de introducirlos. Como toda medida legislativa destinada a obligar a todos, ha de hacerse tras madura reflexión. Podría decirse que el necesario consentimiento del tercero para obligarse viene suplido por el legislador y por la legitimidad democrática que ello comporta.

[280] Con la expresión "reglas de verificación", estos autores están aludiendo a los diversos modos de entender prestado el consentimiento universal del que hablábamos, que presupone la aceptación del régimen jurídico de un derecho y el conocimiento de su existencia en un caso concreto. Desde que tales intereses son conocidos y aceptados resultan oponibles erga omnes -rights against the world-. Una regla de verificación importante es el registro de propiedad, que elimina las asimetrían informativas porque hace inoponible lo no inscrito.

[281] El supuesto contrario (del cual el caso español sería un claro exponente) vendría representado por el establecimiento de diferentes reglas de verificación para el caso -pongamos- de servidumbres e hipotecas. Los autores citados contemplan este supuesto en los siguientes términos: "… supongamos que la ley requiere que las hipotecas se registren pero que permita que las servidumbres se adquieran por prescripción y se transmitan con la finca a pesar de no estar registradas. Entonces un comprador prospectivo de la propiedad se vería forzado a incurrir en costes más altos para asegurar el alcance de su derecho … , ya que no sólo debe consultar el registro, sino que también debería examinar la propiedad misma para determinar si el propietario adyacente puede haber adquirido servidumbres de paso….", op. cit., pág. 26.

[282] Esto es lo que sucede en nuestro Derecho con las servidumbres aparentes, que se constituyen por el mero título sin que -a diferencia de lo que ocurre en uno de los derechos reales menos aparentes que existe, la hipoteca (art. 1875)-sea prescriptiva la inscripción en el registro de la propiedad para su constitución como derecho real. Así se deduce de los arts. 537 , 539  ó 540 , que en ningún caso hacen referencia a la inscripción registral. En este sentido existe jurisprudencia consolidada que afirma la presunción de libertad de cargas y exige prueba del título para su oponibilidad: SSTS 31-3-1902; 3-3-1942; 13-3-1952; 27-6-1955; 24-3-1961; 9-5-1989 y otras de varias Audiencias Provinciales.

Por el contrario, una servidumbre no aparente nunca perjudicaría al que de buena fe la ignorase, por lo que, en este caso, le bastaría la confianza en el registro. Esto puede deducirse, con carácter general, de la naturaleza germanista de las reglas del Código y, particularmente del art. 541 , que sólo obliga al adquirente de una finca a sufir la servidumbre que en virtud de la enajenación de una de las dos se constituye [caso de que exista una "relación de servidumbre" entre dos fincas pertenecientes a la misma persona] si hubiera "signo aparente" de servidumbre -naturalmente, salvo que la extinguieran en virtud de pacto-, protegiéndosele al tercero en caso contrario.

[283] No obstante, esta crítica que en el sistema americano produce la fragmentación y arrinconamiento de la teoría, no la afectaría con tal contundencia en nuestro sistema jurídico. Y la razón es que en el civil law -al menos por lo que a la regulación de los derechos reales en el Derecho español se refiere- la doctrina no es proclive a reconocer derechos reales exóticos -o con un nuevo nomen iuris– sobre derechos intangibles como la propiedad intelectual; más bien se tiene la tendencia a formular reglas y construir categorías en base a los clásicos derechos que se recogen en la ley hipotecaria y el Código Civil, bien perfilados y conceptualizados, que son derechos aplicables a todo tipo de activos, y aun si surgiera un derecho real cuya estructura jurídica sólo le hiciera aplicable a un bien concreto, resultaría tan excepcional que apenas restaría aplicación a la doctrina de la óptima estandarización. En fin, creo que en nuestra tradición, antes de constituir un nuevo derecho real por la especificidad del activo subyacente, se aplicaría analógicamente el régimen jurídico de un derecho real clásico con las adaptaciones pertinentes (baste citar la hipoteca de la propiedad intelectual, la prenda de créditos o los innumerables tipos de servidumbres, incluso personales, que han sido aceptadas). Sobre la tendencia a la utilización hasta el abuso de las típicas formas de derechos para atender a nuevas necesidades del tráfico, ALBALADEJO [citado por DÍEZ-PICAZO, "autonomía privada…", op. cit., pág. 278], incluso negando virtualidad práctica a la distinción numerus clausus/numerus apertus: "¿para qué sirve prácticamente el numerus clausus, si casi todos los derechos reales posibles cabe establecerlos, no como nuevos, sino como uno de los subtipos o variedades de los elásticos tipos de los derechos reales oficiales que acogería la ley?".

Ciertamente, la doctrina científica y jurisprudencia de los sistemas jurídicos del modelo continental se mostrarían recelosas a reconocer como reales el derecho a la integridad de la obra, el derecho al canon del autor o el derecho de la asociación para la conservación del patrimonio artístico a impedir erga omnes (against the world) la alteración de los elementos estructurales de los edificios anteriores a 1850. Y sin embargo, desde la consideración de Hannsman y Kraakman -y también la que en este trabajo se mantiene- de los derechos reales como derechos oponibles erga omnes no encuentro razones para decir que no lo sean, siempre que se hayan articulado los necesarios mecanismos de publicidad o -como ellos dicen- reglas de verificación, como por ejemplo, el símbolo del copyright, aceptado convencionalmente y por pronunciamientos de los tribunales como indicio de la existencia de un derecho ajeno que hay que respetar (y que devino superfluo tras la ratificación de la declaración de Berna, pues la ley asumió la publicidad que hasta entonces el símbolo del copyright (ã) desempeñaba), o la adhesión de una placa en los edificios en los que la asociación de la conservación del patrimonio hubiera comprado un derecho de conservación. 

[284] Así lo sugiere PéREZ GARCÍA, Derechos de crédito y Registro…,op.cit.[4], págs 118 y, especialmente, 120. Sin embargo, la posibilidad de que los créditos se opusieran erga omnes con su solo acceso al registro supondría un gran escollo para el tráfio económico, porque cualquier tercero dilifente habría entonces de examinar las relaciones de crédito anteriores que afectarían a la cosa o al derecho sobre el que tiene interés. La publicidad del derecho es condición necesaria para la su oponibilidad erga omnes, pero antes ha de hacerse la correspondiente valoración económica de su oponibilidad.

[285] La exposición que hace el citado autor acerca de la arbitrariedad de la distinción entre derechos reales/de crédito es impecable y uno no puede sino apoyar sin fisuras su invitación de dar por superada la tradicional distinción entre derechos reales como oponibles erga omnes y de crédito como oponibles sólo inter partes: "Creo que esa supuesta "inexistencia" o "indiferencia" de los derechos de crédito para los terceros que la doctrina ha defendido tradicionalmente debe abandonarse defnitivamente. A mi juicio, la eficacia o ineficacia de los derechos de crédito frente a los terceros no se funda … en su naturaleza jurídica, sino en la ausencia de un medio de publicidad que permita a los terceros conocer su existencia … Cuando el legislador permite expresamente que un derecho de crédito acceda al registro de la propiedad ese derecho resulta oponible a los terceros, es decir, éstos tendrán que soportar el ejercicio del derecho de crédito por su titular. La publicidad que emana de los libros del Registro de la propiedad es precisamente lo que genera la eficacia de ese concreto derecho frente a terceros".

Es interesante el análisis que hace el autor de algunas sentencias del Tribunal Supremo en que se hacen oponibles relaciones jurídico-obligacionales a terceros que las conocen. Al conocerlas, debían respetarlas -no en vano, el derecho de crédito es un bien en el patrimonio del acreedor-, y la irrupción en la relación inter partes y lesión dolosa del derechos de crédito le hace responder extracontractualmente obligándole a  indemnizar in natura o por equivalente pecuniario (igual que si incumpliera el mismo deudor).

Es éste (el conociemiento de derechos), a juicio del autor, el fundamento de los efectos reales de algunas relaciones de crédito. Ahora bien, la publicidad de las relaciones de crédito, a pesar de ser un elemento que necesariamente ha de concurrir para lograr la pretendida oponibilidad erga omnes, no basta por sí mismo para lograr este efecto, sino que hace falta, además, la valoración de la conveniencia económica de contar con un nuevo derecho real, pues si no se aplicara este segundo filtro, las partes podrían amortizar bienes innecesariamente dando publicidad a relaciones jurídicas que se extendieran en el tiempo más de lo debido. No absolutamente todo ha de ser respetado necesariamente, por muy pública que se haga la pretensión del acreedor.

Por otra parte, la exigencia del respeto de una relación de crédito a más personas por habersele dado a ésta cierta publicidad no puede entenderse como "oponibilidad de la relación de crédito". No hemos salido todavía del concepto de relación de crédito por haber ampliado el círculo de los deudores extracontractuales. Y aun en el caso de que absolutamente todos tuvieran noticia de la relación de crédito y les fuera exigible respetarla, tendríamos una relación jurídico-obligatoria real, no una relación de crédito oponible. En este trabajo entendemos por oponibilidad la prevalencia de un derecho sobre otro contradictorio cuando ambos se proyectan sobre la misma cosa -o, en puridad, sobre el mismo derecho-. Presupuesto de la oponibilidad es la existencia de dos derechos subjetivos válidamente constituidos pero incompatibles, en la que uno de ellos ha de ceder sobre otro. La colisión de derechos se resolverá a favor de aquel que se hubiera recognoscible para el titular del otro derecho con anterioridad. Del concepto de oponibilidad y de sus límites pasamos a ocuparnos a continuación.

[286] Este es (la Vormerkung) el principal mecanismo utilizado en Alemania  para publicar los ius ad rem, es decir, aquellas expectativas de derecho real que se tienen por haber celebrado ya el negocio abstracto de transmisión (si recae sobre un bien inmueble se llama Auflassung), pero que aún no ha dado lugar a la transmisión de su titularidad oponible erga omnes precisamente por no haberse inscrito en el registro. Para lo no inscrito, evidentemente, no funciona esa cautela, pues sólo la traditio -o sea, la posesión- perfeiona el derecho.

Para una introducción a los mecanismos de transmisión de la propiedad, sobre todo, de bienes inscritos- en Alemania, MARTÍNEZ VALENCOSO, Luz Mª.: "La transmisión de la propiedad de bienes inmuebles en el Derecho alemán. Aspectos registrales", Fundación Beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004.

[287] GARRIDO, J.Mª.: "Teoría general de la preferencia", ADC, 1998, pág. 1780: "No consiste, sin embargo, la preferencia en una mutación de la naturaleza del derecho de crédito, que permanece inalterado en su esencia, sino solamene en una modificación de su tutela, que actúa mediante la concesión al acreedor de ese derecho que no se ejercita contra el deudor, sino contra otros acreedores" El autor pone el énfasis en la nota característica que define la preferencia -lo que nosotros creemos equivalente a la oponibilidad-: que ésta no se ejerce contra los deudores, sino contra otros acreedores (que no son sino titulares de derechos sobre la misma cosa). Sobre la identificación entre preferencia y oponibilidad, idem, pág. 1781: "…y que este derecho [el de tener prioridad], pese a estar referido a una cosa concreta, no concede ningún tipo de facultad sobre la cosa cuyo ejercicio deban respetar todos los demás sujetos, sino una facultad de cobro preferente, oponible a determindos acreedores concurrentes en la ejecución de ese bien, es decir, oponibles a determinados acreedores del propietario de la cosa [mis cursivas]". Podemos decir que un derecho es oponible cuando resulta preferente frente a otro derecho, que obviamente, proyecta sus facultades sobre un mismo bien o derecho.

[288] Antes, al comentar una apreciación de PéREZ GARCÍA, ya hemos tenido oportunidad de señalar que no puede hablarse de oponibilidad de una relación de crédito a quien lesiona el interés del acreedor, pues este tercero que conoce y lesiona no es titular de un derecho que pugne con el interés del acreedor, sino simplemente un tercero extracontractual genéricamente obligado por el ordenamiento civil a "no lesionar los intereses de los demás" CITAR BIEN EL 1902

[289] lo cual le postergará respecto de los demás titulares de derechos de acuerdo con las reglas que luego veremos, pero no resta para nada validez a su contrato de hipoteca, ni por tanto a su derecho de hipoteca, que no deja de ser un derecho subjetivo válidamente constituido. Sobre "la hipoteca no oponible", ver REMISION

[290] En un sistema opaco de constitución de derechos reales el propietario también podía vender o gravar válidamente la cosa, pero dado que no existían mecanismos que exteriorizaran las cargas ya constituidas, el adquierente de cualquier derecho actuaba siempre con comprensible recelo -a pesar de que en verdad él fuera el primer constituyente de una carga- dada la posibilidad de que se hubiera constituido ya una carga anterior en el tiempo, y por tanto preferente. Hoy, sin embargo, la posibilidad de exteriorizar esas cargas anula el riesgo de privación ilegítima de un derecho, facilita el tráfico y aumenta el valor de los bienes registrados. La eventual privación de un derecho ya no se deberá sólo a la mala fe del enajenante -por no informar de cargas no registradas- sino también -sobre todo- a la negligencia del titular de una carga no inscrita. La existencia del sistama registal permite la existencia de múltiples intereses económicos sobre una misma cosa o derecho. Es por ello una forma de crear valor, porque permite la coexistencia de pretensiones contradictorias gracias a reglas transparentes de priorizaión por todos conocibles.

[291] Por ejemplo, en el caso de que el bien se ejecute en virtud de una de las hipotecas posteriores en rango, el bien habrá de subastarse sin perjucio de los derechos preferente de los demás acreedores, esto es, se ejecutaría el bien con los gravámenes anteriores, pero sin los posteriores, pues cuando el acreedor ejecutante contrató su derecho ofrecería a su acreditado una tasa de interés acorde con la previsión de que sólo habría de soportar los gravámenes anteriores.

[292] Hemos insinuado en alguna ocasión que en caso de colisión de varios "derechos reales" -derechos reales en situación de oponibilidad- ha de haber alguno que ceda por necesidad y, en buena lógica, deje de ser oponible "erga omnes" -y, por tanto, "real"-. Tomemos, al hilo de la exposición, el ejemplo de los dos derechos de hipoteca inscritos: el hecho de que una hipoteca postergada en rango sólo pueda ejecutarse sin perjuicio de los derechos de acreedores hipotecarios preferentes  -esto es, subastando una cosa gravada- equivale a decir que las facultades que el derecho otorga no se oponen aquí "erga omnes". No se oponen a los acreedores hipotecarios preferentes en rango. Qué decir del carácter real de un derecho de opción de compra posterior en rango -que, en buena lógica, ha de extinguirse por la ejecución de derechos preferentes- o de los derechos reales en las situaciones de concurso.

[293] Los conceptos de "regla de propiedad" y "regla de responsabilidad" están muy consolidados en la doctrina anglosajona y están empezando a calar entre la doctrina que se acerca al análisis económico del derecho. Los términos de "oponibilidad in natura y oponibilidad por equivalente pecuniario" son de nuestra propia elaboración.

[294] Es clara la relación que exite entre la solidez de la posición del tercero que adquiere y el valor de la titularidad del que vende. Cuanto mayores sean los medios de publicidad de los derechos, más confianza tendrán los terceros adquirentes en las titularidades que se publican y más pagarán por ellas, ante la expectativa de que lo que se publica coincida con la realidad.

[295] Lo cual es una mera cuestión de prueba que no afecta al análisis teórico que estamos haciendo. No obstante, tal es la dificultad de la prueba del dominio o del derecho de que se trate –probatio diabólica– que en la práctica la adquisición de la posesión equivaldrá de hecho a la propiedad. CITAR A DIOSDI como escéptico frente a este régimen 

[296] A éstos se refiere VALLET DE GOYTISOLO, op. cit.[15], pág. 950, como el principal mecanismo para fundar la buena fe del tercero que obrará el "milagro" de la adquisición a non domino: "Pero para obrar estos milagros, el Derecho no suele conformarse con la buena fe corriente. Exíge, además, que aquella creencia equivocada se funde en un signo sensible merecedor de especial credulidad."

Claro, que hay diferentes modelos de sistemas registrales. La doctrina acostumbra a referirse a tres sistemas paradigmáticos: el franco-italiano, el alemán y el español, pero habida cuenta de que la diferencia entre el español y el alemán parece ser una cuestión más nominal que sustancial y estarían, a la postre, más cerca el uno del otro de lo que parece, adoptaremos a grandes rasgos la clasificación de PAU PADRÓN, [La convergencia de los sistemas registrales en Europa, Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004] que distingue entre los sistemas de protección mínima (inspirados en el francés) y los de protección máxima    (inspirados en el alemán). Cuando al registro como medio paradigmático de proveer la mayor publicidad, me estoy refiriendo lógicamente a los inspirados en el modelo de protección máxima.

[297] Expone la visión de los filósofos más representativos SAN EMETERIO MARTÍN, M.N.: Sobre la propiedad. El concepto de propiedad en la edad moderna, Tecnos, Madrid, 2005.

[298] Proliferan en este punto las interpretaciones en torno al significado preciso de cada uno de ellos, sin que parezca que pueda afirmarse nada seguro. Se ha aventurado que familia se refería a las res mancipi y pecunia a las res nec mancipi (IHERING) o que familia se refería a los miembros de la casa -sobre todo esclavos- y pecunia al ganado (MOMMSEN). WLASSAK parte de la distinción de IHERING, pero considera que los aperos de labranza y los productos de la tierra también son res mancipi. Sobre esta controversia, DIÓSDI, Ownership…, pp. 19-30.

Particularmente sobre el concepto de familia puede consultarse el  reciente estudio de AMUNATEGUI PERELLO, C.F.: "El origen de los poderes del "Paterfamilias" I: El "Paterfamilias" y la "Patria potestas"". Rev. estud. hist.-juríd. [online]. 2006, nº. 28, p. 37-143; disponible en http://www.scielo.cl., donde expone -basándose mayoritariamente en las comedias de Plauto y Terencio- la evolución por la que ha discurrido el concepto de familia, desde una significación puramente económica hasta un concepto que designa las relaciones afectivas entre las personas que conviven bajo un mismo techo. No obstante, todavía Gayo (2,102/103) equipara familia a patrimonio.

[299] KASER, Eigentum und Besitz im altrömischen Recht, 2ª Auflage, Böhlau Verlag, Köln, 1956, pp. 4-5 se apoya en Gayo y Paulo (Gai. 2,157;3,154; Paul. D. 28,2,11), quienes afirman que ciertos herederos eran "en cierto modo" propietarios en vida del pater. Esto biene abonado por el hecho de que en el tiempo más remoto los hijos emancipados no participaran en la división de la herencia, que en el fondo no era sino una liquidación de una comunidad de bienes (actio familiae erciscundae). DIÓSDI, G.: Ownership in ancient and preclassical roman law, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1970, p. 48: "El resultado fue que a la propiedad de la gens le sucedió la propiedad de la familia también en Roma. Parece, sin embargo, que la propiedad familiar se transformó en la propiedad exclusiva del paterfamilias en la época de las doce tablas.";

[300] KASER, Eigentum…, p. 181, expone las diferentes concepciones de mancipium: un acto de adquisición (Erwerbsakt), un poder de hecho (Gewalt) o incluso un "esclavo". Esta última acepción es la que adopta GARCÍA DEL CORRAL en su traducción del Corpus Iuris -probablemente influenciado por el hecho de que los esclavos están in mancipio (Gai. 1,49)- si bien en algunos pasajes (p.ej., Ulp. D. 6,1,17) también traduce homo como esclavo, lo cual es más correcto, pues mancipium se refiere también al poder de hecho sobre algunas cosas y animales.

[301] El concepto de mancipium parece abarcar en un principio la manus -en el clásicismo referido al poder sobre la mujer – y patria potestas. Sobre esta identidad, DIÓSDI, Ownership…, p. 54: "La palabra potestas todavía se aplicaba a menores y esclavos en el derecho clásico. Las doce tablas, sin embargo, como ha señalado GALLO, también utilizaban la expresión para designar el poder sobre las cosas. Manus también comprendía en su origen por completo a la patria potestas. Así lo corrobora el término manumissio, y de acuerdo con las fuentes también se le llamó manus al poder sobre los menores o las cosas". No obstante, para KASER [Eigentum…, pp. 2-3] que la triada "manus, mancipium, potestas" ya se ha diferenciado en el periodo de las doce tablas.

[302] Gai. 2,14ª: "…un fundo o una casa en suelo itálico, los esclavos y los animales que suelen domarse por el cuello o el lomo, como son los bueyes, los caballos, los mulos, los asnos; también las servidumbres prediales rústicas, pues las servidumbres prediales urbanas no son mancipables, los predios estipendiarios y los tributarios son, igualmente, inmancipables".

[303] KASER, Eigentum…, p. 3, se refiere a una especial formulación en el acto por el que se constituye la manus sobre la mujer, de tal manera que a la muerte del pater quede libre sin necesidad de ulteriores formalidades. Similares medidas se adoptaban para la constitución de la potestas sobre los hijos, pues si éstos se dieran en mancipio (mancipium-Akt) necesitarían después -al igual que los esclavos- la manumissio para volver a ser personas libres.

[304] Gai. 4,16: "Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio secundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi, vindictam inposvi". Sobre la distinción entre meum esse y mancipium, DIÓSDI, Ownership…, p. 60.

[305] Así se desprende del hecho de que un libre pueda ser objeto de mancipatio -por tanto, tomado con la manus (Gai. 1,121) mientras se vindica- como paradigmáticamente ocurre con la emancipatio (Gai. 1,132). La vindicación del hijo sigue vigente en los albores del Derecho posclásico: Ulp. D. 6,1,1,2: "Si alguien pide su hijo indicando que es "suyo" o "que está en su potestad por derecho romano", me parece que Pomponio cree que  también reclamó rectamente por cuanto dice él que manifestada una causa, puede vindicar conforme a la ley de los Quirites."; Paul. D.21,2,39,3: "Pater sciens filium suum, quem in potestate habebat, ignoranti emptore vendidit…".

[306] P.ej., Ulp. D.6,1,17,pr.: "Digestorum scribit, si hominem, qui Maevii erat…", el pasaje de Paulo citado en la nota anterior o la misma fórmula de la vindicatio (…meum esse aio…).

[307] Como en otras tantas cuestiones, el criterio etimológico es decisivo: vindicatio deriva de vim-dicere, de "decir" la violencia [vis (ac.)](IGLESIAS, Derecho Romano, 11ª ed., Ariel, Barcelona, 1998, p. 222). Es evidente que en los recién superados conflictos que se daban en el ejercicio de la autotutela el demandante-perseguidor tomaría por sí mismo la cosa por la fuerza mientras afirmaría el "…meum esse…". Las fórmulas persiguen la finalidad de limitar una confrontación violenta, de tal manera que si antes la violencia se ejercía [vim-agere] ahora se dice, se encierra en meras palabras (vim-dicere): Gai. 4,16: "qui vindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam eam adprehendebat, velut hominem, et ita dicebat: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO SECUNDUM SUAM CAUSAM…".

[308] DIÓSDY, Ownership…, p. 55: "Aproximarnos al Derecho arcaico con la ayuda de concepciones modernas nos conduciría a peligrosos malentendidos". Por ejemplo, de la misma manera que hoy jamás diríamos que un padre de familia es propietario de su hijo; un romano arcaico tampoco tendría en mente la noción abstracta de propieadad al representar el ritual de la vindicatio.

[309] DIÓSDY, Ownership…, p. 56: "Los miembros de la familia, como mano de obra, representaban un valor patrimonial. Por ello se les aplicaba la mancipatio. Todavía puede observarse cómo en comunidades subdesarrolladas se les da a la mujer y a los hijos -y no sin razón- un valor económico…"; idem, pp. 60-61: "El hecho de que el Derecho romano primitivo no contara con una noción precisa de propiedad no debe explicarse simplemente por el carácter primitivo de los antiguos romanos y su incapacidad para crear abstracciones, aunque esto debe de haber contribuido. Pienso que la estructura de la familia primitiva y la esclavitud patriarcal fueron los factores decisivos. Dado que la familia antigua representaba una unidad económica bajo la potestad autocrática del paterfamilias, donde incluso las personas libres tenían un valor económico, las diferencias entre las relaciones personales y parimoniales no eran lo suficientemente aparentes como para sugerir una distinción. Por otra parte, la esclavitud patriarcal y el bajo número de esclavos contribuía a desdibujar las diferencias entre personas libres y no libres y a la importancia del trabajo de los miembros libres de la familia."

[310] De hecho, no puede tenerse como prístino propitario a quien meramente ostenta una relación de hecho porque, por ejemplo, los demandados con la vindicatio ostentan tal poder y, no obstante, lo tienen que defender alegando la causa (…secundum suam causam…, [Gai. 4,16]) para permanecer en él. Ya desde estos tiempos remotos puede reconocerse la propiedad en el habere jurídicamente apuntalado en una sucesión de causas (el posclásico titulus).

[311] Al margen de la profunda conexión que existe entre los conceptos de possessio y proprietas hemos creído oportuno su exposición porque es éste precisamente uno de los términos más vagos con los que se topa el jurista. Dado que a lo largo del trabajo utilizaremos el término con frecuencia conviene precisar -siquiera como presupuesto metodológico- el significado y función de cada formulación de possessio.

[312] Detinere se encuentra en fuentes posclásicas (p.ej., Dioc. CJ. 3,32,20). Sobre su origen griego, Paul. D.41.2.1.pr.

[313] Tal es la relación entre posesión y propiedad que en las etapas en las que la elaboración del Derecho se aleja de los estándares de calidad clásicos (etapa arcaia, posclásica y medieval) la distinción entre propiedad y posesión se difumina, principalmente por ser etapas caracterizadas por una vuelta al trueque en detrimento de los "negocios jurídicos".

[314] KASER, Eigentum…, p. 87, afirma que es un hecho indiscutido que originariamente a la mera detentación de la cosa le correspondía el término "usus" -eventualmente también "uti" y "frui"-, mientras que a "possessio" le correspondía un significado técnico preciso referido en un primer momento a la detentación del suelo provincial (ager publicus). En tiempos de las doce tablas todavía no se había extendido a bienes o personas. Cuando "possessio" se extrapola al ámbito del Derecho privado, los términos "usus" y "frui" pasan a referirse a las facultades del usufructuario.

El término "possessio naturalis" al que se refiere Nerva (hijo) [Paul. D. 41,2,1,1] apareció muy probablemente en el periodo clásico para contraponerlo, como en otras tantas cuestiones, a la possessio civilis.

[315] Las sociedades preestatales estarían organizadas, seguramente, como familias o federaciones de familias, que responderían al estilo germánico en defensa del despojado, esto es, ejerciendo la autotutela mancomunadamente contra el ladrón; DIÓSDI, Ownership…, nota 293; KASER, Eigentum…, pp. 30 ss.

[316] Al desarrollar esta primera etapa aludiremos -como de hecho hace también la doctrina [KASER, Eigentum…, p. 11]- a una suerte de equivalencia o identidad entre los términos de tenencia y propiedad porque creemos que resulta pedagógico exponerlo así, si bien no es lo más riguroso, pues ello supone incurrir en la contradicción o imprecisión de emplear dos términos para representar un mismo concepto. Si no se dan las condiciones para hablar de propiedad sencillamente sólo hay detentación o poder de hecho (Tatsächliche Sachgewalt).

[317] D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 120: "Nótese que éstas que llamamos acciones reales se refieren a la misma res (cuando se trata de propiedad) o a un ius (cuando se trata de una servidumbre o un usufructo), pero que nunca se habla de un "ius in re" [mi cursiva]. Esta forma de referirse a los derechos reales, así como la de "ius in re aliena" para designar los derechos reales que no son la propiedad, no pertenecen al lenguaje clásico …". Sobre el origen de la contraposición doctrinal entre dominium y ius in re aliena, FEENSTRA,R.: Dominium and ius in re aliena: The origins of a Civil law Distinction

[318] La idea elemental de que antes del Derecho (proprietas, dominium) sólo hay hechos (usus/habere/tenere) encuentra apoyo directo en las fuentes: Paul. D. 41.2.1.1: "Dice Nerva hijo que la propiedad de las cosas ha empezado en la posesión natural <de las mismas> y que queda un vestigio de ello en la caza de animales de tierra, mar y de los coladores, pues se hacen sin más de los que toman antes posesión de ellos…" También citado por KASER, Eigentum…, p. 11, quien relaciona esta originaria unidad (ursprüngliche Einheit) entre la detentación y propiedad con el hecho de que sólo existiera un remedio procesal -la vindicatio– para recobrar, no un presunto derecho sobre la cosa, sino la cosa misma (rei vindicatio). Esta vinculación entre el remedio procesal y el concepto sustantivo -el ius es lógica y cronológicamente posterior a la actio– es una herramienta esencial para la recta interpretación del Derecho. Sobre la íntima conexión entre el derecho sustantivo y procesal en general, KASER, Römisches Privatrecht, p. 363.

[319] DIÓSDI, Ownership…, p. 38: "Habiendo precedido el sistema de gentes al establecimiento del Estado y, por lo tanto, de la ley, no estamos autorizados a hablar del derecho de las gentes sobre la tierra como un derecho de propiedad. La propiedad de las gentes no fue sino una relación actual (material), pero no una relación jurídica o legal, todavía. Por lo que sabemos, la propiedad de las gentes no estaba jurídicamente protegida. Antes del establecimiento del Estado, este tipo de propiedad probablemente sólo significara que un determinado territorio estaba sujeto a las reglas de la gens. En caso de ataque, los miembros de la gens la protegerían entre todos."; KASER, Eigentum, p. 31. Entre los filósofos parece ser HOBBES el primero que concibe esta vinculación entre propiedad y Estado: "Allí donde no se ha instituido el Estado, hay, como se ha dicho, una guerra perpetua de cada hombre contra su vecino, y por tanto, cada cosa es de quien la consigue y logra conservarla por la fuerza. Lo cual no constituye ni propiedad ni un bien comunitario, sino mera incertidumbre. Citado por SAN EMETERIO MARTÍN, Sobre la propiedad…, p. 165.

[320] HUME, D., interesado en el análisis de las reglas de Derecho Romano para analizar cómo el concepto de propiedad evoluciona, adopta este obvio punto de partida. Citado en SAN EMETERIO MARTÍN, Sobre la propiedad…, p. 252: " Lo normal es que cada uno siga disfrutando de aquello que en ese momento ya posea, pero esto "no se extiende más allá del estado primero de formación de la sociedad"; también MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid,1992, p. 200.

[321] El observador es capaz de reconocer esta pretensión porque "puede ponerse en su lugar" e identifica naturalmente la vulneración de la expectativa del tenedor -a seguir teniendo- como una intromisión dañina de la que debe abstenerse. Hoy conocemos la base neurofisiológica de las reacciones empáticas por el descubrimiento de ciertas neuronas que se activan ante el comportamiento ajeno como si éste fuera propio, lo cual hace que el observador reconozca la intención ajena. El lector interesado puede consultar la versión divulgativa de los trabajos de Rizzolatti, G.: Las neuronas espejo. Los mecanismos de la empatía emocional, Paidós, Barcelona, 2006.

[322] Todo jurista se ve tentado a referirse al Derecho natural o la moral como fundamento de la obligación extrajurídica. Esta forma de razonar es típica de los que hemos sido formados entre disyuntivas tales como iusnaturalismo o iuspositivismo; moral o ley; ius gentium-naturalis ratio (Gai. 1,1/189; 2,65/66) o ius civile-, etc…, doctrinas que comparten en todo caso el común denominador de insinuar la existencia de una suerte de ordenamiento sobrehumano que se nos revela a través de Dios o la razón.

No obstante, dado que el intérprete de la voluntad divina es humano y como humano yerra (errare humanum est) -amén de los incentivos que le predisponen a tergiversar el mandato divino- y habida cuenta de la imposibilidad lógica de deducir un juicio prescriptivo de uno descriptivo ("falacia naturalista" expresamente formulada por G.E. MOORE, pero ya evidenciada por HUME) quizá sea más atinado buscar el fundamento de las obligaciones tradicionalmente llamadas morales o naturales en la empatía, esto es, en la capacidad innata de experimentar el mal ajeno como un mal propio o, en todo caso, de reconocerlo, y en la consiguiente tendencia natural -psicópatas y autistas aparte- a "no hacer a los demás lo que a uno no le gustaría que le hicieran".

[323] "apellido" en el marco del Verfahren um handhafte Tat; PEREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO, J.M.: Breviario de Derecho germánico, Universidad Complutense de Madrid, 1993, p. 42.

[324] Tabla VIII,13: "Durante el día… si se difiende con armas, …pídase auxilio a gritos (y sea matado legítimamente) [endoploratio]".

[325] Los primeros casos en los que se excepcionaría la regla tenere=propiedad exigirían, en buena lógica, un despojo flagrante y reciente. Estas excepcionales circunstancias en las que a alguien le es dable recuperar lo que detentaba las enumeran sumariamente, por lo que a las sociedades germánicas se refiere, PéREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO, Breviario…, pp. 41 y ss.: "Si se produce en cualquier forma la pérdida involuntaria de la "Gewere" corporal sobre muebles, el efecto lógico que se deriva de la naturaleza de ésta es la irremisible pérdida del derecho sobre la cosa, lo que se expresa en la máxima "mobilia non habent sequelam", que significa que los bienes muebles no dejan raíces jurídicas en el poseedor despojado … Pero desde muy pronto se trató de evitar que por ese camino, que agilizaba la ocupación de las cosas sin dueño, se llegase a favorecer los supuestos de hurto o robo … Aparecieron así una serie de procesos (Verfahren) de reivindicación mobiliaria …". Independiente de que pueda o no documentarse la existencia de tales reglas germanas puede tenerse por muy verosímil y común a todos los pueblos que los primeros supuestos de vindicación mobiliaria brotaran de los hurtos manifiestos.

Sobre el procedimiento romano homólogo a la Haussuchung germánica (quarere lance et licio), KASER, Eigentum…, p. 35 ss.; Gai. 3, 192/193.

[326] Gai. 2,67 establece un criterio vago (…se estima que [la fiera] recobra la libertad natural cuando escapa a nuestra vista o cuando, aun estando a nuestra vista, resulta difícil su persecución). Cfr. Gai. D. 41,1,5,1.

[327] Gai. 3,190; hurtos no manifiestos en el Derecho germánico: Klage der Diebstahl oder Raub, Verfahren mit Anefang, del que la Haussuchung es un subtipo.

[328] Gai. 3,185: "…nam quod manifestum non est, id nec manifestum est".

[329] Gai. 3,192 y ss. Si a resultas de buscar la cosa presuntamente hurtada en casa de otro ésta se encuentra, se aplica la pena del cuádruplo. No obstante, siendo la quaerere lance et licio un hurto no manifiesto no se entiende el porqué de esa pena (reservada para el manifiesto [Gai. 3,189]). Esta antinomia entre Gai. 3,192 y 3,186 se trasluce posteriormente en Gai. 3,194, donde se dice que la ley impone la pena del furtum manifiestum a uno que en esencia no es manifiesto.

[330] SAVIGNY, F.C.: Tratado de la posesión (trad. José Luis Monereo Pérez), Comares, Granada, 2005, p. 37: "mientras no haya otra idea que, puesta en oposición con aquella [la possessio naturalis], necesite una denominación más explícita no hay necesidad de explicar que el término sólo indica una relación natural";

[331] KASER, Eigentum…, p. 10, habla de un concepto de propiedad en el Derecho romano arcaico como "el derecho a la posesión" (das Recht zum Besitz): "La propiedad no se identifica con la posesión [natural], sino que es el derecho a la posesión, que en caso de contienda jurídica puede hacerse valer. Este mejor derecho a la posesión es el que reclaman las partes que ejercitan la vindicación a través del "meum esse aio"". KASER se desmarca así de KRÜGER, quien considera que durante todo el periodo romano arcaico la propiedad equivale a la posesión -ya hemos advertido de la impropiedad de esta equiparación-. También LEVY, E.: West roman vulgar law. The law of property, Philadelphia, 1951, p. 21, refiriéndose al Derecho clásico apunta que "de hecho, possidere y sus derivados mantuvieron su relación al control físico, mientras que dominium siguió refiriéndose al derecho a poseer".

[332] LEVY, West roman vulgar law, p. 31.

[333] Gai. 2,14: "mancipables son … los animales que suelen domarse por el cuello…[quae collo dorsoue domari solent]"

[334] El término proprietas se encuentra ya en la literatura antigua para referirse a la cualidad de lo proprius, denotando así una relación de pertenencia (Zugehörigkeit); en tiempos clásicos se evita su utilización para referirse a la propiedad, pues aparece frecuentemente contrapuesto a dominium para referirse a lo que hoy llamamos la "nuda propiedad". Se habla así del "dominio de la propiedad" –Gai. D. 41,1,10,3; Jul. D.41,1,37,5 (domino proprietatis); Paul. D.41,1,49 (proprietatis dominium)-. Sólo en el perido clásico tardío aparecen como equivalentes. Sobre esta evolución, KASER, Eigentum…, 306-312.

[335] IGLESIAS, Derecho Romano, p. 229.

[336] Ulp. D. 43,17,1,2 [del interdicto uti possidetis]: "… la posesión debe estar separada de la propiedad; porque puede suceder, que uno sea poseedor, y no sea dueño, y que otro sea ciertamente dueño, y no sea poseedor; y puede suceder que el mismo poseedor sea también dueño". La cita de este pasaje es especialmente pertinente porque el i. uti possidetis, como el primero de los interdictos, se introdujo en el procedimiento vindicatorio de las legis actiones como un mecanismo para procurar una tutela sumaria de la tenencia que, ante la falta de la prueba del tracto por el demandante, se consolidaría como perpetua (dominium). Las Instituciones de Justiniano (Inst. 4, 15,4) todavía se refieren meridianamente a esta función: "Y como es mucho más ventajoso poseer que demandar, por eso las más de las veces, y casi siempre, hay una gran contienda sobre la misma posesión. Mas la ventaja para el poseedor está en que, aun cuando la cosa no sea del que la posee, si el actor no hubiere podido probar que es suya, permanece en su lugar la posesión: por cuya causa, cuando son oscuros los derechos de uno y otro, suele fallarse contra el demandante…".

[337] Resulta curioso observar que desde un punto de vista lógico el concepto de nudo propietario parece previo al de propietario pleno: en un primer momento no se dan las condiciones para hablar de propiedad, ya que sólo se concibe la mera detentación. Cuando se hace necesario acuñar el concepto de propiedad para explicar la pretensión a la restitución del despojado se plantea entonces la posibilidad de que el tenedor sea a) el ladrón o b) el propietario. Y es que sin la posibilidad de detentar cosas ajenas no se plantea -como mero contraste- la detentación de la cosa propia (propiedad plena).

[338] Ya observamos un desgaje similar en cuanto a la diferenciación de manus, potestas y mancipium; supra, II,1,1.

[339] Sobre el carácter omnicomprensivo del meum esse/vindicatio rei, KASER, Eigentum…, p. 17: "El mero derecho a la posesión que la propiedad relativa representa es tan extenso que comprende en sí mismo todas las funciones de los derechos reales limitados. Posiblemente toma nota de ello el lenguaje clásico al utilizar el término "actio in rem" como equivalente a "reivindicatio", porque originariamente esta era la única manera de vindicar una cosa".

[340] KASER, Eigentum…, p. 18.

[341] Idem: "La acción para la defensa de la propiedad del camino o del paso de agua era la vindicatio, con la que el demandante afirmaba estar más legitimado que el adversario a la utilización de las demandadas funciones del dominio. Sólo con el reconocimiento de derechos independientes se separa la vindicatio servitutis de la vindicación de las cosas." A mi juicio, el orden lógico y cronológico es el inverso: actio>ius.

No obstante, si bien en la intentio de la vindicatio rei se hace referencia a la cosa (Si paret rem qua de agitur) y en la de la vindicatio servitutis se hace referencia al derecho de paso (Si paret AA ius esse … ire agere), lo cierto es que tal distinción entre cosa y derecho (limitado) que se desprende del cotejo de las fórmulas no acaba de trasladarse -como sería de esperar- a la clausula arbitraria de la condemnatio, que sigue hablando de "ea res … restituetur" en vez de referirse a la restitución o reconocimiento de un derecho independiente.

[342] Idem, p. 20, donde aplica también su teoría de la propiedad dividida (geteiltes Eigentum) y explica el derecho del usufructuario, en su origen, como una propiedad individual sobre los frutos y una propiedad funcional sobre la cosa fructífera, lo que significa que el usufructuario es propietario de la cosa en todo aquello que le sirva para el ejercicio de su derecho de usufructo. KASER fecha el reconocimiento del ususfructus como institución independiente en la primera mitad del S.III a.C.

Por lo que al usus y a la habitatio respecta, los considera "ramificaciones tempranas del usufructo" respecto de las cuales no puede saberse si llegaron a compartir esta naturaleza originaria del usufructo como propiedad dividida.

[343] KASER, Eigentum…,p. 340.

[344] Cfr. art 430 CC: "Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona". No obstante, el disfrute de un derecho no implica necesariamente la posesión natural: puede tenerse la posesión natural de una cosa sin derecho y puede disfrutarse de derechos sin tener la cosa (p.ej, el titular de una servidumbre). El Código Civil se aleja de las definiciones clásicas de possessio naturalis y possessio civilis (p.ej., no se contempla respecto de esta última el requisito de la buena fe).

[345] El quasi possessor (aquél que sin tener animus rem sibi habendi merecía a juicio de los clásicos la tutela interdictal -por lo que se recurrió a la ficción de que poseía el derecho-) aparece implícitamente mencionado en el art. 431 CC (la posesión se ejerce … en los derechos).

[346] KASER, Eigentum…, p. 107; KASER/KNÜTEL, Römisches Privatrecht, p. 120; D"ORS, Derecho Privado Romano, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1991, p. 215 ; IGLESIAS, Derecho Romano, p. 370.

[347] KASER, Eigentum…, p. 116. Además, la técnica jurídica arcaica no había arribado todavía a una formulación técnica de obligatio. Siendo necesario un procedimiento tan complejo como el nexum (una automancipación –Gai. 2,27-) para "obligarse" personalmente, no es probable que existiera en la conciencia colectiva la idea de que alguien pudiera estar personalmente obligado por el hecho de que potencialmente respondiera de la satisfactoria vindicatio de un tercero.

[348] Sobre la mancipatio, Gai. 1, 119; tampoco hay un pronunciamiento expreso en la  in iure cessio, Gai. 2,24.

[349] Las adquisiciones originarias gravitan en torno a un acto de apoderamiento (einseitiger Bemächtigungsakt/Zugriffsakt) [KASER, Eigentum…, pp. 107 ó 137],  ya sea a través del mancipium-Akt o a través de la traditio; DIÓSDI, Ownership…, p. 55: "… como el antiguo Derecho Romano no estaba todavía familiarizado con el preciso concepto de propiedad, la mancipatio era la transferencia de una situación de poder que es casi indefinible en términos modernos, y la vindicatio, la protección legal de la misma."

[350] Sobre la relación entre los elementos de deuda y responsabilidad, PUIG I FERROL, L./ GETE-ALONSO Y CALERA, MªC./ GIL RODRÍGUEZ, J./ HUALDE SÁNCHEZ, J.J.: Manual de Derecho Civil, tomo II,  Marcial Pons, 2000, pp. 22 y ss. Señala PUIG I FERROL que ni siquiera en las obligaciones naturales, en las que parece haber un efecto jurídico reconocido por el art. 1901 la prestación del "deudor moral" es jurídicamente coercible, sino que el efecto es el indirecto de la soluti retentio. En el caso del fiador, como se sabe, hay responsabilidad, pero por la asunción de una deuda propia. No en vano, en la fianza romana el fiador también prestaba su sponsio; Musielak,H. J.: Grundkurs BGB, 6. Auflage, C.H. Beck, München, 1999, p. 79, se refiere a ciertas obligaciones que pueden cumplirse a pesar de que no sean jurídicamente exigibles, como las prescritas o derivadas del juego. No obstante, él mismo reconoce que no estamos ante obligaciones jurídicas, sino ante una suerte de "Naturalobligation".

[351] KASER, Eigentum…, p. 128, conecta la actio auctoritatis (que autoriza al m.accipiens vencido por una vindicatio a exigir el duplum) con la responsabilidad -también por el duplum– que correspondía al detentador condenado por el ejercicio de la actio furti nec manifesti (Gai. 3,190). Siendo la cosa ajena, el mancipio dans comete un hurto del precio que ha pagado el comprador, y ha de devolvérselo doblado. Esta hipótesis se vería confirmada por el hecho de que en la posterior mancipatio numno uno (en la que el precio no se paga realmente, sino que se simboliza con el golpeo de las barras de bronce –imaginaria venditio [Gai.1,113/119]-) no procede el ejercicio de la actio auctoritatis. Volveremos sobre esta identificación al explicar los procesos vindicatorios.

[352] Esta vinculación conceptual entre deuda y responsabilidad puede incluso atisbarse en Iul. D.21,2,39,4 (versión de KASER, Das Eigentum…, 101, quien tiene en cuenta la interpolación): "Qui statuliberum [tradit] <mancipat> nisi dixerit eum statuliberum esse, [evictionis] <auctoritatis> nomine perpetuo obligatur". Esto es, se obliga perpetuamente [por la evicción] quien entrega a un libre.