La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 6)

El documento otorga a lo sumo fehaciencia, que no publicidad. Así, el mecanismo más opaco que la técnica jurídica ha llegado a concebir para la transmisión de la propiedad ha sido la cláusula de constituto posesorio: tradición incorporada a un título de compraventa que nadie conoce. Alguien se olvidó de que la traditio -que sólo puede ser "entrega material de la cosa" y lo demás son formalidades vacías- cumple, junto con la de dotar de inmediatividad -y sólo a los derechos reales de goce-, la importante función de simbolizar frente a terceros una mutación jurídico real que a través de ella ha operado (KASER) -de ahí que sea elemento constitutivo de los derechos reales- y desde el momento en que se entiende inherente al documento, se acaba con la función que hasta entonces desempeñaba la posesión y se la entierra definitivamente, pasando ésta a ser irrelevante y aquél a ganar todo protagonismo. Es así como se llega a un sistema consensual de constitución de derechos reales.

Y nada podría objetarse -es más, sería a todas luces un avance- a la sustitución de la tradición por la constancia documental de las mutaciones jurídico-reales si éstas en verdad dieran la misma o mejor publicidad de la que ofrece la tradición, o lo que es lo mismo, la posesión; pero es que esta constancia registral de la propiedad no ofrece frente a terceros interesados ni la historia de los negocios jurídico-reales sobre los bienes muebles, ni, por tanto, una constancia de tracto que garantice que el último que figura como titular es realmente el titular, sino una mera fotografía de la situación jurídica del bien en un momento concreto, lo cual está muy lejos de cumplir con las ambiciones publicitarias del emperador León.

No extraña, por tanto, que se aediera a comprar bienes a pesar de que el vendedor no gozara de la posesión de la cosa, ya que la presunción de propiedad que ésta representaba podía venir contradicha en cualquier momento por un documento contradictorio y posterior en el tiempo al del vendedor -si éste lo tuviere-, pero anterior al de nuestro comprador burlado y, por ello, potior in iure.

ii) Mucho más censurable resulta la oportunidad de que el vendedor se valga de la posesión para aparentar esta vez una propiedad más sólida a través del título y de la posesión. No creo que sea un supuesto de laboratorio el que el vendedor entre de nuevo en la posesión de la cosa que fue suya y ya enajenó. Ni siquiera se exige para crear esta apariencia que haya entrado en la posesión de la cosa a través de cauces lícitos, pues puede haber entrado en la posesión del fundo aprovechando la ausencia de su legítimo propietario o aprehender por la fuerza a un antiguo esclavo que luego se vende alegando la escritura como justo título de propiedad. Aparte de estos supuestos, que no es descabellado que se dieran en la realidad, el ex-propietario podría entrar de nuevo en la posesión de la cosa por una relación jurídica válida (v.gr., arrendamiento, usufructo, precario …). Pero es que además de estas dos situaciones, el vendedor dispondría de mecanismos todavía más expeditos y efectivos que otorgarían al vendedor de mala fe una clara oportunidad de cometer fraude: La reserva del usufructo de lo donado o vendido a través, precisamente, de la cláusula de constituto posesorio. Algo que no debió de ser extraño habida cuenta de algunas Constituciones que dan cuenta de ello: C.8.54.28 y C.8.54.35.

C.8.54.28: " Entiéndase que cualquiera al donar o al dar en dote o al vender alguna cosa hubiere retenido su usufructo, la entregó inmediatamente, aunque no lo hubiere estipulado, y no se requiera nada más para que se considere hecha la tradición, sino que en estos casos sea absolutamente lo mismo retener el usufructo que haber la entrega de la cosa. (Honorio y Teodosio, 417)

C.8.54.35.5:  " Pero si verdaderamente en todos los antes mencionados casos [donación de la totalidad, o de dos terceras partes, o de la mitad de sus bienes, o de una tercera parte, o de la cuarta, o de otra porción cualquiera o aun de todo, si contra ello no reclamare la razón de inoficiosidad] se hubiere retenido por el donador el usufructo, se entiende que de derecho se hace también la entrega [mi énfasis]" (Justiniano, Constantinopla, 530)

Y ésta es la situación de incertidumbre jurídica en la que se recala tras prescindir de la intervención de los vecinos. Ante esta tesitura, el riesgo que el comprador asume en cada transacción sólo se conjuraría con una disminución del precio o la exigencia de sobregarantías, con la consiguiente amortización innecesaria de bienes o la prestación de garantías personales -a lo que, sin duda, eran más dados los romanos-.

4.3. Las garantías de los terceros adquirentes bajo la regulación Justinianea

El emperador Justiniano, lejos de introducir medidas de publicidad adicionales o de reforzar la institución de la insinuatio, debilita aún más la ya pobre publicidad que provee la insinuación de los inmuebles. Y esto por diferentes razones:

i) Elevó el límite a partir del cual era necesaria la insinuación desde 200 ó 300 a 500 sueldos[487].

ii) Respecto de las múltiples donaciones que, si bien individualmente consideradas no excedieran del límite marcado por la ley, sí lo hicieran notablemente en caso de sumarse y considerarse como una sola donación, el emperador las concibe a efectos de insinuación como donaciones independientes que, por tanto, no es necesario insinuar[488].

iii) Por último, por lo que se refiere a las donaciones consistentes en múltiples prestaciones periódicas, no se suman las cuantías de cada una de las prestaciones a efectos de calcular el valor global de la donación, sino que se consideran, nuevamente, como donaciones independientes. Excepcionalmente no se aplicaría esta regla en caso de prestaciones vitalicias o en cuya percepción se subrogaran los herederos del donatario.

Ni que decir tiene que todas estas medidas facilitan sumamente la posibilidad de soslayar la obligación de insinuar el inmueble a través del expediente de fragmentar la donación en diversas donaciones con valor inferior a 500 sueldos. De poco sirve que Justiniano sancionara con la nulidad aquellas donaciones meramente instrumentadas ante notarios que excedieran del límite a partir del que la insinuación se hace obligatoria, pues tal sanción no es difícil de circunvalar a través de los resquicios legales que acabamos de ver.

Y es que incluso insinuándose -y esto es lo que hemos tratado de poner de manifiesto- no se consigue el beneficioso efecto que con los vecinos se alcanzaba bajo la regulación Constantinianea, esto es, la de garantizar que ninguna persona adquiera un derecho sobre un bien sin tener conocimiento de los derechos que sobre la misma cosa sean prior in tempore y, por tanto, potior in iure. Se consigue, a lo sumo, una fehaciencia que facilita el seguimiento del tracto tal y como hoy lo facilitan los registros de documentos -e incluso peor, dada la inexistencia de un registro centralizado-, con lo que la insinuatio Justinianea no deja de ser una protocolización de escrituras más parecida a una contaduría de hipotecas que a un verdadero sistema que propenda a garantizar la solidez de la adquisición del adquirente.

5 Tendencias generales de la etapa justinianea

Como es sabido, en toda la labor de Justiniano se apreciará el lógico choque entre el intento de resucitar el Derecho clásico y la propia inercia de las tendencias vulgarizantes consolidadas por la práctica de un lado y la necesidad de poner al día instituciones obsoletas de otro. No nos sorprenderá entonces que las labores de los recopiladores esté inspirada en el eclecticismo.

En cuanto a lo primero, resurge la distinción entre efectos reales y obligacionales[489], se abandonan términos posclásicos como momentum a favor del clásico possessio y rescata del olvido a la usucapio[490], que sustituye paulatinamente a la longi/longissima praescriptio temporis "a fin de que el dominio de las cosas no quedase en la incertidumbre"[491].

En cuanto a la necesidad de puesta al día se sustituye sistemáticamente la mancipatio por traditio, que pasa a ser de esta manera el único negocio transmisivo[492]. Toda referencia al Derecho antiguo -frecuentes alusiones a las XII tablas- son meramente ornamentales y tienen más que ver con la reproducción de la costumbre de los clásicos de referirse a textos o personajes de consagrada memoria que con una verdadera necesidad material[493].

En cuanto a la prueba de los contratos, se sustituye la insinuatio de Constantino por el otorgamiento de las escrituras ante notario (tabelliones); no obstante, las falsificación documental era una práctica tan frecuente que el testimonio de los testigos sigue desempeñando un papel preponderante.

CAPÍTULO II: 

La compraventa en Roma

1. Sobre la obligación del vendedor de procurar la propiedad a través del contrato de compraventa

Es evidente que el concepto de compraventa nace con la introducción del dinero. Su distinción respecto de la permuta es, por lo tanto, netamente formal, pues sólo se separa de ésta en que la contraprestación del comprador consiste en la entrega de bronce acuñado. De hecho, puede definirse la compraventa como una permuta de una cosa por aquél objeto al que convencionalemente se le atribuye un valor de cambio.

Tampoco cabe distinguir entre la compraventa y la mancipatio como si de dos instituciones diferentes se tratara; la originaria mancipatio era sin duda una compraventa de contado -Gayo se refiere a la posterior nummo uno como una imaginaria venditio[494]– en la que las prestaciones se observaban simultáneamente y el dinero que se pagaba era real.

La posibilidad de aplazar el pago del precio, que se verifica ya desde una época bastante temprana -las doce tablas ya dan testimonio del aplazamiento del pago en la mancipatio[495]- encontraría su fundamento último en la fides[496]. Es precisamente esta eventual sanción social hacia su fama –infamia– lo que coloca al romano bajo la atadura (ob-ligatio) de la palabra dada[497]. La mancipatio en la que el pago del precio se representa con el golpeo del bronce en la balanza (mancipatio numno uno) impondría un cambio de paradigma: la sustitución del trueque por el "negocio jurídico obligacional"[498] (Verpflichtungsgeschäft).

Por su parte, el contrato de compraventa de una res nec mancipi hunde sus raíces en la traditio ex iusta causa, sistema transmisivo al que paultinamente se le van adicionando estipulaciones por las que se pretende alcanzar el mismo efecto práctico que siempre fue consustancial a la mancipatio: la responsabilidad del vendedor en caso de que un tercero le prive al comprador y a perpetuidad de la tenencia de la cosa. Esta indemnización, que normalmente se cifraba en el duplum, a pesar de que pudiera pactarse el triplum o incluso en el cuadruplum[499], configura el elemento esencial del contrato de emptio venditio, que se estandarizará y oficializará definitivamente con la sanción de los ediles curules por lo que respecta a la venta de esclavos, introduciendo la responsabilidad por vicios ocultos y dando lugar al régimen de evicción que hoy conoce el Código Civil (art. 1474 CC).

Aunque no nos preguntamos expresamente si el vendedor viene obligado por el contrato de emptio-venditio a procurar el dominio de la cosa ni los romanos se hubieran planteado formalmente esta cuestión, la respuesta se ofrece por sí misma al tratar el contenido de dos obligaciones íntimamente relacionadas: la de entregar la cosa y la de garantizar un habere tendencialmente perpetuo[500]; fundamentalmente del análisis de esta segunda, pues como veremos, la primera obligación devendría en un residuo histórico.

1.1 La obligación del vendedor de entregar la cosa

Conviene relativizar la importancia de la obligación de entregar la cosa al comprador. Ya vimos que desde que en el Derecho romano posclásico la función del traslado posesorio es asumida por el documento la entrega deviene superflua para consolidar la posición del comprador y sólo se sigue exigiendo de manera ficticia por constituir al accipiens en possessor –presupuesto de una posicion procesal privilegiada- y por su tendencia a dejarse llevar por la inercia, fundada en última instancia en su respeto reverencial a los veteres.

El Derecho romano clásico ya conoció las formas abreviadas o fingidas de traditio[501], como la que se verifica bajo la eventualidad de que el comprador ya tuviera la cosa en virtud de otra causa (traditio brevi manu[502]). Tampoco resultaba necesaria cuando se vendía una propiedad gravada temporalmente con un derecho limitado de uso a favor de un tercero o del enajenante (constituto possessorio[503]), práctica del todo habitual.

Desde una perspectiva romanista la entrega deviene superflua porque la acreditación documental del tracto representa tal garantía procesal que al accipiens romano le debió de resultar indiferente no tener la cosa y renunciar, por tanto, a las ventajas del interdicto, pues la prueba documental le pone en bandeja el ejercicio de la actio publiciana o usucapio (el título acredita la possessio nec vi, nec precario) o la vindicatio rei[504]. Ninguna enajenación o constitución de derecho limitado sin su consentimiento (furtum) podría perjudicarle; nemo dat quod non habet.

Conclusiones en cuanto a la obligación de entregar la cosa:

a)     Resulta obvio que no es necesaria la entrega de la cosa cuando se vende una propiedad gravada por un derecho limitado de uso (usus) o disfrute (frui). El propietario recobrará la tenencia de la cosa con la extinción de tal derecho limitativo (elasticidad de la propiedad[505]). Si el vendedor debe entregar la cosa al comprador no es sólo -ni principalemente- porque a través del contrato de compraventa venga obligado a ello, sino fundamentalmente porque todo tenedor de cosa ajena sin causa retinendi[506] está obligado a devolvérsela a su dueño, en este caso a través de la actio empti, pero también con carácter general a través de una condictio o, en su caso, a través de la aplicación de la cláusula arbitraria de la vindicatio rei.

b)    Es evidente que no es necesaria la entrega de la cosa al comprador cuando éste ya la tiene en virtud de cualquier otra causa [non dominii] (traditio brevi manu).

1.2. La obligación del vendedor de garantizar el goce pacífico de la cosa

Ni se desprende expresamente de las fuentes ni se dice en la doctrina que el vendedor venga obligado a procurar la propiedad al comprador, sino, a lo sumo, a entregar la cosa y responder de su tenencia pacífica[507]. No obstante, la afirmación de que el vendedor no queda obligado a transmitir la propiedad necesita de una ulterior precisión, pues así formulada resulta realmente vaga por la indefinición de los conceptos de "obligación" y "propiedad"[508]. De hecho, que si se desarrolla el concepto de propiedad se identifica sin interpretaciones forzadas con el contenido de esta segunda obligación del vendedor:

Obligación (jurídica de orden civil): se está obligado a algo de acuerdo con el orden civil del Derecho cuando del incumplimiento de la presunta obligación (prestación) se afronta una sanción económica impuesta coactivamente por el Estado y orientada a indemnizar o paliar el daño causado.

Propiedad: Única situación jurídica que habilita a su titular para "haber"[509] una cosa de manera tendencialmente perpetua, sin que sea concebible que una persona privada pueda privarle jurídicamente y a perpetuidad de tal facultad.

Si se comparten estas premisas se está en mejores condiciones de responder a la pregunta de si el vendedor queda jurídicamente obligado a procurar la propiedad porque puede replantearse la pregunta con mayor nitidez: ¿afronta el vendedor una sanción económica orientada a paliar el daño causado al comprador por no haberle procurado la tenencia tendencialmente perpetua y jurídicamente imperturbable de de la cosa?[510].

Nótese que esto último sólo acontece ante la imposibilidad de desvirtuar en un proceso la reconstrucción del tracto que presenta el demandante o, en su defecto -lo que devendría norma- ante la dificultad de enervar la presunción de propiedad que le asiste si tuvo la cosa en su haber -con título- durante el plazo prescrito (usucapio) o incluso sin haber completado los plazos (actio publiciana o interdictum), esto es, cuando su comprador es vencido (evicto) por una reivindicatio, por lo que la pregunta puede replantearse de la manera más sintética posible en los siguientes términos: ¿Debe el vendedor indemnizar al comprador ante la evicción? Si la respuesta es afirmativa, viene obligado a procurar la propiedad. Si, por el contrario, no responde, no puede decirse que esté obligado a procurar la propiedad, sino -salvo mala fe=conocimiento del carácter furtivo de la cosa- sólo a la entrega, en su caso, y a responder de los vicios ocultos.

A pesar de que esta forma de razonar -extraer la existencia de obligación por su vinculación con el elemento de la responsabilidad- resulta ajena a la mentalidad del jurisconsulto romano, puede apreciarse esta conexión en algún pasaje clásico. Juliano opina en D.21,2,39,4 "Qui statuliberum tradit, nisi dixerit, eum statuliberum esse, evictionis nomine perpetuo obligatur", esto es, queda "perpetuamente obligado" a título de evicción [por el duplum] aquél que vende a un libre, pues es inconcebible que le procure al comprador su tenencia tendencialmente perpetua (un libre está extra commercio).

La cláusula de responsabilidad por la evicción de una res nec mancipi representa, a diferencia de lo que ocurría con las res mancipi, la culminación de un proceso paulatino[511]. Generalmente se pactaba la responsabilidad ex evictione a través de una stipulatio, sin perjuicio de que excepcionalmente se asumiera voluntariamente el riesgo de que la cosa resulte a posteriori ser ajena (como cuando se asume el riesgo en la emptio spei, ejemplifica Juliano[512]).

Esta tendencia se fue agudizando hasta que se obligó expresamente a introducirla por los ediles curules con ocasión de la compraventa de esclavos[513]: la responsabilidad del vendedor pasa a ser regla general (exigible ex actione empti) y la irresponsabilidad ante la evicción, que ha de pactarse expresamente (pactum non preastandae evictione), sólo encuentra el límite de la mala fe del vendedor -conocimiento del carácter furtivo de la cosa-, algo que, si llega a probarse, será en todo caso a posteriori.

i)              El vendedor doloso, que sabe del carácter furtivo de la cosa, debe indemnizar al comprador en caso de que un tercero le venza en juicio vindicatorio[514].

ii)             El vendedor que de buena fe se cree propietario puede convenir con su comprador la exclusión de la responsabilidad por evicción. No extraña que este caso el comprador dé un menor precio por la cosa[515], pues -al igual que en un contrato aleatorio- asume el riesgo de verse privado de la cosa sin derecho a indemnización por la expectativa de lucrarse comprando una cosa que valdrá más de lo que paga por ella[516].

Puede decirse, por tanto, que el contrato de compraventa es un negocio aleatorio por la incertidumbre acerca de quién sea el verus dominus, en el que la obligación principal del vendedor es la de procurar por todos los medios que el comprador pueda gozar pacífica e indefinidamente de la cosa, lo cual sólo puede darse cuando no es susceptible de perturbación jurídica, o dicho en otras palabras, cuando el comprador se hace dominus[517], que es lo que directamente persigue y por lo que paga el precio[518].

1.3.Conclusiones

El vendedor se obliga con carácter general a procurar la propiedad de la cosa, salvo en el caso en que las partes hayan pactado la exclusión de la responsabilidad por evicción (en un principio no pactando la stipulatio duplae o pactum non praestanda evictione cuando el contrato de emptio-venditio se estandariza), en cuyo caso no vendrá obligado a procurar el dominio, sino a entregar la cosa y a responder, en su caso, de los vicios ocultos. La propiedad se habrá transmitido de manera natural si en verdad él era el propietario (algo que sólo los Dioses -y no todos[519]- estarían en condiciones de saber), pues en ese caso es obvio que nunca aparecería el verus dominus. Si, por el contrario, él no fuera el propietario, no habría podido procurársela a su comprador –nemo dat quod non habet– y afrontará responsabilidad ex evictione si así se pactó o si, no habiendo pacto, el comprador demostrara la mala fe del vendedor.

2. Sobre la relación entre la prohibición de la venta de cosa ajena y la obligación de procurar la propiedad en el Derecho romano clásico

Tradicionalmente se conecta la obligación de procurar la propiedad con el hecho de si el ordenamiento sanciona con la nulidad la venta de cosa ajena. No obstante, es evidente que la validez de la venta de cosa ajena es algo admitido por todos los sistemas jurídicos, pues de lo contrario el régimen jurídico de la evicción no tendría sentido, ya que su presupuesto consiste precisamente en que la cosa vendida resultó –a posteriori– ser de otro[520]. ¿Cómo sostener que un ordenamiento jurídico sancione con la nulidad radical la venta de cosa ajena y al mismo tiempo regule exhaustivamente el régimen jurídico de la evicción?

Vender una cosa de otro no es algo patológico al contrato de compraventa ni autoriza a hablar -todavía- de incumplimiento contractual[521], sino que más bien constituye un supuesto expresamente previsto y que da lugar, salvo pacto en contrario -siempre a salvo la mala fe[522]-, al pago del duplum, exigible en un primer momento a través de la actio ex stipulatio, después ex actione empti. Por lo demás, en todo contrato de compraventa está presente la posibilidad de que la cosa comprada/vendida sea ajena. Ya vimos que, por la inexistencia en Roma de mecanismos que acrediten la pertenencia de las cosas y la titularidad de los derechos, el contrato de compraventa es aleatorio.

Lo patológico y expresamente proscrito por cualquier ordenamiento es la venta de una cosa a sabiendas de que es ajena. En estos supuestos el vendedor habrá de responder frente al comprador por el duplum a pesar de que nada se hubiera pactado o incluso si se hubiera excluido la responsabilidad por evicción, pues el vendedor que conoce el carácter furtivo de la cosa está de mala fe.

Por otra parte, si se toman en cuenta las rígidas normas protectoras del verus dominus (imprescriptibilidad de las acciones para vindicar cosas hurtadas[523] -hasta Teodosio-, exclusión de adquisicionesnon a domino y concepto amplio de furtum) puede llegarse a la razonable conclusión de que en el Derecho Romano la venta de una cosa ajena debió de ser frecuente.

3. ¿Es necesario el pago del precio para adquirir la propiedad?

Una de las muchas cuestiones controvertidas y con más trascendencia práctica en torno al negocio jurídico de compraventa es la de si resulta necesario el pago del precio para hacerse con la propiedad de la cosa, algo natural en el Derecho arcaico[524], posclásico o medieval -caracterizados por el trueque-, pero claramente innecesario si lo referimos al mayor momento de esplendor del Derecho civil romano, en que los efectos obligacionales del contrato de compraventa y los efectos "reales" de la traslatio rei se encuentran claramente delimitados[525].

La mancipatio fue en sus orígenes una venta de contado en la que precio y cosa se transmitían simultáneamente. El desarrollo del comercio y el aplazamiento de la prestación del comprador no restaron vigencia a este ritual, que siguió observándose con la única adaptación de que el pago del precio pasó a simbolizarse por el golpeo con una barra de bronce en la balanza –imaginaria venditio-. Esta nueva versión de la mancipatio –numno unno– seguía surtiendo el efecto transmisivo de la propiedad sin que se exigiera haber pagado un precio real[526]. Es más, desde este momento se utiliza para constituir o transmitir cualquier derecho independientemente de la causa. De ahí que los pandectistas interpretaran a posteriori que la mancipatio nummo uno es un negocio abstracto.

Por su parte, para la transmisión de una res nec mancipi bastaba la traditio fundada en una causa y que el tradens fuera dominus para que el accipiens pasara a serlo. Si, tal y como veremos, ni siquiera era necesaria la verdadera concurrencia de un contrato válido para entender procurada la propiedad -bastaba el consenso sobre la concurrencia de una causa dominii, aunque fuera falsa[527]-, menos relevancia tendría a efectos de procurar la propiedad el pago del precio[528], que pertenece más bien a la fase de consumación del negocio jurídico. Cosa diferente es que en virtud de la falta del pago el vendedor pudiera ejercitar la actio venditi para hacer que la cosa volviera a su patrimonio. 

Esta interpretación es coherente con el régimen jurídico de las garantías que usualmente se adoptaban para asegurar el pago del precio. Así, del análisis de los efectos del pacto de lex commissoria[529] -que no cabe confundir con el pacto comisorio- puede extraerse que el vendedor procura la propiedad a pesar de que no se le haya pagado totalmente el precio, sin perjuicio de que por efecto del impago le sea dable al vendedor recuperar la propiedad a través de la exigencia de una nueva entrega de signo contrario.

Otra corriente de pensamiento es la avalada por Ulpiano y Papiniano[530], quienes llegan a los mismos efectos prácticos a través de un cauce jurídico más elegante. Para estos ilustres juristas el contrato se resolvería por virtud del principio elemental en las relaciones obligatorias sinalagmáticas de que nadie está obligado a observar su prestación si su contraparte no cumple con la suya (exceptio non adimpleti contractus), lo que le facultaría para resolver la venta y exigir la devolución del precio. Ante el enriquecimiento sin causa, el empobrecido (vendedor) ejercitaría la condictio indebiti, nunca la vindicatio rei, pues a ojos de los romanos dejó de ser propietario por la traditio ex iusta causa (dominii)[531]. Diocleciano -cuya labor ha sido reconocida como continuista del clasicismo- recoge esta misma tendencia[532].

4. El pactum reservati dominii en Roma. Una cuestión de fe.

Acaban de exponerse las principales garantías que los romanos concibieron para garantizar el pago del precio de la cosa en los contratos de compraventa. Expresamente regulados en el Libro XVIII del Digesto ("Sobre la contratación de compra, sobre los pactos concertados entre comprador y vendedor, y sobre las cosas que no pueden ser vendidas") se hallan el pacto de lex commisoria -comentado por juristas del relieve de Papiniano[533] y Ulpiano[534]- y, si bien no como garantía del pago del precio, pero con una estructura dogmática semejante, el pactum ad diem addictio.

Junto a estas garantías, que parecían actuar como un pacto resolutorio expresamente condicionado[535], nos consta que los romanos acudieron tempranamente a la transmisión fiduciaria de la propiedad (mancipatio fiduciae) con causa de garantía –cum creditore-, sin perjuicio del frecuente recurso a las garantías "reales" (pignus ohypotheca) como los mecanismos que la técnica jurídica ha depurado con el transcurso del tiempo[536]. Además de estos resortes, resultaba del todo habitual recurrir a las garantías personales.

En atención a este repertorio de garantías estandarizadas a disposición de los acreedores -personales, in rem y condiciones- e incluso ventas con función de garantía, resulta ciertamente inverosímil pensar que necesitaran recurrir al llamado pactum reservati dominii, del que, a diferencia de todos los mecanismos citados, no se encuentra la más mínima huella en las fuentes y cuya existencia sólo puede plantearse por aventuradas hipótesis[537].

Afirma CANDIL -principal artífice de la interpretación clásica de la reserva de dominio- que el pactum reservati dominii es la excepción a la excepción de un pasaje de las Instituta que subordina la transmisión de la propiedad al pago del precio. El autor se refiere a Inst. II,1,41 -también a Pomp. D.18.1.19- en el que excepcionalmente -y remontándose a las XII Tablas (Tabla VII.11)- Justiniano prevé que la propiedad de la cosa no se transmita hasta el pago[538].

Tabla VII, 11: "Las cosas vendidas y entregadas no se adquieren por el comprador más que si éste hubiera pagado el precio al vendedor o le hubiera satisfecho de otro modo, como con la intervención de un garante o mediante la entrega de  una prenda, cosa que está prevista en una ley de las XII Tablas."

Pomp. D.18.1.19:"Lo que he vendido únicamente se hace del que lo recibe si nos ha sido pagado el precio o se nos ha dado fianza de éste, o incluso nos hemos fiado del comprador sin garantía alguna [vel etiam fidem habuerimus emptori sine nulla satisfactione]"

Inst. II,1,41: "…mas las cosas vendidas y entregadas no se adquieren para el comprador de otro modo, que si éste hubiere pagado el precio al vendedor, ó de otra manera le hubiere satisfecho, como por ejemplo, habiéndole dado un pagador o una prenda. Lo que se halla en verdad establecido por la ley de las Doce Tablas, pero que con razón se dice que se hace también por derecho de gentes, esto es, por derecho natural[539]. Mas si el que vendió hubiere seguido la fe del comprador, se ha de decir, que la cosa se hace inmediatamente del comprador[540]."

Quizá el pasaje de las Instituta fundara su tesis si no dispusiera en el último inciso que el comprador adquiere igualmente la cosa si "tuviéramos fe (fides) en el comprador", lo cual equivale sin ningún género de dudas a aceptar el aplazamiento del pago sin ninguna clase de garantía[541]. Siendo precisamente en la venta a plazos donde encontraría su aplicación el pactum reservati dominii, a CANDIL no le queda más remedio para sostener su tesis que considerar que el último inciso de Inst. II,I,41/Pomp. D.18.1.19 es dispositivo y que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes podrían excepcionar la aplicación de la regla en él contenida acordando que, a pesar de que el vendedor tuviera fe en el comprador, seguiría siendo todavía necesario el pago del precio para que el comprador adquiriera la propiedad de la cosa. Este acuerdo entre las partes (al que el autor se refiere como pactum reservati dominii) excepcionaría a esta excepción ("…salvo que tuviéramos fe en el comprador") y, a su juicio, no conculca los principios básicos del Derecho romano[542] porque no estarían modificando los rasgos del contrato de compraventa, sino sólo su consumación, esto es, la transmisión de la propiedad[543].

Sin embargo, afirmar que un inciso del fragmento de un pasaje de las Instituta es dispositivo -presumimos que todo lo que le antecede le parece imperativo- despierta el máximo recelo. No sólo por el hecho formal de que el emperador Justiniano otorgue a sus Instituciones en nombre de nuestro señor Jesucristo "la plenísima fuerza de Constituciones nuestras" (de hecho, las mandó escribir para un conocimiento sólido y directo de los "rudimentos de las leyes", basándose fundamentalmente en las enseñanzas de "nuestro Gayo", un maestro de Derecho), sino porque tal pasaje en particular versa  precisamente sobre la adquisición de las cosas, lo más imperativo por antonomasia.

Es claro que el autor hace una lectura "a la carta" del segundo capítulo del libro primero de las Instituta para erigir sobre textos romanos su pactum reservati dominii. Si ya es contradictorio tal pasaje con el que le antecede (Inst. II,1,40) y con los que le proceden (Inst. II,I,44/42), el hecho de que no se halle en el título de la compraventa (Inst. III,XXIII) una regulación coherente con su hipótesis evapora el beneficio de la duda[544].

4.1. La presunta alusión al pactum reservati dominii en las fuentes clásicas del Derecho Romano

A falta de la constancia expresa del pactum reservati dominii en las fuentes, el autor deduce indirectamente su existencia de indicios que halla en varios pasajes del Digesto[545]:

Jav. D.18,6,16: "El comprador de un esclavo, que pidió se le diese éste en arrendamiento hasta pagar el precio, nada podrá adquirir por medio del esclavo, porque no se considera entregado aquello cuya posesión retiene el vendedor en razón del arrendamiento…"

El caso descrito en este pasaje no resulta equiparable a una venta con reserva de dominio en la concepción clásica que propone CANDIL (venta y entrega con transmisión del dominio suspensivamente condicionada al pago del precio) porque aquí el esclavo se ha dado en arrendamiento (eum conductum) y en la venta con el supuesto pactum reservati dominii las cosas se entregarían pro emere (una causa dominii[546]).

En el caso descrito los romanos fingen la celebración de un arrendamiento para vender a plazos y entregar sin procurar por ello al comprador el dominium. La picaresca ya les llevó a utilizar el lease o arrendamiento financiero, que se compatibilizaría con sus construcciones dogmáticas de la siguiente manera: la compraventa del esclavo es de contado -con ambas prestaciones aplazadas- y el "precio" coincide con la "última cuota del arrendamiento". En ese momento el esclavo se entrega pro emere (una causa dominii) a través de la traditio brevi manu -el esclavo ya estaba en poder del comprador-arrendatario en virtud de otra causa-. Con esta entrega posesoria el comprador-arrendatario se hace dominus (si el tradens también lo era[547]).

Paul. D.19,2,20,2 : "A veces no se obliga el arrendador, y se obliga el arrendatario, como cuando el comprador toma en arrendamiento el fundo hasta que le pague el precio."

En el inciso resaltado se pone de manifiesto expresamente lo que del anterior pasaje se deducía implícitamente: la práctica de dar una cosa en arrendamiento hasta que el comprador pagara el precio. De esta manera se compatibilizarían los intereses de ambos: el arrendatario-comprador disfrutaría de la cosa desde el principio a pesar de no haber pagado el precio y el arrendador-vendedor no se desprendería de la proprietas. Si las cosas se desarrollaban según lo planeado y el arrendatario-comprador cumplía regularmente su obligación del pago de la merced –merces– se celebraría una compraventa de contado deduciendo del precio lo que el arrendatario-comprador hubiera ya satisfecho en virtud de "merced arrendaticia" (en realidad, pago fraccionado del precio). La traditio rei ex emptionis causa -con la consiguiente transmisión del dominium– sería entonces simultánea al pago del "resto" del pretium (compraventa de contado) y operaría brevi manu, pues la cosa ya estaba en manos del arrendatario-comprador ex locatio conductionis.

Si por el contrario el comprador-arrendatario no pagaba la merced, el arrendador-vendedor recuperaría la cosa frente al arrendatario con el ejercicio de la actio locati (frente a terceros ejercitaría la vindicatio rei o el interdictum utrubi[548]) y no se celebraría compraventa de contado. El arrendador retendría las rentas pagadas, con toda seguridad mayores que las que habrían correspondido por el uso de la cosa.

El hecho de que los romanos tuvieran que acudir al enrevesado complejo contractual de vender una cosa (bien de contado o bien con ambas prestaciones aplazadas) y arrendarla al mismo tiempo es indicio inequívoco de que el vendedor no podía reservarse la propiedad por el sugerido pacto, pues si así fuera no necesitaría recurrir al falso arrendamiento –false lease[549]-.

Jav.D.,19,2,21 : "Al vender yo un fundo se convino, que hasta que se pagase todo el precio, el comprador tendría en arrendamiento el fundo por cierta pensión; pagado el precio ¿deberá darse por recibida la pensión? Respondió, que la buena fe exige, que se haga lo que se convino; pero éste no paga al vendedor más que en proporción del tiempo que no se hubiese pagado el precio".

Valga para este pasaje mutandis mutandis los comentarios que hicimos respecto del anterior. Aquí se explica con mayor grado de detalle la práctica de vender cosas a plazos fingiendo un arrendamiento, que parece que Javoleno censura (de ahí su admonición de que los contratos han de cumplirse de acuerdo con los dictados de la buena fe y de que el arrendatario sólo vendrá obligado a satisfacer la renta por los periodos de tiempo en que no hubiera satisfecho el precio -fraccionado-).

Paul. D.39,2,38 pr.: "El comprador de una cosa estipula inútilmente antes de que se le haya entregado la posesión, porque el vendedor debe responderle de toda diligencia; y a la verdad, estipula útilmente cuando el vendedor estuviere exento de toda culpa, por ejemplo, si le permitió al comprador que en precario estuviese en aquella casa, y habiéndose de ausentar le encomendó su custodia."

Este supuesto contempla una compraventa de una cosa en la que el vendedor la entrega al comprador en un concepto diferente al de pro emere, en este caso en precario. No siendo la causa de la entrega alguna de las que fundan la transmisión del dominio, el vendedor sigue siendo el propietario.

Tampoco se dice que el comprador devenga propietario con el pago del precio sin más; será entonces necesario que el propietario cumpla con las formas de la traditio brevi manu -si es que el comprador en el momento de la entrega todavía sigue en la posesión de la cosa- y la entregue ficticiamente pro emere. Se trata de una compraventa con el cumplimiento de ambas prestaciones diferidas en el tiempo o de una compraventa de contado.

D.19,1,13,21: "Mas debemos entender que se ha entregado la posesión, aunque la posesión sea precaria; porque solamente debemos mirar esto, si tenga facultad para percibir los frutos".

Este pasaje está en conexión con lo que se le debe al vendedor que ejercita la acción de venta: el precio por el que el objeto fue vendido y, tras el día de la entrega, los intereses del precio. Dice el pasaje a continuación que "hemos de entender entregada la posesión aunque sea a título de precario." Nos encontramos de nuevo con la típica situación en que una cosa vendida se ha entregado en un concepto diferente del pro emere. Sin embargo, en el pasaje no se dice a quién de los dos le corresponde la propiedad, y menos que la adquisición de la misma dependa del pago del precio. Sólo habla de la acción de venta que tiene el vendedor ante el impago. Aplicando las reglas generales la propiedad será del vendedor, no porque todavía no se le haya pagado el precio, sino porque al no haber entregado la cosa de acuerdo con una causa dominii no se ha desprendido de la propiedad.

Ulp. D. 43, 26, 20: "El vendedor puede conseguir que estén en precario en poder del comprador las cosas que se vendieron, hasta que se pague todo el precio, si en el comprador [sic] consistió que no se pagara"

No puede decirse más claro. El vendedor entrega la cosa al comprador en precario hasta que éste pague la totalidad del precio. En ese momento el vendedor también cumplirá con su obligación: la de la entrega de la cosa, entrega que, de nuevo, operará por virtud de la tradición abreviada. Obtenemos, pues, las mismas consecuencias a que llegábamos al analizar los textos en los que se entregaba la cosa vendida en concepto de arrendamiento: en ambos casos se trata de una compraventa de contado en la que el cumplimiento de las prestaciones es simultáneo, pero diferido en el tiempo.

4.2. Conclusiones

Tras la interpretación de todos estos preceptos aducidos para justificar la existencia del pactum reservati dominii en Roma formularemos las siguientes conclusiones:

1.      No existió tal pacto; de haber existido habría dejado algún rastro en las fuentes. No obstante, el efecto práctico de que el comprador disfrutara de la cosa vendida a la vez que el vendedor retuviera la propiedad se lograba a través del expediente de entregar la cosa sin una iusta causa traslativa del dominio –causa dominii-, como el arrendamiento o el precario[550]. Posteriormente, la venta se perfeccionaba como una venta de contado en el momento en el que el comprador pagaba el precio. Sólo entonces tradía el vendedor la cosa en su sentido propio, entrega que habría de perfeccionarse ficticiamente a través de la traditio brevi manu.

2.      De haber existido la posibilidad de reservarse la propiedad por pacto no tendría sentido el expediente indirecto de dar la cosa en arrendamiento o en precario, pues bastaría con entregar la cosa pro emere, reservarse la propiedad convencionalmente por el sugerido pacto y condicionar entre las partes los efectos de la tradición al pago del precio.

3.      No se encuentran fuentes de las que se deduzca la admisibilidad de retardar convencionalmente los efectos de la tradición (tradere odedere + iusta causa); más bien al contrario, abundan las que recalcan la vinculación entre entrega (aunque sea ficticia) y transmisión de la propiedad.

4.      El autor no explica cómo se hace valer procesalmente el principal efecto del pactum: la exceptio. Si ex nudo pacto actio non nascitur, ¿cómo recuperaría el vendedor la cosa respecto de un tercero -p.ej, comprador de su comprador-? Nótese que este tercero puede fundar en un tracto válido el habere de la cosa -su auctor (vendedor) la adquirió pro emere[551]-.

CAPÍTULO III: 

El dogma del Titulus et modus[552] (Iusta causa et traditio)

1. Exposición del dogma

En este apartado se apela de nuevo a los antecedentes históricos para explicar la función y evolución de la que supuestamente es la base ordenadora del proceso por el que se constituye, modifica o extingue un derecho como real en nuestro ordenamiento jurídico: la llamada -por los comentaristas- "teoría" del título y del modo, doctrina que postula la necesidad de que concurran dos circunstancias para entender transmitida la propiedad, a saber: i) la entrega de la cosa (traditio)[553] y ii) el título o causa, esto es, el negocio que fundamenta jurídicamente la entrega. No es de extrañar que detrás de la "teoría" del título y del modo puedan reconocerse sin esfuerzos los rasgos del "negocio jurídico" por antonomasia que el Imperio Romano conoció para transmitir cosas: la traditio ex iusta causa.

Comencemos con la cita de uno de los pasajes sobre los que se erigiría el dogma. Paul. D.41.1.31: "La simple entrega no transfiere sin más la propiedad, sino tan sólo cuando haya precedido una venta u otra causa que justifique la tradición."[554]. Evidentemenete, son numerosos los pasajes en los que se pueden encontrar formulaciones similares[555] y casi innumerables aquéllos de los que tal principio puede inferirse indirectamente[556].

A continuación se analizan individualmente los dos presupuestos de la mutación "jurídico-real": i) la traditio fundada en una iusta causa ii) el hecho de que el tradens sea el dominus. Haremos una sucinta referencia, no obstante, al papel que desempeña la "causa remota" a la que la doctrina se refiere frecuentemente.

i) La traditio ex iusta causa: Se entiende por traditio (de tradere[557], aunque en las fuentes es más frecuente dedere) el mero traslado físico de la cosa –traslatio rei– desnudo de toda connotación jurídica, y por iusta causa toda aquella que sea una causa dominii, traslativa del dominio (-art. 1952 CC-: que "legalmente baste para transferir el dominio", normalmente una de las cinco que tasaron los romanos[558]. Para la transmisión del dominio bastaba la entrega y la aceptación fundadas en una iusta causa, sin que fuera necesario ni la validez de la iusta causa ni que las partes estuvieran pensando en la misma iusta causa en el momento de la entrega y la aceptación[559]. El disenso sobre la iusta causa es, por tanto, irrelevante a efectos de entender transmitida la propiedad en el Derecho romano clásico.

A juzgar por esta peculiaridad -de la que Jul. D.41.1.36 es el pasaje más representativo- no extraña que la escuela pandectista considerara este sistema transmisivo como abstracto[560]. He aquí el fundamento último del sistema de transmisión que presuntamente rige en Alemania.

ii) La condición de dominus en el tradens: Condicio sine qua non para procurar el dominium al accipiens. Si el tradens no fuera el dominus, aquél que reconstruyera satisfactoriamente un tracto sucesivo en que basar su derecho al habere (verus dominus) -o alegue la consumación de los plazos de la usucapio sin que el demandado pudiera desvirtuar tal presunción de tracto- vencería en el juicio vindicatorio al comprador[561]. Siendo dominus el tradens es claro que no puede plantearse satisfactoriamente una reivindicatio por parte de un tercero, por lo que se le habría procurado al comprador un habere tendencialmente perpetuo (dominium).

iii) El título o la "causa remota": Dado que para los romanos la causa putativa -creencia errónea de que concurre una iusta causa válida- es apta para adquirir el dominio[562], la doctrina moderna habla frencuentemente de la "causa remota" en alusión a la existencia efectiva de un negocio jurídico válido.

¿Qué consecuencias tiene en cuanto al efecto de transmitir el dominio la concurrencia o no de un título -por ejemplo, un contrato- válido?. Referiremos el análisis al Derecho civil romano y al moderno.

En cuanto al primero, la torpeza de la causa otorga al perjudicado por el enriquecimiento una condictio (p.ej., condictio ob turpem causa)[563] para recobrar la cosa. Si los romanos hubieran considerado que el dominio permanecería en el tradens, el remedio procesal idóneo habría sido el ejercicio de la reivindicatio, que es la acción paradigmática de quien se cree dominus[564].

En el mismo sentido hay que pronunciarse respecto a la no consumación de los contratos: A quien dio (dederit) una cosa ex iusta causa y se ve defraudado por la contraparte no le corresponde el ejercicio de la actio reivindicatoria para recuperar la cosa, sino el remedio procesal correspondiente al contrato de que se trate. Por ejemplo, si un comprador a quien la cosa ya le ha sido entregada ex emptionis causa no paga el precio, le corresponde al vendedor la actio venditi (actio pretii, en terminología posclásica) para exigir el precio, no la reivindicatio[565].

En cuanto al Derecho moderno, caben en principio, dos interpretaciones:

i)              Concepción subjetiva de causa o título: De acuerdo con esta interpretación bastaría la creencia bienintencionada de que concurre una causa o título válida, independientemente de que concurra en realidad. 

[Creencia de que concurre una causa válida (causa o título putativa)+entrega=transmisión del  dominio[566].]

 Concepción objetiva de causa o título:  De acuerdo con esta interpretación, se exigiría para la transmisión de la propiedad un título o causa válido, independientemente de lo que pensaran las partes al respecto. [Concurrencia objetiva de causa o titulo+entrega=transmisión del dominio.]

Siguiendo los postulados de la primera interpretación, la ausencia objetiva de causa o título no habría sido impedimento para la transmisión válida del dominio; en consecuencia, al tradens no le correspondería ya la actio reivindicatoria, sino una de las acciones genéricas por enriquecimiento injusto, paradigmáticamente, la condictio indebiti[567].

Por el contrario, de acuerdo con la segunda interpretación, ante la falta de concurrencia objetiva de causa o titulo el tradens seguiría siendo dominus a pesar de la traditio y, por lo tanto, para la recuperación de la cosa se vería asistido por la actio reivinidicatoria.

Nuestro Código, a diferencia del alemán, se aparta en este punto de los antecedentes romanos y adopta una concepción objetiva de causa o título: Art. 1953 CC: "el título para la prescripción ha de ser verdadero y válido"[568].

Sobre la función del traslado posesorio (traditio) en el proceso de constitución de un derecho como real 2.1. Introducción

El conflicto que se plantea entre el dueño pleno de una cosa y quien lo adquiere de quien se lo apropió sin su consentimiento es susceptible de ser resuelto en dos sentidos antagónicos[569]: en beneficio del propietario o titular o en beneficio del tercer adquirente, dejando siempre al defraudado, en buena lógica, el expediente de dirigirse contra quien cometió el estelionato/apropiación indebida. Este conflicto se formula típicamente como disyuntiva -respectivamente- entre la conveniencia de proteger la seguridad jurídica y la de proteger la seguridad del tráfico.

Exponente de la primera de las opciones, el Derecho romano permitiría al propietario despojado el ejercicio de la acción reivindicatoria frente a todos, incluidos los terceros que adquieran de buena fe[570]. Por el contrario, de acuerdo con llamada interpretación germanista, los terceros de buena fe quedarían salvaguardados, y sólo se le permitiría al propietario desposeído recuperar la cosa en los limitados casos de hurto[571].

Nos compete ahora exponer la función de la entrega atendiendo a la filosofía en que se inspira cada una de estas dos tradiciones. Dado que la función que el traslado posesorio representa en el proceso por el que se constituye, modifica o extingue un derecho como real es más evidente bajo la interpretación germanista que bajo la romanista empezaremos por explicar el significado de la entrega bajo la vigencia de aquéllos postulados. Veremos qué función corresponde a la homóloga traditio en un sistema caracterizado por lo contrario: la opacidad en la constitución de los derechos y la oponibilidad de lo negociado prior in tempore.

2.2. La función del traslado posesorio bajo una interpretación germanista

No cabe duda de que la protección del tercero que confía en la apariencia acarrea importantes consecuencias en cuanto al sistema de constitución, modificación y extinción de un derecho como real y en cuanto a la definición del concepto mismo. Los sistemas jurídicos que para la oponibilidad de los derechos exigen no sólo que se hubieran consituido prior in tempore, sino además el de haber garantizado su conocimiento a terceros deben exigir por fuerza un requisito adicional para entender que un derecho es real: la publicidad ex ante[572].

Por tanto, el propietario -o titular de cualquier otro derecho con vocación de oponibilidad erga omnes– dispone de dos medios alternativos de procurar a su derecho tal carácter:  i) dar apariencia de su titularidad, ii) desvirtuar una apariencia contraria a su titularidad. Si el titular legítimo de un derecho no adopta una de estas dos cautelas -en el fondo se trata de una doble formulación de un mismo presupuesto- se arriesga a perderlo a favor de un tercero de buena fe. Careciendo su legítima expectativa de oponibilidad erga omnes en cualquier circunstancia, no será titular de un derecho real, sino de una mera expectativa.

a)    Dar apariencia de la titularidad del derecho

El art. 1095 CC[573] contempla implícitiamente la regla que el art. 609 CC expresa de manera genérica: un comprador no adquiere la propiedad -derecho real por antonomasia- de lo que compra hasta la entrega. La función que la entrega de la cosa cumple bajo esta interpretación es la de excluir una eventual adquisición de buena fe de un tercero (p.ej., segundo comprador) que confiara en la apariencia de propiedad que todavía dimanaría del vendedor tenedor. Adicionalmente, a través de la inmediación posesoria que confiere la entrega el tenedor aparece como legitimado para disponer.

b) Desvirtuar una apariencia contraria a la titularidad del derecho

Tan efectivo como parecer propietario o titular es evitar que otro lo parezca. La entrega de las cosas pignoradas -al acreedor pignoraticio- es quizá el más claro ejemplo de medida cautelar que evita una disposición fraudulenta a favor de un tercero de buena fe. Una alternativa a la exigencia de la entrega es la evidencia del interés a través de signos socialmente recognoscibles.

Se dice que las sociedades germánicas introdujeron elementos de publicidad alternativos a la posesión que impedían adquirir la Gewere de la cosa a través de la entrega y que autorizaba a hablar de una suerte de "Gewere ideal"[574]. Se trataba de marcar la cosa con el símbolo de la Sippe a la que pertenecía, de tal manera que no era reputado "de buena fe" el comprador que adquiriera una cosa gravada con el símbolo de una Sippe diferente a la del enajenante. En la misma línea se enmarcan los casos del cazador que sigue el rastro de una presa herida. Ejemplos modernos de elementos que contrarían la presunción de propiedad de la posesión es el de un animal doméstico con chip, el símbolo del copyright o la inscripción del derecho sobre un bien registrado en un registro de titularidades.

Precisamente el registro representa el último grado de publicidad sobre la propiedad y derechos sobre cosas individualizables y valiosas. La inscripción registral es la manera menos costosa de evitar ex ante el conflicto que se derivaría de la ocultación maliciosa de derechos constituidos prior in tempore, pues se le exime al adquirente de una cosa o derecho de la carga de aparecer frente a la sociedad como propietario o de arbitrar rudos mecanismos para que algún oportunista no abuse de la apariencia y acabe frustrando su derecho.

2.3. Hipótesis acerca del sentido del traslado posesorio en el proceso de constitución de un derecho como real bajo una interpretación romanista

Vimos que la necesidad de traditio en su sentido propio encuentra importantes excepciones en el Derecho clásico. No obstante, aun prescindiendo de las formas abreviadas y ficticias de tradición y suponiendo que en verdad fuera necesario en todo caso poner la cosa a disposición del comprador para entender constituido el derecho de propiedad, no resulta sencillo captar a primera vista la función que desempeña tal traslado posesorio en un sistema que tutela incondicionalmente al verus dominus, incluso en contra de las apariencias. Es evidente el contraste si se compara con la lógica del sistema germanista, donde el traslado posesorio cumple una clara función cautelar -al impedir de hecho enajenaciones no consentidas- o una función publicitaria -legitimadora, dirían los registradores o alemanes (berechtigt)- que brinda por sí misma al detentador la facultad de disponer de una cosa que en justicia -de acuerdo con el tracto de causas- corresponde a otro.

Formularemos, no obstante, tres hipótesis acerca del papel que le corresponde a la translatio rei en el sistema romano de constitución, modificación y extinción de un derecho como real.

a) La función publicitaria del traslado posesorio

Si bien ya ilustramos cómo la mancipatio cumplía en sociedades todavía reducidas una función publicitaria de las mutaciones jurídico-reales que a través de ella operaban, no podemos decir lo mismo respecto de la mera traditio de una res nec mancipi[575]. La opacidad de la entrega (no había rogatio de testigos) excluía la posterior inter-rogatio de terceros con vistas a reconstruir un tracto que enervara una possessio civilis de un año adversa (que fundara una actio reivindicatoria o publiciana). No cabe buscar artificialmente una función publicitaria en la traditio ex iusta causa.

b) El traslado posesorio como presupuesto del uso y disfrute de la cosa

Teniendo el dominio como contenido el uso y disfrute, la tenencia de la cosa deviene entonces un presupuesto indeclinable para ejercitar las facultades que brinda el dominio, máxime en una sociedad en la que el principal aprovechamiento que se obtiene de las cosas es el de su uso y disfrute. De hecho, ya vimos que el propietario desposeído de la cosa no es un dominus, sino que es más bien un nudo propietario; para los clásicos, el dominus de la propiedad (domino proprietatis[576]).

 No obstante, esta interpretación presupone una distinción cualitativa demasiado rígida entre los conceptos de propiedad y nuda propiedad que ni siquiera los romanos llevaron a sus últimas consecuencias[577]. El nudo propietario es tan propietario como el que tiene la cosa en su haber; el carácter de nudo no deja de ser un adjetivo que contrapone al dominus con habere respecto de aquél a quien le falta, mas no es éste el rasgo que caracteriza al propietario, sino más bien el derecho a un habere (ius possessionis) tendencialmente perpetuo[578].

La función procesal del traslado posesorio y su incidencia en la definición de conceptos sustantivos

La función del traslado (trans-datio?) posesorio como constitutiva del derecho de propiedad sólo puede entenderse retrotrayéndonos a los primigenios procedimientos de adquirir las cosas, incluso cuando no existía el concepto mismo de derecho en cosa ajena y sólo cabían dos opciones: ser propietario o ladrón. Siendo la vindicatio el nucleo del primer procedimiento transmisivo y consistiendo ésta básicamente en un acto unilateral de apoderamiento –capere– (einseitiger Eingriffakt) por parte del mancipio accipiens, no extraña que el traslado de la cosa se exigiera, al menos como formalidad anacrónica -algo a lo que eran muy dados los romanos- incluso una vez generalizada la posibilidad de tener las cosas en otros conceptos diferentes.

Hacia el final de la república, privatizadas grandes extensiones de ager publicus, la necesidad de la entrega se explica porque el habere era el presupueso de la possessio y ésta, a su vez, el presupuesto para el ejercicio del interdicto, instrumento procesal privilegiado que en la mayoría de los casos conduciría a una propiedad de facto, no porque de acuerdo con un encadenamiento de causas le corresponda el uso (usus) tendencialmente perpetuo de la cosa, sino porque la carga de la prueba -que a partir del procedimiento formulario incumbe siempre al demandante (probatio diabolica)- resulta tan onerosa que el demandado poseedor se perpetúa de hecho en la possessio[579].

La necesidad económica de tener cosas de otros en conceptos diferentes y la consiguiente introducción del una tenencia alieno nomine trajeron consigo formas impropias de traditio (ficta, brevi manu, constituto possessorio) como subrogados de la traslatio rei, que de esta manera queda en un segundo plano. Dado que al accipiens sólo le interesa el habere en tanto sea el presupuesto de la possessio y de las ventajas que ello implica -posición procesal de demandado[580], presupuesto de la usucapio/a.publiciana– es lógico pensar que desde el momento en que puede constituirse en possessor sin tener la cosa en su haber la entrega física deviene irrelevante.

4. Sistemas actuales de constitución, modificación y extinción de la propiedad y demás derechos potencialmente reales

En la mente de todo jurista se encuentra la trimembre clasificación de "sistemas" por los que se constituye, modifica y extingue un derecho como real: el alemán, el francés y el español[581].

4.1 El sistema alemán

El sistema alemán se caracteriza por una transmisión supuestamente abstracta de la propiedad a través del mero acuerdo de las partes contratantes (Einigung[582]) y la entrega -para bienes muebles (Übergabe[583])– o la inscripción en el registro -para los bienes inmuebles (Eintragung[584])-.

Frente a la disyuntiva que plantea el conflicto entre la seguridad jurídica y del tráfico, el alemán -parece que también el griego[585]- se inclina por la protección del tráfico a través de la articulación de un sistema en que los potenciales adquirentes tengan plenas garantías de que la cosa o el derecho pertenece a quien aparece como propietario o titular y de que no pesan sobre él más gravámenes que los expresamente consignados. De esta manera se alcanza respecto de lo registrado -lo inmueble (Grundstück)- el desideratum de la absoluta concordancia entre "realidad" y registro. La posibilidad de que derechos reales sobrevivan extrarregistralmente queda excluida desde el momento en que la publicidad se erige en un importante presupuesto del carácter real de un derecho[586]. La inscripción registral es entonces constitutiva -del carácter real del derecho- porque dota de publicidad -fundamento económico de la oponibilidad erga omnes[587]– al derecho negociado.

En cuanto a lo no registrado, la propiedad se consolida en el adquirente -si nos ceñimos a la literalidad de los parágrafos– a partir de la entrega -§ 929 BGB-, salvo que ya tuviera la cosa en su haber[588], se convenga una relación de mediación posesoria[589] o -caso de que la posesión corresponda a un tercero- se le ceda la acción reivindicatoria[590].

No obstante, de acuerdo con la función que el desplazamiento posesorio desempeña en los sistemas que tutelan la seguridad del tráfico, sólo la entrega en sentido estricto daría lugar a la atribución de la propiedad si por tal se entiende la única posición jurídica que faculta para una tenencia tendencialmente perpetua, pues ninguna de las tres modalidades ficticias mencionadas evita la disposición fraudulenta a favor de un tercero de buena fe, que, salvo burda negligencia -grobe Fahrlässigkeit– vendrá generalmente protegido (§§ 932 y ss. BGB)[591]. Sólo tras la entrega material se evita el juego de la tutela del tercero, consolidándose así la posición jurídica del adquirente. Además, la apariencia de propiedad legitima para disponer, una importante facultad del dominio. De acuerdo con una lectura sistemática del BGB, quizá la más importante.

4.2. El sistema francés

El Code Napoleón -o el proyecto de Código Civil de 1851-, buscando la agilidad en la transmisión de la propiedad, prescinde de la traditio -o, si se quiere, del modo– y se conforma con el mero acuerdo causal de las partes[592].

Sin embargo, basta examinar un supuesto de doble venta -paradigma de la doble disposición de un mismo derecho- para percatarse de que la "transmisión" de la propiedad no opera de manera tan automática: si "A" vende una cosa a "B" y a "C", de acuerdo con los postulados del sistema francés la propiedad sería de "B", pues "A" habría dejado de serlo por el mero consentimiento y nada podría haber transmitido a "C" [593].

Sin embargo, es notorio que el Derecho francés no resuelve en este sentido el problema de estelionato[594], ya que -al igual que el Derecho Romano en tanto la mancipatio cumplió una función publicitaria- el primer accipiens sólo quedaría protegido en el supuesto de que hubiera exteriorizado de alguna manera el negocio para que la mutación jurídica opere erga omnes. Si en Roma tal función publicitaria que legitima a posteriori la oposición a un tercero de un derecho adquirido prior in tempore se obtiene a través de la mancipatio, en Francia, Italia o Portugal -entre otros- el presupuesto publicitario que legitima a la postre la oposición de un derecho adquirido prior in tempore se cumple con el depósito del contrato de compraventa -o del negocio jurídico de que se trate- en la correspondiente conservaduría de documentos, como en la posclásica gesta municipalia. Si en Roma el prospectivo comprador de una res mancipi en una sociedad reducida se aseguraría de la corrección del tracto preguntando a los testigos que intervinieron en las sucesivas mancipaciones de la cosa -o a los magistrados en caso de in iure cessio-, en Francia o Italia el rastreo se le simplifica, porque tal sucesión de causas o títulos se encuentran depositadas en un registro de documentos. El sistema no es sustancialmente diferente: a quien no haya depositado el suyo, imputet sibi su negligencia.

No acaban aquí las semejanzas entre el sistema francés y el Romano; en ambos el documento es necesario para la oponibilidad del derecho a terceros [595], mas la confianza en la corrección del tracto no hace necesariamente propietario a quien confía porque no se practica la calificación del título ni se garantiza su validez[596]. Por tanto, es dable que a pesar de haberse respetado el tracto sucesivo el primer enajenante de que se tiene constancia hubiera hurtado la cosa o puede que alguno de los títulos de la cadena causal sea nulo, lo cual supondrá la nulidad en cascada (ex tunc) de los títulos sucesivos.

Como conclusión, el sistema francés -a diferencia del alemán y siguiendo los pasos del Derecho Romano- sacrifica la seguridad del tráfico en aras de la seguridad jurídica.

4.3. El sistema español

Resulta incontrovertido que el fundamento legal del dogma del "título y del modo" se encuentra en los arts. 609 y 1095 CC o -para inmuebles no registrados- el art. 1473 CC. Mientras el primero alude al hecho de que la propiedad se transmite "por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición[597]", del segundo se infiere implícitamente que el acreedor "no adquirirá derecho real" -el Código no dice cuándo un derecho es real- hasta que la cosa haya sido entregada[598]. El tercero atribuye el derecho de propiedad, de entre dos causahabientes, al primero a quien la cosa le hubiera sido entregada[599].

La traditio no es un contrato, pues a pesar de que reúna los tres elementos del art. 1261 CC -consentimiento, objeto y causa[600]- no representa una vía para alcanzar una finalidad económica, sino que -más bien al contrario- es el acto a través del cual se cumple con un negocio jurídico anterior que se concreta en un dare -en el sentido atributivo de la propiedad que normalmente se le atribuye[601]-. Ahora bien, el hecho de que sea un acto jurídico no significa que sea plenamente objetivo, pues incorpora elementos subjetivos para ser efectivo[602]: la cosa se tiene que entregar en el convencimiento de que se está cumpliendo con una iusta causa dominii -p.ej. pro emere-. La justa causa, como señala el art. 1953 CC -y a diferencia del sistema transmisivo romano- ha de estar fundada en un negocio jurídico válido[603].

Sin embargo, la convicción acerca de la vigencia del dogma del título y del modo no se basa sólo -ni siquiera principalmente- en la vigencia de los preceptos legales que parecen sustentarla, sino en la firme y común convicción de su inherencia a nuestra tradición jurídica, inspirada profundamente en el Derecho romano y recibida a consecuencia de su renacimiento como ius commune.

Es en las universidades "europeas" medievales que reciben y glosan los textos romanos donde se desarrolla el dogma del titulus et modus. La labor de los glosadores no es original, sino que se limita a explicar los textos romanos de acuerdo con una interpretación sistemática con vistas a clasificar la extensa casuística heredada de la revisión justinianea del clasicismo. Dada la reverencia hacia los textos que interpretaban -temor reverencial igualmente heredado de la mentalidad romana- y el método exegético propio de sus condicionamientos teológicos, es lógico que en ningún momento se desprendieran de la principal formalidad que los romanos exigían en los contratos traslativos del dominio (constituir al adquirente en possessor) pesar de que hubieran cesado ya las razones sustanciales en las que se fundó aquella exigencia (la asunción del documento desplazó la tutela interdictal del possessor).

4.1.1. Explicación del dogma del titulus et modus bajo una consideración romanista del proceso de adquisición, modificación y extinción de un derecho como real

Si bien inicialmente la mancipatio desempeñó una importante función publicitaria -aunque no fuera conscientemente buscada-, la ampliación de las fronteras del imperio, el consiguiente desarrollo del tráfico y la correspondiente extensión de la ciudadanía hicieron que fuera cediendo terreno ante la evidencia de su excesiva rigidez a favor de la traditio ex iusta causa, que le fue tomando el relevo. Sólo la toma de razón en el censo, la insinuatio, el testimonio de testigos o los documento protocolizados en registros centralizados quedarían como residuos puntuales de la constancia de negocios transmisivos de derechos, si bien la publicidad otorgada por las referidas formalidades nunca fue parangonable a la que desempeñó la mancipatio en las sociedades primitivas.

La mancipatio se documentaba ya en la época clásica, mas sólo a efectos probatorios o a fin de acreditar aspectos secundarios del contrato. No era nula la mancipatio no documentada y resultaba inhábil el documento por sí solo para engendrar obligaciones entre las partes contratantes. Esta tendencia se fue invirtiendo paulatinamente en el Derecho posclásico por la influencia del sistema transmisivo que Constantino instauró para la donación en particular y por la general influencia (en oriente) del Derecho griego[604]. No obstante, es perfectamente acreditable que ya en tiempos de Diocleciano la escritura ha adquirido un papel probatorio preponderante[605]. Con Justiniano la escrituración de los negocios jurídicos está plenamente generalizada[606].

Nos corresponde estudiar ahora cómo cristaliza esta tendencia en las fórmulas estandarizadas de los notarios, para lo cual tomaremos como muestra representativa una escritura de compraventa del libro –Aurora– de un notario boloñés:

"… Por lo que se refiere al contenido del derecho de propiedad: "para HABER, TENER, POSEER Y HACER a perpetuidad lo que a éste y a sus herederos les pugliese en lo sucesivo…" [A continuación la cláusula de constituto possessorio, en sustitución de la entrega física] "Y el mismo vendedor se constituyó en poseedor en nombre del propio comprador de la citada cosa  hasta que hubiere recibido la posesión corporal de la misma, y dióle licencia omnímoda para aprehenderla por su autoridad y retenerla en lo sucesivo …"

Su discípulo UNZOLA, explica la escritura de compraventa en los siguientes términos:

"La cosa no pasa ordinariamente al dominio del comprador por el pacto de la venta; por ello, aunque uno haya comprado alguna cosa, no la hace suya antes de la traditio; solamente se le debe; pero consumada la traditio, el dominio pasa al comprador, si quien la entrega era dueño de la cosa, y si se ha pagado su precio[607].Luego es preciso que la escritura exprese que se hizo la tradición corporal de la cosa o algo que sea equivalente a la entrega; por ejemplo, que el vendedor diga: "Me constituyo en poseedor de esta cosa en nombre del comprador". De esta manera, mediante la escritura, puede probarse que si le tradió la cosa al comprador, ésta ha pasado a su poder"[608].

Creemos que se sigue manteniendo incólume el requisito de llevar a cabo la traditio por pura inercia; si en Roma dejó de ser necesario el traslado posesorio porque era dable constituirse en possessor sin el corpus a través de formas abreviadas o fingidas de tradición que garantizan igualmente la defensa procesal del possessor a personas que no tenían su cosa en su haber, si la pujanza del documento como un modo alternativo de demostrar la sucesión de títulos resta protagonismo a la entrega, que artificialmente se entiende inherente al otorgamiento de la escritura "pública", ¿qué garantía adicional ofrece al comprador la translatio rei cuando el habere no otorga per se una posición procesal privilegiada y si, además, pueden tenerse las cosas en virtud de multitud de conceptos diferentes-? Si siempre fue ajeno al pensamiento romano la adquisición non a domino en virtud de la confianza en la apariencia[609], ¿en qué le perjudica al nudo propietario no aparentarlo en tanto pueda demostrar documentalmente el encadenamiento de causas que fundamentan jurídicamente su dominio?.

Traigamos a colación las funciones que atribuimos al desplazamiento posesorio en el Derecho romano clásico -íntimamente conectadas- y veamos qué incidencia tiene en el proceso constitutivo de un derecho como real la práctica de dejar constancia documental.

i) Si se entiende que el traslado posesorio -en el marco de la mancipatio- escenificaba frente a terceros la transmisión de una res mancipi y -como efecto colateral- preconstituía a favor de potenciales adquirentes la prueba del tracto sucesivo, qué duda cabe de que la constancia documental del negocio jurídico resulta  más efectiva a tales efectos probatorios -en sociedades abiertas-. A efectos de probar el negocio a un tercero-potencial adquierente, la mancipatio es un medio probatorio más pobre que el documento guardado por el accipiens o un notario. Por lo tanto, si la transmisión se documenta, huelga la entrega de la cosa, al menos bajo la interpretación de que la entrega de la cosa se exigía por razones probatorias.

ii) Si por el contrario -como creemos que es más correcto- entendemos que con la entrega no se busca tanto la publicidad de las mutaciones jurídicas sino que se exige porque la tenencia de la cosa le brinda al tenedor los privilegios procesales de la possessio, la adopción del documento sustituye igualmente a la traditio. En tanto el adquirente hubiera tomado la cautela de documentar su adquisición y exigir los documentos que acrediten las adquisiciones de sus auctores -al menos los necesarios para cubrir el plazo necesario para resguardarse en la usucapio– estaría en condiciones de enervar ulteriores pretensiones reivindicatorias por parte de terceros -segundos compradores, arrendatarios, etc.-, y minimizar en la medida de lo posible vindicaciones de compradores anteriores.

En conclusión, una vez entendida la función que cumple la documentación de los contratos (publicadora advs. cautelar) se percibe enseguida que tanto la cláusula de constituto possessorio como cualquier exigencia de tradición -ya sea real, ficticia o abreviada- resulta superflua, pues la función que antes cumplía la possessio ahora la cumple el documento con creces. Siendo propietario aquél que puede recuperar la tenencia tendencialmente perpetua basándose en una sucesión de causas que conectan su causa/titulus tenendi/habendi con la adquisición "originaria" -o quien puede enervar una vindicatio adversa con el mismo fundamento-, la tenencia de la cosa deviene irrelevante frente a quien tiene las escrituras[610].

Si en el Derecho clásico la entrega fingida cumplía todavía la función de otorgar una possessio que sólo en la mente de algunos jurisconsultos puede encontrarse -siempre por dar pie al ejercicio del interdicto-, en el Derecho justinianeo la defensa interdictal está ya en desuso y por ende, su presupuesto -la possessio– también[611]. La generalización de la cognitio extra ordinem y del notariado harían de la entrega -bajo esta perspectiva romanista- un acto anacrónico.

4.1.2. Explicación del dogma del titulus et modus bajo una consideración "germanista" del proceso de adquisición, modificación y extinción de un derecho como real

De acuerdo con el paradigma germanista, la entrega asume un papel más significativo: bajo el presupuesto de que un tercero adquiere un habere jurídicamente inatacable por el título y la tenencia de buena fe (desconocimiento excusable de la negociación prior in tempore de un derecho con un contenido contradictorio) el traslado posesorio cumple para el adquirente una función cautelar: la de evitar que su contraparte se aproveche fraudulentemente la tenencia de la cosa y de la apariencia que le procura para volver a disponer de la cosa o de un derecho sobre la misma a favor de un tercero. Sólo con la tenencia adquiere el derecho del causahabiente -hasta entonces mera "expectativa" (ius ad rem o Antwartschaftsrecht)- la solidez propia de un derecho real, pues antes de la entrega no era esgrimible contra el tercero de buena fe que trajeran causa de su mismo auctor.