La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 2)

iii) La creación de un instrumento jurídico atípico que tenga como efecto el garantizar un crédito aumenta la litigiosidad en los tribunales, que discutirán por encajar ese nuevo instrumento en alguna de las categorías jurídicas conocidas para aplicarle el correspondiente régimen jurídico e intentar establecer así reglas de prioridad claras. Puede dar lugar incluso a la intervención del legislador para regular una institución nueva[4]. 

Pero el estudio de la reserva de dominio no debe ser sólo el estudio de una garantía atípica. Debe abarcar muchos más campos conexos si no se quiere fracasar en su conceptuación. La propia nomenclatura de esta garantía ya nos sugiere esa profundización: "reserva de dominio". Parece que hay alguien que "se reserva" el dominio. Entonces, es preciso hablar antes del mismo concepto de dominio, de cómo se transmite, de la teoría del título y del modo, de si éste se puede reservar y cómo, de si el dominio es asunto de dos partes y se bastan éstas para reservárselo o hay que contar necesariamente con la aquiescencia de los terceros para poder entender que se reserva frente a todos –erga omnes– (no en vano el dominio es un derecho real, y por tanto, oponible a todos), de -en su caso- cómo se consigue esta aquiescencia, y, como presupuesto, hay que hablar de derechos reales y de por qué unos se llaman reales y otros de crédito.

Obviamente, de cada uno de estos temas se pueden escribir bibliotecas enteras. No obstante, hemos considerado como metodológicamente necesario tratar previamente todas estas cuestiones de carácter general para minimizar en la medida de lo posible las necesarias ambigüedades que se derivan de la utilización de términos vagos, tan típicos en el método argumentativo, como el jurídico. Por tanto, antes de utilizar un término con un grado de vaguedad tal que ponga en peligro la fidelidad de la comunicación expondremos de la manera más precisa posible qué es lo que entendemos por tal concepto.

Evidentemente, en la mayoría de los casos, nuestra concepción acerca del preciso significado de estos términos coincidirá con lo que unánimemente o de manera mayoritaria entienda la doctrina científica, en cuyo caso bastará con una mera enunciación de la definición y la correspondiente referencia a los autores más representativos. En los casos en los que nos apartemos ligeramente o incluso acusadamente de la opinión mayoritaria, expondremos con mayor detalle las razones de nuestra discrepancia, como es de esperar. Vaya nuestro mejor empeño en no incurrir en peticiones de principio o saltos al vacío al exponer nuestra postura acerca del significado de estos conceptos jurídicos indeterminados, que son un prius lógico.

CAPÍTULO II:

Del concepto de relación jurídico-obligatoria y de sus clases

1. Breve consideración acerca del concepto de relación obligatoria. Sus elementos constitutivos

Toda relación obligatoria se basa en una relación bilateral entre dos partes en la que, no obstante, está también presente un tercero que garantiza la imposición de una sanción. Las relaciones obligatorias son, por tanto, formas de heterocomposición[5]. Son relaciones triangulares en las que intervienen tres agentes: un obligado (parte pasiva), un apoderado -titular de una situación de poder- (parte activa) y un agente coaccionador, supraordenado a las partes, que es quien ejercerá la coacción sobre el obligado incumplidor.

 Por tanto, decimos que alguien está obligado cuando, como consecuencia del incumplimiento de su obligación, ha de afrontar una sanción que se le impone[6]. El titular de un poder o apoderado es, sin embargo, aquél a favor del cual es obligado tiene que cumplir el contenido de su obligación y que está amparado por el agente coaccionador, que impone al obligado la sanción en caso de incumplimiento. Diríamos, entonces, que el poder es el reverso del deber del obligado, la otra cara de la moneda[7]. No puede concebirse que alguien ostente un poder sin la existencia de uno o varios obligados a observar algo a su favor. Y, viceversa, no puede decirse que alguien esté obligado si no existe un titular apoyado por el agente coaccionador para presionar al obligado a que cumpla con el contenido de la obligación.

Veamos esquemáticamente cuáles son los elementos que constituyen las relaciones obligatorias:

i)              Elementos personales: -el sujeto pasivo u obligado, a quien le incumbe el deber de observar   un determinado comportamiento so pena de tener que afrontar una consecuencia  desfavorable o sancionadora.

-el sujeto activo o apoderado, cuyo interés se satisface a través del comportamiento del sujeto pasivo y que resulta garantizado por la sanción que eventualmente afrontaría el obligado de no cumplir lo que le compete.

ii)         El agente coaccionador: es quien impone al obligado la correspondiente consecuencia sancionadora en caso de incumplimiento (en las relaciones obligatorias morales es la propia conciencia[8], en las intimidatorias[9] es, v.gr., la mafia y, en las jurídicas, el Estado)

ii)             La responsabilidad o sanción: Es la reacción adversa que se desencadena como consecuencia del incumplimiento del obligado[10]. Puede ser un reproche de la conciencia, una agresión física o una pena, multa, obligación de indemnizar, ejecución forzosa, etc.

Acaban de exponerse los elementos estructurales que conforman las relaciones obligatorias de toda índole. Hay tres tipos de relaciones obligatorias: las relaciones obligatorias morales, las relaciones obligatorias intimidatorias y las relaciones obligatorias jurídicas, que, evidentemente, son las que a nosotros nos interesan. Dedicaremos el siguiente apartado a estudiar las particularidades de esta relación obligatoria respecto de los otros dos tipos de relaciones.

2. Sobre el concepto de relación jurídico-obligatoria. El derecho subjetivo y la obligación jurídica.

Las relaciones obligatorias de carácter jurídico reúnen, como es lógico, los elementos de toda relación obligatoria[11]: un obligado, un apoderado, un agente coaccionador y una sanción, pero se caracterizan porque la sanción o consecuencia del incumplimiento de la obligación viene impuesta por el Estado, titular del monopolio de la coacción o ius puniendi[12], salvo casos excepcionales[13]. Si la sanción que se afronta por el incumplimiento de una obligación no se ejerce por el Estado, no hablaríamos de una relación obligatoria jurídica, sino de una relación obligatoria de otra índole: natural/moral o intimidatoria. La existencia del Estado es, por lo tanto, el presupuesto central de la juridicidad de las relaciones obligatorias, que encuentran su fuente en el ordenamiento jurídico, el cual mana, evidentemente, del Estado[14].

Para ejemplificar un supuesto de relación obligatoria extrajurídica, traigamos a colación los créditos derivados del juego: dado que el ganador no goza del amparo del Estado -a través de los órganos jurisdiccionales- para cobrar la "deuda" en tal caso, no podemos decir ni que haya una relación jurídica ni que el perdedor esté jurídicamente obligado a entregar lo que "deba" al ganador[15]; habrá deuda y responsabilidad moral -y, por tanto, relación moral-obligatoria- por la sencilla razón de que en caso de incumplimiento se derivaría eventualmente una sanción de carácter moral, cuya efectividad depende de la conciencia de cada uno[16].

La sanción puede ser de otra índole, como una potencial agresión física o psicológica ejercida por el ganador o sus sicarios, pero, evidentemente, esto tampoco nos lleva a considerar la relación como jurídica. La hemos llamado relación intimidatorio-obligatoria porque la eventual sanción no se encuentra prevista por el Derecho y, por lo tanto, está desprovista de sus garantías[17].

Como conviene diferenciar las relaciones obligatorias jurídicas del resto de relaciones obligatorias se ha adoptado el término de "derecho subjetivo" para referirse a la situación de poder que el sujeto activo ostenta en las relaciones jurídicas. Por tanto, la relación entre el concepto de "poder" y de "derecho subjetivo" es una relación de género a especie, esto es, el derecho subjetivo es una clase de poder: un poder avalado por el Estado, a diferencia de los poderes que se ostentan en las relaciones intimidatorias o morales[18].

Como rasgos del derecho subjetivo haremos referencia a su objeto y su contenido: el objeto del derecho (como el del poder) es siempre el mismo -una obligación de otro u otros-[19], el contenido se refiere a la forma en la que se satisface el interés de su titular, es aquello en lo que el derecho "consiste" en concreto y, evidentemente, difiere para cada derecho[20].

El derecho subjetivo, la obligación y la sanción impuesta por el Estado como elementos constitutivos de las relaciones jurídico-obligatorias se encuentran presentes en todas las relaciones obligatorias de carácter jurídico, independientemente de su caracterización como civiles, penales, administrativas o laborales. Sin embargo, ocurre que, como consecuencia de la compartimentalización del ordenamiento en diferentes órdenes -por la necesidad de atender a deferentes conjunto de intereses que demandaban un trato particularizado y que se arrogaron una disciplina propia-, se han acuñado nuevos términos para referirse a unos mismos conceptos dentro de algunas de las disciplinas jurídicas.

Desarrollaremos en el siguiente apartado los rasgos diferenciadores de los tres órdenes de relaciones jurídico-obligatorias que existen: i) civiles, ii) penales y iii) administrativas. Todas ellas se caracterizan por la existencia de uno o varios obligados que afrontarán eventualmente una sanción respaldada por el Estado en caso de que finalmente incumplan lo que les compete.

3. Clasificación de las relaciones jurídico-obligatorias atendiendo al objeto de tutela de cada orden jurisdiccional

3.1 La relación jurídico-obligatoria de orden civil:

El obligado civilmente es aquél que, en caso de incumplimiento de la obligación que le compete, afronta una sanción de carácter civil[21]. Para definir desde un punto de vista material lo que ha de entenderse por una sanción civil sólo tendremos en cuenta las que tengan un contenido patrimonial, esto es, aquéllas que se caractericen por el carácter exclusivamente económico de la responsabilidad o sanción. Por tanto, el primer rasgo de las sanciones civiles es que acarrean un perjuicio patrimonial para el incumplidor.

No obstante, el elemento decisivo que nos permite individualizar a las sanciones civiles frente a otro tipo de sanciones que también infligen un perjuicio patrimonial al incumplidor (p.ej., multas penales o administrativas) es el de la finalidad que se persigue con la imposición de la misma. Es este criterio teleológico el que seguiremos aquí para diferenciar las relaciones obligatorias civiles de los otros dos tipos de relaciones jurídicas[22].

 La finalidad de la sanción o respuesta civil del ordenamiento sería la de colocar a la persona agraviada por el incumplimiento del obligado en la misma situación en la que se encontraría de no haber sufrido el agravio[23]. Es, como se ve, una finalidad sustancialmente reparadora.

Por tanto, hablamos de relación jurídico-obligatoria de orden civil cuando la reacción jurídica que deriva del incumplimiento de la obligación persigue principalmente el reestablecimiento del equilibrio patrimonial entre las partes o, en otras palabras, colocar al agraviado por el incumplimiento en la misma situación en la que se encontraba antes de sufrir el agravio, esto es, dejarle indemne o indemnizarle.

Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de una obligación civil están previstas con carácter general en los artículos 1096, 1098, 1099 y 1101. Tales artículos siguen respectivamente la distinción que el 1088 hace en cuanto a los diferentes tipos de obligaciones civiles o de prestaciones: de dar, de hacer y de no hacer.

El primero de ellos preceptúa que "cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el artículo 1101, puede compeler al deudor a que realice la entrega". El segundo, que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará se la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además, podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho". Este último remedio se aplica precisamente en las obligaciones de no hacer: que se deshaga lo mal hecho. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el artículo 1101, que obliga al incumplidor con carácter general al indemnizar los daños que cause a los demás.

Todas estas consecuencias del incumplimiento de una obligación civil -también contractual- están orientadas a garantizar la indemnidad del acreedor defraudado.

Ciertamente, puede resultar forzado o artificial el definir la relación jurídica civil por la patrimonialidad de la sanción -destinada a compensar al apoderado por un empobrecimiento económico- en vez de por la patrimonialidad de la prestación, como normalmente se hace[24]. La razón que nos ha llevado a hacerlo así requiere, por ende, una mayor argumentación, que puede resumirse en los siguientes dos puntos:

1. De acuerdo con esta concepción resulta más fácil explicar la naturaleza jurídica de las obligaciones de no lesionar los derechos personalísimos o los intereses patrimoniales de aquéllos con los que no se está obligado contractualmente[25]. En la doctrina civilista no se dice normalmente que exista una obligación civil de no lesionar los derechos de los demás, sino que tal presunta obligación se reconduce al genérico mandato extrajurídico de no lesionar a los demás (alterum non laedere), cajón de sastre sin significado técnico, por supuesto. Conviene desprenderse de expresiones tan vagas.

2. Esta interpretación permite relativizar la distinción entre las relaciones jurídicas reales y de crédito y superar los problemas que plantea la clasificación de algunos derechos como las servidumbres in faciendo o las cargas reales, como tendremos oportunidad de comprobar infra.

Hemos visto que todos los tipos de relaciones jurídico-obligatorias (civiles, penales y administrativas) tienen una estructura similar: todas ellas se asientan sobre una relación bilateral entre un obligado y un legitimado para exigir el cumplimiento de la obligación. Además, sobre esta premisa, y de manera supraordenada a las partes, nos encontramos con un agente coaccionador (el Estado) al que le compete la tarea de imponer al incumplidor la consecuencia jurídica de su incumplimiento: la sanción (o responsabilidad jurídica).

Decíamos anteriormente que los sistemas jurídicos han desarrollado diferentes "ordenes jurisdiccionales" por la necesidad de dar un tratamiento particularizado a cada uno de los tres tipos de relaciones jurídico-obligatorias. Sin embargo, ello no obsta a que estos tres tipos de relaciones jurídicas mantengan intactos los elementos comunes a los que antes nos referíamos: obligado, apoderado, agente coaccionador y sanción.

Sin embargo, a pesar de que los elementos estructurales de las diferentes relaciones jurídico-obligatorias sean los mismos, en cada orden jurisdiccional se han ido utilizando diferentes términos para referirse a cada uno de estos conceptos, de manera que podría decirse que cada orden jurisdiccional  ha desarrollado su propio idioma. De esta manera se denotan las posiciones jurídicas de las personas involucradas en los diferentes tipos de relaciones de manera más precisa y se evitan malentendidos.

Por lo que al orden civil respecta, es de dominio público que al obligado se le llama "deudor", mientras que al legitimado para exigir el cumplimiento de la obligación -al apoderado- se le denomina "acreedor"; en cuanto a la obligación, ésta puede consistir en dar, en hacer, en no hacer (art. 1088) o, si se quiere -para ser más precisos-, incluso en una mezcla de varias[26]. La doctrina y jurisprudencia -no así el código Civil- habla a menudo de "prestaciones", término que nosotros utilizaremos para referirnos a las obligaciones civiles[27]. En cuanto a la sanción, responsabilidad o consecuencia jurídica a la que el incumplidor se enfrenta, ésta es la indemnización, que obtiene su nombre de la propia función del Derecho Civil: la de dejar indemnes a los que han sufrido un perjuicio patrimonial[28]. No obstante, no es ésta la única consecuencia jurídica del incumplimiento de las obligaciones civiles. El Código prevé junto a la indemnización en sentido estricto la ejecución forzosa de las obligaciones o la restitución de la cosa, que en un sentido lato son también maneras de indemnizar.

3.1.1 Las obligaciones formalmente civiles sin contenido patrimonial

Como contraposición a las obligaciones con un contenido patrimonial se encuentran las obligaciones tradicionalmente calificados como civiles que, sin embargo, se prestan a favor de un interés más difuso, como la de inscribir a un nacido en el registro Civil o las normas que disciplinan el acceso a la nacionalidad. Sin embargo, estas relaciones jurídico-obligatorias que manan de normas codificadas en textos civiles se aproximan tanto desde su consideración material a las relaciones de orden administrativo que hemos optado por considerarlas relaciones jurídico-obligatorias de tal orden del Derecho y no tratarlas en este trabajo como relaciones jurídico-obligatorias civiles. No olvidemos, de hecho, que en el Código Civil pueden encontrarse normas que, si atendiéramos a un criterio de ordenación ratione materia, encontrarían un acomodo definitivamente menos forzado incluso en la disciplina del Derecho Político o Constitucional, como aquellas normas que prevén las fuentes del Derecho o los criterios interpretativos de las normas[29]. Viceversa, también es dable encontrar importantes normas civiles en los cuerpos legales de otros órdenes jurídicos, como las normas contenidas en los arts. 109-122 del Código Penal, que regulan la responsabilidad civil derivada de comportamientos susceptibles de calificación penal.

La definición que hemos adoptado de relación jurídico-obligatoria de orden civil como aquélla caracterizada necesariamente  por la naturaleza económica de la responsabilidad o sanción -en sentido amplio-, orientada a dejar indemne al acreedor y, así mismo, por la susceptibilidad de valorar la prestación en términos económicos, presupone una previa concepción del Derecho civil como Derecho Privado general que regula las relaciones patrimoniales entre personas. El Derecho de familia, por el contrario, atiende a principios superiores. No nos hemos atrevido a explicar, por ejemplo, las relaciones paterno-filiales en términos puramente económicos, pues ello habría sido a todas luces un descabellado intento de incluir forzadamente ciertas obligaciones civiles protectoras de la familia en la concepción patrimonialista del Derecho civil por la que se opta en este trabajo. Más sensato es desconsiderar las obligaciones sin contenido patrimonial y adherirnos a la concepción patrimonialista del Derecho Civil que han mantenido algunos autores[30].

3.2. La relación jurídico-obligatoria de orden penal

Son relaciones jurídico-obligatorias de orden penal las constituidas por obligaciones jurídicas que, de ser incumplidas, comportan una sanción prevista por el orden penal del ordenamiento jurídico, que protege de la manera más rotunda (se dice de él que es la última ratio) los bienes jurídicos más valiosos para la sociedad. Tal sanción es en esencia retributiva, cumple una finalidad práctica -como todas las finalidades- al intimidar a la población para prevenir el delito (prevención general) y/o al aislar al infractor (prevención especial) para evitar que vuelva a delinquir, y está -o debería estar- orientada a la reinserción del delincuente en la sociedad.

Nótese que, a diferencia del deudor civil, no se les da un nombre específico a aquéllos que están llamados por el ordenamiento penal a no delinquir[31] -reo es el que presuntamente ya ha delinquido y, por tanto, incumplido la obligación-. El Código Penal se refiere a los potenciales infractores con expresiones genéricas como "el que". Evidentemente, en este orden del Derecho no se habla ni de deudores, ni de acreedores, ni de prestaciones. Ni siquiera suele decirse que alguien esté "obligado" -siquiera con una obligación de contenido negativo[32]- por el ordenamiento penal a no lesionar la vida, la integridad, la propiedad, el honor, o cualquier otro de los bienes jurídicos que se protegen, mas ello no obsta para decir que en este orden del Derecho también concurren, como es lógico, los elementos de las relaciones jurídico-obligatorias. La razón es clara: en caso de incumplirse la obligación que a cada uno le compete de respetar los bienes jurídicos, se responderá de acuerdo con una consecuencia jurídica prevista e impuesta por el Estado a través de la coacción: la pena, la medida de seguridad u otras consecuencias accesorias del delito o del hecho injusto.

El hecho de que no se diga normalmente que una persona está obligada por el ordenamiento penal a hacer o no hacer algo se explica porque las obligaciones impuestas por esta rama del Derecho conciernen a todos de la misma manera y escapan de la autonomía de la voluntad de las personas (no es este principio el que rige en esta esfera del Derecho, evidentemente). El fenómeno obligatorio en el Derecho penal es, pues, tan simple, que huelga decir que alguien está obligado. Eso algo que se sobreentiende. Dado que las personas privadas no pueden crear nuevos delitos, sino sólo la ley -una ley, además, previa, cierta, estricta y escrita- y desde el momento en que la ley se presume conocida por todos, las asimetrías informativas en el Derecho penal son bastante menores que en el Derecho civil[33]. Absolutamente todos son conscientes de las obligaciones que les incumben.

Sin embargo, el fenómeno obligatorio en el Derecho Civil es mucho más complejo, pues siendo la autonomía de la voluntad de las partes contratantes uno de sus más importantes principios rectores (art. 1255), no debe extrañar que tenga al contrato "fuerza de ley entre las partes contratantes" (art. 1091), lo cual entraña, como es lógico, la posibilidad de constituir relaciones obligatorias con contenidos diferentes y entre personas diferentes en un abanico de posibilidades casi infinito. En este contexto, en el que las partes pueden ser y son habitualmente fuente de relaciones obligatorias, cabe preguntarse con más sentido que en otras ramas del ordenamiento si una persona está obligada.

3.3. La relación jurídico-obligatoria de orden administrativo

Son del orden jurídico administrativo las relaciones jurídico-obligatorias entre el administrado y la administración pública[34], que, inspiradas en la interdicción del comportamiento arbitrario de las administraciones públicas (art. 9.3 CE), garantizan un trato igualitario y justo en las obligaciones de los ciudadanos frente a la administración y en cuanto a las obligaciones de ésta para con los ciudadanos. El incumplimiento de las obligaciones jurídicas para con la administración desencadena una sanción de carácter administrativo, diferenciada de la penal en cuanto protege intereses más difusos[35] o castiga lesiones que no son penalmente significativas. Podríamos decir que el Derecho administrativo sancionador es la antesala del Derecho Penal.

3.4. La relación jurídico-obligatoria de orden laboral. Su naturaleza híbrida

Del orden jurídico laboral podríamos decir que surgen obligaciones que, si bien atendiendo a su naturaleza calificaríamos de civiles -no en vano, se trata de una relación de intercambio patrimonial entre dos personas privadas, empleador y trabajador, con autonomía para contratar y cuyo incumplimiento conllevaría en principio una responsabilidad de carácter económico-, están ampliamente administrativizadas o públicamente intervenidas por la necesidad de defender a una parte contratante débil frente a otra con bastante más poder de negociación[36]. Con todo, ello no nos permite hablar en este orden del Derecho de una nueva categoría de relación jurídico-obligatoria, sino más bien de una situación en la que las partes vienen obligados por distintos órdenes del Derecho a observar un mismo comportamiento. Por ejemplo, si un empleador incumple su obligación jurídica de satisfacer el salario mínimo interprofesional al trabajador -obligación que deriva de la ley y es jurídicamente exigible a pesar de que no se haya pactado- incumple dos obligaciones jurídicas de diferente carácter: una de carácter materialmente civil frente al trabajador y otra de carácter administrativo frente al Estado, que en estos casos, cumple la función de árbitro[37].

La primera tiene una lógica puramente civil: la de indemnizar al trabajador por un empobrecimiento económico jurídicamente injustificado. La razón de calificar la relación jurídico-obligatoria como de orden social responde a la aplicación de una disciplina jurídica que, desgajándose del Derecho Civil, ha cobrado autonomía propia para defender a una clase social que no está en condiciones de ejercer la autonomía de la voluntad que civilmente se predica de los contratantes[38]. No obstante, esta explicación es meramente formal y no altera la naturaleza civil de la relación subyacente.

La segunda (la administrativa) sanciona un hecho que no es lo suficientemente grave como para constituir sanción penal, pero merecedora de castigo. Se reacciona frente al "abuso de poder de negociación" por tratarse éste de un acto antijurídico. Tal consecuencia jurídica o sanción, en esencia retributiva, cumple las mismas finalidad intimidatoria/disuasoria que la pena. Al mismo tiempo, se refuerza la autoridad del ordenamiento administrativo. Evidentemente, el hecho de que el empresario tenga que indemnizar al trabajador y pagar una multa administrativa no supone una violación del principio non bis in idem (interdicción de una duplicidad injustificada de sanciones), pues cada sanción obedece a una finalidad.

Es por esta incidencia de estos dos órdenes del Derecho por lo que, sin negar la fundada autonomía del Derecho del Trabajo, preferimos explicar el vínculo trabajador-empresario como una yuxtaposición de dos relaciones jurídico-obligatorias: una civil y otra administrativa[39], pues no encontramos en la relación laboral una sustantividad propia que permita hablar de un cuarto orden de relaciones que tutele un bien o valor diferente de los enunciados para las demás relaciones. De hecho, si bien se habla de responsabilidad civil, penal o incluso administrativa, no se habla nunca de responsabilidad laboral[40].

4. Concurrencia de diferentes relaciones jurídico obligatorias sobre un sólo hecho antijurídico.

Dedicaremos esta apartado a poner de manifiesto la independencia de cada uno de estos tipos de relaciones obligatorias, pero antes volvamos sucintamente sobre sus rasgos comunes:

1- En todas ellas intervienen un obligado que ha de cargar con un deber y un apoderado titular de un derecho subjetivo.

2- En todas ellas está presente la exigencia de un comportamiento cuyo incumplimiento desencadena  una sanción jurídica para el obligado: la responsabilidad[41].

3- Tal responsabilidad está fijada por el Estado y respaldada en la coacción de que es titular único.

En lo que cada una de las relaciones jurídico-obligatorias difiere respecto de las de otro orden es en el objeto de tutela, que ya ha sido descritos particularmente para cada orden de relación. Es, por tanto, posible, que un determinado comportamiento de un ciudadano vulnere deberes impuestos por normas de distinto orden y tenga que afrontar responsabilidades de diferente carácter, ya que cada una de ellas tutela un valor diferente. Por ello, a pesar de que haya identidad de sujeto y hecho, no habría identidad de fundamento[42].

Así, si un guardia civil abandona el servicio de armas y, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, causa un accidente de tráfico que se materializa en ciertas lesiones graves a una persona, es dable que responda -y, de hecho, así fue- de acuerdo con los órdenes jurisdiccionales civil, penal y administrativo. No cabe duda de que si ha de afrontar sanciones -o responsabilidades- de diferente carácter es porque venía obligado por normas de los respectivos órdenes a abstenerse de abandonar el servicio de armas, de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de causar un daño a alguien y ha incurrido en el supuesto de hecho de todas esas normas. La sanción prevista por el Código penal, que reaccionaría en defensa de la integridad física de la persona, se aplicaría por la contravención de un mandato penal dirigido previamente al infractor que le conminaba a no lesionar la integridad de otro. La sanción administrativa -sanción pecuniaria y eventual cese en el cargo (este tipo de responsabilidad también se conoce como "disciplinaria") se aplicaría por la contravención de una norma de carácter administrativo previamente dirigida al infractor que le obligaba a guardar probidad en el ejercicio de la función pública y ejercer el cargo de manera ejemplar[43]. Por último, la sanción que afronta respecto del orden jurídico civil, buscando, de acuerdo con su esencia, la indemnización del perjudicado[44], será la de pagar una compensación económica, orientada -aunque en este caso el Derecho civil no cumpla en puridad una función indemnizadora, sino más bien compensatoria o paliativa- a colocar al agraviado en la misma situación en la que se encontraba antes de sufrir el daño, esto es, antes del incumplimiento de la norma civil que fundamenta su obligación a no dañar -con carácter general- y que comentamos en el siguiente capítulo[45].

5. Las fuentes de la relación jurídico-obligatoria de orden civil.

De las obligaciones civiles nos habla el Título primero del Libro cuarto del Código Civil, y de los rasgos generales de tales obligaciones, el Capítulo primero del citado Título, que, en su artículo 1089, se refiere a las fuentes de tales obligaciones: "… nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia". Este precepto esencial se desarrolla a continuación por los artículos subsiguientes[46]: el 1090 se refiere a la ley, el 1091 a los contratos, el 1092 a las obligaciones derivadas de los delitos y faltas[47] -que se remite a las disposiciones del Código Penal (artículos 109 y ss. CP)- y, finalmente, el artículo 1093 se refiere a las obligaciones que deriven de "actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley". éste se remite al Capítulo II del Título XVI del mismo Libro (De las obligaciones que nacen de culpa o negligencia), cuyo artículo 1902 prescribe que "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado".

Específicamente, sobre los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia

Es de interés estudiar detalladamente los criterios que desencadenan la llamada responsabilidad civil extracontractual porque tales criterios se aplican también para hacer responder por la lesión de créditos, no sólo por la lesión de la propiedad o de derechos de la personalidad.

Dado que los créditos son activos patrimoniales susceptibles de tutela civil, aquél que dolosa o imprudentemente vulnere un crédito habrá de satisfacer el interés del acreedor de tal crédito. Los créditos no se satisfacen, por tanto, sólo a través del comportamiento del deudor, sino, como vemos, también a través del comportamiento -omisivo- de los terceros que conozcan la relación de crédito y que están obligados a respetarla[48].

Por tanto, nos centraremos exclusivamente en "los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia" como fuente de las obligaciones civiles, porque concreta   -aunque no mucho- para el orden civil el genérico mandato conocido como "alterum non laedere"[49]. Es claro que, por mucho que se aduzca este principio, la fuente de la responsabilidad extracontractual hay que buscarla en los artículos 1092, 1093 y los relacionados con ellos, de los que en verdad nace la obligación de no dañar y la responsabilidad de reparar el daño causado si se incumple tal obligación.

El hecho de que exista con carácter general una obligación civil a no dañar los intereses económicos y personalísimos de los demás -intereses personalísimos que, como hemos visto, también son susceptibles de valoración económica[50]- nos permitirá posteriormente calificar a los terceros conocedores de tales intereses como deudores en sentido técnico. Deudores de una omisión -o de un "no hacer"-. Esta concepción será decisiva a la hora de clarificar la distinción entre las relaciones jurídico-obligacionales de orden civil de crédito y reales.

5.1. Exégesis del artículo 1089  en lo referido a las fuentes de la responsabilidad civil extracontractual

Dice el art. 1089 que las obligaciones nacen de los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia".

El Código diferencia, por tanto, entre los actos y omisiones "ilícitos" y los actos y omisiones "en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia". Tal clasificación de los actos y omisiones se desprende de la conjunción disyuntiva "o". La primera observación que haría cualquier intérprete ante esta distinción es la siguiente: ¿no son igualmente "ilícitos" los actos y omisiones imprudentes (en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia)?

Se observa, además, que no aparece referencia alguna al dolo, algo que cualquier intérprete esperaría encontrar por ser el más grave de los criterios de imputación de daños. Como resulta impensable que el legislador se haya olvidado de los actos y omisiones dolosos, una interpretación razonable sería la de entender que un acto u omisión es ilícito cuando interviene el dolo.

Todo parece encajar, por tanto, si entendemos que la ilicitud a la que se refiere el Código es la ilicitud penal[51], donde encontrarían su acomodo todos los comportamientos dolosos causantes de daños, pues resulta difícil pensar en actos u omisiones dirigidas a causar un daño (dolosas) que no sean prima facie constitutivos de delito o falta[52]. A esto se podría objetar que también son ilícitos penales ciertos actos u omisiones en los que "interviene cualquier género de culpa o negligencia" -los delitos y faltas imprudentes expresamente penados- y que el Código Civil contrapone a los actos ilícitos. No obstante, de una interpretación sistemática se deduce que cuando el Código Civil dice en el art. 1089 que "las obligaciones nacen de … los actos y omisiones … en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia" se está refiriendo -v. art. 1093- a los actos y omisiones en que intervenga culpa o negligencia "no penadas por la ley", con lo que la hipótesis que antes enunciábamos vuelve a cobrar sentido, máxime cuando en este último precepto la referencia a la ilicitud del daño ha desaparecido.

Por tanto, debe entenderse que cuando el Código regula con carácter general la responsabilidad extracontractual como fuente de obligaciones en el art. 1089, se refiere sumariamente a la mal llamada responsabilidad extracontractual derivada del delito[53] bajo el giro "actos y omisiones ilícitos" y que enuncia la responsabilidad civil derivada de lo que en la doctrina -no el Código- se conoce como "ilícitos civiles" bajo la expresión "actos y omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia". Y si bien es cierto que hay actos u omisiones en que interviene culpa o negligencia que pueden ser constitutivos de delitos -como el homicidio imprudente (art. 142 CP)- y que difuminarían la distinción que aquí trazamos, tal expresión debe complementarse con lo que prescribe el art. 1093 y con la nítida distinción que el Código Civil se preocupa de hacer en función de si el comportamiento causante del daño es o no susceptible de calificación penal. Si lo es, la fuente de la obligación civil se halla en el art. 1092, que remite a los arts. 109 y ss. del CP; si no es susceptible de calificación penal, el Código lo contempla en el art. 1093, que se remite al 1902 y ss.

5.2. Enunciación de las fuentes de la responsabilidad civil extracontractual en el art. 1089 CC

Art. 1089:

• Actos y omisiones ilícitos (susceptibles de subsunción en una norma penal) 1092: Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal 109- 126 CP
• Actos y omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia  no penadas por la ley (1093)   art. 1902 CC : El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia…[54]

Hemos afirmado en cuanto al dolo que, como resulta impensable que un daño causado voluntariamente no sea constitutivo prima facie de delito o falta, hay que entender que los actos y omisiones dolosos ya están comprendidos en la expresión "actos y omisiones ilícitos". Sin embargo, no hay previsión alguna en estos primeros artículos del Libro IV en cuanto a las obligaciones civiles que derivan de actos y omisiones en los que no intervenga ni siquiera ningún género de culpa o negligencia, contemplados -al parecer- exclusivamente en los arts. 1903-1910. Dado que la responsabilidad subjetiva es la regla y la objetiva la excepción, los casos en los que se responde objetivamente han de estar tipificados, o en el Código Civil o en leyes sectoriales. El fundamento de la responsabilidad objetiva es la salvaguarda de los eventuales damnificados por el inicio de una actividad que supone un riesgo que estadísticamente se materializa en daños a terceros pero que es asumible por la sociedad. Se trata de un sacrificio rentable, y no sólo en términos monetarios.

5.3. Desarrollo de los presupuestos dogmáticos que fundamentan la responsabilidad civil extracontractual

Hemos tenido ocasión de interpretar los artículos que fundamentan con carácter más general la responsabilidad civil extracontractual y, curiosamente, no hemos encontrado en ellos ni una sola referencia al daño o al perjuicio, que es el elemento central en torno al cual gira el sistema de la responsabilidad con arreglo a esta importante parcela del Derecho.

Se habla, sin embargo, de la ilicitud, elemento a nuestro juicio prescindible porque, además de vago, resulta innecesario. Es vago porque no concreta nada, no precisa, su significado no se conoce, sino que se intuye. Decir que se responde de los actos y omisiones ilícitos es como no decir nada si antes no se dice qué se entiende por ilicitud. Y si se dice, más vale quedarse con los rasgos que lo definan, con el significado, que no con el término definidor, el significante.

Resulta superfluo porque no define las cualidades que el acto o la omisión han de cumplir para desencadenar la responsabilidad civil: i) que tal acto se concrete en un daño, ii) que el daño sea antijurídico, iii) que haya intervenido dolo, culpa, o que la ley prevea la responsabilidad sin criterio de imputación. Sólo si concurren cumulativamente estas circunstancias el acto será ilícito -siempre desde una consideración civil-. Como vemos, llegamos a la ilicitud civil cuando examinamos la existencia de comportamiento dañoso y antijurídico y la relación de causalidad y de imputación. No al revés.

De hecho, toda la construcción interpretativa que hemos desarrollado en torno al concepto de ilicitud tal y como viene descrito en el art. 1089 ha sido para atisbar el sentido que el Código da a ese término en ese caso concreto, pero no nos sirve a efectos de desarrollar una teoría de las bases en la que se funda la responsabilidad civil, porque poco importa que un comportamiento del que se deriva un daño sea susceptible o no de subsumirse en una norma penal a efectos de determinar la eventual responsabilidad civil; ya hemos demostrado que la responsabilidad civil no deriva ni de los delitos ni de las faltas, sino de los comportamientos dañosos -siempre que concurran los demás elementos, que pronto desarrollaremos-[55]. El hecho de que un comportamiento sea constitutivo prima facie de  delito o falta en nada altera el análisis jurídico que haya de hacerse a efectos de depurar responsabilidades civiles, pues la reacción de cada orden del Derecho atiende a diferentes presupuestos[56].

Resulta, entonces, plausible que el Código no hable de licitud, sino de daño (art. 1902) o de daños y perjuicios (art. 109 CP) en los preceptos que desarrollan las genéricas e incompletas enunciaciones de los artículos 1089 y, fundamentalmente, del 1092 y 1093.

Nos detendremos ahora en detalle para analizar los presupuestos teóricos de los que nace la responsabilidad civil: comportamiento que dolosa, imprudente o fortuitamente -y expresamente previsto- cause a otro un daño antijurídico.

Esta es la expresión más sintética que incluya todos los elementos que han de concurrir para poder apreciar la responsabilidad civil. Obviamente, es una definición vaga que hay que explicar y precisar, pero es hacedero si nos dejamos guiar por la definición que el Código Civil hace de algunos de estos conceptos y de las elaboraciones de la doctrina acerca de otros sobre los que el Código Civil no se pronuncia expresamente.

De todos los presupuestos que fundamentan la responsabilidad civil, el daño es el elemento nuclear. Una vez acreditado el daño, todos los demás requisitos giran en torno a él: conectar a la persona que causa el agravio desde la perspectiva de la causalidad y de la imputación, acreditar la antijuricidad del comportamiento que lo causa o, en caso de que éste se haya causado de manera fortuita, la oportuna habilitación legal que prevea la responsabilidad por caso fortuito en un determinado supuesto.

A pesar de este papel central que desempaña el daño en la construcción de la responsabilidad civil   -tanto contractual como extracontractual-, no aparece mencionado ni en el art. 1089, ni en el 1092 ó 1093. La primera referencia que se hace al daño la encontramos en los artículos que encabezan los capítulos que regulan la responsabilidad civil derivada de comportamientos susceptibles de subsunción en una norma penal[57] y la llamada responsabilidad civil extracontractual[58].

El daño -desde una consideración civil- puede definirse de la manera más genérica como "toda modificación perjudicial en la esfera patrimonial o personal de un sujeto"[59]. De esta definición obtenemos la primera clasificación importante que puede trazarse:

i) Daño material y daño moral: mientras que los daños materiales "son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica; en suma, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales"[60], los daños materiales consisten en el "menoscabo patrimonial sufrido por la víctima y [que] comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia frustrada o que se haya dejado de obtener…"[61]

ii) Esta última definición nos lleva al segundo criterio de clasificación de los daños, expresamente  previsto en la que quizá sea la referencia más directa que el Código Civil haga al concepto de daño: el daño como damnus emergens y lucro cesante[62].

Una vez determinado sumariamente -pero también suficientemente, a los efectos que nos proponemos en la primera parte de este trabajo- el concepto de daño, dejaremos enunciados los criterios para la valoración económica del mismo -siempre que el valor económico del interés no venga tasado en una ley-: i) valoración puramente objetiva[63], i) valoración puramente subjetiva, iii) teoría de la diferencia. Habiéndose abandonado esta última[64], parece que para valorar adecuadamente el daño conviene partir de su valor de mercado, pero además de éste también han de tenerse en cuenta tanto i) los intereses económicos concretos que el dañado pudiera objetivamente acreditar sobre la cosa, esto es, evitándose las valoraciones arbitrarias, como -viceversa- ii) la eventual posibilidad de que el interés del dañado fuera, incluso, inferior a su valor de mercado, lo cual será infrecuente, pero posible[65].

5.3.2. El Comportamiento

Quizá se eche de menos la típica referencia a la acción y la omisión; no en vano, el Código Civil siempre comienza las enunciaciones de los elementos que desencadenan la responsabilidad civil con los términos de acciones/omisiones. El art. 1089 se refiere a los "actos y omisiones", expresión que también recogen el 1093 y el 1902, y que ambos enuncian a la cabeza de los presupuestos desencadenantes de responsabilidad civil. Ni de acción ni de omisión habla, sin embargo, el 1092, que se refiere escuetamente a los "delitos y faltas" como única fuente de obligaciones civiles y que remite para los pormenores al Código Penal. En el 109 del Código Penal se ahonda algo más, pero no para referirse a la acción o la omisión, sino al daño o perjuicio, elemento esencial. Pues bien, lo cierto es que no resulta imprescindible que las normas civiles residenciadas en el Código Penal (arts. 109-122 CP) se refieran expresamente al elemento de la acción o la omisión, pues estando éstos comprendidos en los conceptos de delito o falta, huelga su enunciación. La acción es el primer elemento del delito [acción-típica-antijurídica-culpable-punible] y aparece junto con la omisión en el primer artículo del Código Penal, donde se nos dice que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley"

Sin embargo, es precisamente en el ámbito del Derecho Penal – y pueden calcarse sus apreciaciones para el Derecho Civil- donde más cuenta se ha dado la doctrina de la simplificación que supone aludir a los elementos de la acción o la omisión[66], pues la causación de daños, especialmente si son dolosos (que, por otra parte, son los más graves) no es consecuencia de una acción o una omisión concreta, sino de un cúmulo de acciones y omisiones que, combinadas entre sí de acuerdo con una intención preconcebida, desencadenan causalmente el resultado lesivo. Y muchas veces resulta absurdo preguntarse cuál es la acción que causa el daño, pues tan relevante puede resultar la acción inmediata como una acción realizada hace días[67]. El resultado no es, por tanto, consecuencia de una acción u omisión aislada, ya sea entendida en sentido naturalístico o realizada ésta voluntariamente o no, sino de varias acciones causalmente conectadas que en la mayoría de los casos han sido, además, voluntariamente conectadas con el designio de causar un daño o con un designio del que deriva un daño previsible -que puede ser aceptado o no-. Nosotros utilizaremos el término "comportamiento"[68].

Por lo que a los daños causados imprudentemente respecta, tampoco son éstos consecuencia de una acción aislada, sino que más bien son consecuencia de un comportamiento humano -conjunto de varias acciones y/u omisiones- que sitúa al bien jurídico protegido por la norma penal o al interés económico tutelado por el ordenamiento civil en una situación objetiva de riesgo.

En fin, todos los acontecimientos que ocurren a nuestro alrededor son consecuencia de una compleja interrelación de factores o causas que desencadenan una consecuencia de acuerdo con las leyes empíricas que las relacionan. A su vez, toda consecuencia es causa de otras tantas consecuencias, y así sucesivamente. La atribución de responsabilidad no es más que hacer responder a las personas i) de la creación o condicionamiento de un proceso causal que se materializa en una consecuencia desvalorada por el ordenamiento y que el autor quiso causar o aceptó (dolo) o ii) de no haber previsto las consecuencias lesivas de un proceso causal que él ha condicionado (imprudencia) y que cualquier padre de familia habría previsto.

Parece que si un daño no puede derivar de una acción, menos aún de una omisión, pues resulta imposible que una omisión cause un efecto de acuerdo con las reglas empíricas que relacionan las causas con los efectos. Con un no hacer no se interfiere en un proceso causal, que siempre se manifiesta en el mundo de los hechos. Podremos, a lo sumo, imaginar los efectos que hubiera tenido una determinada acción esperada, pero no por ello decir que la omisión surte efectos desvalorados.

De ahí que se hable en la doctrina de que las omisiones plantean cursos causales hipotéticos: nos imaginamos qué hubiera sucedido de no haber omitido un sujeto una acción que debió observar. Analizaremos con posterioridad la relación de causalidad. Por ahora, tracemos la distinción entre cursos causales reales  y cursos causales hipotéticos.

Cursos causales reales: Son aquellos de los que tenemos conciencia a partir de la observación empírica y que explicamos por la aplicación de nuestro conocimiento científico, obtenido a partir de la experiencia.

Cursos causales hipotéticos: Son aquellos cursos causales que nos imaginamos que se habrían desencadenado de haberse dado o no haberse dado una acción en la realidad.

A su vez, estos cursos causales hipotéticos pueden clasificarse atendiendo al grado de predecibilidad del curso causal de acuerdo con reglas empíricas y estadísticas. En el extremo, hay ciertos cursos causales hipotéticos que son del todo predecibles. Para distinguir a estos cursos causales hipotéticos de los demás, los llamaremos cursos causales hipotéticos perfectos[69]. Frente a estos cursos causales perfectos contrapondremos los que vamos a denominar cuasi-perfectos, porque son cursos causales que podemos reconstruir con una probabilidad rayana en la certeza de acuerdo con las reglas empíricas o estadísticas, pero que no se caracterizan por la certidumbre lógica de los anteriores[70]. Finalmente, los cursos causales hipotéticos imperfectos son aquellos meramente posibles[71], que no se caracterizan por una probabilidad rayana en la certeza, sino más bien porque su acaecimiento es algo meramente posible, esto es, que no puede descartarse lógicamente.

5.3.3. La imputación objetiva del daño: relación de causalidad

Para hacer responder civilmente a una persona ha de conectarse doblemente el daño con la persona causante del mismo. El primer vínculo que se traza entre el causante del daño y el agravio es un vínculo de carácter naturalístico, ontológico u objetivo. Consiste en vincular el comportamiento de la persona con el daño desde la perspectiva de la causalidad. La relación de causalidad es la explicación que conecta una causa con un efecto de acuerdo con las reglas de la experiencia, contenidas en fórmulas físicas o de otras ramas de la ciencia y obtenidas a partir de la observación empírica.

Se han ensayado varias teorías para determinar la relación de causalidad entre una presunta causa y un presunto efecto. La más antigua e intuitiva -quizá por esto es la más antigua- es la teoría de la equivalencia de las condiciones, que parte de que todas las causas que intervienen en un proceso causal son igual de relevantes. De acuerdo con esta teoría, un comportamiento es causa de un resultado cuando apartando mentalmente la presunta causa desaparece también el presunto resultado. Conviene precisar muy bien el comportamiento que prima facie ha causado el daño y el daño o efecto, pues de lo contrario pueden surgir problemas al determinar la vinculación desde esta perspectiva[72].

A esta teoría se le hace el reproche de extender ad infinitum el concepto de causa[73].Cierto que desde un plano meramente naturalístico nada hay de erróneo en decir que mi tatarabuelo es causa del homicidio que yo cometo hoy, porque incluso las causas más remotas son -como gusta decir al Tribunal Supremo- "causas del mal causado". Sin embargo, la aplicación de esta teoría en su formulación pura nos llevaría a consecuencias insatisfactorias, pues ciertos comportamientos a todas luces no merecedores de sanción jurídica serían considerados "causas" y, de ser estos comportamientos subjetivamente imputables con arreglo al dolo o a la culpa, se incurriría en el exceso de sancionar comportamientos jurídicamente irrelevantes[74].

La teoría de la equivalencia de las condiciones es, además, blanco de otras apreciaciones críticas: la de los cursos causales cumulativos e hipotéticos[75]:

Dos cursos causales son cumulativos cuando ambos desencadenan un resultado que se manifiesta en las mismas condiciones. La teoría, en estos casos, no funciona[76].

Ya hemos hablado de los cursos causales hipotéticos. Son aquéllos que imaginariamente hacemos derivar de un comportamiento también imaginario. Y como imaginario es el comportamiento, imaginaria es la consecuencia que extraemos de él. Dado que los cursos causales se dan en el plano de los hechos y no de la imaginación, no podemos hablar de efecto en su sentido propio, esto es, en su sentido naturalístico u ontológico, sino, a lo sumo, de efecto o daño hipotético. Pues bien, esto es lo que precisamente nos exige esta formulación de la teoría: que imaginemos qué habría ocurrido de no haber tenido lugar el comportamiento al que presumiblemente atribuimos el resultado. Una de las posibilidades -y, por su puesto, la más factible- es que el resultado no se habría dado, pero ¿no es imaginable que se hubiera producido de todas formas por la intervención de otro curso causal que provoque el resultado en las mismas condiciones -o incluso en condiciones parecidas-[77]? Y tantas más posibilidades habrá cuanto más dilatado sea el hilo de la presunta causalidad entre la presunta causa y el presunto efecto[78].

En cuanto a las omisiones, sólo podemos decir -como en las acciones- que han causado un resultado si de haberse omitido la omisión, esto es, si de haber actuado, el daño habría desaparecido; en otras palabras: si de la acción omitida trazamos un curso causal hipotético perfecto que demuestre la evitación del daño. Sólo en estos casos puede hablarse de causación, mas no de causación en su sentido propio u ontológico, sino de causación hipotética[79].

Dada la imposibilidad de determinar la causa de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones, sobre todo en aquellos cursos causales en los que la actuación presuntamente dañosa  no es próxima al daño -como en el caso del aceite de colza-, la doctrina propone dejar a un lado el criterio de la causalidad visto desde esta perspectiva naturalística estricta para pasar a un criterio que valore la peligrosidad que la conducta reviste para el bien jurídico o interés económico protegido (teoría de la condición adecuada). Simplemente habrá de preguntarse si el comportamiento enjuiciado tiene la potencialidad de causar un daño y cuál es la posibilidad estadística de que ese daño se materialice como consecuencia del comportamiento que se enjuicia. En los casos en los que esa posibilidad sea tal que sobrepase el riesgo jurídicamente tolerado habrá de imputar objetivamente el daño a la persona que observa ese comportamiento[80].

Otra cosa es que tal comportamiento haya sido buscado para causar el resultado (comportamiento doloso) o fuera previsible, desde el punto de vista de un buen padre de familia con los conocimientos específicos del autor, que se materializara en el resultado (comportamiento culposo). Pero esto no es ya un juicio de imputación objetiva, sino de imputación subjetiva.

5.3.4. La imputación subjetiva del daño: el dolo o la culpa

Una vez determinado el comportamiento humano que ha causado el daño o que se reputa como estadísticamente peligroso desde una perspectiva objetiva -teniendo en cuenta todos los factores que intervienen en el proceso causal-, corresponde analizar si ese daño es también subjetivamente imputable al comportamiento de la persona que presuntamente ha causado el daño. Los dos criterios de imputación son el dolo y la culpa.

Puede definirse el dolo como la voluntad directamente preordenada a la causación del daño. No sólo exige que el autor sepa que de su comportamiento se puede derivar el daño, sino que exige, además, que ese daño sea querido -buscado-, o al menos aceptado. A raíz de estas sutilezas los penalistas trazan una diferenciación entre el dolo de primer grado, de segundo grado y eventual. En el primer caso el resultado es querido, en el segundo caso es aceptado -siendo el resultado una materialización necesaria de su actuación-, y en el tercer caso es aceptado -siendo el resultado una materialización estadísticamente probable de su comportamiento-[81].

Que el dolo es uno de los criterios de imputación que el Código Civil reconoce para exigir responsabilidad es tan evidente que casi huelga citar artículo alguno. No obstante, es de rigor referirse, siquiera sumariamente, a los fundamento legales últimos de la responsabilidad civil por daños causados dolosamente.

Pues bien, tal y como ya señalábamos tangencialmente en otro lugar, no se encuentra referencia explícita al dolo en el 1089 , pero hay que entender el dolo implícito en la palabra "acto u omisión ilícito", entendiendo la ilicitud como la penal, según dijimos. Dado que la ilicitud penal se define como los "actos y omisiones dolosas o imprudentes …", trayendo este artículo al precepto civil que a él se remite, la exégesis de la diión del art. 1089 quedaría como sigue:

"Las obligaciones nacen de …los actos y omisiones dolosos o imprudentes penados por la ley o [de los actos y omisiones] en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia [hay que entender que "no penada por la ley", (art. 1093 )"].

Además de en estos artículos de carácter general, el dolo como criterio de imputación está expresamente previsto, junto con la culpa, en el art. 1101 : "Quedan sujetos  la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo…"[82],[83]. También está específicamente previsto en el art. 1107 II, cuando éste señala que "en caso de dolo responderá el deudor de todo lo que conocidamente se derive…". Anecdóticamente, el dolo está previsto, por ejemplo, en el art. 1904: "sus titulares [de los centros docentes] podrán exigir de los profesores  las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones…"

b) La culpa[84]

Es culposo o imprudente aquél comportamiento que causa un daño que resulta previsible adoptando el punto de vista de un tercero (padre de familia) con todos los  conocimientos y aptitudes del que ha causado el daño. El artículo que más en detalle describe el criterio de la culpa es el 1104[85].

Siguiendo el mismo razonamiento que hemos trazado para el dolo, en anclaje legal básico para la exigibilidad de responsabilidad civil con cargo al criterio de imputación de la culpa lo encontramos en el art. 1089, implícitamente entendida en el concepto "actos y omisiones ilícitos" para la responsabilidad civil por comportamientos susceptibles de subsunción penal y expresamente contemplada en la segunda parte del art. 1089[86], en el art. 1093[87] y en el art. 1902[88] para la responsabilidad civil por comportamientos no susceptibles de subsunción en una norma penal.

Aparece igualmente, como criterio, en el art. 1101[89]. El elemento de la culpa puede encontrarse en todos los artículos que regulan la responsabilidad civil con posterioridad al art. 1903, si bien no enunciada genéricamente, sino precisada en atención a las circunstancias de cada caso concreto, como puntualiza el art. 1104[90].

5.3.5. La responsabilidad sin criterio subjetivo de imputación u objetiva. El caso fortuito.

Como ya habíamos dejado sentado supra, una de las diferencias más importantes entre los presupuestos que fundamentan la responsabilidad penal y la civil es que en el ámbito del Derecho penal no existe la responsabilidad objetiva. El art. 5 CP dice taxativamente que "no hay pena sin dolo o imprudencia", mientras que el art. 10 CP contiene también este mandato de manera implícita ("son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley").

En el Derecho Civil, empero, existe la natural convicción de que hay supuestos en los que se responde objetivamente, esto es, a pesar de haber adoptado en el comportamiento que finalmente causa el daño todas las medidas que cualquier persona (cualquier padre de familia) hubiera adoptado. La naturalidad con la que se acepta la responsabilidad objetiva en nuestra parcela del Derecho contrasta, no obstante, con la dificultad de encontrar enunciado con carácter general esta posibilidad. Ya hemos adelantado puntualmente y de pasada que tal enunciación no se encuentra en las raíces legales de la responsabilidad extracontractual (art. 1089 ), que se refiere a los actos ilícitos -que siempre requieren dolo o culpa- o a aquellos en que intervenga culpa o negligencia, ni en el art. 1092 ó 1093. Ni siquiera en los arts. 1903 y ss., que es donde cualquiera esperaría encontrar alguna licencia expresa del legislador para hacer a alguien responder sin culpa puede encontrarse una habilitación legal para exigir responsabilidad sin lo que hemos llamado imputación subjetiva[91].

Sólo en el art. 1105 encontramos una lacónica referencia al caso fortuito; además, desde una perspectiva meramente negativa: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables"

Por tanto, en la línea de lo que dispone el artículo precitado, en los casos excepcionales en los que alguien haya de responder objetivamente, habrá de existir una norma que así lo disponga. Por ejemplo, encontramos supuestos de responsabilidad sin culpa en los artículos que disciplinan la mal llamada responsabilidad civil derivada del delito (art. 109-122 CP).

Prevé una responsabilidad objetiva el art. 118.3 CP, pues hace responder a las personas a favor de las que se haya causado un mal menor sin que éstas hayan causado o siquiera previsto el conflicto de valores[92]. Así mismo, es objetiva también la responsabilidad de quien causa fortuitamente un miedo que lleva a otro a ejecutar un tipo penal. Habrá de responder por el daño que cause quien actúa bajo ese miedo insuperable, que responde en defecto del anterior[93]. También se responde objetivamente en varios de los casos contemplados en el artículo 120 CP, que es el homólogo del art. 1903, pero siendo constitutivo en este caso el daño de ilícito penal. Responden objetivamente las personas contempladas en el art. 120.2[94], 4[95] y 5[96] CP. En este caso no cabe la posibilidad de que  los titulares de un medio de comunicación, de una explotación industrial o de un vehículo peligroso demuestren que emplearon, a pesar de todo, "toda la diligencia de un buen padre de familia"(art. 1903).

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil derivada de comportamientos susceptibles de subsunción penal, resta referirnos como ejemplos de responsabilidad civil objetiva a los daños justificados penalmente por la concurrencia de un error invencible sobre los presupuestos objetivos del tipo, a los daños causados bajo un error invencible de prohibición o a los daños causados bajo la creencia errónea de que concurre una causa de justificación[97]. Ninguno de estos dos errores excluye la responsabilidad civil, a pesar de no haber dolo ni imprudencia respecto de la causación del daño (en cuanto a los errores de tipo). La regla que nos permite llegar a estas conclusiones es la contenida en el art. 118.2 CP.

Además de estos supuestos previstos en el Código, la responsabilidad civil de carácter objetivo puede encontrarse en la legislación sectorial dispersa que regule una determinada actividad que causa un riesgo asumido socialmente como un mal menor -porque la generalidad de las personas se benefician de esa actividad- y que estadísticamente se materializa en un daño necesariamente[98].

5.3.6. La antijuricidad del comportamiento

Falta el elemento de la antijuridicidad cuando el ordenamiento entiende que el comportamiento causante del daño está objetivamente justificado. Como resultaría un grave contrasentido responder civilmente por daños que el Derecho entiende justificados, en estos casos no se responde. ¿cuáles son estos supuestos? Los iremos desgranando a partir de un análisis comparado de la antijuricidad civil y penal. También haremos referencia a las causas de exclusión de la culpabilidad penal, a pesar de que el Derecho civil no las tome en cuenta.

Para el ordenamiento penal el concepto de antijuricidad (tercer elemento de la teoría del delito) se describe de manera meramente negativa[99]; dada la excepcionalidad de que lo que es típico no sea también antijurídico, estas causas de exclusión de la antijuricidad se describen con carácter de numerus clausus -junto con las causas de exclusión de la culpabilidad[100]- en el art. 20 CP. Son causas de exclusión de la antijuricidad penal i) la legítima defensa (art. 20.4 CP), ii) el estado de necesidad (art. 20.5 CP) y iii) el cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho (20.7 CP).

Excluyen, sin embargo, la culpabilidad penal i) el trastorno mental transitorio (art. 20.1 CP), ii) el estado de intoxicación plena (art. 20.2 CP), iii) el sufrir alteraciones desde el nacimiento o la infancia (art. 20.3 CP) o iv) el obrar bajo el influjo de un miedo insuperable (art. 20.6 CP).

Ya nos hemos referido antes de manera sumaria a las razones por las que el ordenamiento penal funda la irresponsabilidad penal en sentido estricto (por ejemplo, con una pena privativa de libertad) en la concurrencia de alguno de estos últimos supuestos. La razón, en su formulación más básica, es la de que estas personas "no pudieron actuar de otra manera"[101]. Pues bien, interesa señalar que la responsabilidad civil no atiende a estos presupuestos, sino a la causación imprudente, dolosa, o en algunos casos, fortuita, de un daño antijurídico, siendo irrelevante que el agente causante sea irresponsable penalmente, por ejemplo, por haber estado enajenado en el momento de lesionar el bien jurídico[102]. A pesar de que la situación de enajenación transitoria haya concurrido de manera fortuita, habrá de responder civilmente. él directamente[103] y, en muchos casos, subsidiariamente, sus representantes legales[104].

Otra actitud muy diferente toma el Derecho civil ante la concurrencia de situaciones que penalmente justifican objetivamente el daño causado, pues aquí la lógica de la responsabilidad civil sí se aproxima bastante a la lógica de la responsabilidad penal. Esto se deduce claramente del art. 118 CP ("la exención de responsabilidad criminal declarada en los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 20 CP, no comprende la de la responsabilidad civil…"). A contrario, la exención de la responsabilidad penal por los daños causados en legítima defensa (art. 20.4 CP) o por ejercicio de un derecho, oficio o cargo (20.7 CP) sí comprende la de la responsabilidad civil[105]. No se responde, por tanto, de los daños causados al amparo de la concurrencia objetiva de una causa de justificación, salvo que ésta sea el estado de necesidad (art. 20.5 CP), que no excluye la responsabilidad civil.

Una importante matización: hemos dicho que la responsabilidad civil se excluye cuando concurren objetivamente los presupuestos de una causa de justificación, no así cuando el que causa el daño piensa -quizá excusablemente- que concurren, cuando ello no es objetivamente así. En estos casos -legítima defensa putativa o cumplimiento putativo de un deber- sólo queda excluida la responsabilidad penal, no la civil[106]. Antes nos hemos referido a este supuesto como ejemplo de responsabilidad objetiva o de la independencia de la responsabilidad civil respecto de la penal en comportamientos susceptibles de calificación penal[107].

Veamos este mismo planteamiento resumido en un cuadro:

CAPÍTULO II: 

Aproximación a la distinción entre derechos reales y de crédito

1. La estructura de las relaciones jurídico-obligatorias de orden civil de crédito y reales. Un análisis comparado

A lo largo del presente capítulo trataremos de negar la existencia de una diferencia cualitativa o conceptual entre el derecho real y el derecho de crédito, aproximándonos con ello implícitamente a las tesis de quienes proponen la explicación de los derechos reales como un cúmulo de meras relaciones obligatorias[110]. Como ya hemos señalado, no nos proponemos formular en este trabajo teorías acabadas sobre conceptos fundamentales del Derecho privado. Sin embargo, dado que resulta igual de pretencioso presuponer que todos los juristas compartan un mismo concepto de derecho real o de crédito, se ha creído necesario dedicar unas páginas a explicar al lector la concepción de derecho real y de crédito que aquí se maneja -y que, desde luego, no es original- para evitar las necesarias malinterpretaciones que deriva de la vaguedad de este concepto y así facilitar, de nuevo, la fidelidad de la comunicación.

Una vez expuestas estas premisas, intentaremos diseccionar y exponer ordenadamente en un cuadro todos los elementos que intervienen en una relación jurídico-obligatoria de crédito y en una relación jurídico-obligatoria real para ver en qué difieren y en qué se asemejan ambas relaciones. Veremos así si las hipótesis que compartimos acerca de la intrascendencia conceptual de la distinción se ven confirmadas o refutadas:

1.1. La relación jurídico-obligatoria de orden civil de crédito

1.1.1. Precisiones terminológicas

Al inicio de este título nos hemos referido al binomio obligación-sanción/responsabilidad como elementos interrelacionados que configuran las relaciones jurídico-obligatorias[113]. Estos elementos estructurales -decíamos- concurren en todas las relaciones obligatorias independientemente de a qué orden pertenezcan, aunque sí es cierto que en cada orden jurisdiccional se adopta una terminología particular para precisar con nitidez estos conceptos. Así, por lo que hace a la disciplina del Derecho Civil, al obligado civilmente se le llama "deudor", y a al titular de un derecho que nace de acuerdo con las normas civiles, "acreedor". Ahora bien, conviene hacer una puntualización crucial: en la doctrina -o jurisprudencia- civilista sólo se habla de "deudores" o "acreedores" cuando en la parte pasiva de la relación jurídico-obligatoria de orden civil se hallen una o varias personas obligadas que sean determinables; por el contrario, cuando los obligados son todos los ciudadanos, ya no se les califica de "deudores"; es más, parece que ni siquiera se concibe la existencia de una relación jurídico-obligatoria de orden civil en ese caso -a pesar de que la sanción que deriva del incumplimiento de la obligación sea de carácter civil y esté fundada en los preceptos del Código Civil-[114]. Cuando alguien ostenta un derecho que tiene como contrapartida una obligación jurídica de orden civil que compromete a todos, se dice que el titular del derecho lo es de un "derecho real" y se destierra la definición dogmática de la obligación jurídica pasiva universal al limbo del alterum non laedere (Ulp. D.1,1,10,1). Se dice entonces que el derecho del titular recae sobre la cosa porque es más sencillo de concebir un derecho que se ejerce "directa e inmediatamente sobre la cosa" que decir que todos los sujetos devienen obligados a una abstención respecto al disfrute de la cosa o del derecho por parte del propietario o titular[115].

En este trabajo, sin embargo, se mantiene la interpretación de que tales sujetos son, en sentido técnico, deudores de una obligación jurídica de orden civil -obviamente, previa a la lesión[116]- consistente en un "no hacer", tal y como nos permiten considerar los artículos 1088 y 1099 en cuanto a las obligaciones de no hacer y 1089, 1092 -y artículos 109 y ss CP-, 1093 -y arts. 1902 y ss. – en cuanto a las fuentes de la responsabilidad extracontractual[117].

Por otra parte, se concibe la relación de crédito desde una perspectiva clásica como aquélla en la que sólo hay dos partes vinculadas y el interés del acreedor sólo puede satisfacerse con el cumplimiento de la contraparte y, a contrario, se dice que sólo la contraparte estaría en condiciones de lesionar el crédito, a diferencia de los derechos reales, que pueden ser lesionados por cualquiera.

Sin embargo, es bien sabido que un derecho de crédito puede ser lesionado por cualquier tercero no vinculado por tal relación y que incluso la relación de crédito puede vincular a terceros, de suerte que tal relación dejaría de ser res inter alios acta para surtir ciertos efectos que la doctrina llama "reales o reflejos". La explicación de tales efectos reales o reflejos reside -lo hemos visto- en el hecho de que un crédito es un activo en el patrimonio del acreedor que merece el mismo respeto que un bien corporal mueble o inmueble, por lo que resulta merecedor de la misma tutela. Sin embargo, dado que los créditos no están "a ojos de todos", sólo responderán extracontractualmente de la lesión del interés del acreedor los que lo conocieran y lesionaran interviniendo, al menos, "cualquier género de culpa o negligencia". Nosotros entendemos que tales terceros conocedores de la relación de crédito son deudores en sentido técnico y nos referiremos a ellos como "deudores extracontractuales" para diferenciarlos del deudor originario que hace nacer el interés susceptible de tutela para el acreedor, que también será acreedor respecto de estos deudores extracontractuales, tal y como lo hemos reflejado gráficamente en la ilustración.