La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 12)

[127] Nada que decir respecto de éstos que justificadamente desconocen la relación de crédito, pues su eventual lesión sería fortuita y, evidentemente, no se responde de las lesiones fortuitas de créditos.

[128] En relación con las obligaciones de no hacer personalísimas, habrá que considerar que no hay deudores extracontractuales porque no es posible para ellos lesionar el interés del acreedor. ¿Para qué íbamos a decir que hay alguien obligado a no interferir en una omisión personalísima si tal interferencia es materialmente imposible? La única manera que éstos tendrían de lesionar el interés del acreedor sería la de coaccionar al obligado originario para que haga lo que se comprometió a no hacer, pero eso ya sería una acción.

[129] Las obligaciones de no hacer las tratamos específicamente en el epígrafe siguiente (II.1.1.3).

[130] Es unánime la consideración de que el art. 1101 regula las responsabilidad civil contractual y el 1902 la responsabilidad extracontractual, pero lo cierto es que ni el rótulo en que se enmarca el artículo 1101 ni el propio artículo se encuentra en más mínimo indicio de que esto sea así. El artículo 1101 habla de los que en "cumplimiento de sus obligaciones" causaran un daño, pero no dice que esas obligaciones hayan de haber nacido en un contrato. Es más, el precepto acaba haciendo referencia a "los que de cualquier modo contravinieran el tenor de aquéllas". En esta última expresión caben perfectamente nuestros "deudores extracontractuales", que, conscientes del interés patrimonial del acreedor en el crédito, están en condiciones de contravenir el tenor de la obligación.

[131] Ambas reúnen los rasgos de las relaciones jurídico-obligatorias civiles: en ambas está presente un obligado (deudor), un titular de un poder (acreedor) y una sanción impuesta por el Estado destinada a reparar económicamente al acreedor defraudado (indemnización).

[132] La obligación civil negativa también está prevista en el primer artículo del Libro segundo del BGB (Derecho de obligaciones): Ç 241 BGB: "En virtud de la relación de crédito el acreedor está autorizado a exigir del deudor una prestación. La prestación también puede consistir en una omisión". Crf. también Ç194 BGB.

[133] Este razonamiento sólo es aplicable a las obligaciones civiles negativas no personalísimas, esto es, aquéllas para cuyo establecimiento no se han tenido en cuenta las condiciones personales del deudor y que, por tanto, pueden ser incumplidas por cualquiera o, por lo menos, por alguien más que el deudor originario.

[134] Los bienes jurídicos estrechamente ligados a la persona están protegidos por el ordenamiento civil porque de su lesión deriva una acción civil para reclamar indemnización por daños y perjuicios -también morales-. Si bien es cierto que en la mayoría de los casos en los que la lesión afecta a un bien personalísimo no podemos hablar en puridad de función indemnizadora del Derecho civil, pues a nadie deja indemne recibir dinero por una lesión a su integridad física o moral, no es menos cierto que los mecanismos del Derecho civil se activan también ante este tipo de lesiones, por lo menos, para intentar paliar el daño desde la particular esfera de actuación de esta rama –rectius, tronco- del derecho. En el ejemplo propuesto de la transfusión, el interés personalísimo objeto de tutela sería el de la libertad religiosa como medio para el desarrollo de la personalidad (art. 10 CE).

[135] La distinción entre la tutela civil y penal de los derechos de la personalidad se aprecia con nitidez si comparamos el actual sistema positivo con el sistema de autoayuda (Selbshilfe) de las primitivas sociedades germánicas. En el antiguo derecho germánico la lesión de un derecho personalísimo de un miembro de una Sippe desencadenaba la "venganza de la sangre" por parte de la Sippe agredida, que estaba legitimada a resarcirse ejerciendo la violencia sobre el agresor. No obstante, en los casos menos graves, éste podía todavía enervar el castigo si pagaba una compensación económica (Bube). Podríamos decir que en estas sociedades aún no se puede distinguir netamente entre una tutela civil y/o penal de los derechos de la personalidad, pues el pago de la multa actuaba meramente como un subrogado de la agresión física. Tal distinción cobra sólo cobra sentido en la Edad Media con la instauración de las penas públicas, lo que hace que la exigencia de restitución de los intereses del perjudicado se canalicen por la vía del Derecho privado. En nuestro Derecho positivo, la reacción penal y la civil, son  -obviamente- cumulativas, porque cada una responde a un fin diferente, tal y como ha sido expuesto supra. Sobre las consecuencias del delito en el Derecho germánico, PLANITZ, H.: Principios de Derecho privado germánico (traducción de Carlos Melón Infante), Bosch, Barcelona, 1957, págs. 270 y ss.; PéREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO, J.M.: Breviario de Derecho germánico, Servicio de publicaciones facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993, págs. 84 y ss.

[136] Entre los terceros conocedores del pacto que estén en condiciones de lesionar el interés del acreedor (paciente) se encuentra el médico B, por supuesto. A estos terceros que no han celebrado el contrato directamente con el acreedor pero que lo conocen y están en condiciones de lesionarlo les llamamos deudores extracontractuales, porque están igual de obligados que el deudor originario (el que celebró el contrato) y responden de la lesión del interés del acreedor en las mismas condiciones que tal deudor.

[137] Ya hemos visto que si se quiere atribuir naturaleza jurídica al mandato genérico de no lesionar a los demás, éste sólo podría ser una conminación de orden civil (que residenciaríamos en el art. 1092), porque tanto el Derecho administrativo sancionador como el Derecho penal exigen la tipificación de la conducta prohibida. El artículo citado pone el acento en la responsabilidad que afronta el que causa el daño, lo cual lleva implícito el reconocimiento de que estaba obligado a no dañar. La obligación que surge del daño es la de indemnizar por el equivalente pecuniario el daño causado por el incumplimiento de una obligación previa a no dañar, tal y como hemos visto en la nota 114.

[138] Y aunque, por vía de hipótesis, el tercero obligara al deudor a hacer lo que se obligó a no hacer -por ejemplo, si le tortura para que revele información sensible de la empresa a la competencia-, el comportamiento del tercero no coincidiría exactamente con el comportamiento que el deudor tenía vedado (revelar información sensible). En las obligaciones negativas personalísimas el contenido de la prestación de los deudores originarios y de los terceros conocedores (deudores extracontractuales) no coincide.

Sin embargo, en las no personalísimas coincide en todo caso, porque en éstas últimas, por definición, cualquiera podría realizar el comportamiento prohibido y lesionar el interés del acreedor. No obstante, los casos en los que se contrata una omisión no personalísima son muy infrecuentes, porque las abstenciones no personalísimas susceptibles de causar un daño están prohibidas con carácter general.

[139] El hecho de que en la realidad jurídico-privada sólo se constituyan derechos reales que impliquen erga omnes el deber de observar una obligación negativa no quiere decir que no sean concebibles en teoría derechos reales que lleven como contrapartida una obligación positiva de dar o de hacer, de ahí que haya recurrido a la clasificación trimembre al tratar el objeto de prestación en los derechos reales. Sin embargo, difícilmente llegarán a existir derechos reales de este subtipo que no se encuentren condicionados. Algún autor, en su empeño de buscar un ejemplo de derecho real con prestación positiva, en la que todos vinieran obligados en alguna situación a hacer algo, nos cita el derecho o -mejor- privilegio de un tal Gessler: "… la leyenda menciona la obligación que Gessler había impuesto a todos los súbditos de su Canton, bajo pena de prisión, de saludar con su sombrero al pasar por la plaza de Altdarf". Citado por RIGAUD, El derecho real…, op. cit.[112] pág. 128. Vemos que ni siquiera el legendario caso que se aduce para ejemplificar el supuesto de un derecho real con prestación de hacer positiva se refiere a una situación en que absolutamente todos estén obligados a realizar tal prestación "desde luego" -en términos del art. 1113- y en cualquier circunstancia         -como la obligación que a todos incumbe de respetar la propiedad ajena-, sino que su exigibilidad estaría suspensivamente condicionada al siguiente suceso (futuro e incierto): el paso del monarca por la plaza de Altdarf. Por tanto, concluimos que si bien no se puede -o resulta muy difícil- encontrar en la práctica un derecho que implique una obligación universal positiva pura, quizá si que sea posible encontrarla condicionada. Por ejemplo, el titular de una servidumbre in faciendo, que siempre comporta una prestación positiva para quien en cada momento sea el titular del predio sirviente, es titular de un derecho real oponible erga omnes, pero con la exigibilidad condicionada a la adquisición de la propiedad del fundo sirviente. Esto es, el derecho de exigir la prestación positiva es esgrimible contra cualquiera que se subrogue en la titularidad del predio, condición para la exigibilidad del derecho.

A favor de considerar que las relaciones jurídico-obligatorias de carácter real pueden tener un contenido positivo se manifiesta CASTÁN (citado por DÍEZ PICAZO, Fundamentos…, op. cit.[114], pág. 79: "Entre nosotros, CASTÁN TOBEÑAS decía que, aunque normalmente el contenido del derecho real es solamente negativo, pues sólo impone a los extraños a él, o sujetos pasivos, obligaciones de no hacer y de sufrir (pati), hay también casos en que impone prestaciones de hacer. Es ejemplo de ella la vieja servidumbre romana de oneris ferendi, que, como excepción al principio de que las servidumbres no pueden consistir en un facere, obligaba al propietario del fundo gravado a realizar un acto positivo, cual era el de reparar y conservar el muro … A juicio de CASTÁN, en el Derecho español no ofrece duda la existencia de derechos reales que contienen obligaciones de hacer."

Estas estructuras obligatorias se encuentran presentes en otros órdenes del ordenamiento, si bien no se llaman "derechos reales" porque ésta es una terminología propia del Derecho civil, pero concurren en ellas todos los elementos de las relaciones jurídico-obligatorias que en Derecho civil se llaman "reales", esto es, aquéllas en las que los obligados son absolutamente todos. Así, en el orden penal se obliga a todos a socorrer a quien necesite auxilio -obligación positiva universal con exigibilidad condicionada a encontrar a alguien que necesite auxilio (art. 195 CP)-. Por su parte, el Derecho administrativo  prevé la obligación para todos los ciudadanos propietarios de inmuebles de dar una determinada cantidad de dinero cada cierto tiempo -esta sí, obligación positiva universal pura-. Obviamente, no decimos que la hacienda local o los accidentados tengan un derecho real a recibir respectivamente una determinada cantidad de dinero o auxilio -más propio sería utilizar la más amplia expresión de "derecho subjetivo"-, porque tal terminología está reservada para el orden civil del Ordenamiento jurídico, pero sustancialmente las relaciones obligatorias son equiparables (todas las personas vienen obligadas a hacer algo a favor de una persona. En caso de que se incumpla tal obligación, el Estado prevé una consecuencia jurídica o sanción contra el incumplidor). Vemos que la estructura obligatoria de los derechos reales cuando la prestación es positiva sólo concurre en el Derecho público; es inconcebible que una persona privada ostente un derecho a una prestación positiva frente a todos que no esté condicionada.

[140] Se habla de "derechos" reales. Hemos definido al inicio de este trabajo el término "derecho (subjetivo)" como una situación de poder avalada por el Estado para exigir un comportamiento de otra persona. Decir por tanto, que el "derecho real" se caracteriza por una relación directa e inmediata de una persona con una cosa y desconocer el hecho de la vinculación jurídica universal es incurrir en una contradicción cada vez que se emplea el término "derecho" para referirse a esta situación, pues todo derecho tiene como contrapartida una obligación. Todo poder tiene como contrapartida un deber.

[141] DÍEZ PICAZO, L./ GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil, volumen III, Tecnos, 7a ed., Madrid, 2001, p. 35, apuntan esta diferencia meramente cuantitativa entre derecho de crédito y real al explicar en su manual las doctrinas negadoras de la distinción: "Configurado el derecho real como derecho de obligación …, la única diferencia destacable sería la extensión de los sujetos pasivos, los obligados. Mientras que el derecho personal se da exclusivamente frente al deudor, el derecho real permitiría dirigirse contra todos los coasociados para exigirles las conductas de abstención." No obstante, los mencionados autores no comparten la tesis obligacionista por considerar que los terceros no son deudores de un "no hacer", sino que les incumbe el deber general "de no traspasar la propia esfera jurídica lesionando la de los demás".

No obstante, nótese que este vago deber -jurídico- pierde generalidad cuando se descarta su naturaleza penal o administrativa -ya hemos dicho que en el ejercicio del ius puniendi debe regir siempre la taxatividad propia del Derecho Penal, que se extendió analógicamente al Derecho administrativo en un proceso que GARCÍA DE ENTERRÍA denomina de manera muy original y acertada "la penalización del Derecho administrativo prebeccariano"-, por lo que la naturaleza de este deber genérico se concreta definitivamente en una naturaleza que, si se acepta la clasificación trimembre expuesta al inicio de este trabajo, sólo puede ser civil. Y a aquél sobre quien pesa una obligación civil ha de llamársele, en buena lógica, deudor, independientemente de cuál sea la fuente o el contenido de su obligación. DÍEZ PICAZO Y GULLÓN señalan a continuación que este deber genérico de no lesionar también obliga a los terceros en las relaciones de crédito, lo que evidencia que su distinción no es perfectamente nítida.

[142] La vinculación entre el derecho subjetivo y el poder político me parece indiscutible, pues sólo si el estado está en condiciones de hacer reales y efectivos los derechos erga omnes podemos decir que alguien tiene un "derecho". En la fase previa a la constitución del Estado diríamos que, más que derechos, los hombres tienen la incierta expectativa de que los demás se comporten de acuerdo con los dictados de la razón o de la moral. Fue HOBBES quien primero conectó la idea de propiedad -o de titularidad- con el estado, hasta tal punto, que donde no hay estado no puede haber propiedad, sino "incertidumbre". Tal vinculación también la contempla SMITH, hasta punto de relativizar la importancia del poder político allí donde no haya propiedad: "Sólo gracias a la protección del magistrado civil puede dormir tranquilo durante la noche el dueño de propiedades adquiridas con el trabajo de muchos años, o quizá de sucesivas generaciones […]. La adquisición de propiedades grandes y valiosas supone, por tanto, el establecimiento de un poder civil. Donde no hay propiedad, o la misma exceda del valor de dos o tres días de trabajo, no es tan necesario el poder civil".

[143] Hágase la prueba y pregúntese a diferentes juristas, tanto prácticos como teóricos, por una definición de derecho real. Claro está que las respuestas no coincidirán como si se hubiera preguntado por la capital de Francia, pero es muy probable que todos coincidan en resaltar el rasgo de que éste se opone a todos. Cierto es que muchos  dirán que implica inmediación y otros que supone la reipersecutoriedad de la cosa allá donde se encuentre y otros muchos aspectos como el de la inherencia a la cosa o la prioridad, pero la coincidencia  siempre será unánime, cualquiera al que se interpele, en cuanto al elemento de la oponibilidad. En el fondo, se trata del mismo elefante visto desde diferentes prismas. Quizá los observadores no se han alejado lo suficiente.

[144] Ya se ha explicado que lo mismo da decir que el derecho se opone frente a todo aquél que tenga un interés contradictorio sobre la cosa que decir que el derecho persigue a la cosa en contra de todo aquél que tenga un interés contradictorio sobre ella (la primera pone el acento en la cosa y la segunda en las personas). Ver como se resalta el elemento de la oponibilidad/reipersecutoriedad en  RIGAUD, L: El derecho real. Historia y teorías, Reus, Madrid, 2004 (traducción por R.J. Xirau), pág. 50, se refiere precisamente a la preferencia y a la reipersecutoriedad para diferenciar los derechos reales de los derechos de crédito: "Aún hoy, cuando el profesor pretende enseñar a sus alumnos las dos prerrogativas del derecho real frente a frente [sic] del derecho de crédito, es decir, el derecho de preferencia y el derecho de presecución, se ve obligado a referirse al terreno del procedimiento…". También en pág. 113: "Desgraciadamente las dos principales prerrogativas del derecho real, derecho de preferencia, derecho de persecución o una de ellas por lo menos, han sido de hecho conferidas a ciertos derechos personales y pueden faltar, o por lo menos, no aparecer en ciertos derechos reconocidos como reales. De aquí que se hayan promovido discusiones interminables."

[145] Sobre la "situación de oponibilidad", REMISIÓN.

[146] Por ejemplo, el propietario de un inmueble inscrito puede oponer su derecho de propiedad a quien hubiera comprado el inmueble con anterioridad y no lo hubiera inscrito, pero también puede hacer valer su interés sobre la cosa frente a quien permanezca en él contra su voluntad o cause desperfectos. No diríamos que el propietario opone su derecho frente a éste segundo.

[147] Sobre el concepto de "relación jurídico-obligatoria", I,II,1.

[148] Sobre el concepto de "sanción civil", I,II,3.1.

[149] Los iuris prudentes por respeto religioso a los mores maiorum, los juristas modernos, preciamente, por ser demasiado prudentes, quizá por no asumir el riesgo de desacreditarse ante la comunidad científica. 

[150] LALAGUNA,E.: "Los créditos hipotecarios", en Estudios en homenaje al profesor De Castro, Tomo II, Tecnos, Madrid, pág. 105: "El contenido real del crédito hipotecario no se puede determinar por la idea de inmediatividad que se conviene en admitir como propia  de otros derechos reales, en cuanto esta idea se ha llegado a establecer por comparación con el derechos de dominio como titularidad básica, del que esos derechos reales son derivados … el crédito hipotecario se configura como un poder real materializado en la cosa, que deberá tener en cuenta el propietario, cuyo poder sobre la cosa queda materialmente contraído por la existencia del objeto de garantía. Esta reduión material del contenido del dominio se pondrá de manifiesto siempre que el titular del dominio trate de reducir el objeto de su derecho a un valor en cambio".

[151] Una consideración parecida puede encontrarse en BLOMEYER, autor alemán que intenta mostrarnos la reserva de dominio como una prenda sin desplazamiento desde el punto de vista de su racionalidad económica, por lo que recurre a la consideración de que el acreedor prendario goza de una cotitularidad sobre la cosa dada en prenda. Cotitularidad suspensivamente condicionada al impago del crédito garantizado y que se proyecta sobre una cuota de la realización forzosa del bien. Citado por BERCOVITZ, op. cit.[1], pág. 34: "La doctrina lo define [el derecho de prenda] normalmente como un derecho real de garantía que opera mediante la facultad que se concede al acreedor de liquidar una cosa ajena para satisfacer el crédito garantizado en caso de incumplimiento. Pero con esta definición, señala BLOMEYER, no se pone de relieve un factor importante en el derecho de prenda. Con la liquidación de la cosa el precio de la misma se subroga en su puesto y el acreedor pasa a ser copropietario de ese dinero procedente del precio de la cosa, en la proporción que corresponda numéricamente a su crédito. Esa subrogación del precio en el puesto de la cosa pignorada permite afirmar que la relación jurídica preexistente sobre la cosa se mantiene sobre su precio. Luego el acreedor prendario tiene sobre la cosa el mismo derecho que sobre el precio: una participación en la propiedad."

[152] El concepto de "interés económico", es a su vez, más amplio que el de "derecho subjetivo", pues pueden existir intereses económicos no tutelados por el Derecho o incluso proscritos por el mismo. Así, alguien puede tener un interés económico en que un candidato concreto gane las elecciones, pero no un derecho subjetivo a que las gane, evidentemente. Como ejemplo de interés económico proscrito por el derecho, el de un explotador sexual.

[153] En contra, PéREZ GARCÍA, M.J.: La protección aquiliana del derecho de crédito, op.cit. [117], págs. 91-94, especialmente en esta última -citando a MIQUEL GONZÁLEZ- afirma que la obligación del deudor es de una naturaleza diferente a la del tercer conocedor de la relación de crédito -consistente [¡cómo no!] en un alterum non laedere-. El autor cita en la nota 119 a RODRÍGUEZ GONZALEZ, quien se refiere a estas dos obligaciones como los efectos directos e indirectos de un contrato, que "no se mezclan, como no se mezcla el aceite con el agua, son de distinta naturaleza". También cita en la nota 126 a MAZEAUD, H. / MAZEAUD, L. / MAZEAUD, J., quienes se refieren respectivamente a estas dos clases de relaciones jurídicas con los términos de vínculo y oponibilidad.

Nosotros, sin embargo, afirmamos que ambos tipos de relaciones comparten una misma naturaleza cuyos elementos ya hemos explicado en términos precisos [II.3.1.]. Se trata en ambos casos de relaciones jurídico-obligatorias de orden civil que, a pesar de diferenciarse en el número de obligados, en la fuente de la que cada una de ellas nace, o en el contenido de la prestación, no dejan de reunir los elementos de las relaciones obligatorias que hemos caracterizado como civiles y que se diferencian de las demás en la finalidad a la que está orientada la consecuencia jurídica del incumplimiento (la indemnidad económica del agraviado). De hecho, cuando el artículo 1089  dice que "las obligaciones nacen de la ley, de los contratos, y de los cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia" se refiere a un único concepto de obligación: la obligación que, atendiendo a la teleología de la responsabilidad -la indemnidad del acreedor-, hemos llamado "de orden civil". Si se alega la existencia de relaciones de otra naturaleza habrá de precisarse de qué naturaleza son tales relaciones -algo que, o nunca se hace, o se hace de manera demasiado superficial-, y para ello habrá de atenderse a un criterio material, no bastando referirse meramente al número de obligados ni a principios genéricos como el alterum non laedere. Tampoco compartimos la distinción que trazan los MAZEAUD entre vínculo y oponibilidad porque los deudores extracontractuales (sus "terceros") están igual de vinculados que el deudor originario. Y están todos vinculados bajo una relación del mismo carácter -una relación jurídico obligatoria de orden civil- a pesar de que sus respectivas fuentes o contenidos sean diferentes. Como no consideramos conveniente utilizar dos términos diferentes para aludir a un mismo tipo de relación, optaremos por decir que todos son deudores. El concepto de oponibilidad lo trataremos infra (III.5).

[154] Siempre se ha hablado de "prestación pasiva universal", y, de hecho, en la mayoría de los casos la prestación universal será pasiva, pero dado que conceptualmente nada impide que puedan existir derechos reales que tengan por contenido una prestación positiva universal -las servidumbres in faciendo que siempre se han intentado encajar en este peculiar puzzle pertenecerían a este grupo- hemos definido finalmente el derecho real como aquél que tiene por contenido una prestación universal. Además, nada impide concebir que exista un derecho real  con la exigibilidad de la prestación positiva condicionada (por ejemplo, a la adquisición de la propiedad de un bien ajeno).

[155]Sobre la concepción clásica del derecho real, DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos…,op.cit.[6], pág. 56, donde se pone de relieve la idea de inmediación; de manera monográfica lo ha tratado PENA LÓPEZ, J.Mª.: Concepto del derecho real, op.cit.[112] , pág. 23: "En suma la doctrina clásica del derecho real, en su formulación moderna, que nos permite, por esta razón, llamarla neoclásica, considera como notas esenciales del derecho real: La inmediatividad y la absolutividad, mientras  que las de los derechos de crédito serían las contrarias: la mediatividad y la relatividad. [mi énfasis]" Llama neoclásica este autor a esta concepción, a diferencia de la verdaderamente concepción clásica, que concebía el derecho real como poder directo e inmediato sobre la cosa, construcción profundamente inspirada en la ideología liberal, la consagración de la propiedad privada como derecho inherente al ciudadano, y el dogma de la autonomía de la voluntad.

[156] Por todos, DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos…, op.cit.[114], pág. 68: "A modo de recapitulación, debe retenerse que denominamos derecho real a un determinado tipo de derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una cosa, otorgándole un poder directo e inmediato sobre ella y al mismo tiempo una eficacia general en relación con los terceros"; también  GIORGIANNI, M.: "Derechos reales", RCDI, 1967, pág. 9: "Mientras que en los derechos de crédito el poder del acreedor es mediato, en cuanto que la consecución del bien no es garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, sino únicamente a través del trámite (de la actividad) del deudor, y relativo, en cuanto que se ejercita y corresponde sólo frente a una persona determinada, el deudor; en los derechos reales, en cambio, el poder concedido al titular posee las características de inmediatividad sobre la cosa objeto del derecho y de absolutividad". También ACEDO PéREZ, J.: "Derechos reales innominados", RCDI, 1959, pág. 497: "En resumen: Que el derecho contenga los siguientes elementos: Inmediatividad o señorío directo sobre la cosa, y, por tanto, sin persona intermedia que se halle sujeta a obligación personal… Exigibilidad "erga omnes". El derecho real impone a todos un deber de abstención, incluso al que en cualquier tiempo sea dueño de la cosa afecta a aquel derecho."

[157] Véase, al respecto, muy claramente, GIORGIANNI, "Derechos reales"…, op.cit.[141], págs. 12 y ss.: "Es posible encontrar situaciones jurídicas en las cuales, no obstante ser colocadas por la doctrina dominante entre los derechos reales, el interés del sujeto no se logra de hecho con un poder inmediato sobre la cosa. A la inversa: es posible encontrar situaciones jurídicas, comprendidas tradicionalmente entre los derechos de crédito, en las cuales, sin embargo, el instrumento que el Ordenamiento jurídico pone a disposición del sujeto para el logro de su interés está constituido justamente por un poder inmediato sobre la cosa." No corresponde resumir los derechos concretos que GIORGIANNI aduce para fundamentar estas declaraciones, pero sí que creo conveniente, al menos, enunciarlos, sin perjuicio de que los tratemos posteriormente para ilustrar los puntos flacos que pueden achacarse a la teoría general: "Analicemos, de un lado, los llamados derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y las servidumbres negativas [en los que no hay inmediación]; de otro lado, el arrendamiento, el comodato y la anticresis."

[158] El artículo 14 LAU o el 22 LAR permite al arrendatario oponer su derecho al adquirente del inmueble (venta ya no quita renta). No obstante, el hecho de que la ley atribuya este derecho al arrendatario no debería ser condición suficiente para permitir la oponibilidad del arrendamiento. De tales preceptos y de la obligación de conocer el ordenamiento jurídico se deduce que todos conocen -o debieron conocer- que el arrendatario puede oponer su derecho erga omnes, pero para que en un caso concreto el arrendatario oponga frente a terceros los derechos que le reconocen las leyes hace falta, además, que el tercero conozca que ese inmueble en concreto estaba gravado con el arrendamiento, y eso sólo se consigue mediante la inscripción del arrendamiento en el registro -en virtud del art. 2.4 LH-. Resulta verdaderamente dañino oponer relaciones jurídicas a terceros que las desconocen alegando, quizás, el principio romanista -disfuncional y entorpecedor del tráfico económico en la mayoría de las ocasiones- nemo dat quod non habet, pues de esta manera se obliga a terceros a soportar circunstancias que no conocieron y que se les pudo haber hecho saber a menos coste del que a ellos les hubiera supuesto haberlo averiguado.

[159] PEREZ GARCÍA, M.J.: Derechos de crédito y registro de la propiedad, Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004, pág. 35, expone como ejemplos de derechos de crédito que devienen reales por la inscripción registral el arrendamiento de inmuebles (art. 2.5 LH), el derecho de retorno arrendaticio (art. 15 RH), los estatutos de la propiedad horizontal (arts. 8.4 LH y 5 LPH), o el derecho de opción (art. 14 RH). El supuesto paradigmático es, sin duda, el del arrendamiento de inmuebles, subarriendos, cesiones y subrogaciones inscritos en virtud de la habilitación operada por la disposición adicional segunda de la Ley 29/1994 de arrendamientos urbanos. Lo mismo podría decirse del embargo anotado preventivamente para la realización de un derecho de crédito   -no se diferencia mucho de una hipoteca en fase de ejecución- o las condiciones expresamente inscritas en el registro de la propiedad. Otro ejemplo de crédito oponible "erga omnes" es el refaccionario anotado, pues tal anotación surte, en determinadas circunstancias, "todos los efectos de la hipoteca" (art. 93 II LH).

A caballo entre estos derechos que, cumplidos ciertos requisitos de publicidad, pasan a ser reales, nos encontramos con derechos que se oponen a aquéllos que los conocieran. En estos casos no hablamos de derechos reales, sino que más bien diríamos que son derechos que "surten efectos frente a terceros".  Estos terceros son todos aquéllos que conocieran el derecho de crédito (por ejemplo, el que adquiere un derecho contradictorio con el derecho de crédito que otro tenía en virtud de una relación jurídica previa y que conocía). La diferencia entre decir que un derecho es real y decir que surte efectos frente a terceros es, pues, de grado: el derecho es real cuando se opone a todos (erga omnes) porque su publicidad dimana de un instrumento que crea esa obligación general de conocerlo (que, en palabras de MORALES MORENO, está a ojos de todos); decimos, sin embargo, que surte efectos frente a terceros cuando excepcionalmente alguien -o algunos- lo conocían por otras circunstancias. Un ejemplo claro de derecho de crédito con efectos frente a terceros es aquél que se hace efectivo a través de la acción revocatoria ejercitada por el acreedor defraudado contra el terceros que adquirieron el mismo derecho o un derecho contradictorio en connivencia con el deudor y conociendo que éste se había obligado con anterioridad a transmitir el mismo derecho [Art. 37.4 b) LH], o el tercero que adquiere el mismo derecho en virtud de un negocio jurídico gratuito [Art. 37.4 a) LH].

[160] Así lo manifiestan en su manual de carácter general sobre obligaciones y contratos, siquiera de pasada y sin detenerse específicamente en la idea, DIEZ-PICAZO/GULLÓN, op.cit.[137], pág. 36 "seguramente fuese más útil y menos problemático hablar simplemente de situaciones jurídicas dotadas de oponibilidad a terceros y carentes de ella". Esta intuición se manifiesta con la misma fugacidad en uno de sus trabajos específicos al respecto: DIEZ-PICAZO, L.: "Autonomía privada y derechos reales", RCDI, pág. 305: "  Se observará, sin embargo, que el problema es más de efectos reales o frente a terceros del negocio jurídico…[mi énfasis]". Se identifica el efecto real con su oponibilidad frente a terceros; en la doctrina extranjera del common law también se relativiza la distinción. Por ejemplo, HANSMANN, H. / KRAAKMAN, R.H., "Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights" (August 2002). Harvard Law School, Public Law Research Paper No. 37; Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 388, págs. 17-18: http://ssrn.com/abstract=323301:"Vemos, entonces, que la diferencia entre un régimen legal que sólo da a las partes la posibilidad de alterar sus relaciones por medio de contratos, y un régimen legal que también da a las partes la posibilidad de alterar sus relaciones a través de derechos reales es, en última instancia más cuantitativa que cualitativa. Las reglas del derecho de obligaciones y contratos y las del Derecho de cosas son sólo dos diferentes medios de coordinar las expectativas de las partes y de probar esas expectativas frente al órgano que se encarga de ejecutarlas, esto es, de permitir tanto a las partes como a un juez verificar las expectativas de las partes (o, de manera más familiar pero en términos menos precisos, de proveer notificación). Y a la postre, las dos clases de reglas se funden en una sola."

[161] Evidentemente, esta relación de poder directa o inmediata ha de entenderse como una relación de hecho, esto es, como una relación de proximidad física que permite al titular del derecho ejercer directamente sobre la cosa las facultades que su derecho le otorga. De hecho, el término "poder" no es el más afortunado que pudiéramos elegir para denotar esta relación de inmediación física con la cosa, pues la situación de poder se define típicamente como aquélla contrapuesta a la posición de obligado y resulta idónea, más bien, para definir la posición activa de una relación obligatoria. Y es claro que no caben relaciones obligatorias entre personas y cosas, por lo que no cabe hablar, en puridad, de un poder -directo e inmediato- sobre la cosa. En este sentido se ha pronunciado la doctrina más autorizada: DE CASTRO, Derecho Civil de España…, op.cit. [12], pág. 622: "Se ha hablado de relaciones jurídicas entre cosas, entre una persona y un lugar y entre una persona y una cosa; pero, con ello, se hace perder sentido específico al concepto de relación jurídica, ya que con igual razón se podría extender a toda relación entre fenómenos naturales o sociales, incluso los meramente espaciales y temporales, con tal que tuviesen significado jurídico, confundiéndose así con los hechos jurídicos"; también DIEZ-PICAZO, L: Fundamentos, op.cit.[6], pág. 54, quien no comparte la explicación personalista de los derechos reales, se refiere a los sujetos de la relación jurídico-patrimonial en los siguientes términos: " Los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se traba o se establece. Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentran dos o más personas. No es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la situación en que se encuentra una persona respecto de una cosa, una persona respecto de un lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre entre personas".

Pero, sin duda, los que con más elocuencia han criticado la idea del poder sobre la cosa son aquellos autores que defienden la visión personalista de las relaciones jurídicas basándose en la idea kantiana de que "… un hombre que estuviese solo sobre la tierra no podría propiamente tener ni adquirir ningún objeto exterior más que entre él mismo, puesto que entre todos los objetos exteriores no hay ninguna relación de obligación". RIGAUD, El derecho real… op. cit.[112], pág. 99, expone a este respecto el pensamiento de DEMOGUE: "El derecho, se afirma, no puede brotar más que del contacto entre los hombres: "ubi non est societas, ibi non potest esse jus". Solamente hay derecho porque hay conflictos que regular entre los hombres; el derecho es por su esencia un fenómeno social. Ahora bien, la noción tradicional del Derecho real tiende nada menos que a negar esta evidente verdad. Nos presenta al propietario solo ante su terreno diciendo: "Esto es mío", en un lugar desierto o que a lo menos lo parece. Para ella el tipo del perfecto propietario es el de Robinson en su isla. Pero, ¿puede hablarse realmente de derechos de Robinson y de qué le hubieran servido no teniendo él conflictos que regular con los demás hombres? Hay aquí un defecto de observación. Es tan difícil de concebir a Robinson propietario, como a Robinson acreedor, puesto que ello no es posible fuera de la vida social".

Este punto de vista es irrefutable. Si se quiere concebir la relación jurídico-real como la que confiere un poder sobre la cosa ha de ser, a lo sumo, como una forma sencilla y gráfica de expresar que se tiene un derecho frente a todos. Pero no es más que eso: una forma de hablar que expresa de manera más simple lo que en realidad es un cúmulo de relaciones complejas entre las personas.

Por contra, la visión clásica de esta relación puede ejemplificarse a través de la definición que MIQUEL hace de la voz "Derecho real", op.cit.[111], pág. 2367: "El Ordenamiento Jurídico asigna los bienes a las personas y esta función distributiva se manifiesta en el establecimiento de una relación entre el titular y la cosa, que obviamente no es comparable a una relación jurídica entre sujetos de derecho, pero de ella pueden resultar pretensiones frente a otros que sí lo serán.[Mi énfasis]" Como se ve, se descarta que  pueda haber ningún tipo de relación jurídica entre la persona y la cosa (pues, como acertadamente señala el autor, ésta no es sujeto de derecho). Sin embargo, MIQUEL no acaba de explicar la relación entre la cosa y la persona como una relación jurídica entre el titular del derecho y los demás (llamados a respetarlo), sino que se limita a decir que pueden resultar pretensiones frente a otros que sí lo serán [está pensando en la lesión del derecho], lo que nos aproxima a la consideración de que los derechos o relaciones jurídicas nacerán como consecuencia de la violación del derecho del titular, deduciéndose así una responsabilidad sin una obligación -o deuda- previa.

CASTÁN, Derecho Civil, op. cit.[11], pág. 151, también reconoce la verdad que encierra la aseveración de que no puede haber relaciones entre personas y cosas, sino sólo entre personas; sin embargo, y optando por una vía moderada, aconseja no exagerar sus conclusiones: "Hay que reconocer que la dirección moderna tiene razón en cuanto afirma que el Derecho sólo regula relaciones humanas, y que no deja de darse relación jurídica en el derecho real, entre el titular del mismo y los demás órdenes sobre los que pesa un deber negativo de abstención. Pero desde otros puntos de vista la nueva teoría incurre en exageraciones notorias, y ha sido justamente criticada por Capitant, Ruggiero, Haurion, Rigaud … Se confunden en dicha teoría, bajo una concepción monista o simplista de la obligación, casos muy diversos de necesidad jurídica. Una cosa es la obligación en sentido técnico, propia exclusivamente de los derechos de crédito, y otra muy distinta el deber que incumbe a todos los hombres de respetar la propiedad de otro, que es -como dice Rigaud- una obligación de derecho público, y en modo alguno una obligación civil, ya que no tiene valor pecuniario. Por otra parte, la teoría obligacionista del derecho real, al definir éste desde un punto de vista puramente negativo, prescindiendo del objeto que sobre aquél recae, le quita lo que tiene de más substancial y característico. Reducir el derecho real -dice el mismo Rigaud- únicamente a una obligación legal de contenido negativo impuesta a un sujeto pasivo universal que es el público, es no ver más que la superficie de las cosas. Esa obligación pasiva universal pertenece a la sanción y garantía, más que al contenido del derecho real."

Del discurso de CASTÁN comentaremos cuatro cuestiones:

i) Coincidimos con la consideración del autor de que las obligaciones de orden civil se caracterizan por su patrimonialidad o su "valor pecuniario". Ello abona nuestra consideración de que las obligaciones civiles son las que implican correlativamente una responsabilidad orientada a satisfacer intereses económicos, apartándonos así de la corriente formalista o histórica en torno al concepto de Derecho Civil y que ya hemos explicado.

ii) Nos parece también acertado que el autor considere que antes de la lesión de los intereses de las personas existe ya algún tipo de obligación jurídica a no lesionar, aunque CASTÁN la considere -siguiendo a RIGAUD- de carácter público. En este sentido, resulta interesante que el autor niegue el carácter civil de tal obligación por no presentar ésta "ningún valor pecuniario", lo cual presupone la posibilidad de que preexista una obligación civil a no lesionar si ésta tuviera valor pecuniario. Pues bien, nosotros creemos evidente que la obligación de no lesionar un determinado interés -ya sea un crédito, la propiedad o, incluso, la integridad física- sí tiene un contenido patrimonial y, por tanto, puede calificarse como una obligación civil. Cierto que tratándose de un derecho de la personalidad resulta más difícil concebir la patrimonialidad de la obligación, pero no es menos cierto que para estos casos el Derecho civil también prevé una responsabilidad por equivalente pecuniario, en la que incluso el daño físico se valora en términos económicos.

iii) No creemos que la obligación pasiva universal de no lesionar los derechos de los demás -como, por ejemplo, la propiedad- sea una obligación de Derecho Público. Ya hemos visto que las obligaciones de Derecho Público han de estar taxativamente tipificadas. El ordenamiento administrativo sancionador -no digamos el penal- jamás podría contener una norma como la prevista en el art. 1902 -fundamento de la responsabilidad de quien lesiona la propiedad ajena-. Además, la consecuencia jurídica de la lesión de la propiedad de otro no es el pago de una multa a la administración, sino una indemnización al propietario. Tal indemnización aprovecha a una persona privada, no a un ente público. La finalidad de la indemnización es la indemnidad económica del lesionado, no la protección del orden público a la afirmación del ordenamiento administrativo sancionador. A mayor abundamiento, hemos visto con PARADA y GARCÍA DE ENTERRÍA en II.3.3 que las relaciones jurídico-obligatorias de orden administrativo sólo se traban entre la administración-administrado o administración-administración y, en el caso que nos ocupa, la relación es entre personas privadas. El Estado sólo interviene como "agente coaccionador", pero no como parte en la relación.

iv) No creemos que la explicación obligacionista de los derechos reales quite al derecho lo que tiene de substancial y característico ni que esta concepción no vea más que la superficie de las cosas -más bien al contrario-. La teoría obligacionista de los derechos no desconoce las variopintas facultades en las que éstos pueden consistir, sino que sólo explica cuál es el objeto del derecho, que se cifra para todos los derechos en un comportamiento -que puede ser omisivo- de otro u otros, pero no prejuzga el contenido del derecho, sus facultades, que pueden variar de derecho a derecho y cuyo ejercicio debe respetarse por parte de todos. Por ejemplo, la explicación obligacionista de la hipoteca no niega ni desconoce las facultades que ésta otorga a su titular (posibilidad de instar la ejecución de un inmueble condicionada al impago de una persona); sólo niega que las facultades que el derecho confiere se ejerzan sobre la cosa, que tal derecho persiga a la cosa o sea inherente a ella y, como alternativa, explica todo esto como la obligación de los que se subroguen en la titularidad del inmueble o adquieran derechos contradictorios con posterioridad de respetar el interés del titular a cobrarse con cargo al bien hipotecado. Y la relación no sólo se da entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante o tercer poseedor, sino también entre el acreedor hipotecario y todos los que conozcan su interés, que deberán abstenerse de lesionarlo (p.ej., destruyendo la finca hipotecada) so pena de tener que indemnizar al acreedor. Igualmente, la construcción obligacionista no desconoce que el interés del usufructuario consiste en gozar de los frutos que nazcan de la cosa usufructuada; sólo postula que entre el usufructuario y la cosa dada en usufructo no hay una relación, sino entre él y los terceros, que han de respetar el interés del usufructuario: apropiarse de los frutos de la cosa.

En fin, no creemos que esta consideración de los derechos reales como obligaciones entre personas sea más superficial que la clásica, antes al contrario, consideramos que explica con mayor profundidad y complejidad las relaciones civiles entre las personas.

[162] La obligación de no hacer es una obligación civil que siempre se ha considerado de crédito. Por lo tanto, aun cuando en este tipo de relaciones haya una relación directa entre el acreedor del derecho y la cosa, no cabe desconocer que, a la vez, es titular de un derecho de crédito y que su interés se satisface -entre otras cosas- por el constante cumplimiento de la obligación negativa que a su deudor incumbe. ACEDO PéREZ, "Derechos reales innominados", op.cit.[141], pág. 497, se deja en el tintero -quizás conscientemente- este tipo de obligaciones de crédito porque en verdad resultan molestas para quien busque una nítida diferencia conceptual entre la obligación negativa y la llamada "obligación pasiva universal" característica de los derechos reales: "Una vez practicado el análisis del derecho cuya naturaleza real se esté investigando, a base de los reactivos indicados en las precedentes definiciones, deben hallarse para poder fijar su configuración real, los siguientes elementos: Que el señorío del sujeto activo del derecho, sobre la finca o derecho, sea inmediato, es decir, que aquél pueda ejercitar sus facultades directamente, y que, por tanto, no exista persona intermedia, sujeta a dar o a hacer algo, por obligación puramente personal [mi cursiva]". Conviene recordar que el deudor también puede venir obligado por obligación "puramente personal" a "no hacer alguna cosa" (art. 1088 ), algo que el autor no contempla. Cabría preguntarse si en este último caso también satisfaría el acreedor el interés por sí mismo y sin mediación de nadie. Nosotros creemos que no, pues si el interés del acreedor se satisface es precisamente -y entre otras cosas- por la continua abstención de su deudor.

[163] DÍEZ-PICAZO, Fundamentos …, op. cit.[114], pág. 68: "Con lo primero -carácter inmediato- se entiende que el poder del titular se realiza y se ejercita de una manera directa sobre los bienes que constituyen el objeto del derecho sin necesidad de una especial colaboración o intermediación de otras personas".

[164] Art. 592: "… y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad".

[165] éste es el tipo de obligaciones -obligaciones de no hacer- que antes hemos llamado "continuadas", porque el cumplimiento de la obligación no es puntual, sino que se extiende en el tiempo: el interés del acreedor se está satisfaciendo en tanto el deudor se esté absteniendo de lesionar el interés del acreedor.

[166] Al hilo de este ejemplo, puede hacérsele la siguiente observación crítica al concepto de inmediación: ¿Dónde está la inmediación -definida siempre como una relación de hecho- cuando el titular del presunto derecho real es una persona jurídica? Si éstas personas son, por definición, abstracciones, difícilmente podrán tener una relación directa o inmediata con la cosa. No puede decirse que en este caso los administradores -por ejemplo, de una sociedad anónima- ejercen la inmediación por ella, porque la inmediación se define como una relación de hecho que ha de ejercerse directamente, nunca a través de otro.

[167] Este planteamiento es expresión de la construcción obligacionista de los derechos reales. DÍEZ PICAZO Y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil…, op. cit.[137], pág. 34, exponen y critican esta teoría en su tomo de derechos reales en los siguientes términos: "Partiendo del presupuesto inicial de que todo derecho presupone un correlativo deber, y que no pueden existir relaciones jurídicas nada más que entre personas, un movimiento doctrinal niega toda distinción esencial  entre derecho real y de obligación. No existe, se dice, derecho respecto a unos bienes, porque el derecho es poder de exigir a otro una determinada conducta que procura la satisfacción del interés de su titular. En los llamados derechos reales es cierto que una persona posee un monopolio de goce o de utilización de una cosa, pero porque se impone a los terceros conductas de abstención de esas mismas actividades respecto de aquella cosa, conductas que pueden serles exigidas por el titular del presunto derecho real … FERRARA, siguiendo esta dirección, define el derecho real como "el poder jurídico contra otros hombres dirigido a una pretensión de incondicionado respeto en el desenvolvimiento de la propia actividad, o en su plenitud o en singulares direcciones, sobre cosa determinada"… No parece aceptable tal tesis -continúan DIEZ-PICAZO Y GULLÓN-, dado que existen innumerables casos en los que no hay tal invasión, que la actividad del titular se desarrolla pacíficamente siempre sin contar antes con la cooperación (en forma negativa) de los terceros. El derecho nacería en el momento de la violación, pues es cuando se haría realidad el poder de exclusión y, entonces no podría explicarse su vida anterior. El derecho real no puede ser poder de exclusión tan sólo, que llevaría a concluir lógicamente que el derecho de propiedad sobre una cosa mueble no nace hasta que un tercero la roba." Responderemos a estas típicas objeciones sucintamente:

i) En primer lugar, el hecho de que normalmente los terceros cumplan sus obligaciones de respetar los derechos ajenos, de no lesionar el interés del titular, no significa que tal obligación no exista. Existe, pero generalmente es respetada. El argumento de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN equivale a decir que no estamos obligados a no matar a otro porque normalmente no matamos.

ii) Es claro que la obligación de no hacer o de abstenerse de lesionar el interés del titular preexiste a la lesión. Si no preexistiera la obligación jurídica de no lesionar, no respondería jurídicamente por haber lesionado [sobre los conceptos de "obligación" y "relación obligatoria" y su inescindible relación con el concepto de sanción o "responsabilidad jurídica", véase II.1, donde nos apoyamos, precisamente -y entre otros-, en DÍEZ PICAZO. Sobre la preexistencia de la obligación a la lesión, nota 114]

La responsabilidad civil en la que incurre el que lesiona, que deriva de la obligación civil de abstenerse de lesionar el interés del titular -sea ésta la propiedad, el derecho de usufructo, el cobro de una letra de cambio, el derecho de crédito a que alguien dé un concierto o incluso la integridad física (como ejemplo comparado puede verse el art. 823 BGB, que formula los bienes tutelados por el ordenamiento civil de la manera más amplia posible), es el equivalente pecuniario de una obligación de no hacer que se ha incumplido: la obligación civil de abstenerse de interferir con el goce pacífico que el derecho otorga a su titular. El tercero está vinculado por una relación jurídico-obligatoria de orden civil a "no hacer alguna cosa" (art. 1088 ). La fuente de tal obligación -ya lo hemos visto- se encuentra en los artículos 1089, 1092 -para los daños derivados de comportamientos susceptibles de subsunción penal (arts. 109  y ss.)- y 1093 -para los "ilícitos civiles", arts. 1902 y ss.- [v. II.5.2]. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN no precisan ni la naturaleza ni las fuentes jurídicas del alterum non laedere del que hacen derivar la obligación de indemnizar por la lesión del interés: "los terceros no están obligados a ejecutar ninguna prestación para que el interés del titular del derecho real se satisfaga, sino que tienen el deber de respetar su situación jurídica, que forma parte del general que a cada uno incumbe de no traspasar la propia esfera jurídica lesionando la de los demás." No insistiremos más en la extrema vaguedad de este argumento.

[168] De nuevo, pero esta vez en defensa de nuestra tesis, DÍEZ-PICAZO / GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, op. cit.[137], 32-33: "¿Qué poder ostenta el titular de una hipoteca sobre la cosa hipotecada …? En la hipoteca, el interés del acreedor hipotecario no se realiza sino pretendiendo por los procedimientos legalmente establecidos que la cosa sea enajenada y con su producto se pague el crédito garantizado, lo mismo que cualquier acreedor que no tenga garantizado el suyo". Nótese la implícita identificación desde esta consideración de la inmediación entre el acreedor hipotecario y el embargante por un crédito no garantizado con embargo anotado. Los autores niegan la inmediación en la hipoteca precisamente porque no se bastan los acreedores para autosatisfacer su interés, sino que han de recurrir -como el titular de un crédito ordinario- a la heterotutela. Al necesitar el auxilio de los tribunales, falta la inmediación, que habíamos definido como el ejercicio autónomo sobre la cosa de las facultades en que el derecho consiste. También GIORGIANNI, "Derechos reales", op.cit.[141], pág. 12: "Hay que advertir que, si bien es cierto que el acreedor hipotecario puede ejercitar su derecho sobre la cosa sin necesidad de la cooperación del deudor, eso no significa que ejercite su poder inmediato sobre la cosa, dado que es necesario, si no la cooperación del deudor, por lo menos la cooperación del órgano jurisdiccional."

[169] En las obligaciones personalísimas o infungibles también podrá el acreedor satisfacer coactivamente su interés sin necesidad de la colaboración del deudor. Ahora bien, tal satisfacción lo será por equivalente pecuniario, habida cuenta de la prohibición legal de lo que los administrativistas llaman la "compulsión sobre las personas". La conversión de una obligación incumplida e imposible de cumplir en mora -por ejemplo, por estar restringido su cumplimiento a un término esencial- en una nueva obligación que tiene por objeto una cantidad de dinero se explica legalmente por el fenómeno de la novación: la primera obligación se extingue por el nacimiento de otra obligación –ex art. 1101 ó 1902- del todo punto incompatible con la primera (art. 1204). Esta es la única explicación dogmática para la extinción de una obligación in natura por el incumplimiento -el incumplimiento de las obligaciones no es causa de extinción de las mismas conforme al art. 1156-.

[170] El elemento decae, por tanto, rotundamente si lo pretendiésemos referir a derechos reales que no tienen como contenido la disponibilidad directa e inmediata sobre la cosa, como en el caso de la hipoteca (mobiliaria o inmobiliaria), la prenda sin desplazamiento de posesión, las servidumbres negativas y, sobre todo, in faciendo, o los derechos de opción -art. 14 RH-, de tanteo o de retracto -arts.1507  y ss-. Pero todavía se ha llegado más lejos en la crítica: ¿Dónde se encuentra la inmediación cuando el derecho real tiene por objeto un bien incorporal, como, p.ej., un derecho de crédito?. Véase, por ejemplo, RIGAUD, El derecho real …, op. cit.[112], pág. 103: "Pero ahí tenemos el crédito; es un derecho personal que viene a ser el objeto de un derecho real. Ya no es el derecho personal el que recae sobre un derecho real, lo cual es concebible, o sea, el derecho más fuerte, pudiendo soportar un derecho más débil; es todo lo contrario, es el débil que soporta al fuerte, "el caballo que ha tomado la plaza al caballero". Esta conocida ironía es de DEMOGUE, el autor que desarrolló la visión de los derechos reales como un cúmulo se relaciones de crédito, citado por RIGAUD.        

[171] Se percibe enseguida la íntima conexión que, a nuestro juicio, existe entre el ejercicio del poder directo sobre la cosa y el factor de publicidad que ha de rodear necesariamente a todo derecho real. De ahí que éstos se transmitan por consecuencia de ciertos contratos -título- mediante la tradición -modo- (art. 609). El sentido del modo sería el de evitar la apariencia titularidad del derecho en el transmitente y exteriorizar de alguna manera la mutación jurídico-real erga omnes. Pero … ¿es intrínsecamente esencial la entrega física de la cosa (operada por la traditio) para constituir al derecho real o es que sólo es el medio que logra la publicidad en las sociedades arcaicas y si ésta se obtiene a través de otro modo -el registro hoy, los censos o vecinos en Roma- la inmediación deviene superflua?. Adelantamos nuestra opción por esta última.

[172] Por todos, DÍEZ-PICAZO,L./GULLÓN.A.: Sistema de Derecho Civil, op.cit.[137] págs. 32 y 33. Exponen estos autores una de las críticas a la teoría clásica de los derechos reales aduciendo que en algunos derechos reales consagrados como el de hipoteca el elemento del poder directo e inmediato brilla por su ausencia mientras que en el arrendamiento hay poder directo e inmediato sobre la cosa y nunca se ha calificado como derecho real: "¿Qué poder ostenta el titular de una hipoteca sobre la cosa hipotecada o el de una servidumbre negativa sobre la cosa ajena gravada o los titulares de un derecho de adquisición preferente cuando el propietario quiere enajenar su cosa (tanteo) o la enajena (retracto)? … Si existen derechos calificados tradicionalmente por la ley o por la doctrina de reales siendo así que falta el poder directo e inmediato sobre la cosa, también hay derechos calificados como personales en los que, por el contrario, se da. Piénsese en el arrendamiento, en el que el arrendatario posee la cosa ajena y la goza, o en el comodato, en el que el comodatario ejercita un poder sobre la cosa que se le ha prestado usándola, sin necesidad de la cooperación de otro para la satisfacción de su interés." También CASTÁN TOBEÑAS, J. "Derecho civil español, común y foral, T.II, vol. II, Madrid, 1987, págs. 39,40,46,48,49. Citado por PENA LÓPEZ, Concepto del Derecho real…, op.cit.[129], pág. 39: "… Se suele decir que el derecho real se ejerce sobre la cosa directamente y sin ningún intermediario; pero esto … no es siempre exacto, En la hipoteca … y en los censos consignativo y reservativo, lo mismo que en las servidumbres negativas y en otras figuras consideradas como derechos reales falta también esa inmediatividad …"

[173] Baste leer a GIORGIANNI, "Derechos reales", op.cit. [141], pág. 23: "En realidad, estas bases [sobre las que se asienta la tradicional concepción de derecho real] tenían como presupuesto un determinado estadio de la historia de la economía en que prevalecía la propiedad (especialmente inmobiliaria), que constituía en el pensamiento de filósofos y de juristas el derecho perfecto por excelencia, el cual se contraponía al derecho de crédito, que constituía simplemente un estadio de expectativa respecto de la propiedad. Una vez que los derechos distintos de la propiedad … han enriquecido su número y su contenido con la evolución del sistema económico, se impone una revisión de las bases mismas de la distinción"; sobre la evolución del concepto de derecho real en el derecho germánico; PLANITZ. H, Principios…, op. cit.[131], pág. 99: "La edad media conoció ya esta separación entre los derechos reales y los derechos personales. Fue decisivo el concepto de Gewere …, esto es, el señorío fáctico sobre una cosa: todos los derechos que otorgaban semejante señorío fueron diferenciados de los restantes derechos, y conceptuados como derechos sobre la cosa o derechos reales. El derecho plasmado en una Gewere era eficaz frente a todos. En la Edad Media, pues, el derecho real y la Gewere estaban recíproca y necesariamente vinculados. La posterior evolución separó ambos conceptos: los derechos reales pueden existir también sin posesión (hipoteca) y la posesión también sin derecho real (arrendamiento)."

[174] En relación con este derecho, considera DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos… , op. cit.[114], pág. 97, que es real porque "otorga al usufructuario un poder directo e inmediato sobre la cosa usufructuada (art. 480)". Tal artículo dice que "podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo…". Junto con este rasgo [inmediación], el autor apunta como segundo rasgo que el poder del usufructuario "subsiste cualesquiera que sean las mutaciones que se puedan producir en la titularidad dominical"[oponibilidad erga omnes]. Nada que objetar a esta exposición de los rasgos del usufructo, mas conviene señalar que tales rasgos también concurren en el arrendamiento, que en virtud de la ley resulta oponible durante los cinco primeros años e incluso durante más si se inscribe en el registro, por lo que el poder del arrendatario -las facultades que le confiere su derecho- subsisten igualmente "cualesquiera que sean la mutaciones que se puedan producir en la titularidad dominical". Por lo que hace al elemento de la inmediación, es claro que el arrendatario -siguiendo las facultades que DÍEZ PICAZO atribuía al usufructuario- "aprovecha por sí mismo la cosa arrendada, puede subarrendarla a otro y enajenar su derecho de arrendamiento" -si se lo consiente el propietario-. Con razón dice GIORGIANNI, "Derechos reales" op.cit.[141], págs. 14 y 15, que " es evidentemente artificiosa esta idea de la existencia de un deber positivo a cargo del arrendador de hacer gozar al arrendatario momento a momento". 

[175] DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, op.cit.[114], señala bajo el rótulo "los derechos reales de uso y habitación" que "el derecho de uso faculta a su titular para utilizar una cosa ajena y percibir de ella los frutos que produzca … sólo en la medida necesaria para cubrir las necesidades del usuario y de su familia … El derecho de habitación otorga a su titular la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí mismo y para las demás personas de la familia del titular" Encontramos sin dificultad la inmediación también en estos dos derechos.

[176] Nótese la semejanza entre esta figura y las hipotecas que hoy llaman "inversas" -nombre meramente comercial; jurídicamente no deja de ser un crédito hipotecario- y que algunas entidades de crédito comercializan entre nuestros mayores (no censuramos necesariamente este nuevo producto financiero, pero hay que reconocer que es realmente lucrativo).

[177] De acuerdo con el art. 533, las servidumbres pueden ser positivas o negativas. "Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo [servidumbres in faciendo] y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre". Pues bien, de esto se concluye que sólo en las servidumbres positivas que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa puede reconocerse el rasgo de la inmediación. Faltaría ésta en las servidumbres que el Código llama negativas y en las positivas que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de hacer alguna cosa "por sí mismo", es decir, en las servidumbres in faciendo. DÍEZ PICAZO, Fundamentos…, op.cit.[114], pág. 98, reconoce la dificultad de encontrar la inmediación en las servidumbres negativas: "En algunos casos puede ser discutible si la relación establecida entre los propietarios de los fundos [¡explica la servidumbre desde una perspectiva obligacionista!] … es un derecho de naturaleza real o personal. El problema se puede plantear, y de hecho se plantea, para distinguir entre una servidumbre negativa y una obligación negativa". Desde nuestra consideración obligacionista este problema no se plantea: ambas son obligaciones civiles de no hacer. La diferencia es, como hemos señalado, cuantitativa: el número de obligados.

[178] El derecho de opción encuentra cobertura legal tras un nutrido debate doctrinal allá por el año 1932 (Ossorio y Gallardo, Gayoso, Saldaña, Jerónimo González, Mengual, etc.), tras observarse que constituía un instrumento jurídico al que frecuentemente se recurría para reservarse la eventual compra de recursos naturales susceptibles de explotación energética contra el pago de una pequeña prima. Describe sucintamente este proceso SERVAT ADUÁ, J.: "Derechos reales y pactos con trascendencia real", RCDI, 1948, págs. 761-763. 

[179] Como no puede ser de otra manera, la inmediación falta en todos aquéllos derechos reales que no son de goce, esto es, los de garantía y de adquisición preferente.

[180] De nuevo, GIORGIANNI, "Derechos reales", op.cit.[141], págs. 14 y 15: " Es evidentemente artificiosa esta idea de la existencia de un deber positivo a cargo del arrendador de hacer gozar al arrendatario momento a momento… En nuestra opinión, el arrendatario, como las personas investidas de un llamado derecho real de goce (enfiteusis, usufructo, uso, habitación, servidumbre positiva), consigue la satisfacción de su interés por medio de un poder inmediato sobre la cosa, que le es reconocido por el ordenamiento jurídico. Si confrontamos la posición del arrendatario con la del usufructuario, advertiremos enseguida que el interés de uno y otro son idénticos: el goce de la cosa ajena."

Y es que, además, si desde el punto de la vista de la inmediación con la cosa el arrendamiento no se distingue del usufructo porque ambos obtienen directamente y sin la colaboración de nadie el disfrute de la cosa arrendada o usufructuada, desde el punto de vista de la oponibilidad a los terceros de ese disfrute tampoco la distinción se mantiene en pie en todo caso. En más; desde el punto de vista de la oponibilidad a terceros, un arrendamiento de inmuebles (aunque no esté inscrito) resulta más oponible que un usufructo (no inscrito) si un juez estimara proteger a un adquirente de buena fe que ignorara el usufructo por haber considerado que el eventual indicio físico de la carga (el usufructo es una carga aparente, de ahí que su inscripción no sea constitutiva, ya que puede conocerse por medios extrarregistrales) no desvirtúa su buena fe al confiar en la certificación registral, en la que no constara el usufructo. Sin embargo, el arrendatario de un inmueble puede oponer su derecho a terceros en todo caso, incluso aunque el arrendamiento no estuviera inscrito. El fundamento legal de la oponibilidad de los arrendamientos lo encontramos, lógicamente, en la Ley de arrendamientos urbanos 29/1994 de 25 de noviembre. Así, y aparte de que la disposición adicional segunda de la LAU, en virtud de la que queda modificado el artículo 2.5 LH, introduzca la posibilidad de que el arrendamiento se inscriba en el registro de la propiedad, cabe hacer referencia también a los artículos 13 LAU [resolución del derecho del arrendador] y 14 [Enajenación de la vivienda arrendada]  por lo que al arrendamiento para vivienda se refiere, y al artículo 29 [enajenación de la finca arrendada] para el arrendamiento para uso distinto del de vivienda. El artículo 13 LAU dice literalmente que "si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años …". Y dispondrá de tal derecho a pesar de que no hubiera inscrito la carga del arrendamiento -su derecho- en el registro de la propiedad, esto es, a pesar de que no hubiera dado a conocer su derecho al tercero que adquiere un derecho contradictorio -incluso siendo éste prior in tempore-, como, por ejemplo, el de un acreedor hipotecario.

[181] Además de procurar inmediación en su sentido clásico, el arrendamiento de inmuebles inscrito en el registro es tenido por un verdadero derecho real, pues éste es, además, oponible a terceros. Desde una perspectiva registral, véase VILLARES PICÓ, M.: "La inscripción en nuestro sistema hipotecario es constitutiva a efectos de tercero", RCDI, 1949, pág. 290: "El derecho de arrendamiento de fincas es conceptuado por casi todos como derecho personal, y se fundan principalmente en que, según ellos, el arrendatario no tiene acción real propia y que, por ello, tiene que acudir al arrendador para reivindicar su derecho, pero esto no es exacto tratándose de un arrendamiento inscrito en el Registro de la Propiedad, ya que su titular (aparte de la acción que le puedan conferir las nuevas leyes de arrendamientos) tendrá la acción real que establece el artículo 41 de la LH; y en este caso podemos decir también que la inscripción produce a favor del arrendatario acción erga omnes".

[182] Decíamos que el titular de un derecho real, por ejemplo, el propietario, no satisface autónomamente su interés porque todos los demás terceros observan simultáneamente su deber de abstenerse de lesionar el interés del propietario en su cosa. De la misma manera que el Gobierno Vasco necesitaba de la colaboración omisiva de Gehry para ver satisfecho su interés, el propietario también necesita de la colaboración omisiva de los terceros para ver satisfecho el suyo. La prestación de Gehry es, pues, de la misma naturaleza que la de cualquier tercero obligado a no lesionar la propiedad de otro: una obligación civil de no hacer. Ambas prestaciones sólo se diferenciarían en aspectos puntuales como los siguientes:

i)      La prestación de Gehry deriva de un contrato, la de los terceros deriva de la ley.

ii)     La prestación de Gehry es personalísima, la de los terceros no.

iii)   El contenido de la prestación de Gehry es no construir, el contenido de la prestación de los terceros, no destruir.

Sin embargo, estas diferencias entre la prestación de Gehry y la de todos los terceros obligados por la ley civil a no lesionar el interés de un propietario en su cosa no obsta a que ambas compartan la misma naturaleza (obligación civil de no hacer) [Sobre el concepto material de relación jurídico-obligatoria de orden civil, II.3.1.)

[183] Esta crítica a la clásica diferenciación entre derechos reales y de crédito en base al elemento de la inmediación, ausente en ciertos derechos reales y presente en ciertos derechos de crédito, no puede dirigírsele -como ya advertíamos- a autores como MIQUEL que, cautelosamente, y para evitar ser objeto de esta evidente y también clásica crítica que aquí se expone, se apartan -con buen criterio- de la definición clásica de inmediación y redefinen tal concepto de una manera más genérica en su voz "derecho real", op. cit.[111], pág.. 2367: "la relación inmediata y directa … no significa el poder del titular de actuar por sí mismo sobre la cosa, sino que quiere decir que toma a la cosa como objeto inmediatamente sin que dependa de la relación del titular con otra persona ni de la pertenencia de la cosa al patrimonio de un sujeto determinado". Con todo, la apreciación que corresponde hacer aquí es que al ampliar el concepto de inmediación, éste se confunde con el de absolutividad u oponibilidad erga omnes. El autor evita una crítica pero incurre en una segunda: definiendo la inmediación tan genéricamente, ésta se identifica con la oponibilidad o absolutividad y deja de tener sentido hablar de inmediación. De ahí que propongamos que el único rasgo del derecho real es la oponibilidad erga omnes. [Sobre la identificación de la inmediación así entendida con el concepto de oponibilidad, II.2.1.4]

[184] Puede tratar de salvarse esta objeción redefiniendo el concepto de "inmediación" y considerado que ésta viene representada por el aprovechamiento de las facultades propias del derecho real en cuestión en vez de referirlo a un uso o disfrute, que se restringe necesariamente a derechos que incorporan la posesión entre sus facultades, como la propiedad, el usufructo, el uso, o la habitación. Así, podría todavía alegarse que en la hipoteca la inmediación vendría representada por la expectativa de ejecutar el bien afecto para la satisfacción de un crédito; en la opción, por el ejercicio sobre el bien y en condiciones preferentes del  negocio al que se opta y en la nuda propiedad en la facultad de vender la cosa, gravarla, ejercitar la acción reivindicatoria, etc. Podría incluso ensayarse una clasificación de las formas en las que puede encontrarse la inmediación y aducir que, en algunos casos, si bien el poder directo o inmediato sobre la cosa no es actual, puede entenderse condicionado a un acto de voluntad del titular del derecho -opción-, un evento de acaecimiento incierto -condición suspensiva o resolutoria inscrita- a uno más bien potestativo que aleatorio, como el impago de un crédito -prenda, hipoteca-, o simplemente al vencimiento de un término -opción tal y como se configuran los warrants en Europa (posibilidad de ejercer el derecho sólo al vencimiento de plazo)-.  Pero esta consideración de la inmediación no es válida para definir un elemento común a todos los derechos reales, sino que se acabaría definiendo a la inmediación en función del contenido de cada derecho real en concreto, y las categorías abstractas deben ser un común denominador de rasgos para dotar a las figuras que los reúnan de un régimen jurídico unitario.

[185] Es probable que la misma definición del concepto de inmediación se haya obtenido de las facultades que el derecho de hipoteca otorga: "sujeción directa e inmediata".

[186] En el momento en que se escriben estas líneas, la tasa de morosidad en el pago de los créditos hipotecarios supera ligeramente el 0.4%.

[187] DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, op. cit.[137], págs. 32-33: "En la hipoteca, el interés del acreedor hipotecario no se realiza sino pretendiendo por los procedimientos legalmente establecidos que la cosa sea enajenada y con su producto se pague el crédito garantizado, lo mismo que cualquier acreedor que no tenga garantizado el suyo"; en el resumen que VALLET DE GOYTISOLO, J.: Estudios sobre garantías reales, 2° ed., Montecorvo, 1977, págs. 18 y ss., nos presenta de las más importantes aportaciones doctrinales en torno a la naturaleza jurídica de la hipoteca, encontramos extractados los argumentos más relevantes en uno y otro sentido. Así, frente a la doctrina de ROCA SASTRE, que encuentra la inmediación en "el poder de iniciativa o impulso del titular de hacer vender ejecutivamente la cosa hipotecada …" [salta a la vista el contrasentido de que la autosatisfacción consista en hacer (¡a otro!) vender una cosa, pues en esperar que otro dé, haga o no haga algo consisten precisamente los derechos de crédito], se alzan otras interpretaciones que, con más razón, niegan la existencia de inmediación al observar que "el sujeto a quien se atribuye aquella facultad no la realiza por sí mismo [mi énfasis], sino que sólo puede accionar para que los órganos de ejecución coactiva le hagan percibir la suma de dinero acreditada" (CARNELUTTI). También piensa así DE LA CÁMARA, corriente a la que el mismo VALLET, en la pág 21, parece adherirse con palabras muy elocuentes que merece la pena transcribir: "Si se quiere afirmar que junto al derecho procesal a instar la ejecución se interfiere un derecho sustantivo del que deriva aquel poder [el derecho a gozar de la sujeción de las cosas], ese susodicho derecho no puede diferir del que tenían los acreedores ordinarios, cuando instan la ejecución forzosa de los bienes del deudor, para la satisfacción coactiva de su crédito. No es posible atribuir distinta naturaleza a uno y otro, dando carácter real al primero y de potestad personal o procesal a otro, si se considera que, precisamente, es aquel poder a instar la ejecución lo que caracteriza la naturaleza de la hipoteca, desde este punto de vista [desde el punto de vista de la inmediación], o ambos merecen la consideración de derechos reales, o ninguno de los dos lo es." Acerca de la identidad de las facultades sustantivas del acreedor (sea éste ordinario o garantizado) sobre la cosa (o, mejor, sobre los titulares de derechos sobre la cosa), GARRIDO, J.Mª, "Teoría general de la preferencia", ADC, 1998, pág. 1783, nota 29: "… no puede aceptarse la descripción del contenido de la preferencia como un "poder sobre el patrimonio del deudor", pues el acreedor que cuenta con un derecho de preferencia no tiene más derechos que un acreedor normal frente a su deudor en virtud de la preferencia, sino que simplemente posee un derecho adicional frente a ciertos acreedores del común." La prioridad no es, pues, una de las facultades que la hipoteca otorgue y que distinguiría al acreedor hipotecario de otros acreedores comunes, sino un rasgo externo que fortalece el derecho. No tenemos que buscar en esta prerrogativa una supuesta inmediación carente en el crédito ordinario.

Vemos así que por lo que al concepto de la autosatisfacción (o inmediación) se refiere, no se encuentra diferencia sustancial entre la posición del acreedor hipotecario y la del acreedor ordinario ante la eventualidad del impago (también GIORGIANNI, "Derechos reales", op. cit.[141], pág. 12). El contenido del derecho de ambos es el mismo: les faculta a agredir y cobrarse forzosamente con cargo al patrimonio del deudor. La diferencia radicaría en que el derecho de hipoteca permite a su titular el cobro exclusivo y preferente de su crédito, mientras que el acreedor ordinario sólo dispondría de esa facultad a partir de la anotación preventiva del embargo (a la que recurrirá, si es diligente, en todo caso), pero esta última es una diferencia en cuanto a su oponibilidad, no en cuanto al contenido o las facultades que el derecho atribuye. Por ello, no cabe buscar las razones de este trato diferenciado en que en la hipoteca hay una inmediación ausente en el crédito ordinario. La hipoteca es preferente porque el  acreedor hipotecario inscribió tal derecho en el registro de la propiedad (las no inscritas no lo son), informando así a los potenciales operadores económicos que entren en una relación con su deudor pignorante en el futuro de que en caso de insuficiencia patrimonial él cobrará con preferencia -lo cual es coherente, desde una perspectiva económica, con el hecho de haber cobrado una tasa de interés más baja que el acreedor ordinario, pues asume un riesgo menor-. Por tanto, si es la publicidad el rasgo diferenciador que permite un cobro preferente, no es de extrañar que desde el momento en que el crédito ordinario se inscriba pase a comportarse como un verdadero derecho real, pues las facultades que se derivan de tal inscripción son similares a las del acreedor hipotecario: resulta oponible frente a los acreedores ordinarios anteriores -discutible- y posteriores y frente a los garantizados posteriores, siendo también discutible su oponibilidad a los derechos de hipoteca anteriores pero no inscritos.

Todavía podemos aludir a otras figuras jurídicas que confieren las mismas facultades que la hipoteca y nunca se han considerado, a diferencia de aquélla, como derechos reales. Es el caso de los créditos privilegiados sobre bienes inmuebles previstos con carácter general en el Código Civil y la Ley Hipotecaria, pero también en la legislación sectorial específica, para fijar privilegios que otorgan protección a intereses que ameritan cierta tutela privilegiada en esos respectivos ámbitos, como los que protege el Estatuto de los trabajadores en su artículo 32, al prever el crédito privilegiado a favor de los trabajadores, la Ley de propiedad horizontal, que protege especialmente con cargo al inmueble los créditos a favor de la comunidad de vecinos por las cuotas adeudadas correspondientes a la parte vencida de la anualidad en la que tenga lugar la adquisición y la correspondiente al año natural inmediatamente anterior [art. 9.1 e) LPH], o los créditos privilegiados que gravan al buque con carácter preferente, previstos tanto en la Ley de hipoteca naval (arts. 31.2 -derechos de pilotaje, tonelaje …)  como en el CCom (arts. 580.7 y 10, únicos dos créditos preferentes a la hipoteca naval, tal y como se desprende del art. 31.4 LHN a contrario).

[188] Al explicar la estructura de las relaciones jurídico-obligatorias de orden civil reales ya decíamos que la obligación universal que conforma el lado pasivo de la relación jurídico-real puede ser positiva, pero con el matiz de que su exigibilidad se encuentra, en el derecho privado, siempre condicionada. Por tanto, la explicación dogmática de la servidumbre in faciendo es la siguiente: en el lado activo de la relación se encuentra un acreedor que tiene la facultad de exigir una prestación de hacer a cualquiera que en cada momento sea titular del fundo sirviente. En realidad, es una obligación esgrimible erga omnes (el deudor de la prestación de hacer está en un principio indeterminado), pero condicionada a la adquisición de la propiedad del fundo sirviente, que es cuando tal deudor se determina. Sin embargo, para hacer honor a la verdad, parece que desde el momento en que alguien adquiere el fundo sirviente la relación adoptaría los rasgos de una relación de crédito -tal y como la hemos definido al inicio de este trabajo- pues allí decíamos que en las relaciones jurídico-obligatorias reales todos están obligados a lo mismo y en las servidumbres in faciendo la prestación del titular del fundo sirviente y la de las demás personas no coincide, pues mientras que el titular del fundo está obligado a un hacer, los demás terceros están sólo vinculados por la genérica obligación de abstenerse de lesionar los intereses económicos de los demás. Por tantos, obligados civilmente a no hacer.