La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 7)

No obstante, a pesar de que la entrega es la forma más rudimentaria de evitar la disposición fraudulenta, el desarrollo socioeconómico y la técnica han dado lugar a mecanismos alternativos de hacer constar el derecho sobre la cosa. Así, si bien es cierto que la entrega material de la cosa frente a testigos cualificados -los seis de la mancipatio o el magistrado- fue la primera forma de dejar constancia de las trasmisiones de las cosas más valiosas, a medida que se desarrolla el comercio surgen formas alternativas de dejar constancia frente a terceros de los negocios por que se constituyen derechos –contratos literales, censo, insinuatio, documento notarial centralizado, reuniones de vecinos en anteiglesias, inscripción registral-. Si la publicidad que procuran estos medios se tiene como indicio suficiente para enervar la buena fe de un tercero adquirente, el que lo adquirió respetando la solemnidad podrá prescindir de la medida cautelar que la entrega representa.

4.4. Conclusión del estudio comparado de los tres sistemas transmisivos

Una vez expuestos los principales rasgos de los sistemas alemán, francés y español de transmisión de la propiedad corresponde formular una conclusión.

Comencemos estableciendo un único concepto de propiedad para los tres sistemas, pues sospechamos que esta clasificación trimembre responde más a una divergencia de concepciones acerca de lo que la propiedad significa que al hecho de que existan tres formas diferentes de procurarla: La propiedad es el derecho a haber otener la cosa con carácter tendencialmente perpetuo[612], rasgo que conecta con su carácter real, pues lo no oponible erga omnes no se tiene con carácter tendencialmente perpetuo.

Bajo la consideración de que es necesario un acto publicador del derecho para constituirlo como "real" los tres sistemas transmisivos se asemejan: quien no presenta su título en el registro (alemán o español) o lo deposita en la conservaduría francesa, italiana o portuguesa dispone de un título jurídicamente válido pero inoponible a quien hubiera adquirido el mismo u otro derecho incompatible de quien en el registro o en la conservaduría aparece como el último eslabón de la cadena que constituye el tracto sucesivo. Tal derecho inoponible no es real.

La diferencia radica en que el sistema italiano, francés o portugués no responden al principio de fe pública, esto es, no garantizan al último adquirente del titular registral la corrección del tracto ni, por tanto, el hecho de devenir propietario si adquiere a título oneroso e inscribe, ni indemniza a tal tercero en caso de que aparezca un verus dominus que demuestre que todos los títulos -o varios- depositados son nulos.

Tampoco puede decirse que quien aparece en el registro como último adquirente sea el propietario, pues ello sólo será cierto -al igual que en el Derecho romano– si todos los auctores eran propietarios –nemo dat quod non habet-, y puesto que tal extremo es imposible de saber a priori -se presume con carácter iuris tantum- siempre queda abierta la posibilidad de una vindicatio adversa. Como conclusión cabe decir que ni en Roma hubo ni en Francia hay registro de propietarios[613].

6. La inscripción registral como modo

Habiendo estudiado la función que cumple la entrega de la cosa bajo una interpretación romanista en sus diferentes estadios socioeconómicos y bajo una germanista, corresponde examinar la función que actualmente desempeña el Registro en el proceso de constitución, modificación y extinción de un derecho como real y, en su caso, en qué sentido la inscripción sustituye a la entrega a estos efectos, algo que sigue siendo objeto de polémica.

Que esta cuestión central no se halle definitivamente resuelta se debe, como suele acontecer, a la indefinición de los términos en que se plantea: ¿sustituye la inscripción a la tradición como modo para la adquisición de un derecho real? De este enunciado sólo reinaría unanimidad en cuanto a qué es una inscripción registral, pues ni el concepto de "tradición", ni el de "modo" (modus adquirendi), ni siquiera el de "derecho real" gozan del mismo grado de precisión, de ahí que nos hayamos ocupado en las páginas que anteceden de precisar en la medida de lo posible la originaria función que desempeñaban en Roma y las razones que los han hecho evolucionar -o, en su caso, deberían haberlo hecho-[614]. Sólo desde esta perspectiva teleológica podrán descartarse los conceptos anacrónicos para así quedarnos con los que presten algún servicio en las coordenadas socioeconómicas actuales. La conclusión que alcanzaremos será, evidentemente, la de que la inscripción sustituye a la traditio respecto de lo registrado, quedando vigente respecto de lo no registrado -tal y como reza la exposición de motivos de la LH de 1947- "el Derecho antiguo": artículos 464, 1473 CC como los más representativos.

Sin perjuicio de que hayamos tenido ocasión de esbozar el concepto y los rasgos de un derecho real, los sintetizaremos en la medida más precisa posible para minimizar la ambigüedad del discurso. Derecho real -limitado-[615]: facultad de hacer valer jurídicamente un interés económico frente a todo titular de un derecho incompatible (erga omnes)[616].

A pesar de que actualmente la publicidad sea el fundamento de la oponibilidad erga omnes, ni siempre ha sido así ni ha de serlo necesariamente[617], por lo que la definición anteriormente propuesta -que no alude a la publicidad como condición de la oponibilidad- es más genérica y resulta válida para las dos tradiciones, tanto la que vela por la seguridad jurídica como la que tutela la seguridad del tráfico. Bajo la consideración de que sólo el derecho negociado prior in tempore conocido o debido conocer ha de ser potior in iure, un derecho real se define como la facultad públicamente conocible de hacer valer jurídicamente un interés económico frente a todo titular de un derecho incompatble (erga omnes).

Siendo la publicidad el presupuesto de la oponibilidad y un derecho real aquél interés económico oponible erga omnes, se obtiene como corolario que sólo los derechos previstos en leyes[618], los consignados en un asiento registral o los que se deduzcan de un mecanismo de publicidad que la ley reconozca como válido son derechos reales puros[619], en contraposición a aquéllos "de crédito" que además de ser esgrimibles frente a la contraparte lo sean también frente al que eventualmente los conociera y debiera respetarlos ex art. 1902 CC[620], o -la otra cara de la moneda- los derechos secularmente tenidos por "reales" que sólo pueden hacerse valer inter partes porque les falta el elemento de la publicidad, como un derecho de opción -art. 14 RH- o de vuelo o superficie -art. 16 RH- no inscritos[621].

Convencidos, por tanto, del papel central que en nuestra "sociedad de la información" corresponde a la inscripción registral en el proceso de constitución de un derecho como real, no podemos suscribir las tesis que consideran la inscripción como "cuestión de forma, externa de suyo y ajena a todo el proceso transmisivo…" que "ni da al derecho ya publicado, ni priva al de por publicar, de una oponibilidad erga omnes de la que, como derecho real, goza por sí mismo". Desde esta consideración se afirma que el derecho real que nace en virtud del título y del modo -como traditio real, abreviada o fingida- es per se oponible erga omnes sin exigirse ningún requisito adicional, y "es sólo [mi cursiva] frente al tercero de buena fe, frente al tercero desconocedor sin negligencia de la realidad, frente a quien la publicidad se erige en condición o presupuesto de oponibilidad del derecho ya existente y de suyo oponible."[622]

No obstante, es claro que la inoponibilidad del derecho no publicado no es excepcional; el 99% de las personas -por no decir que todos- estarían de buena fe a efectos de los artículos 34 LH, 464 CC ó 1473 CC respecto de un derecho "real" no aparente y no inscrito. Decir, p.ej., que un derecho de hipoteca es per se oponible a todos menos a los que -¿excepcionalmente?- no lo conozcan sin negligencia (terceros hipotecarios), es decir, todos menos el deudor y, en su caso, el hipotecante, es invertir los términos, pues la excepción de inoponibilidad, lejos de confirmar la regla, la contradice con tal rotundidad que más bien se erige en regla ella misma: un derecho no inscrito sólo es oponible a los que lo conozcan y, por tanto, no es un derecho real -o auténtico-, sino de crédito.

A continuación se exponen las dos interpretaciones antitéticas acerca de cuándo se tiene por constituido un derecho como real.

a)     Interpretación tradicional: Se entiende que el derecho sobre un bien registrado adquiere la cualidad de "real" por la concurrencia del título y del modo[623], con la única salvedad de que su titular puede perderlo por obra del "milagro" de la protección registral (art. 34 LH) del tercero que adquiere a título oneroso e inscribe con posterioridad ese mismo derecho o uno contradictorio. Por coherencia con sus planteamientos, tal adquisición se reputa a non domino.

b)    Interpretación renovada[624]: Asumida en el seno de la ONU[625] e indiscutida en el corto plazo, integra los efectos de la fe pública registral en el proceso de constitución, modificación y extinción de un derecho como real sobre bienes y derechos registrados y considera que un derecho sólo es oponible erga omnes -real- cuando el titular lo ha dado a conocer en cualquiera de los modos admitidos por la ley, paradigmáticamente a través de su inscripción en un registro de titularidades.

Dado que los puntos flacos que señalaremos a la primera interpretación son a la par los fuertes de la segunda, nos abstendremos de repetir como virtud de una lo que es defecto de la otra.

Observaciones en contra de la concepción a)

i) Margina completamente el papel que desempeña el Registro en la acreditación de la propiedad y demás derechos. Se queda anclada en la formalidad medieval del título y del modo -ya obsoleta cuando se formuló- y concibe la protección registral del tercero hipotecario como algo excepcional, patológico, milagroso y en todo caso ajeno al procedimiento por el que se constituye, modifica o extingue un derecho real.

ii) Desde que se admite la posibilidad de que el titular del derecho ya real -p.ej, comprador de titular registral que no inscribe- se vea privado de él por la protección del tercer hipotecario incurre en la contradicción de afirmar como titular de un derecho oponible erga omnes a alguien no puede oponer su derecho frente al tercero paradigmático: el tercero hipotecario[626].

Observaciones a favor de la concepción b)

Aporta una explicación más sencilla -por tanto, preferible- de la mutación jurídico-real porque enlaza con la razón última de la oponibilidad erga omnes bajo una explicación "germanista" del proceso por el que se constituye, modifica o extingue un derecho como real: la publicación del derecho en el Registro permite hacer valer el derecho frente a todos a la vez que evita de raíz que disposiciones fraudulentas se amparen en la buena fe de terceros[627].

Como conclusión, la inscripción es siempre constitutiva de un derecho como real en cuanto a los derechos no aparentes, esto es, aquéllos cuyo contenido no es perceptible por los sentidos por no encontrarse entre sus facultades la de tener la cosa y cuya válida contratación sólo se manifiesta a partir de las certificaciones registrales. ¿Puede mantenerse la misma afirmación para los derechos aparentes, en los que el titular de la carga se evidencia en el mundo de los hechos y proyecta una publicidad incompatible con la consignada en el registro?

Tratándose de un derecho aparente (p.ej., un derecho de usufructo sobre un fundo), la interpretación tradicional resulta más defendible. En este caso el potencial adquirente del fundo no puede tener la certeza de que el tenedor de la finca que proyecta adquirir sea un usufructuario, sino que, a lo sumo, tal indicio le puede hacer sospechar de que el titular registral le esté vendiendo un fundo gravado sin hacérselo saber. ¿Basta esa sospecha para exigirle que desconfíe de la inscripción registral e inicie pesquisas extrarregistrales para cerciorarse de la eventual existencia del derecho?

Esta cuestión, que no es sino reflejo de la pugna entre la función publicadora del registro y la de la tenencia, admite sólo dos respuestas contrarias:

a) Dar preferencia a la publicidad registral, proteger incondicionalmente al que adquirió el fundo libre de cargas, tal y como aparecía en el registro y absolverle, por tanto, de investigar si el detentador tiene título y cuál sea éste.

b) Oponerle al tercero el usufructo en base a que debió haberlo conocido desplegando una mayor diligencia.

Sólo de optar por esta segunda podría quizás afirmarse -de acuerdo con la interpretación tradicional- que hay ciertos derechos (los aparentes) que, adquiridos en virtud de título y consumados por la entrega física[628], pueden en casos ciertos casos no necesitar de la inscripción registral para ser oponibles erga omnes. No obstante, incluso rebajando los efectos de la fe pública registal sería todavía necesario que el titular del derecho que pugna con la inscripción exteriorice de alguna manera las facultades que el derecho le confiere, pues sólo así se le evidenciará al tercero hipotecario la contradicción entre lo consignado en la certificación y el indicio de una titularidad aparentemente contradictoria. La esperanza del titular de un derecho aparente no inscrito sería la de que un juez considere que el tercero hipotecario estaba de mala fe a efectos del art. 34 LH por el indicio que contradecía la inscripción.

A comparar los beneficios y costes que derivan de la valoracion judicial de la diligencia del tercero hipotecario dedicaremos el siguiente apartado.

6.1. Análisis de los efectos económicos asociados al rigor de la publicidad registral

A fin de resolver la antinomia entre la publicidad que mana de la inscripción registral y el indicio representado por la inmediación posesoria haremos una comparación de los costes y beneficios que a nuestro juicio arroja cada una de las alternativas. En primer lugar se analizará la oportunidad de extender la protección registral incluso al tercero de mala fe (caso a) y después se estudiará la conveniencia de conferir la protección registral a quien sospecha por indicios extrarregistrales que el titular registral ha celebrado algún negocio dispositivo que no consta en el registro (caso b).

Caso a): Protección incondicional del tercero que adquiere un derecho consignado en el registro, incluso del tercero de mala fe (certeza de que se conculca un derecho ajeno no inscrito).

El brindar total protección a quien adquiere basándose en la certificación deja huecos al oportunismo y permite el abuso de la inscripción registral. El extremo vendría representado por quien está de mala fe a efectos del art. 34 LH y adquiere una cosa o derecho que en el registro aparece como libre de cargas constándole fehacientemente que está gravada por un derecho que no ha accedido al registro. Tal adquirente puede aducir en su favor la fe pública registral (art. 38 LH) y la inoponibilidad de lo no inscrito (art. 32 LH), alegación enervable si el titular in fieri demuestra la mala fe del adquirente, una cuestión de difícil prueba.

Desde un punto de vista de política económico-jurídica podría pensarse en crear un incentivo para inscribir los títulos mediante la extensión de la protección incluso al tercero de mala fe. De esta manera, tutelando el abuso que el tercero pueda hacer de la discordancia entre el registro y la "realidad", se forzaría a quien quiere oponer un derecho a inscribirlo en todo caso y se acabaría de un plumazo con el problema del oportunismo y de la mala fe[629].

 Mas esta solución, que ahorra los costes de lidiar constantemente con el problema de si el tercero conocía o no en un caso concreto un derecho no inscrito, plantea más problemas de los que resuelve y es desaconsejable por las siguientes razones[630]:

i) La experiencia nos recuerda que las veces en las que se ha obligado por imperativo legal a inscribir la propiedad y demás derechos sobre bienes y derechos registrados el incumplimiento generalizado de tales prescripciones ha hecho que el sistema se derrumbe estrepitosamente por forzar artificialmente la imposición de la inscripción en un contexto social en que los operadores económicos no estaban familiarizados con la importante función económica que desempeña el registro[631]. Esta es precisamente la razón por la que fracasó el sistema registral egipcio una vez asumido por los romanos o también la razón de que ni la ley hipotecaria de 1861 exigiera ni la vigente reforma de 1947 exija la inscripción constitutiva a pesar de dedicarle todos los elogios en la exposición de motivos y considerarla como el desideratum[632].

ii) Desde una consideración netamente jurídica, la protección deliberada del tercero de mala fe resulta inaceptable por ser contraria al pricipio de buena fe (art. 7.1 CC) que, en buena lógica, preside la interpretación de los contratos (art. 1258 CC) y se erige de esta manera en fuente indirecta del Derecho, función que con carácter general le atribuye en art. 1.4 CC.

iii) Sin embargo, el más decisivo de los argumentos es de naturaleza económica y se alinea con los argumentos jurídicos: no es necesaria la imposición de la tosca obligación de inscribir los títulos en el registro de la propiedad, pues el coste en que el titular de un derecho no publicado habría de incurrir para poder oponérselo a todos en el marco de un sistema que tutela el tráfico sería tan elevado que resulta infinitamente menos costosa la inscripción registal (piénsese en lo oneroso de la carga de probar la mala fe del  tercero –conocimiento fehaciente del derecho- o -como medida preventiva- los costes de dar una publicidad alternativa a la del registro). De esta manera se incentiva de forma más sutil al adquirente de derechos inscritos a continuar inscribiéndolos.

Por tanto, la respuesta a la pregunta de si se debe proteger al tercero que conoce la negociación de un derecho prior in tempore contradictorio y aun así abusa de la inscripción registral ha de ser negativa, aunque el hecho de que la prueba de la mala fe le corresponda al que no inscribió el derecho relativice bastante los efectos prácticos de la censura del tercero de mala fe.

Caso b) Protección del tercero que dispone de un indicio -normalmente la tenencia de persona diferente del titular registral- que parece contradecir lo publicado por el Registro.

No es el caso de la manifiesta mala fe del tercero el que más nos interesa estudiar, pues no hay duda de que la legislación hipotecaria -guiada por los mismos principios del Código Civil (arts. 464, 1473 CC)- proscribe de manera inconcusa que al tercero le pueda aprovechar su mala fe (art. 34 LH). Los supuestos que ahora nos interesan son aquéllos en los que el tercero no está de mala fe en sentido estricto, esto es, no conoce a ciencia cierta la negociación prior in tempore de un derecho no publicado, pero dispone de indicios fundados para sospechar que así sea. ¿Se está de buena fe a los efectos del artículo 34 LH en tales circunstancias?. Si bien no se puede decirse en este caso que esté de mala fe o actúe con dolo, sí parece al menos que lo haga con "dolo eventual"[633].

Se impone, de nuevo, la necesidad de realizar una comparación de los costes y beneficios que arrojan cada una de las dos opciónes: ba) protección incondicional del tercero que confía en la inscripción -salvo prueba fehaciente de su mala fe-; bb) valoración judicial del estado intencional.

Parecería que si se opta por proteger la adquisición del tercero que duda fundadamente de la exactitud del Registro se tutelaría casi el mismo abuso de la inscripción registral al que nos referíamos en el caso a), pues mientras allí el adquirente tenía la certeza de que lesionaba un derecho, aquí se encontraría ante una probabilidad más o menos cercana a la certeza. De entre los múltiples grados de dolo -o de buena fe- del espectro intencional aquí podría encontrarse perfectamente quien está más del lado del dolo.

No obstante, un análisis apriorístico de las ventajas y de los inconvenientes -de los beneficios y de los costes- que derivan de proteger al adquirente en este caso bajo la égida del artículo 34 LH recomienda la opción de tutelar al tercer hipotecario a pesar de su picardía[634]. Picardía que -podríamos decir- se compensa con la desidia o abandono del propietario o titular in fieri, que no inscribe, hasta el punto de preferir a un tercero pícaro frente a un titular in fieri desidioso o abandonado[635]. Exponemos las razones.

6.1.1. Ventajas de proteger a quien confía en Registro

i) Al garantizar al tercer hipotecario la adquisición del derecho tal y como aparece en el registro se le evitan los costes de transacción consistentes en investigar la presunta discordancia[636].

ii) Evita los ingentes costes de transacción derivados de litigar en los tribunales acerca de la cuestión de si el tercero estaba o no de mala fe a efectos del art. 34 LH. Al ser esta una cuestión de grado, es difícil sentar una jurisprudencia que defina el grado tolerable de imprudencia para todos los casos concebibles, por lo que sólo cabrá el recurso a los tribunales en los supuestos en los que el propietario o tiular in fieri alegue el conocimiento fehaciente del derecho previamente negociado por parte del tercero hipotecario [637].

iii) Evita el coste derivado de la sobreprotección en que incurrirían los adquirentes temerosos de que un juez les declare de mala fe y les prive del derecho[638]. Los autores habituados al análisis económico se refieren muy gráficamente a este coste como overcompliance ( "sobrecumplimiento"[639]-).

6.1.2. Ventajas de la valoración judicial del estado intencional

i) La principal ventaja que se deriva de valorar en cada caso si el tercero podría haberse comportado más diligentemente o no es que -en el caso de que los tribunales no yerren- se acaba con las conductas oportunistas de los terceros que miran hacia otro lado cuando perciben alguna discordancia entre la inscripción registral y un ius ad rem o propiedad/titularidad in fieri contradictorio/a con el derecho que van a adquirir y se aprovechan de que la inscripción registral está de su parte.

Sin embargo, no parece que esto compense el coste en que tendrían que incurrir los que dudan del criterio que un tribunal tendría en su caso concreto, de los que, sospechando la discordancia, se molestan en confirmarla más allá de lo exigible, y sobre todo, del coste que supone dar pie a todos estos pleitos cuando el registro se instaura precisamente para minimizarlos.

ii) En segundo lugar, libera del coste de inscribir el derecho, mas es ésta una ventaja muy pírrica que crea más costes de los que ahorra, ya que o bien el titular in fieri tendría que ocuparse de preconstituir una prueba alternativa de la mala fe de los terceros (en un marco germanista de protección de la apariencia) o a los terceros habría de exigirles la reconstrucción del tracto y el conocimiento de cargas ocultas (en un marco romanista).

6.1.3. Conclusión

No cabe duda de que por medio de la publicidad del derecho negociado se alcanza la conciliación entre la seguridad jurídica y del tráfico[640]. Sin embargo, tal y como concluimos al desarrollar la opción a) y se desprende del artículo 34 LH y de sus homólogos 464/1473 CC, el límite de la protección de los terceros se encuentra en la mala fe. Por mucho que la mayor simplicidad se alcance con la protección del tercero que confía en el registro, tal cobertura no puede extenderse a quien abusa del valor de la inscripción, y no sólo porque desde una perspectiva jurídica la buena fe sea un principio general del Derecho, sino también porque desde el punto de vista económico resultaría "ineficiente" transmitir a los operadores económicos el mensaje de que resulta lícito enriquecerse a través del oportunismo, pues es evidente que esto también acarrea un coste, una externalidad negativa.

No obstante, corresponde la carga de la prueba a quien afirma la mala fe del tercero, la cual resultará tan onerosa en la mayoría de las ocasiones que todos los prospectivos propietarios o titulares de derechos limitados se verán inclinados a inscribir sus derechos, por ser éste el medio más barato de consolidar erga omnes sus propiedades o titularidades[641].

Análisis abstracto de la oportunidad económica de optar por una interpretación romanista o "germanista"

Si bien hoy la publicidad constituye el presupuesto necesario para la adquisición, modificación y extinción de un derecho como real, no ha sido así en todo tiempo y cultura jurídica. En función del grado de diligencia que se le exija al titular o al tercero -respectivamente- en la publicación o en la verificación de la existencia del derecho podemos hablar de sistemas romanistas, donde la publicación del derecho no es condición necesaria para su oponibilidad, o "germanistas", en los que (salvo en los casos de hurto) se protege en todo caso al tercero que despliegue una diligencia normal en la verificación de los derechos que adquiere. Estos dos modelos representan idealmente los dos extremos equidistantes a la hora de resolver el conflicto de intereses que se plantea entre el titular y el tercero ante el estelionato o la apropiación indebida, aunque los sistemas que en la práctica se aplican no son puros, sino que estarán más o menos inspirados en uno u otro y contemplarán excepciones para matizar las consecuencias que resultarían de la aplicación estricta de cada uno de los modelos[642].

Habiendo expuesto a grandes rasgos las soluciones contrarias que estas dos corrientes ofrecen ante el conflicto de intereses que se plantea como consecuencia de la perfidia del defraudador, nos corresponde ahora comparar los beneficios y costes que plantea cada una de ellas.

Partamos de que lo deseable es que los terceros conozcan en todo momento los derechos que gravan los bienes y derechos que se proponen adquirir -y la cuantía en la que están gravados- y así dispongan de todos los criterios para hacer una correcta valoración económica, evitándose así asimetrías informativas y el correpondiente coste de sobreprotección[643]. El sistema más eficiente será el que consiga eliminar tales asimetrías al menor coste posible[644]. Se trata en última instancia de comparar el coste que le supone al titular de la carga dar publicidad de su derecho -una publicidad hoy accesible a cualquiera que esté dispuesto a desplegar un mínimo esfuerzo- con el coste que representaría para el tercero la verificación de la correcta transmisión del derecho que adquiere entre todos los auctores de los que trae causa con vistas a asegurarse de que no le van a reivindicar la cosa o postergar respecto al ejercicio del contenido del derecho. Dado que el sistema transmisivo es diferente, conviene diferenciar entre bienes y derechos registrados y no registrados.

7.1. Respecto de los bienes y derechos registrados

¿Cuál de las partes en conflicto puede eliminar la asimetría informativa a un menor coste respecto de derechos registrados?

No cabe duda de que la existencia de un sistema registral de derechos para determinados bienes fácilmente identificables y valiosos simplifica sumamente al titular del derecho a oponer la labor de publicarlo. Sería  antieconómico hacer recaer sobre el adquirente del derecho o uno contradictorio la carga de tener que examinar el tracto sucesivo del derecho que adquiere en vez de exigírsele al titular que lo haga público, lo cual le resultaría más accesible[645]. 

7.2 Respecto de los bienes y derechos no registrados. El artículo 464 CC

En cuanto a lo no registrado ¿es suficiente la confianza del tercero en el indicio que la tenencia de la cosa representa o sería exigible que desplegara una mayor diligencia para cerciorarse de la coincidencia entre tenencia y titularidad?. Nótese que cuanto más onerosa se haga la comprobación del adquirente más se aligerarán los deberes de diligencia del titular en la custodia de la cosa, al que en última instancia le bastaría acreditar el tracto sucesivo en base a sus títulos ocultos o la usucapión para reivindicarla so pretexto de que, si el adquirente hubiera reconstruido bien el tracto, habría descubierto que éste se rompía en alguna instacia -en el hurto que sufrió el propietario por quien la poseía alieno nomine-. Dado que parece un despropósito exigir a un adquirente de un bien no valioso reconstruir la cadena de causas resulta aconsejable relevarle de toda prueba si confió en la posesión[646] -apariencia de propiedad- y preferirle frente a quien se desprendió de la cosa sin suficientes garantías de volver a recobrarla -de ahí el eficiente aforismo germánico: la mano guarda la mano / vé a buscar la cosa allí donde hayas puesto la confianza (Hand wahre Hand / Wo du deine Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen ) -. De lege lata el art. 448 CC presume la buena fe del poseedor y le releva de la obligación de exhibir la causa tenendi[647].

Esta regla sólo se excepcionaría en los casos en los que le hubieran hurtado o robado la cosa al verus dominus -prueba que a él le compete- con la contraexcepción, a su vez, de que el comprador no hubiera adquirido la cosa en un mercado público o ésta no hubiera sido depositada en un monte de piedad para obtener crédito prendario, en cuyo caso sólo le sería dable al verus dominus reivindicar la cosa satisfaciendo al comprador el precio que dio por ella o pagando al monte de piedad el monto que garantiza la prenda, pues poco crédito iban a tener entonces los mercados públicos si las cosas allí adquiridas fueran reivindicables sin devolver al comprador el precio que pagó por ellas y poco incentivo tendrían los montes de piedad en desarrollar su "lucha contra la exclusión financiera"[648] si el verus dominus pudiera retirar de allí la cosa -hurtada- que el acreditado de buena fe dio en garantía sin pagar el crédito que la cosa garantiza.

Como puede apreciarse, los casos en los que se excepciona la protección incondicional del tercero de buena fe (y, por tanto, los casos en los que se excepciona la protección de la seguridad del tráfico) se hace en aras de intereses de más meritoria tutela que pueden seguir reconduciéndose a la protección del tráfico: en el caso del hurto, proteger al tercero de buena fe adquirente del ladrón equivaldría a incentivar a los ladrones a seguir hurtando, pues sus adquirentes no tendrían incentivos para abstenerse de comprar a presuntos ladrones, con lo que se estaría haciendo un flaco favor a la seguridad del tráfico. Por lo que se refiere a las contraexcepciones, el sentido de proteger al monte de piedad es el de tutelar la labor de una institución crediticia que realiza una cierta labor social. Finalmente, la obligación de que el propietario hurtado pague el precio al reivindicar la res furtiva comprada de buena fe en un mercado público -de la Bolsa mejor no hablar- se vincula directamente con la seguridad del tráfico sin mayor esfuerzo argumentativo.

CAPITULO IV:

El concepto de propiedad en el Derecho moderno

1. Introducción

El concepto de propiedad ha sido objeto de estudio desde todos los prismas y disciplinas, lo añade un elemento de complejidad al análisis netamente jurídico, pues no es fácil desprenderse de los tintes económicos, políticos, filosóficos o sociales que inconscientemente presionan en una u otra dirección[649]. Así, no es de la misma cualidad la omnímoda propiedad que surge de la Revolución Francesa que la predicada un estado social y democrático, que pretende el equilibrio entre la propiedad privada y el "interés general" (arts. 33.2/3, 128 CE y 349 CC ).

No obstante, a efectos de este trabajo precisamos un concepto jurídico-formal de propiedad, neutro o impermeable a valoraciones económicas o de justicia social, pues es función del Derecho la de buscar la precisión en la definición de los conceptos, la sencilla indentificación del propietario y la nítida definición de las facultades que el ordenamiento le atribuye, sin perjuicio de que sea discutible desde otras consideraciones -de lege ferenda– si tales facultades deben estar más o menos concentradas o limitadas.

Por ello, en busca de tal objetividad se toman como punto de partida las definiciones de propiedad de los principales Códigos Civiles de nuestro entorno, y de entre éstos, la que a nuestro juicio es la más original y mejor casa con los antecedentes históricos y la función económica que le corresponde. A continuación se somete la definición a dos filtros: i) un análisis jurídico formal, a efectos de integrar en la definición de propiedad los efectos jurídicos de los derechos limitativos del dominio; ii) un análisis de las consecuencias que la protección de la confianza en la apariencia acarrean en la definición del concepto jurídico de propiedad.

2. Aproximación al concepto de propiedad desde un estudio comparado del Derecho postivo

Las definiciones de propiedad tomadas de una muestra representativa de Códigos Civiles o de Derecho privado reflejan, obviamente, un conflicto de intereses por la exclusiva apropiación del rendimiento económico que una cosa representa. A pesar de que normalmente se comience aludiendo a la propiedad como el más absoluto de los señoríos, no tarda en incurrirse en la insoslayable contradicción de establecer limites a tal poder omnímodo en atención a intereses expresados necesariamente de forma genérica. Las definiciones del concepto de propiedad presentan, en general, la siguiente estructura: i) se parte de una enunciación exagerada de las facultades del propietario: facultad de usar, gozar y disponer de una cosa a voluntad, con arbitrio…; ii) se incurre en la necesaria contradicción de fijar ciertos límites, de carácter público o privado; iii) en algunos casos se hace expresa referencia a la exclusión de interferencias de terceros y/o al ejercicio de la acción reivindicatoria.   

A continuación se clasifican algunas definiciones de Códigos civiles europeos, latinoamericanos e incluso de algún Estado ajeno a la tradición jurídica continental.

Se ha omitido conscientemente la definición de propiedad adoptada por el legislador argentino por ser el único que, consciente de las contradicciones, asume el riesgo de la innovación y acertadamente se refiere a la perpetuidad del dominio como núcleo en torno al cual gira el concepto de propiedad[669]. Lo tomaremos, por tanto, como molde sobre el que perfilar un concepto de propiedad coherente con la dogmática civil que no sea objeto de las apreciaciones críticas expuestas.

La propiedad se define de manera genérica en el art. 2506 CCArg[670], mas atenderemos especialmente a los dos artículos siguientes, que ofrecen nuevos elementos acerca del concepto.

Art. 2507 CCArg.: El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera.

Art. 2510 CCArg.: El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción.

Tras una primera lectura sistemática de estos dos preceptos pueden advertirse evidentes contradicciones y redundancias. La contradicción que más salta a la vista es que se haga referencia a la perpetuidad del dominio y se prevea al mismo tiempo en el último inciso del art. 2510 CC la prescripción del dominio por parte de un tercero.

Una vez hecha esta observación de carácter general, pasemos a ocuparnos del art. 2507, pues incurre en algunas redundancias que entorpecen su inteligencia. Comienza el artículo afirmando que "El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas"

i)Huelga la referencia a "otras personas"; los derechos reales que afectan a la propiedad siempre corresponden a otros; los que corresponderían al propietario se extinguen por consolidación.

Continúa el artículo: "Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera"

i) De nuevo, por las mismas razones aducidas, conviene prescindir de la acotación "respecto de terceros".

ii) Dado que en la primera oración ya se expresaba genéricamente que el dominio pierde su carácter de pleno o perfecto cuando se encuentra gravado con un derecho real, resulta redundante tanto la reiteración de la misma idea en esta segunda oración como la enunciación sin ánimo de exhaustividad de algunos derechos reales que pueden gravar la propiedad.

ii) No es propio de los sistemas modernos referirse únicamente a los bienes inmuebles como susceptibles de gravamen, pues es también posible la constitución de derechos reales sobre bienes muebles, si bien el mantenimiento artificial de tal summa divisio no es privativo del Código argentino; el Código español también la arrastra innecesariamente.

iii) La negociación de derechos cuya consumación implicaría la pérdida definitiva del dominio (hipoteca, opción, retracto) difumina la nítida distinción que el Código hace entre la plenitud o perfección y la perpetuidad. Además, el hecho de que el art. 2510 declare axiomáticamente que el "dominio [siempre] es perpetuo" entra en contradicción con la expresión del 2507 "…cuando es perpetuo…", que deja entrever que hay supuestos en que deja de serlo (cuando está limitado por un derecho real, según parece).

iv) Finalmente, en textos que precisan rigor -y, a la vez, sencillez- no resulta conveniente emplear dos términos para referise a un único concepto, por lo que entre dominio pleno o perfecto, preferimos el concepto de "pleno", que resulta más familiar al jurista.

3. Aproximación al concepto de propiedad desde una metodología jurídico-formal. Bases para un concepto de propiedad

Atendiendo a las inconsistencias y ambigüedades que prima facie encuentra el intérprete en el Código argentino, matizaríamos los siguientes aspectos:

Artículo 2507 CCArg.: El dominio se llama pleno [o perfecto,] cuando [es perpetuo, y] la cosa no está gravada con ningún derecho real [hacia otras personas]. Se llama menos pleno, [o imperfecto], cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o [si la cosa que forma su objeto es un inmueble], gravado [respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera.]

La definición más sintética posible, sin analizar los efectos jurídicos de los derechos limitativos del dominio y de las condiciones o términos, sería la siguiente:

Dominio: El dominio es perpetuo. Se llama menos pleno cuando está gravado o debe resolverse al fin de un cierto tiempo o advenimiento de una condición.

Esta definición todavía presenta varias deficiencias:

i) Se dice que el dominio es perpetuo pero no se dice nada acerca de su contenido, esto es, qué puede hacer el propietario a perpetuidad[671].

ii) No se ha hecho un análisis individualizado de las facultades en las que pueden consistir los derechos que eventualmente limiten el dominio. Así, mientras ciertos derechos -como los de realización de valor y los de adquisición preferente- tienen por efecto la eventual extinción de la propiedad, otros derechos otorgan simplemente un "co-aprovechamiento" económico de la cosa -derechos de uso y disfrute-.

iii) No se ha explorado la posibilidad de que las facultades del dominio vengan limitadas por derechos de crédito que cumplan la misma función económica que los tradicionalmente tenidos por "reales". Dado que la diferencia entre unos y otros no es en cuanto a las facultades que otorgan, sino en cuanto al número de obligados, es del todo parcial que al pensar en derechos limitadores de las facultades del dominio se margine a los derechos de crédito, pues es claro que éstos pueden limitarlas en igual e incluso en mayor medida.

3.2. Acotación de un concepto de propiedad atendiendo a las diferentes instituciones limitadoras de las facultades del dominio

Partamos de que la facultad secular del propietario es la del uso (usus,uti). Ya vimos al estudiar el origen y la evolución del concepto cómo el dominio ha estado tradicionalmente ligado al uso de la cosa -el derecho a vindicar el habere[672]-; no en vano, resulta evidente que en tiempos remotos el habere ousus fue el presupuesto básico -fáctico- para el ejercicio de los principales derechos sobre la cosa[673]. No en vano, todos los Códigos se refieren indefectiblemente a la facultad del uso -o de goce- cuando tratan el concepto de propiedad, a pesar de que sea un uso limitado.

Ahora bien, dado que resulta evidente que el propietario no siempre tiene la cosa en su haber, sino que éste puede corresponder a otro -de hecho o de derecho- por multitud de razones, habremos de decir que el propietario sí conserva, al menos, la posibilidad de recuperar en algún momento el uso de la cosa (348 II CC), normalmente al vencimiento del derecho que la limita (lo cual concuerda con el hecho de que el art. 348 CC diga que la propiedad es el "derecho a gozar" y no el goce). Diremos, por tanto, que sólo al propietario corresponde el derecho a tener la cosa con carácter tendencialmente perpetuo[674].

Veamos en qué medida afecta a la sugerida definición las potenciales limitaciones jurídicas -de Derecho privado-: i) derechos de uso y disfrute, ii) derechos de garantía, iii) derechos de adquisición preferente,  iv) la condición, v) el término.

i) ¿Limitan el derecho a tener una cosa con carácter tendencialmente perpetuo los derechos de goce como el usufructo, uso, habitación, arrendamiento, comodato o precario?

Es claro que no, pues al vencimiento de tales derechos el propietario gozará de la asistencia del ordenamiento para recobrar la cosa[675]. Limitan el derecho a tener con carácter perpetuo, mas no el derecho a tener con carácter tendencialemente perpetuo, pues precisamente se adjetivado así a la tenencia en atención a la eventualidad de que temporalmente corresponda a otro.

ii)¿Limitan el derecho a tener una cosa con carácter tendencialmente perpetuo los derechos de garantía como la hipoteca o la prenda[676]?

No cabe duda que una propiedad gravada con derechos de realización de valor está más cerca de claudicar que una que simplemente lo esté con un derecho de uso. En caso de que concurriera la circunstancia futura y en en cierta manera incierta de si el deudor incumple la obligación garantizada, el propietario -normalmente el propio deudor- perdería -ahora sí- toda pretensión recuperadora. ¿puede afirmarse el carácter tendencialmente perpetuo de la tenencia de una cosa dada en garantía?

Valga la misma cuestión para aquellos casos en los que el dominio esté limitado por un derecho de adquisición preferente o una condición, pues la similitud entre los efectos prácticos de todas estas figuras permite un análisis conjunto[677]. 

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa, pues lo constrario supondría dar la espalda a la práctica y a la común convicción de que todos éstos -a pesar de claudicantes- son propietarios. Contestaremos a las preguntas atendiendo al grado de dificultad en compatibilizar el concepto de propiedad propuesto con el hecho de que se encuentre constreñida por las referidas limitaciones. Finalizaremos con el examen de la extinción de la propiedad sometida a término, que merece un tratamiento particularizado.

3.2.1. La propiedad cuya resolución está sujeta a condición pura[678]

No resulta impropio afirmar que alguien es propietario cuando puede verse privado a perpetuidad de la cosa por el acaecimiento de un suceso incierto, pues la posibilidad de que el suceso no llegue a acaecer permite hablar todavía del carácter tendencialmente perpetuo de la tenencia, si tal locución se interpreta en un sentido amplio.

3.2.2. La propiedad cuya resolución está sujeta a condición casual o potestativa

Dentro de este apartado se comprenden tanto i) las prestaciones condicionadas que tengan como efecto mediato la extinción de la propiedad y cuyo cumplimiento dependa más o menos de la voluntad de alguien -p.ej., donación modal- como ii) los derechos de garantía, que pueden concebirse perfectamente como enajenaciones forzosas suspensivamente condicionadas al impago del deudor -circunstancia que puede depender enteramente de su voluntad-, como finalmente iii) derechos de adquisición preferente, que constituyen negocios jurídicos cuya celebración depende en mayor medida de la voluntad del optante.

No cabe duda de que en estos casos el carácter claudicante de la propiedad es más acusado que en el anterior, pues el acontecimiento al que se subordina la pérdida definitiva de la cosa depende aquí en mayor medida de la voluntad de una persona, como en la opción[679]. No obstante, dado que es igualmente incierto si el evento que desencadena la extinción de la propiedad acaecerá finalmente, estamos todavía autorizados a decir que el propietario es un tenedor tendencialmente perpetuo, pues es dable que finalmente no se verifique ni el hecho incierto del que depende el acaecimiento de la condición, ni el impago del deudor, ni el ejercicio del derecho de opción.

3.2.3. La propiedad sujeta a término

Se entiende que la propiedad está sujeta a término cuando se ha celebrado un negocio jurídico que "legalmente basta para transferir el dominio" (causa dominii; cfr. art. 1952 CC) y la exigibilidad de la prestación que da lugar a la transmisión de la propiedad está sujeta al vencimiento de un plazo (art. 1125 CC y ss.). En estos casos no puede decirse que al propietario corresponda una tenencia tendencialmente perpetua, pues es claro que desde que viene indefectiblemente obligado a procurar la propiedad en un tiempo cierto, dejará de estar en condiciones de ejercer el contenido de la propiedad tal y como se ha descrito, pues al vencimiento del plazo carecerá de acción para vindicar la cosa del tenedor (art. 348 II CC).

 No obstante, no cabe duda de que la generalidad de los juristas y el sentir común considerarían que esta propiedad con fecha de caducidad es todavía una propiedad plena. No conviene hacer interpretaciones arbitrarias del rasgo de la "tenencia tendencialmente perpetua" que caracteriza a la propiedad para comprender también este último caso, pues de seguro se rompería el concepto de tanto estirarlo o, en cualquier caso, quedaría irreconocible. Más sensato y modesto resulta concluir sencillamente que la propiedad sometida a término constituye una excepción. El sometimiento a término de la exigibilidad de una prestación cuyo efecto principal es la transferencia del dominio representa, por tanto, el único supuesto de Derecho privado en que alguien es considerado propietario sin que venga asistido por el Derecho para "haber" la cosa con carácter tendencialmente perpetuo[680].

3.3. El concepto jurídico de propiedad

En consecuencia:

i)       El propietario tiene derecho a haber una cosa con carácter tendencialmente perpetuo. Esto es, dispone de remedios procesales para reivindicar la cosa de quien la tenga en su poder o para excepcionar una acción que procuraría a otro una tenencia tendencialmente perpetua (cfr. 348 II CC).

ii)      No obsta al carácter tendencialmente perpetuo de la tenencia que otro tenga la cosa (ajena) en virtud de un derecho limitado de goce.

iii)     No obsta al carácter tendencialmente perpetuo de la tenencia que su pérdida esté condicionada al acaecimiento de un hecho incierto. Se entiende que el impago del deudor garantizado es un hecho incierto. Asimismo, es igualmente incierto el ejercicio de un derecho de adquisición preferente que suponga la extinción del dominio.

Excepción                 A quien se ha obligado a procurar la propiedad tras el vencimiento de un término se le ha de seguir considerando propietario a pesar de que no pueda decirse de él que esté asistido jurídicamente para tener la cosa con carácter tendencialmente perpetuo.

En atención a lo expuesto, puede definirse la propiedad desde una consideración jurídica como sigue:

Propiedad: Corresponde al propietario el derecho a tener una cosa con carácter tendencialmente perpetuo, salvo que se hubiera obligado a procurarla a otro bajo término y sin perjuicio de las limitaciones de Derecho público[681]. El propietario no tenedor es un nudo propietario.

3.4. Acotación del concepto de propiedad atendiendo a su función económica y a los efectos jurídicos de la apariencia

Habiendo descrito los perfiles del concepto de propiedad atendiendo a la facultad que otorga y a las limitaciones jurídicas que pueden restringirla, corresponde aproximarse desde la función económica que desempeña y desde su caracterización como derecho real -oponible erga omnes-. En cuanto a lo primero, nos referiremos a la propiedad como soporte juridico y económico de todo un entramado de relaciones jurídicas que pueden enredarse hasta límites insospechados. En cuanto a lo segundo, se analizará la relación entre la apariencia y la oponibilidad erga omnes y se trasladarán las conclusiones obtenidas a la propia definición del concepto de propiedad.

3.4.1. La función económica de la propiedad

Siempre se ha distinguido la propiedad frente a los demás derechos en que recae directamente sobre la cosa[682], soporte material y económico del que dependen una infinidad de relaciones jurídicas que directa o indirectamente acaban encontrando en el valor de la cosa su contravalor. De ahí que la enajenación del derecho de propiedad equivalga a la de la cosa misma y libere todo su valor económico, que corresponderá a su propietario, una vez deducido el valor de las relaciones económicas que la lastren especial o genéricamente (art. 1911 CC).

El acceso de la propiedad al Registro representa el punto de inflexión a partir del cual la función de la propiedad como garantía -como collateral– va ganando terreno a la tradicional del goce y disfrute[683], tendencia que se acentúa por factores tales como la informatización e interconexión de los registros, la ingeniería financiera o la globalización. El desarrollo de toda una cascada de derechos respaldados de una u otra manera por la propiedad de otro se ha de sostener en los siguientes pilares: i) la precisión en la definición estandarizada de tales derechos (qué facultades otorgan a su titular), ii) la publicidad en cuanto a la titularidad de los derechos y otras circunstancias[684], y iii) el establecimiento de reglas de prioridad claras en caso de colisión.

No exageramos, por tanto, si decimos que la propiedad -el bien tangible o no financiero- representa la raíz, la base jurídica y económica de todo un entramado de relaciones jurídico-reales (sobre todo) y de crédito que si valen algo es precisamente porque la propiedad que está detrás lo vale[685]. Dado que el valor de la propiedad se maximiza con la certeza acerca de a quién le corresponde, no extraña que la principal tarea de los Estados en fase de desarrollo sea la de articular un mecanismo que vele por la certeza de a quién corresponden los bienes más representativos (registrados) y derechos sobre tales bienes, erigiendo así la columna vertebral de toda ordenación jurídica y económica[686].

3.4.2. Los efectos jurídicos de la apariencia en la definición del concepto de propiedad

Al estudiar el concepto de propiedad en las diferentes etapas por las que ha discurrido el Derecho romano nos hemos percatado de que, si bien ha podido atisbarse en el mundo de las ideas una vaga noción de propiedad, en la práctica no siempre se ha tenido la certeza de a quién le corresponde[687]. De hecho, en las primeras contiendas jurídicas sobre la pertenencia de las cosas se declaraban mejores derechos a tener. Quizá un espectador sobrehumano que con conocimiento absoluto del Derecho y que generación tras generación hubiera seguido y recordado minuciosamente los negocios jurídicos sobre las cosas supiera decir quién es o no propietario de cada una de ellas; no así el común de los mortales, ni siquiera los praetores, que ante la falta de instrumentos que dejen la necesaria huella que ha de guiar a los adquirentes desde que la tenencia y la propiedad se desgajan, sólo es capaz de decir, a lo sumo -y atendiendo a las pruebas que aleguen ambas partes-, quién parece más propietario, pues en ningún caso -o en excepcionales circunstancias[688]- dispondrían de elementos para declarar a alguien como el verus dominus absoluto[689].

Frente a este paradigma romanista de verus dominus errantes y presuntos propietarios se alza una concepción que, tutelando la confianza en la apariencia de propiedad o titularidad de un derecho, sacrifica las expectativas de tales verus dominus. Se entiene consustancial al Derecho germánico el cortafuegos de las adquisiciones en perjuicio del verus dominus o a non domino, que consolidarían por fin la propiedad a favor del tercero de buena fe, esto es, de quien confía en un signo externo que evidencia la propiedad o titularidad de su transmitente ignorando justificadamente la previa negociación de un derecho contradictorio con el que pretende adquirir. El otorgamiento de efectos jurídicos a esta legítima confianza en signos externos -que en sistemas jurídicos primitivos sólo puede encontrarse en la tenencia de la cosa o en las marcas sobre cosas de otros- acarrea, no obstante, importantes consecuencias en cuanto a la definición misma del concepto de derecho real -oponibilidad erga omnes-: al requisito del otorgamiento prior in tempore se une el hecho de que el adquirente no pudiera ignorarlo sin negligencia (buena fe). De ahí que los mecanismos enderezados a excluir ex ante tal buena fe del tercero -entrega como medida cautelar o signo externo que evidencie el derecho- devengan condición necesaria para la consolidación de un derecho como real.

a) el desdoblamiento de la propiedad o duplex dominium

Vimos cómo Gayo señaló la circunstancia de que en determinados supuestos la propiedad se desdobla, dando lugar a dos propiedades[690]. Ni que decir tiene que hablar de la coexistencia de dos propiedades horroriza al purista y espanta al amante de la seguridad jurídica[691]. Si se concibe la propiedad básicamente como el derecho a tener una cosa con carácter tendencialmente perpetuo, resulta lógicamente imposible la coexistencia de dos propietarios sobre un mismo bien. Podrá haber varios copropietarios, pero nunca dos propietarios.

La necesidad de distinguir entre una propiedad ex iure quiritum y una propiedad pretoria o bonitaria[692] (in bonis esse/habere) fue consecuencia del otorgamiento por parte del praetor de la acción publiciana al adquirente de una res mancipi que no hubiera sido entregada por mancipatio, sino mediante traditio ex iusta causa, obviándose así la publicidad que procuraba la celebración del ritual de la mancipatio. De esta forma, y bajo la ficción de haber cumplido los plazos de la usucapio, se le daba al accipiens despojado el privilegio de la presunción de propiedad para accionar contra otros tenedores y, además, remedios procesales in factum conceptae para paralizar la eventual reivindicatio / exceptio iusti dominii del dominus ex iure quiritium que se la entregó: respectivamente, exceptio rei venditae et traditae / replicatio doli-.

La razón de ser de esta distinción se halla en la necesidad de arbitrar un remedio jurídico para tutelar al peregrinus cuando la expansión del imperio propició las relaciones comerciales con los ciudadanos romanos. No obstante, el creciente comercio entre los mismos romanos, favorecido por la extensión de la ciudadanía y la privatización del ager publicus[693], propició a la postre la generalización de la traditio ex iusta causa en detrimento de la mancipatio, que desaparecería gradualmente con la práctica de escriturar "negocios jurídicos".

b) Análisis de las posiciones jurídicas sobre una cosa derivadas de la desmembración del dominio por razón de la apariencia

Roma transitó de un sistema público de constitución de derechos sobre res mancipi a favor de uno más clandestino. Si bien los romanos no recurrieron conscientemente a la mancipatio para preconstituir la prueba del adquirente, sino por la adaptación de la vindicatio a la necesidad práctica de hacer que las cosas económicamente relevantes cambiaran de manos, no puede desconocerse que tal ritual desempeñaba de hecho una función publicitaria. La flexibilidad de la traditio ex iusta causa+stipulatio duplae desplazó definitivamente a la mancipatio, pero en tanto las dos instituciones convivieran se habló de dos posibles posiciones jurídicas sobre las cosas: la del dominus ex iure quiritium y -para referirse al adquirente de una res mancipi por traditio– la de quien "tiene los bienes en su haber" (in bonis esse/habere).

 Hoy se plantea un conflicto similar: la Ley Hipotecaria y el Código Civil se conciben prima facie como dos bloques normativos que responden a principios diferentes y que frecuentemente chocan dando lugar a importantes antinomias. Tal fricción podría ilustrarse metafóricamente como la colisión de dos placas tectónicas -con epicentro en el art. 1473 CC- que causa una gran falla -o fallo- en el tráfico. Dejando a un lado la estricta aplicación de toscos principios de jerarquía normativa, la solución pasaría por integrar ambos cuerpos normativos a través de una única lógica[694].

Los principales conflictos entre la Ley Hipotecaria y el Código Civil se producen por dos importantes antinomias que, en el fondo, responden a una única razón:

i) La contradicción entre la presunción de propiedad o titularidad que deriva de la tenencia (art. 448 CC) y la que mana del asiento registral (38 LH).

ii) La contradicción entre considerar la inscripción como elemento constitutivo de los derechos reales y el dogma del titulus et modus, de acuerdo con el cual se precisa de la traditio ex iusta causa para procurar la propiedad -siendo dominus el tradens– o cualquier otro derecho "real".

 Esta contradicción se esfuma inmediatamente si trazamos la debida distinción entre los respectivos ámbitos de aplicación de ambas ordenaciones: el Código Civil referido a ordenación de los modos de constituir, modificar o extinguir los derechos reales sobre bienes no registrados y la legislación registral a la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre cosas y derechos registrados.

La sustitución de las reglas tradicionales de constitución, modificación y extinción de la propiedad o titularidad de un derecho real (traditio ex iusta causa o modus ex titulus) por las del Registro -en lo referido a los bienes registrados- impone, pues, la necesidad de separar dos ámbitos para la correcta exposición del iter conducente a la consagración de un derecho como "real": el de los bienes registrados y el de los no registrados.

ba) Bienes registrados

La legislación registral surge como el mecanismo necesario para garantizar la certeza sobre la titularidad de ciertos bienes -generalmente inmuebles- que, si bien encierran un valor económico elevado en sí mismos, se encontraban infrautilizados por la pobreza de los medios de acreditación y la correspondiente incertidumbre sobre la titularidad y las cargas. Dado que la separación entre propiedad y tenencia, uso o disfrute es económicamente deseable, conviene en muchos casos arbitrar un sistema que desvirtúe respecto de estos bienes valiosos el multívoco indicio de propiedad o titularidad -de cualquier derecho de uso o disfrute- que se desprenda de la tenencia e informe ex ante -no ex post, como la escritura pública[695] o el testimonio de testigos- de la identidad del propietario y de las cargas.

Respecto de los bienes y derechos registrados en Registros de titularidades -inmuebles, buques, aeronaves y gravámenes sobre otros bienes muebles-, al prospectivo adquirente de cosas o de derechos se le exime de la peregrinación del romano, pues resulta más eficiente que un funcionariado cualificado califique el título, garantice -bajo su responsabilidad[696]- la pertenencia de la cosa y la titularidad del derecho y lo exprese a modo de asientos encadenados.

Decíamos que a los romanos se les rompió en dos el concepto de propiedad cuando la traditio ex iusta causa+stipulatio duplae -más adaptada a las condiciones socioeconómicas del Imperio- entró a competir con la mancipatio. La historia se repite y la Ley Hipotecaria desplazó el sistema transmisivo de la propiedad que heredamos de la tradición romana y que late en el articulado del Código Civil: la traditio ex iusta causa -encumbrada por los comentaristas a dogma de título y modo- como mecanismo para procurar la propiedad y demás derechos "reales", irreconciliable para lo registrado con la lógica "germanista" en que se inspira a la Ley Hipotecaria. Siendo el conocimiento de los derechos ajenos -o su desconocimiento negligente- el presupuesto jurídico y económico de su carácter real, cabe concluir que la ausencia de publicidad de un derecho que nace de un negocio jurídico válido dé lugar a dos posiciones antagónicas sobre una cosa: la del titular que no lo parece y la del no titular que lo parece. La primera posición, históricamente conocida como la titularidad de un ius ad rem[697] -la doctrina alemana moderna ha sustituido tal término feudal por el de Antwartschaftsrecht[698]– la designaremos como propiedad o titularidad expectante. A la posición contraria aludiremos como la de una propiedad o titularidad "aparente".Mientras el primero dispone de título pero le falta, por así decirlo, el "modo", al segundo, que ha cumplido con el modo, le falta el título.

1) El propietario o titular expectante

Es propietario expectante aquél que puede fundar la pretensión de recuperar el habere de una cosa registrada en una o varias causas o títulos encadenados pero no registrados, esto es, aquél a quien de acuerdo con el tracto sucesivo le corresponde el habere tendencialmente perpetuo de una cosa. Ahora bien, dado que tales titulos no constan en el registro es posible la pérdida de tal "expectativa" (Antwartschaftsrecht) a favor de cualquier tercer hipotecario: aquél que ignorando que faltan causas/títulos en el tracto registral adquiere a título oneroso e inscribe en la confianza de que no hay más negocios dispositivos sobre la cosa o derecho que aquéllos que constan en el Registro (o que le constan fehacientemente por medios extrarregistales -algo que debe probar el titular de la expectativa-).

¿Ostenta el titular expectante un habere tendencialmente perpetuo -y, por tanto, oponible erga omnes-? No, pues al no haber adoptado la medida que paradigmáticamente faculta al titular para oponer el derecho en sociedes modernas (la publicidad) habrá de ceder ante quien no pudo conocerlo. Su derecho otorgado prior in tempore no es todavía potior in iure porque no arbitró mecanismos para destruir la buena fe de un potencial tercer hipotecario. Sólo excepcionalmente podrá oponer su derecho-expectativa frente a quien conociera el tracto extrarregistral (el título -o títulos- otorgado/s prior in tempore), mas esta probabilidad es casi nula en cuanto a los derechos limitados no aparentes y muy marginal respecto de los aparentes, porque, como vimos, no es suficiente el mero indicio de la existencia de un título no inscrito para oponérselo al tercer hipotecario[699].

El propietario o titular expectante puede celebrar negocios jurídicos transmisivos de su derecho expectante a otra persona (art. 1112 CC), que representará el último eslabón de esa cadena de títulos que el transmitente atesoraba y en que en última instancia fundan su ius ad rem. El adquirente devenderá propietario o titular igualmente expectante en tanto no inste la rectificación del registro y la reanudación del tracto presentando los títulos en los que funde su derecho, que obviamente, habrán de traer causa en última instancia del propietario o titular inscrito[700].

2) El propietario o titular aparente

Llamamos propietario o titular aparente a quien se encuentra en la posición diametralmente opuesta: aparece en el Registro como propietario de una cosa o titular de un derecho cuando en verdad ya ha celebrado un negocio dispositivo de la cosa o derecho en beneficio de otro que, negligentemente, no ha dado publicidad a su título o causa instando la práctica del correspondiente asiento. En este caso vuelve a soterrarse un tramo del tracto sucesivo en la clandestinidad extrarregistral, oscuridad que, como siempre, no perjudicará a un tercero de buena fe que confíe en que el último título o causa adquirendi es el que accedió al registro y en cuya virtud se practicó el debido asiento. Si el propietario aparente abusa de su posición y transmite o grava a favor de un tercero hipotecario (segundo adquirente) el derecho del que ya dispuso válidamente, la posición jurídica de este último se consolidará como real[701].

Corresponde hacer pasar al propietario aparente por el mismo filtro al que hemos sometido al propietario o titular expectante: ¿ostenta el propietario aparente un habere tendencialmente perpetuo -y, por tanto, oponible erga omnes-? No. Puede hacer valer su derecho ex art. 41 LH frente a los que no funden su título en una sucesión de causas válida -p.ej. adquirentes de arrendatarios o detentadores- o traigan causa de algún propietario o titular anterior -p.ej., compradores de su vendedor-, pero no puede hacer valer su derecho ni frente al titular expectante -su causahabiente[702]- ni frente a ninguno de sus respectivos causahabientes que se dirija contra él -y al mismo tiempo inste la rectificación del registro y reanudación del tracto[703]-, alegando los títulos -"públicos"[704]- que destruyen la presunción de propiedad del art. 38 LH[705].

Incluso desde una perspectiva económica el titular aparente es tan o incluso más propietario que el expectante. Puede apropiarse del valor económico que la cosa representa porque el potencial comprador tiene la certeza de que, si compra con buena fe de un titular inscrito e inscribe, su posición será jurídicamente inatacable[706].

3) El propietario o titular de un derecho real

Frente a quien puede fundar la propiedad de la cosa o la titularidad de un derecho limitado en una sucesión de causas, siendo algunas de ellas ocultas y, por ende, inoponibles (expectante) y aquél que puede disponer de cosas o derechos de propietarios o titulares negligentes (aparente) destaca la posición de quien aúna los dos méritos: el de fundar su derecho en una sucesión de causas sin vicio que, además, se ha preocupado por hacer públicas. Es éste a nuestro juicio el titular de un derecho real, pues no es concebible ninguna situación (fuera de las excepciones de Derecho Público y las demás ya mencionadas[707]) en que se pueda ver privado a perpetuidad de la cosa o derecho.

bb) Bienes no registrados

Corresponde ahora un estudio homólogo de las diferentes posiciones jurídicas que pueden observarse respecto de los bienes no registrados. Obviamente, nos encontramos con una bifurcación en el camino: mientras que la legislación registral adopta principios germanistas, la propia exposición de motivos de la Ley hipotecaria de 1861 indica que respecto de lo no registrado seguirá rigiendo "el Derecho antiguo", lo que equivaldría a decir el Código Civil en general y los preceptos que directamente regulan la adquisición y pérdida de la propiedad en particular; especialmente los articulos 464 CC o 1473 CC y los comprendidos en sede de prescripción, ya sea de derechos (usucapión) o de acciones (prescripción stricto sensu). De todos es sabido que, respecto de lo no registrado caben dos interpretaciones contrarias del articulado del Código Civil: la romanista y la "germanista".

1) Interpretación romanista

Para la interpretación romanista del Código Civil en este aspecto partimos con la ventaja de haber expuesto en detalle el Derecho romano en lo concerniente a la transmisión de la propiedad[708]. No obstante, reiteremos los principios romanos más indiscutidos: nadie da lo que no tiene; toda enajenación de una cosa o derecho sin el consentimiento del propietario o titular es un hurto; le incumbe la carga de la prueba al que afirma, no a quien niega.

Siempre podrán explicarse unos principios en función de los otros porque en última instancia todos forman un cuerpo coherente. No obstante, y a pesar de las inevitables consunciones mutuas, hemos tratado de exponer los más distanciados, representativos y a priori inconexos. Corolarios más o menos relacionados con los principios aducidos son los siguientes: no se pueden usucapir cosas hurtadas -o perdidas[709]-, la acción para recuperar una cosa hurtada nunca prescribe; la causa/tiulus habendi del demandado se presume; el demandante debe probar el tracto sucesivo.

Si se lee el Código Civil bajo la luz de estos axiomas resulta fácil reconocer sin interpretaciones forzadas el sistema romano de presuntos propietarios y verus dominus errantes:

Art. 464 CC: "La posesión de los bienes muebles[710], adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegítimamente, podrá reivindicarla de quien la posea".

Que la posesión de un bien mueble adquirida de buena fe -que se presume[711]- equivale al título significa que el demandado no ha de probar la causa o título en virtud de la cual detenta el bien, sino que le compete al demandante fundar en causas o títulos su pretensión al habere, a la tenencia. Este primer inciso del art. 464 CC encierra, por tanto, la misma norma que el art. 434 CC: una presunción procesal que impone (como fue regla en el Derecho romano clásico) la carga de la prueba al demandante. En cuanto al término "posesión" hay que interpretarlo como equivalente a la possessio naturalis[712], esto es, la mera tenencia, -el detinere posclásico-[713].

En cuanto al segundo inciso, no requiere mayor esfuerzo interpretativo que el señalado de la identidad entre privación ilegítima y furtum; es pacífico que bajo el Derecho romano los privados ilegítimamente de las cosas y los que las hubieran perdido podían reivindicarlas siempre[714].

Por tanto, bajo la interpretación romanista y traducido a un lenguaje comprensible, el artículo podría reescribirse como sigue:

"El tenedor de un bien no registrado no está obligado a exhibir el título de su tenencia. Corresponde al demandante probar que lo perdió o se ha dispuesto del bien sin su consentimiento"[715].

El reverso de este artículo viene representado por los relativos a la prescripción de largo tiempo, institución a la que el Código civil atribuye el efecto de la adquisición de la propiedad o de la titularidad del derecho correspondiente que se "prescriba"[716]. Para cuadrar la interpretación del artículo 464 CC desde esta perspectiva habría que hallar artículos que sancionen la imposibilidad de "prescribir" cosas hurtadas o perdidas o, lo que es lo mismo, la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria respecto de los bienes no registrados perdidos o de los que alguien haya sido privado sin su consentimiento. En esta línea, los artículos 1955 y 1962 CC consagran la imposibilidad de usucapir cosas furtivas[717].

El artículo 1940 CC establece como presupuestos para la "prescripción" de cosas o derechos los mismos que los romanos fijaron para la usucapión: la possessio civilis [habere sine vi, clam, precario+affectio tenendi/intellecto possessionis+causa/titulus+bona fides] y el transcurso del tiempo -los plazos (diez entre presentes y veinte entre ausentes) coinciden con los romanos desde Diocleciano-; el artículo 1941 CC se refiere a la "affectio tenendi/intellecto possessionis" y a los requisitos "nec clam, nec vi"; el artículo 1942 CC al "nec precario"; el artículo 1954 CC –prima facie antitético respecto del 448 ó 464 CC- alude a la posición procesal del demandante-.

De acuerdo con esta interpretación romanista, el propietario es aquél que basa la tenencia de la cosa en una sucesión de títulos o causas que conectan con la adquisición "originaria", es decir, la ocupación o la especifiación. Evidentemente, la apariencia no disloca bajo esta interpretación el concepto de propiedad. La posición del verus dominus no se ve perjudicada por la confianza en una apariencia contraria; bajo la vigencia del Derecho Romano las apariencias engañan.

2) Interpretación germanista

Frente a la interpretación romanista de cómo se constituye, modifica y extingue un derecho como real se alza la llamada interpretación germanista, que, como dijimos, no se funda en textos legales que acrediten fehacientemente que los pueblos del postlimes tutelaran la confianza de los terceros, sino más bien en la moderna necesidad de proteger a quien confía en aras de la seguridad del tráfico y tambien en beneficio mediato de los propietarios de cosas o titulares de derechos, con independencia de si los pueblos bárbaros hubieran optado en verdad por esta alternativa o no.

Sea como fuere, lo cierto es que han quedado acuñados para la posteridad dogmas tales como "Hand wahre Hand"[718] o "Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen", que expresan, si no lo que en su día fue una regla con aplicación práctica, sí la existencia de una posible interpretación contraria a las reglas nemo dat quod non habet o nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. No obstante, dado que nuestro Código no está inspirado en esta filosofía, la interpretación que se hace de tales artículos resultará necesariamente forzada y en algunos casos imposible de cuadrar.

Empecemos enunciando, al igual que se hizo al ensayar la interpretación romanista, los principios por los que se rige este sistema de constitución, modificación y extinción de un derecho como real:

El presupueso de la oponibilidad erga omnes y, por tanto, del carácter real de un derecho es el de la reconstrucción satisfactoria del tracto en que en última instancia se funda, con la importante matización de que los títulos no resultan oponibles meramente por estar otorgados prior in tempore, sino que es necesario además -contrariamente a lo que prescribe el sistema romano- que el tercero pudiera haber conocido tales títulos o causas desplegando una diligencia media. Dado que la articulación de un registro de bienes muebles sólo es viable respecto de algunos infungibles y valiosos, en la mayoria de los casos no merece la pena la articulación de un sistema basado en una rigurosa calificación de títulos, por lo que el único indicio de propiedad que alguien tiene de la pertenencia de una cosa a su dueño es la tenencia material o, a lo sumo, la incorporación de un símbolo que evidencie la pertenencia del bien a otra persona, ya sea porque así se deduzca sin necesidad de una convención previa -p.ej., jabalí apresado en un cepo- o porque convencionalmente se le haya atribuido ese significado -p.ej., símbolo del copyright-.

Por lo tanto, si la mera tenencia de la cosa no se contradice por ningún elemento fehaciente que desvirtúe la buena fe del tercero -creencia de que quien aparece como propietario o titular lo es en virtud de un tracto válido y no ha negociado válidamente un derecho contradictorio- bastará tal apariencia para proteger al tercero en su adquisición, a pesar de que a posteriori descubriera algún vicio en alguno de los eslabones de la cadena de títulos o causas que fundamentan jurídicamente su tenencia. A diferencia de la interpretación romanista, que permitiría reivindicaciones fundadas en tractos jurídicamente válidos pero ocultos para los terceros, de acuerdo con la germanista no debe prosperar la pretensión recuperadora de quien pretende fundar una reivindicatio en un título o causa no público. De ahí que se diga que pueden adquirirse cosas o derechos a non domino.