La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 15)

[353] Notable formulación del objeto de la principal obligación del vendedor -y de todo auctor-, que, aun traída aquí de una fuente posclásica (Alex. CJ.4,48,1) goza de vigencia universal y atemporal, desde la fórmula más primigenia hasta la reivindicación de nuestros días (cfr. arts. 1481/1482 CC). Sobre la otorificación romana, KASER, Eigentum…, pp. 61 y ss.

[354] Tabla VIII,13.

[355] Gai. 4,16.

[356] KASER, Das Eigentum…, p. 35. No obstante, en la medida en que el procedimiento para recuperar la cosa hurtada en el marco de un proceso penal (Diebstahlsverfolgung) se diferencia del procedimiento genérico para recuperar la cosa (Sachverfolgung) la presunción de hurto del poseedor se relativiza y la carga de la prueba se distribuye de manera más equilibrada. Encontramos sólidos indicios de esta evolución en Gai. 4,4: "…se ha admitido, sin duda por combatir mejor a los ladrones y proporcionar así más acones contra ellos, que al lado de las acciones penales al duplo o al cuádruplo está una acción para recobrar lo robado". También puede verse, ya tratando del procedimiento formulario, Gai. 4,48, donde de nuevo la condena vuelve a consistir en una indemnización pecuniaria, salvo aplicación de la cláusula arbitraria.

[357] Gai. 4,16; KASER, Das Eigentum…, p. 53.

[358] CJ. 4,48,1. A pesar de ser una fuente posclásica, es muy ilustrativa de la función del auctor de asistir al demandado.

[359] Un importante elemento de juicio nos lo suministra la fórmula "quando te in iure conspicio, postulo anne fias auctor"; KASER, Eigentum…, pp. 58,59, apoyándose en Gell. 2,6,16:""Laudare" significat prisca lingua nominare appellareque. Sic in actionibus civilibus auctor "laudari" dicitur, quod est nominari.», disponible en http://www.thelatinlibrary.com/gellius.html;  traducido al inglés en la Universidad de Chicago: (http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/Gellius/home.html

[360] GARCÍA DEL CORRAL, I.: Cuerpo del Derecho Civil Romano, Lex Nova, Valladolid, 2004, traduce denuntiatio a veces -con precisión- como "informar" o "notificar" (cfr. 1481 CC) y otras como "denunciar", que da lugar a malentendidos, porque el significado que se le atribuye hoy -"Dar a la autoridad judicial o administrativa parte o noticia de una actuación ilícita o de un suceso irregular" (RAE)- no concuerda exactamente con su sentido latino -dar noticia al vendedor de la demanda sufrida-.

[361] Sobre la otorificación germánica, PEREZ PRENDES, Breviario…, p. 103 se refiere a la Lex Sálica, de la que parece desprenderse que la situación se agrava para el perseguidor de la cosa a partir del tercer día, pues transcurrido este breve plazo se le permite jurar -que no la ha robado / no sabe que la cosa es robada- a aquél en cuyo poder se encontró. Una vez practicado el juramento, el perseguidor no puede exigir ulteriores pesquisas, consolidándose la propiedad en el detentador demandado. Por el contrario, si se hubiera hallado la cosa dentro de los tres primeros días, parece que se abre un proceso inquisitorio similar al romano, mas limitado a tres auctores, mientras que en Roma la laudatio auctoris sólo encuentra el límite de la usus auctoritas.

[362] Sobre esta rigidez, IGLESIAS, Derecho Romano, p. 177: "En consonancia  con los caracteres que informan el derecho primitivo, la legis actio representa el imperio de la forma, una forma angosta y embarazosa, imbuida de rito y de solemnidad. Las partes, presentes in iure, esto es, ante el magistrado, han de hacer sus peticiones y declaraciones de acuerdo con fórmulas rigurosamente establecidas por la costumbre o por la ley. A tal punto debía llegar la precisa observancia de las fórmulas, que el más leve error acarreaba la pérdida del pleito…".

Podía invalidarse un acto por apartarse ligeramente de la fórmula (p.ej. Gai. 2,116/117). Testimonio de la rigidez de las fórmulas es la quaere lance et licio (… con un platillo en la mano y sin más vestidura que un mandil atado a la cintura, IGLESIAS, Derecho Romano, p. 422), que ya en el S.II d.C le parecen a GAYO tan extravagantes que las considera "tota ridicula"(Gai. 3,193), o en la gesticulación del vindicante, que representa casi teatralmente esa originaria apropiación por la fuerza.

[363] Gai. 3,48: "…el juez no condena al demandado a dar el objeto mismo, como se hacía antiguamente, sino que, previa estimación de lo que importa, le condena a dar aquella cantidad de dinero."

[364] Según KASER, Eigentum…, 128, la a. auctoritatis tiene en su origen carácter delictual, básicamente por el hecho de que a través de ella se exigía el pago del duplum, la pena del furtum nec manifestum: "No obstante, en el perido clásico y a buen seguro también antes, el origen delictual de la acción quedó en el olvido por la diferenciación del concepto de culpa (Verschuldensbegriffe) y la admisión de la actio auctoritatis incluso frente al enajenante de buena fe. Con ello, el pago del duplo del precio ha adquirido una función netamente indemnizadora. Por lo demás, la acción no es ahora infamante, no se hereda pasivamente y supuestamente tampoco es noxal…"

[365] Gai. 3,190.

[366] Tabla VI, 3: "...usus auctoritas fundi biennium est, …  ceterarum rerum omium… annus est usus"; Tabla VI, 3b: "Adversus hostem aeterna auctoritas [esto]". Los plazos coinciden exactamente con los posteriores de la usucapio. Gai. 2,42 -refiriéndose implícitamente a la disposición de las XII tablas que se acaba de citar -: "Usucapio autem mobilium quidem rerum anno completur, fundi vero et aedium bienio…"

[367] Lo que a juicio de KASER, Eigentum…,p. 89, supone un cambio de paradigma, pues el hecho de que el demandado romano se parapete en tal presunción obliga al demandante, no ya a probar que tiene un mejor derecho que el demandado, sino al encadenamiento de causas hasta el adquirente "originario", esto es, a probar un derecho absoluto. Si antes podría bastarle al demandante con probar que un auctor del demandado le hurtó la cosa a él, ahora la inversión de la carga de la prueba le coloca en la tesitura de tener que reconstruir por completo el tracto sucesivo. Esta excepción procesal del demandado se tornará regla con la extensión del interdictum uti possidetis a las res in commercio, dando lugar a la aparición del procedimiento formulario (a través de una etapa intermedia en la que se litiga por interdictos dobles acerca de la posesión interina –agere per sponsionem-).

[368] KASER, Eigentum…, p. 59.

[369] Idem. Dado que resulta difícil demostrar el hurto directamente, quizá se le tuviera por ladrón a aquel auctor del vindicante-demandante que no pudiera presentar, a su vez, a otro auctor de quien trajera causa, siempre, claro está que el demandado hubiere enlazado más causae tenendi que su contrincante.

[370] KASER, Eigentum…, p. 110.

[371] En el caso de la in iure cessio el carácter público del ritual viene sustituido por la auctoritas del magistrado, que desempeña a todas luces el papel de un testigo cualificado. Que en el marco de este ritual se formula una vindicatio se deduce meridianamente de Gai. 2, 24/96.

[372] D"ORS, Derecho Romano Privado, p. 210: "No existe en derecho romano una idea de "transmisión" de la propiedad en sentido moderno, sino que toda adquisición en un apoderamiento"; también KASER, Römisches Privatrecht, p. 119, quien diferencia entre el periodo arcaico y el clásico. Mientras que en aquél la idea de "transferencia" era del todo desconocida, en el periodo clásico sí se habla ya de "dominium trasnferre, transire", o el célebre adagio "nemo plus iuris ad alium transferre potest…"(Ulp. D.50,17,54; 41,1,20). IGLESIAS, Derecho Romano, p. 241, puntualiza que los clásicos se referían en todo caso a la transmisión de la res, no del ius: "…los clásicos no contemplan la translatio iuris, sino la translatio rei. Ciertamente, Gayo habla tan sólo de una transmisión de la cosa -transferri, transire-, y no del derecho que recae sobre la misma, y hay buen fundamento en pensar que han sido los bizantinos quienes han visto en la transmisión de la cosa la transmisión del derecho."

[373] "Praetor interrogat eum, qui cedit, an contra vindicet…"[Gai. 2,24]. Siguiendo a PEREZ-PRENDES, Breviario…, p. 36, entre los francos se celebraba un negocio transmisivo de rasgos similares, a los que el autor atribuye, al igual que KASER, una importante función publicitaria: "Unos pueblos germánicos, los francos, perfilaron una entrega judicial de especial eficacia y rapidez. Consistía en un proceso ficticio entre el comprador que actuaba como reclamente de la cosa y el vendedor que asumía el papel del reclamado  no se oponía a la petición…".

[374] Gai. 1,119: "…isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra". Esta fórmula ya es definitiva. No cambia ni cuando la mancipatio deviene un negocio abstracto de transmisión. El accipiens sigue pronunciando el "emptus esto" aunque adquiriera por causa diferente de venta (p.ej, testamento, Gai. 2,103 in fine; 2,104). No extraña que Gayo se refiera a ella como "imaginaria … venditio".

[375] KASER, Eigentum…, p. 312; D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 189: "Possessio quiere decir « asentamiento », y en un principio, designaba al asentamiento de un particular en una parcela de terreno público (ager publicus) sobre el que no puede haber dominium privado, pues su dominus es el Pueblo Romano."

[376] En el art. 430 CC (… Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos) encontramos una reminiscencia de este término, cuyo preciso significado siempre se ha mantenido invariado. En la alta Edad Media sobrevive como "aver" (por ejemplo, el Fuero Juzgo (FJ V,IV, IX)". 

[377] Frecuentemente tropezamos con una terminología muy variada en todo lo referido a la posesión natural, consecuencia de la vaguedad del término. Por ejemplo, el art. 250.4 LEC habla de "tenencia", el art. 69.2 LC de "posesión material", el 430 CC -recogiendo la expresión romana- opta por el de "posesión natural". Cierta doctrina intenta atribuir un significado técnico, incluso, a la "posesión legal y pacífica" (art. 1474 1) CC) o al hecho de poner una cosa en "poder y posesión" (art. 1462 CC) de otro.

[378] Por supuesto, la categoría es susceptible de subsunción en la posesión inmediata.

[379] Savigny, Tratado de la posesión, p. 17.

[380] Dado que el primer interdicto (el uti possidetis) fue prohibitorio –interdicere significa "prohibir"- no extrañaría que los romanos consideraran que el despojado todavía es "possessor" a efectos de poder ejercitar el interdicto, de lo contrario quedaría inerme frente a quien le echó por la fuerza de su parcela de ager publicus y el papel de la tutela interdictal, y por ende, del Estado, quedaría en entredicho. El hecho de que los acontecimientos no se desarrollaran igual en el ámbito del Derecho privado obedece a que el interés del Estado en la tutela de los pobladores del ager publicus es mayor, principalmente porque de la estabilidad del possessor dependía la percepción de tributos (el vectigal).

[381] Tampoco existe un término técnico en el ámbito del derecho privado arcaico y preclásico para denotar esa expectativa a recuperar la tenencia (Recht zum Besitz). KASER, Eigentum…, p. 10.

[382] Ulp. D.41.17.3.8.

[383] Arbitrariedad reconocida por el propio Savigny, que advierte de que es impropio hablar de posesión de cosas o de derechos, distinción a la que no renuncia en aras a la coherencia de su sistema. La quasi possessio -abolida en el derecho posclásico- campea hoy por los arts. 430 CC y ss.

[384] KASER, Eigentum…, p. 313.

[385] Sólo bajo una concepción absoluta del derecho de propiedad es concebible, a su vez, la posibilidad de que otro derecho la limite. El concepto de derecho limitado no es compatible con un proceso (legis actiones) en que no se busca a un propietario, sino un mejor derecho a tener y en el que la labor del iudex se reducía -salvo alegación de …usus auctoritas… por el demandado- a la de comparar las respectivas causas.

[386] Esto es, sin haber ejercido la violencia para despojar an antiguo poseedor, sin que se hubiera ocultado el hecho de la detentación y sin que se encuentre en esa situación por la graciosa concesión de otro (cfr. arts. 444/ 1942 CC).

[387] SAVIGNY, Tratado de la posesión, p. 139: "… el que se halla atado con cuerdas se halla en un contacto inmediato con ellas, y sin embargo más fácilmente se podría decir que ellas le poseen, que lo contrario".

[388] Paul. D. 41,2,1,10; Cels. D.41,2,18,1.

[389] Paul. D.41.2.1.3: "El loco y el pupilo no pueden tomar posesión sin la autoridad del tutor, pues no tienen intención de tener, aunque tengan una cosa en sus manos, como cuando se pone algo en la mano al que está durmiendo…"

[390] SAVIGNY, Tratado de la posesión, p. 66: "En efecto, cualquiera detentación para poderse modificar en posesión, debe ejercerse con intención, esto es, que para ser poseedor es preciso no sólo que haya retención, sino también voluntad de que la haya … (animus possidendi)"; Idem, p. 135: "Toda adquisición de la posesión reposa sobre un acto corporal (corpus factum) acompañado de una voluntad determinada (animus)".

[391] El título II del libro XLI del Digesto (sobre la adquisición y la pérdida de la posesión) está sembrado de contradicciones, lo cual es ilustrativo de la arbitrariedad con la que los clásicos manejaban estos presupuestos. Por ejemplo, mientras en D. 41.2.8 se afirma solemnemente que "del mismo modo que no se puede adquirir la posesión a no ser con la intención y la tenencia material, así tampoco puede perderse si no se ha producido algún acto contrario a ambas", en numerosos pasajes basta la pérdida del animus o del corpus: D.41.2.3.6 / 18:  (… puede perderse la posesión sólo con la intención, aunque no puede adquirirse así / Dejo de poseer la cosa depositada en tu poder que hubieras sustraído con ánimo de lucro …). Un ejemplo de adquisición de la posesión sin corpus, al que nos referimos en la nota siguiente, es el del jabalí apresado.

[392] D.41.1.5.5: "…si tu hubieses restituido el jabalí, ya mío, a su natural libertad, y por ello hubiera dejado de ser mío, se me debe dar una acción …". La posición jurídica de quien tiene un jabalí apresado con un cepo no difiere conceptualmente de la que le corresponde a una sociedad de lease que coloca una placa en la máquina industrial que ha arrendado, de la del autor que imprime un "ã" en su obra, la de la Sippe germánica que estampa su símbolo o incluso -salvando las distancias- de la que ostenta el acreedor hipotecario que inscribe su derecho en el registro. En todos los casos el interesado en una cosa -normalmente ajena pero también nullius, como en el caso del jabalí- adopta alguna medida para exteriorizar frente a terceros su interés que enerva la buena fe de un tercero.

[393] D.41.1.5.1: " Creía Trebacio que sí se hace nuestro inmediatamente y que se considera que lo sigue siendo mientras vamos en su persecución, y que se dejáramos de perseguirlo, deja de ser nuestro y se hace nuevamente del ocupante; así, si durante ese tiempo en que perseguimos al animal herido otra persona lo capturara con la intención de hacerlo suyo, dice que se entiende que ha cometido hurto de algo que es nuestro" No obstante, a renglón seguido se dice que la mayoría de los jurisconsultos "han pensado que sólo se hace nuestro el animal cuando lo hemos capturado". En contra de esta última opinión y a favor de la primera, que resulta más razonable, Mucio Escévola opina [D.41.1.44] que "acaso no deja de ser nuestro lo que de nuestro patrimonio nos arrebatan las fieras del mar y tierra cuando escapan de nuestra persecución [mi énfasis] …" Parece que el derecho germánico primitivo también adoptó esta última interpretación.

[394] D.41.1.5.5: " Para estos animales que tienen la costumbre de ir y volver, se ha aprobado la regla de que se entiende que siguen siendo nuestros en tanto conservan la querencia de volver, y que si la hubieran perdido, dejan de ser nuestros y se hacen de los ocupantes. Se entiende que han perdido la querencia de volver cuando hubiesen abandonado el hábito de volver". Se pierde un animal cuando éste pierde el animus revertendi, y se entiende que el animal ha perdido tal animus cuando ha abandonado el hábito de volver. Si se dijera que se pierde el animal cuando éste ha perdido el hábito de volver -cuando no ha vuelto- se formularía directamente lo que antes se formulaba indirectamente.

[395] No obstante, LEVY, 19: "Por otra parte, ningún jurista clásico conoció una servidumbre legal, una vindicatio utilis …, una possessio retenida con el animo sin ninguna base en los hechos [mi cursiva]".

[396] Estamos tratando de una possessor con animus rem sibi habendi; el poseedor de cosa ajena es un quasi possessor.

[397] De ahí que para acreditar la pérdida de una paloma, un enjambre o un ciervo, no baste con acreditar que éste ha perdido el animus revertendi -una probatio más que diabolica-, sino que se exige la verificación de un hecho objetivo: que ha perdido el hábito de volver (Gai. 2,68). De la misma manera, el ánimo de un humano ha de inferirse de indicios objetivos, máxime si se tiene en cuenta que el humano, a diferencia del enjambre, el ciervo o la paloma, puede mentir.

[398] Hay que ser consciente de la diferencia entre la titularidad de un derecho y la demostración de esa titularidad -aunque, en general, la vinculación entre lo procesal y lo sustantivo es muy estrecha-. Sin embargo, tampoco parece que se pueda llegar tan lejos como para afirmar que alguien pueda tener un derecho cuya existencia y titularidad es indemostrable y requiere un acto de fe.

[399] Gai. 2, 50: "del mismo modo, si aquel que tiene el usufructo de una esclava vendiera o donara el hijo nacido de ella creyendo que le pertenece, no comete hurto, pues no se comete hurto sin intención de robar". Este es uno de los pocos casos en los que no hay hurto a pesar de la enajenación de una res nec mancipi ajena. Puede verse también Gai. 3,197/208. Una definición general de hurto atribuida a Sabino puede hallarse en Gell. 11,18,20 (traducción al inglés): "The words are those of Sabinus in his second book On Civil Law: "He is guilty of theft who has touched anything belonging to another, when he has reason to know that he does so against the owner's will." A contrario, no hay hurto cuando alguien toma la cosa ajena sin razón para pensar que lo está haciendo contra la voluntad del dueño. No obstante, esta afirmación de que no hay hurto sin mala fe ha de tomarse cum grano salis, pues es doctrina aceptada y documentada (lex Atinia) que la buena fe del comprador de cosa hurtada nunca obstó al carácter furtivo de la cosa y, por ende, de que la usucapio no prosperara contra la vindicatio del verus dominus.

[400] Hoy nadie se espanta porque un comentarista de fútbol o baloncesto diga que determinado equipo "goza de la posesión" a pesar de que el balón no se encuentre en una relación física directa con ningún futbolista o baloncestista -menos aún con el equipo-. Esto es porque se utiliza el término posesión desde una consideración social, lo cual es más acorde con la función que el concepto de posesión cumple que construir el concepto de posesión sobre la mera relación fáctica. Ya SAVIGNY, Tratado de la posesión, pp. 139, 156, pone de manifiesto lo innecesario de procurar en todo caso una posesión corporal: "El que tiene una pieza de moneda en su mano, es sin duda alguna su poseedor, y de este caso y otros semejantes se ha deducido la idea de un contacto corporal en general que constituya la esencia de toda adquisición de la posesión. Pero este caso encierra todavía otra cosa que sólo accidentalmente se halla unida a este contacto corporal: esta es la posibilidad física de ejercer una influencia inmediata sobre la cosa, y de excluir toda influencia extraña." No obstante, SAVIGNY no da el paso decisivo de superar la artificial y arbitraria distinción corpus-animus y mezcla constentemente elementos volitivos en la definición de la aprehensión. P.ej., pp. 140 y ss.

[401] SAVIGNY, Tratado de la posesión, p. 135: "El hecho ha de ser de tal naturaleza que ponga al que ha de adquirir la posesión en estado de tratar la cosa según su voluntad y con exclusión de cualquier otro, esto es, en disposición de ejercer el derecho de propiedad".

[402] Infra, cap. III,2.2.

[403] Ulp. D. 41,2,12.

[404] Ulp. D,43,17,3,8 ; Paul. D. 41,2,3,20/23.

[405] LEVY, West roman vulgar law, p. 24; Gai. 4,139. No obstante, de la lectura de D. 43,17,9 parece desprenderse que alguien puede poseer en nombre de otro y verse protegido por el interdicto, siempre que no lo esgrima precisamente contra aquél en cuyo nombre posee (p.ej, si el arrendatario pretende ejercitar el interdicto contra el arrendador).

[406] La "justa causa" y el "título" son el mismo requisito, sólo que el término titulus es posclásico. Las fuentes (p.ej. D. 6,2,3 y ss.) emplean generalmente las locuciónes ex…. causa o gerundio + … causa (ex causa iudicati, ex causa noxali, solvendi causa…) pero también es dable encontrar referido el negocio jurídico seguido de …nomine (dotis nomine –Ulp. D. 6,2,3,1-). Esta última expresión es la que la doctrina romanista traduce como "a título de…". P.ej., Paul. D.21,2,2: …et eo nomine …/…y por cuyo título…

[407] D. 6,2,7,11/17: "Escribe Juliano en el libro séptimo del Digesto, que debe hacerse de buena fe la tradición de la cosa comprada; y que por tanto, si sabiendo uno que era ajena tomó la posesión…"; cfr. 1950 CC: "la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y  podía transmitir su dominio". A contrario, se está de mala fe cuando se conoce que la cosa es hurtada

[408] El término "usus" no tiene una significación lineal. Empieza aludiendo al hecho físico de la detentación, pero desde que a consecuencia de la privatización del ager publicus el término possessio se inmiscuye en la órbita del Derecho privado su significado muta para referirse a lo que hoy llamamos el derecho limitado de uso.

En cuanto a capere -coger o tomar-, sugiere la apropiación que siempre fue consustancial a la vindicatio y sus instituciones derivadas (mancipatio/in iure cessio), por lo que quizá pudiera extraerse de la etimología que la institución de la usucapio es una ficción de la originaria declaración de pertenencia.

[409] Es en este sentido en el que hay que interpretar a Gayo cuando dice que la usucapio "se ha admitido para que las propiedades no permanezcan inciertas por mucho tiempo…"(Gai. 2,44=D.41.3.1).

[410] El hecho de que la institución de la usus capere es continuadora respecto de la arcaica usus auctoritas viene acreditado en Gai. 2,42/47: "La usucapión de los bienes muebles se cumple al año, la de un fundo o de una cosa, en dos años. Así está dispuesto en una ley de las XII Tablas" (cfr. Tabla VI, 3) / "Asimismo, en otro tiempo, las cosas mancipables de una mujer que estaba en tutela de los agnados no se podían usucapir, a menos que las hubiera entregado con autorización del tutor. Así estaba dispuesto en la ley de las XII Tablas".

[411] Gai. 2,45/49.

[412] Es la interpretación de KUNKEL, DE VISSCHER, o LEIFER (citados por KASER, Eigentum…, p. 86), quienes conciben el presunto efecto de adquisición automática como el reflejo de haber invertido la carga de la prueba. No obstante, KASER, apartándose de estos ilustres estudiosos -y en línea con la interpretación "oficial" de la institución de la usucapio– sí considera que la usucapio equivale a una adquisición automática de la propiedad, algo ciertamente desconcertante, pues era de esperar que le siguiera otorgando la misma función presuntiva que atribuía a la usus auctoritas. Este giro interpretativo puede explicarse, quizás, porque la explicación tradicional de la usucapio casa mejor con la concepción absoluta de propiedad que defiende para el periodo clásico.

No obstante, amén de la interpretación de estos estudiosos, las fuentes no dejan lugar a la duda: a primera vista la interpretación tradicional de la usucapio puede sustentarse en la opinio de Gayo, quien dice que la usucapión fue introducida "para que el dominio de algunas cosas no fuese largo tiempo, y casi siempre incierto, pues a los dueños les basta el espacio de tiempo establecido para buscar sus propias cosas" (Gai. 2,44=D.41,3,1) o en una interpretación literal de Mod. D. 41,3,1, quien opina que "la usucapión es la agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley". No obstante, la excepción del carácter furtivo de la cosa -aunque el possessor civilis no la haya hurtado [ley Atinia (Paul. D.41,3,6 y ss., Gai. 2,49)]- contradice cabalmente la interpretación de la usucapio como una adquisición automática del dominio. De hecho, al mismo Gayo le cuesta pensar en supuestos en los que la enajenación de una cosa sin el consentimiento del titular no sea un hurto (sólo alude a dos supuestos excepcionales en Gai. 2,50). A nuestro juicio, la interpretación de los romanistas precitados, propia de quien contempla un fenómeno en todas sus dimensiones -en este caso procesal y sustantiva-, es impecable. Entre nosotros expone este carácter presuntivo DE LA RICA ARENAL, R.: "Contribución de la legislación hipotecaria a nuestro progreso jurídico", RCDI, 1951, p. 505: "Un adquirente con justo título y con tradición efectiva resultaba a veces que no había adquirido el derecho real de dominio, sino sólo un dilatado y oneroso pleito, en cuanto surgiese, en la infinita cadena de antecesores, un título nulo o una tradición insuficiente. No bastaba que el transferente y su derecho fuesen sanos; habían de serlo también los de todos sus causantes, a menos hasta el momento inicial de una usucapión. La usucapión era indudablemente, un bálsamo, diríamos una penicilina jurídica, indispensable por razones de suguridad social; pero tampoco era absoluto por sus muchas excepciones, en cuanto a las cosas y en cuanto a las personas".

[413] Sobre el distinto régimen jurídico de los fundos itálicos y provinciales, Gai. 2,27/31. La fórmula en Ulp. D. 43,17,1,pr.: «Ait Praetor: Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto…".

[414] HOMO, L.: Nueva historia de Roma (trad. del francés por J. Farrán y Mayoral), 7ª ed., Iberia, Barcelona, 1981, p. 153, habla de esta etapa con la precisión técnica de un jurista: "… Una segunda ley, la ley Toria, en 111, puso fin a las distribuciones de tierras y conservó en manos de los ocupantes, con la sola condición del pago de un vectigal, las porciones del dominio público de que eran todavía detentores. En fin, una tercera ley, en 109, transformó definitivamente las ocupaciones de tierras en propiedades privadas. Por esta última medida, la mayor parte del ager publicus se halla en adelante alienada, y, esta vez, con la garantía formal de la ley. Convertidos plenamente en propietarios, los ocupantes antiguos y los nuevos quedan desde entonces al abrigo de toda tentativa agraria ulterior. No solamente la legislación de los Gracos está muerta, sino que, hecho más grave todavía, a consecuencia de esta liquidación sistemática ya no hay ley agraria de grande envergadura que sea posible en adelante. La solución agraria ha fracasado."

Debemos advertir, no obstante, de que la datación de la ley Toria no coincide exactamente con la consignada en los compendios al uso para estudiantes de Derecho civil romano. Por ejemplo, en Textos de Derecho Romano (coord.: Rafael Domingo), Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 385, aparece fechada en el 119-118 a.C.

[415] KASER, Eigentum…, p. 248, basándose en Festus, 233: "Uti nunc possidetis eum fundum, quo de agitur, quod nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis. Adversus ea vim fieri veto"; Gai. 4,160.

[416] En este paso del procedimiento de las legis actionem al procedimiento formulario podemos identificar un paso previo que hace de puente: el agere per sponsionem. Comienza éste por la desobediencia del interdicto del pretor; entonces las partes acuerdan una apuesta sobre a quién corresponde la tenencia interina a través del cruce de una sponsio y una restipulatio, a la vez que se apuesta también por el fondo del asunto. Si el demandado pierde, satisface la sponsio a modo de condemnatio; si el demandante resulta perdedor, satisface la restipulatio. Sobre el agere per sponsionem, Gai. 4,141; D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 149; IGLESIAS, Derecho Romano, p. 198; KASER, Römisches Privatrecht, p. 283.

[417] La demostración de la causa excluye la adquisición violenta, y el "acto meramente tolerado". Sólo faltaría explicar si la alegación de la causa demuestra una possessio nec clam.

[418] Gai. D. 6,1,24: "El que resolvió pedir una cosa, debe mirar si puede obtener la posesión por algún interdicto, porque es mucho más cómodo poseer uno mismo y compeler al adversario a los gravémenes de demandante, que pedir poseyendo otro"; Ulp. D. 43,17,1,3; D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 191.

[419] Que la carga de probar el tracto sucesivo corresponde al demandante en el procedimiento formulario es indiscutido. Es representativo, entre otros muchos,Ulp. D. 43,17,1,3; D" ORS, Derecho Privado Romano, p. 196.

[420] KASER, Das Eigentum…, p. 306, estima que este cambio debió de tener lugar en el S.II a.C., lo que en buena lógica, coincide con privatización del ager publicus, la extensión de los interdictos al procedimiento civil y el nacimiento de los iura in re aliena. No es contradictoria con esta concepción absoluta de propiedad, aunque lo parezca, la opinión de D"ORS [Derecho Privado Romano, p. 196: "… el que vence en un juicio petitorio no gana por ello un título absoluto frente a otros posibles adversarios, pues la eficacia del juicio es siempre relativa"] porque, a pesar de que el procedimiento formulario esté enderezados a hallar al titular de un derecho absoluto de propiedad que base su presunto derecho al habere en un tracto válido, puede darse la circunstancia de que el juez yerre en tal determinación y abra la puerta -como señala D"ORS- a nuevos procesos reivindicatorios. No obstante, la eventual circunstancia de que un tercero venza en un nuevo juicio a otro que ya ganó con una vindicatio en el pasado no significa que en aquél no se buscara a un propietario absoluto.

[421] Como ocurría, por ejemplo, con la vindicatio servitutis. IGLESIAS, Derecho Romano, p. 229, nos habla todavía respecto del derecho clásico de una "melior condicio en orden a las aguas".

[422] Es muy controvertido, no obstante, que la carga de la prueba que al reivindicante incumbía fuera en realidad tan diabolica. DIÓSDI, Ownership…, p. 161 y ss., se muestra escéptico respecto de la necesidad de demostrar una por una las causas de los predecesores "frente a la autocomplaciente sonrisa del demandado". A su juicio, los que defienden la existencia de una carga tan onerosa no se basan en absoluto en fuentes romanas, sino que dan por válidas las interpretaciones medievales (FEENSTRA) o simplemente lo exigen como una petición de principio (KIEFNER). Resulta interesante la apreciación del autor de que los glosadores no estaban en condiciones de delimitar el ámbito de aplicación de la a. publiciana a las transmisiones informales porque desconocían las Instituciones de Gayo -descubiertas por Nieburh en 1816 (Verona)- por lo que el único sentido que le daban a la publiciana era la de aligerar la carga de la prueba en todo caso, como si el demandante pudiera elegir entre las dos. KASER señala también en su Römisches Privatrecht, 18. Auf., p. 134, que la probatio diabolica se flexibiliza con la libertad de juez de valorar la prueba.

[423] Sobre la "fusión" entre possessio y "usus–Besitz", KASER, Eigentum…, pp. 322-323.

[424] Ususfructus se construye como una aposición de sustantivos (prueba de ello es que aparece frecuentemente en las fuentes declinado en acusativo como usumfructum) y, por tanto, es dable encontrarlos separados, teniendo "frui" una significación autónoma para aludir al derecho limitado de percibir los frutos sin tener el uso. Los juristas modernos hablamos del derecho de "uso", pero no del derecho de "disfrute" como una categoría autónoma. De ahí que, por ejemplo, la oración latina "… et si alter usum, alter fructum sibi teneatur… (Ulp. D.43,17,4)" no encuentre una traducción técnica plenamente coincidente (GARCÍA DEL CORRAL traduce "fructum" como usufructo).

[425] De ello da cuenta la propia expresión medieval "animus rem sibi habendi", que sólo puede referirse a una tenencia física, pues tal animus es un presupuesto de la possessio; también apunta en esta dirección la stipulatio habere licere, por virtud de la cual parece que el estipulante se compromete a garantizar la mera tenencia -por su parte y por la de sus herederos-.

[426] DOR´S, Derecho Privado Romano, p. 185: "El término dominium aparece en la Jurisprudencia de fines de la República … Cicerón (m. 43 a.C) desconoce ese término, pero Alfeno Varo (cónsul en 30 a.C.) parece conocerlo ya: D.8.3.30. En la época anterior no existe una palabra equivalente a "propiedad"; en la fórmula oral de la vindicatio se indica la propiedad por "meum esse ex iure Quiritium"…; la reclamación de las mismas se hace por vindicatio (sacramentum in rem de las legis actiones). Sobre las otras cosas (res nec mancipi) no existía en un principio más que un poder de hecho, protegido por el magistrado, pero sin efecto civil. Sin embargo, antes de la época clásica, la rei vindicatio se ha exendido ya a toda clase de cosas patrimoniales, y se configura como un concepto general de propiedad, aunque no fácilmente definible, que luego se denomina "poder civil de dueño" o dominium. Excepcional es dominatio en D.29.2.78. La palabra proprietas (que prevaleció en las lenguas romances) es de origen vulgar: se especifica en sentido jurídico en autores no-jurídicos del Principado, … la jurisprudencia la emplea preferentemente para designar la propied en cuanto privada del usufructo (nuda proprietas)", KASER, Eigentum, pp. 308-312.

[427] A pesar de que el correspondiente título del Digesto (D. 41,1) habla más bien de adquirir el dominio de las cosas ("De adquirendo rerum dominio") y de las advertencias de la doctrina de que es ajeno al pensamiento romano la idea moderna de transmisión, lo cierto es que los romanos también emplearon este término, fundamentalmente al referirse a la tradición (p.ej, Ulp. D. 41,1,20,1, enunciando un principio clásico: "Quoties autem dominium transfertur, ad eum, qui accipit, tale transfertur, quale fuit apud eum, qui tradit"). Tampoco cabe pensar que trans-ferre (llevar más allá) tenga un significado distinto al que le atribuímos hoy.

Posiblemente la utilización de "transferir" ensombrezaca el concepto mismo de propiedad, pues la transmisibilidad, que resulta idonea cuando va referida a un objeto físico susceptible de desplazamiento, no resulta el más apropiado si lo referimos a una abstracción como "la propiedad", que representa una relación jurídica de una persona con el resto y que se proyecta mediatamente sobre una cosa.

Por ejemplo, en Roma era dable que el vendedor pactara con el verus dominus el no ejercicio de la acción reivindicatoria contra su comprador. No parece que pueda decirse en puridad que hay una "transmisión" por parte del vendedor, pues la propiedad nunca habría pasado por él, ni tampoco -por la misma razón- decir que en este caso hay una adquisición "derivativa". Por ello creo preferible hablar de "procurar la propiedad". Este es el término que de acuerdo con algunos autores adopta el BGB –verschaffen– -aunque lo cierto es que resulta más frecuente encontrar "überliefern" o "übertragen"-. Igualmente, GAYOSO ARIAS, R.: "Cuestiones sobre el contrato de compraventa", RCDI, 1921p. 148: "Decimos transferir o conferir, porque lo esencial, lo que importa al comprador, es haber la propiedad [sic], siéndole indiferente el que llegue a sus manos de uno u otro modo, siempre que el vendedor se la proporcione -ya que se trata de una obligación de éste-, bien transfiriéndole la que tenía o para ello adquiera, bien haciendo se la transmita directamente el dueño, etc."

[428] D"ORS, Derecho Romano Privado, p. 196, define al propietario como aquél que puede prevalecer con la acción reivindicatoria (Apoyándose en D. 34,2,27,2: non videmur suum esse quod vindicari non possit); cfr. art. 348 II CC. Así mismo, como nos dice Modestino, es igualmente propietario quien la puede excepcionar.

[429] El hecho de que el mancipio accipiens tome la cosa por sí mismo formulando el meum esse aio (Gai 1,119)  y la probable hipótesis de que los testigos representen a la gens que antaño comparecía en el seguimiento del rastro y quaerere lance et licio lleva a KASER, Eigentum…, 121, a sugerir que los testigos que intervienen en la mancipatio representan a los aquellos que antiguamente asistían a quien ejercía la autotutela. De hecho, la mancipatio es una vindicatio en la que el demandado se allana.

[430] D. 19.1.11.2: "…en primer lugar, debe el vendedor entregar la cosa, es decir, hacer tradición de la misma; si el vendedor es dueño [mi énfasis], de ella, hace también dueño al comprador, y si no lo es el vendedor se obliga tan sólo respecto a la evicción, con tal que el precio haya sido pagado o se haya dado por ello una satisfacción …; Ulp. D. 41.1.20: "…La tradición de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe más de lo que tiene el que entrega. Así, pues, cuando uno tenía la propiedad de un fundo, la transfiere mediante la entrega pero si no la tenía, nada transfiere al accipiente."

[431] Gai.1,113/119. Esta imaginaria venditio se distingue de la mancipatio arcaica en dos aspectos: i) el ritual pasa de ser una compraventa (permuta de cosa por dinero) a ser un negocio abstracto de transmisión de la propiedad -si el mancipio dans es propietario- independientemente de la causa en la que se funde, ii) de la celebración de la mancipatio numno unno no deriva actio auctoritatis si al accipiens se le vindicara la cosa en el futuro. Esto segundo abona la hipótesis de KASER de que por el cauce de la actio auctoritatis se demanda al mancipio dans por el hurto del precio y nos lleva inexorablemente a concluir que no estaba el mancipio dans obligado a procurar la propiedad, a no ser que la impracticabilidad de la actio auctoritatis se hubiera sustituido por un mecanismo estipulatorio que haga responder al mancipio dans de la evicción.

[432] A lo que hay que añadir, además, dos restricciones: i) la objetiva de que sólo las cosas más vinculadas a la familia –res mancipi– eran susceptibles de transmisión mediante mancipatio y ii) la subjetiva de que sólo los ciudadanos romanos estaban legitimados para llevarla a cabo.

KASER, Römisches Privatrecht, p. 120: "a lo largo del periodo clásico la mancipatio retrocede paulatinamente, pues sus efectos publicitarios ya no tienen efecto en las grandes ciudades a través de los cinco testigos. Pierde gran parte de su significado desde que la entrega informal de la cosa es protegida como una propiedad honoraria. En la época clásica tardía (incluso antes en las provincias) hasta se documentaba, pero la mancipatio por sí misma había perdido validez. En el periodo posclásico desparece fulminantemente. Ya hacía tiempo que no se utilizaba cuando Justiniano la elimina de las fuentes clásicas."; idem, Eigentum…, p. 209; V. GALLO, F.: "La pretesa publicitá dei trasferimenti nel diritto romano arcaico e clásico", SHDI, 23, 1957, p. 175: "… che tale funzione sarebbe consistita nel portare a conoscenza di tutti gli interessati il compimento dell´ato (e soggiungendosi che i testimoni nella mancipatio ed il magistrado nella in iure cessio sarebbero statu delle mere "Urkundspersonen"; in una sorta di controllo pubblico sui trasferimenti; in una especie di notifica al pubblico per rendere possibili eventuali opposizioni da parte di terzi; in una garanzia dell´acquisto a favore del mancipio accipiens; …".

[433] Cautela necesaria en tanto estuviera vigente el procedimiento republicano de las legis actionem, en el cual le correspondería en primera instancia la prueba del tracto que conecta su adquisición con la originaria.

[434] A la que se recurriría fundamentalmente para transmitir cosas incorporales, pues "generalmente (casi se puede decir que siempre) empleamos las mancipaciones, pues lo que podemos hacer nosotros mismos en presencia de unos amigos no interesa ni es necesario hacerlo con más dificultad ante el pretor o el gobernador de la provincia" (Gai. 2,25).

[435] Paul. D.41.3.14.pr.

[436] Inst. 4,15,4: "…Mas la ventaja para el poseedor está en que, aun cuando la cosa no sea del que la posee, si el actor no hubiere podido probar que es suya, permenece en su lugar la posesión: por cuya causa, cuando son oscuros los derechos de uno y otro, suele fallarsee contra el demandante."

[437] Hay un tramo de la historia -de Diocleciano a Constantino- en que la usucapio desaparece y el único mecanismo procesal que tutela al demandado sería el de la prescripción del ejercicio de la a.reivindicatoria.

[438] No es extraño que en la mancipatio el mancipio dans retuviera el habere de la cosa, máxime en su versión abstracta de mancipatio numno unno, formalidad desnuda de toda esencia a la que se recurre para transmitir el dominio independientemente de la causa. Sobre la mancipatio con reserva de usufructo, Gai. 2,33, si bien el cauce normal era el de la in iure cessio, ya que el ususfructus es una cosa incorporal.

[439] Gai. 2,49.

[440] En la mancipatio numno unno no cabe el ejercicio de la a. auctoritatis, por lo que es probable que se estipulara el duplo, tal y como era frecuente con la traditio ex iusta causa.

[441] Gai. 4,17ª.

[442] Gai. 2,40/41

[443] KASER, Eigentum…, p. 111: "El pretor considera, no obstante, que el acto formal cuyo valor publicitario se ha volatilizado es prescindible y se contenta, también para una res mancipi con una adquisición informal.", igualmente, p. 120.

Respecto de la actio publiciana diremos sintéticamente que cumple el papel de una presunción procesal, exactamente igual a como lo hace la usucapio. De hecho, la acción publiciana se funda en los mismos presupuestos de la usucapio -la possessio civilis-, salvo el de los plazos (Ulp. D.6,2,1,1). Es, pues, una acción que interinamente se concede al desposeído que la adquirió ex iusta causa (la buena fe se le presume) por la incertidumbre de a quién corresponde la propiedad, mas si por ventura el demandado reconstruyera satisfactoriamente el tracto y lograra, por tanto, fundar su dominio en el correspondiente encadenamiento de causas, la actio publiciana habría de ceder ante la evidencia, pues ésta, como nos dice Neracio, "no fue establecida para que de la cosa se despoje al propietario…, sino para que tenga preferentemente la cosa el que la compró de buena fe y por esta causa obtuvo la posesión de aquella."(Ner. D. 6,2,17).

[444] KASER, Eigentum…, p. 125: "En cuanto a la venta de res nec mancipi no podía el adquirente exigir la rogatio de los testigos y por lo tanto le faltaba la seguridad añadida que en la venta de las res mancipi otorga el silencio de potenciales terceros legitimados (Drittberechtigten)". Se refiere el autor a los legitimados para aducir un interés incompatible con la transmisión que opera a través de ese acto o la existencia de algún vicio que anule la transmisión. Cabe encontrar en las fuentes referencias indirectas a esta función. P.ej., Ulp. D.6,1,54: "… si alguno hubiese conocido después que una cosa le pertenecía, ni porque ignorando entonces que era suya patrocinaba a otro que la vindicaba, pierde su dominio." Si se tiene en cuenta que la mancipatio es una vindicatio en la que el demandado se allana, se entiende que esta función de asistencia (assistebat) que el propietario ignorante de su derecho presta por omisión también pueda darse en la mancipatio.

La misma función atribuye PEREZ-PRENDES, Breviario…, p. 36, al ritual que para los francos suponía la transmisión de la propiedad: "La decisión judicial a favor del primero implicaba la transmisión inmediata … del bien, en forma pública, aunque pendiente del transcurso del plazo de año y día para las eventuales alegaciones de interesados ausentes…".

Para el perido posclásico puede verse CJ.3,32,17, en la que el propietario de un fundo avisa a quien quería comprarlo de la ajenidad del mismo. Diocleciano manda que acuda al presidente de la provincia para que se le restituya con los frutos, pues se entiende que el comprador estaba de mala fe.

[445] En los rituales por hurtos no manifiestos, vindicatio y mancipatio no es necesario pactar la indemnización; en los primeros por tener el duplum o cuadruplum una naturaleza netamente penal y en los segundos porque se interpreta la incapacidad del auctor de defender la causa como un hurto del precio, que, como vimos, va asumiendo paulatinamente una naturaleza de indemnización civil.

[446] El pretor le proporcionaba la actio publiciana contra todos aquellos que fueran de peor condición que él, es decir, cualquiera que no sea un adquirente del verus dominus -su mismo auctor, todavía dominus ex iure quiritum a pesar de la entrega-. También podía ejercitarla contra su auctor si en algún momento llegara a poseer de nuevo la cosa. Si el propietario quiritario interpusiera la exceptio iusti dominii, ésta vendría paralizada por la exceptio rei venditae et traditae o doli, pues es evidente que obra con mala fe quien reivindica una cosa que vendió. Detalles en IGLESIAS, Derecho Romano, p. 232 y ss; KASER, Eigentum…, p. 111.

[447] Obsérvese el paralelismo entre la posición jurídica del "propietario bonitario" (in bonis esse o habere) y la de quien hoy trae causa de un titular inscrito y no inscribe (al que después llamaremos propietario/titular in fieri). A pesar de que a ambos les corresponde una propiedad bien fundada en un tracto sucesivo, les es oponible la propiedad del adquirente de quien todavía "aparece" como propietario (dominus ex iure quiritium o titular registral). A ambos les queda el expediente (personal) de dirigirse contra quien dispuso a favor del segundo comprador (actio ex stipulatio o ex art. 1902 CC) y ambos podrían valerse de la usucapio para consolidar su posición sobre la cosa, en el caso del romano porque la usucapio se da la ventaja procesal aludida (Gai. 2,41), y en el caso del "propietario no inscrito", porque le faculta para instar la incripción de la propiedad y la consiguiente rectificación del asiento.

[448] IGLESIAS, Derecho Romano, p. 256.

[449] D. 41.1.64: "Los fundos ajenos que una persona incluye en la declaración para el censo no por ello se hacen de su propiedad".

[450] Gai. 2,14ª.

[451] Gai. 2,14/18.

[452] Gayo habla de la traditio como sistema transmisivo en Inst. 2,19; en Inst. 2,20 se refiere a la necesidad de la causa en los siguientes términos: "Itaque si tibi … tradidero sive ex venditionis causa sive ex donationis sive quauis alie ex causa…".

[453] IGLESIAS, Derecho Romano, p. 280: " Grande es el acercamiento entre propiedad y posesión. La propiedad es la posesión dotada de garantía jurídica".

[454] Gai. D. 41,1,9,3.

[455] Gai. 2,43.

[456] Sobre los procesos vindicatorios de las cosas dadas ex iusta causa, KASER, Eigentum…, 195 y ss.

[457] LEVY, West roman vulgar law, p. 179.

[458] En el esquema simplificado que regía antes de la privatización del ager publicus y, por tanto, antes de la utilización de los interdictos en el proceso civil y antes del consiguiente nacimiento de la noción de "derecho limitado o limitativo del dominio".

[459] LEVY, West roman vulgar law, p. 31. A pesar de la impropiedad que supone utilizar el verbo possidere en la segunda oración (possidemus) cuando ya se ha perdido el corpus (contradictorio con "quae in longin quo posita sunt"), este pasaje revela la distinción que se trazaba entre quien tiene el corpus y el animus y el despojado, a quien no obstante, se le sigue considerando propietario precisamente porque tiene la intención de recuperar el corpus a través de la vindicatio. De hecho, en el giro "et ea proprietati nostrae possumus vindicare" estaría utilizando el término proprietas con rigor, pues a diferencia del dominium, proprietas equivalió -según D"ORS, 185 – a la nuda propiedad. Ver también KASER, 312, quien además expone la evolución del concepto.

[460] LEVY, 40, hace una selección de giros con los que los posclásicos se refieren a la posición jurídica del propietario. De entre ellos los siguientes enfatizan el elemento de la perpetuidad:  "perpetuo iure dominii possideat", "perpetuo iure possideat"(CT 8.18.10 pr.), "perpetuo iure vindicet" (IT 5.1.8), "iuri suom perpetuo vindicandum" (IT 8,18,9; cf. RC 8,9,4) "iure perpetuo vindicabit"(INV 35 lin. 154). De especial interés para poner de relieve el elemento de la perpetuidad (o elasticidad) de la propiedad es Gai. D. 7,1,56: "Se preguntó, si por razón del usufructo deba darse acción a los de un municipio; porque parecía que había el peligro de que se hiciese perpétuo, porque no puede extinguirse ni por la muerte, ni fácilmente con la disminución de cabeza [capitis deminutio]; por cuya razón la propiedad habría de ser inútil estando separado siempre el usufructo". También se concibe la propiedad como "el inconcuso derecho de la posesión" en CJ. 7,16,5 (Alex.): "Y si no probara su afirmación [una esclava que pretendía ser libre] obtendrás [el comprador] el inconcuso derecho de la posesión." Citado por LEVY, 27.

Una segunda serie de giros ponen de relieve el carácter pleno de la posesión o del derecho: "solidum perfectumque dominium" (CT 8.18.1.3) [315], "omne pleni proprietate iuris obtineat" (CT 3.8.2.2) [382], "pleno iure conquirat", "simili firmitate posideat" (CT5.1.8) [426]; giros que se refieren a la facultad excluyente de enajenar la cosa [liberam potestatem (facultatem) alienandi" (CT 8.18.1.2) [315]; eod. 2. [319], "nasciendi dominii et testandi circa quem voluerit" (CT 3.8.2.2 [382], cf. IT lin. 23] o propiedad como la facultad de vindicar la cosa [sibi velut propriam vindicet facultatem" (IT 3.8.2)] o de hacer con la cosa lo que al tenedor le plazca [faciendi de eis (rebus) quidquid voluerit" (INV 35 lin. 154; cf. IT 5,1,8; 8.18.6; RC 8.10)]

[461] También influiría bastante el hecho de que la adquisición de las res mancipi por mera traditio fuera protegida por el pretor frente a los terceros de peor derecho otorgándole la acción publiciana en base a la ficción de haber completado el lapso de tiempo fijado para la usucapión. 

[462] KASER, Römischen Privatrecht, op.cit., pág. 120; LEVY, West roman vulgar law, pág. 128.

[463] Dado que el desuso en que cae la utilización de la mancipatio es fruto de un proceso paulatino, paulatino es también el surgimiento de la escritura como elemento constitutivo del derecho real, con la evidente diferencia de que éste no deja constancia erga omnes de la celebración del negocio jurídico; no garantiza la publicidad del derecho, sino la prueba de su existencia, muchas veces en perjuicio de tercero, que -faltando ahora las formas solemnes- no tuvo oportunidad de conocer el derecho

[464] ZAMORA MANZANO, op.cit., págs. 25 y ss.

[465] De ello nos da cuenta, de nuevo, ZAMORA MANZANO, pág. 31: "tabelliones quicquam non iussos a librorum custodibus perficere scientes nohil prodesse talia, sed etiam ipsi ut contra mandata facientes poenam ferent eam quae par erit". No obstante, en la página siguiente (32), advierte el citado autor que "tampoco las inscripciones tenían carácter constitutivo real", lo que parece ser contradictorio con el hecho de que se anularan las transmisiones sin la toma de razón en el registro fiscal. En otras palabras. La adquisición irregular no daba derecho alguno, ya que se reputaba nula y además se multa. Parece, pues, que la expedición del certificado registral de titularidad, previo pago del impuesto, es requisito ad solemnitatem de la adquisición del derecho real, luego diríamos que la inscripción es constitutiva. Quizá la opinión del carácter declarativo de la inscripción sea de GALLO, citado en este punto por ZAMORA, op. cit., pág. 32.: GALLO, F.: Publicitá, ED, 38, 1988, pág. 972.

 [466] Ídem, págs. 28-29. Se trata del Edicto de M. Rufo, prefecto de Egipto en 89 d.C. " … critica la falta de inscripciones realizadas en el Registro a pesar de la obligatoriedad de practicar las inscripciones de los documentos e transferencia … El edicto, haciendo eco de esas deficiencias ordena a todos los propietarios que en plazo de seis meses inscriban todos sus bienes en el Registro de adquisiciones o Bibliotheke ton enkteseon"

[467] Véase, SOZA, Mª de los Angeles, "La "insinuatio" y la "traditio" inmobiliaria en el Derecho Romano postclásico", Revista de estudios Histórico-Jurídicos, Valparaíso, Chile, 2003, nota 3. [Dado que manejo la versión electrónica del artículo, utilizaré como referencia las llamadas a pie de página en vez de el número de página]. La autora nos da cuenta de la influencia que en esta época tuvo la scriptura como medio de prueba de la realización del negocio jurídico y también como uno de los principales factores que contribuyó al desuso de la mancipatio. Nos dice: "En el ámbito procesal, este fenómeno quedó de manifiesto en la abolición de las acciones de la ley; y, en el campo negocial, se hizo evidente en dos importantes actos jurídicos: el testamento y la stipulatio. Así, el que figuraba en unas tableas testamentarias selladas por siete testigos, se vio beneficiado por el pretor a través de la bonorum possessio secundum tabulas  … A fines de la República, el testamento pretorio sustituyó plenamente al testamento civil. Algo parecido ocurrió con la stipulatio, que tenía lugar bajo la forma de una promesa oral y solemne, y se utilizaba para contraer un gran número de obligaciones, En un primer momento, y a consecuencia de la extensión de la stipulatio a los peregrinos, se introdujo el uso de dejar constancia escrita de la promesa oral. Posteriormente, las palabras solemnes se presumieron iuris et de iure, y ya no fue necesario que ellas se pronunciaran realmente, El mayor uso de la scriptura, pues, como puede observarse, produjo una transformación del aspecto formal de varios negocios jurídicos de importancia." También hace referencia a este predominio del documento con fuerza probatoria per se, incluso desde la época clásica, ARCHI (citado por ZAMORA, op. cit. pág, 55): "ARCHI justifica la nueva norma de Constantino por la decadencia que comienzan a sufrir en esta época las formas solemnes utilizadas en la transmisión, la mancipatio y la in iure cessio, y en la que se da cabida a nuevas formas que publicitan la transmisión, no sólo con el llamamiento a los vecinos, sino con la escrituración del negocio jurídico de compraventa." Se cree que fue principalmente la exposición a la cultura greco-egipcia, más publicista y garante de la publicidad y de la consiguiente certeza sobre las titularidades, la que desencadenó estos cambios de tendencias. La autora cita también a MITTEIS, JÖRS-KUNKEL, KASER y LEVY. Una voz discrepante es la de RIOBONO, que opina que se llegaría a la escritura como consecuencia del desarrollo del propio sistema jurídico romano. Sin embargo, no se considera plausible esta opinión por el estancamiento que la doctrina jurídica experimenta en esta fase. 

[468] C.4.21.1: " Si hubieres probado con cualesquiera medios que tus deudores te deben dinero, el presidente de la provincia a quien hubieres recurrido los compelerá al pago; y no te obstara la pérdida de los instrumentos, si de  evidentes pruebas hubiere aparecido que ellos son deudores".

[469] C.4.54.1: "donados y entregados los instrumentos de la compra de esclavos, debes entender hechas la donación y la entrega también de los mismos esclavos; y puedes, por lo tanto, ejercitar contra el donador la acción real". Recordemos que los esclavos eran considerados res mancipi y en tiempos anteriores habrían sido susceptibles de mancipatio. La razón de que antes de la generalización del documento fuera necesaria la entrega de la cosa -en este caso de los esclavos- para consolidar el derecho de propiedad sobre los mismos es que sólo la posesión del esclavo garantizaría la solidez jurídica del comprador. Quien se arriesgara a comprar sin adquirir en ese acto la posesión se exponía de lleno al fraude de estelionato (doble venta de su vendedor) y a la dificultad probatoria de su derecho. La entrega del documento sustituye a la posesión porque permite probar y oponer un derecho previo.

[470] La doctrina suele coincidir en la acentuación de la tendencia a dejar constancia escrita de las transmisiones a partir del S.IV, consolidándose en el S.VI con Justiniano.

[471] Es precisamente la asunción del poder por Diocleciano el que marca el inicio del último periodo político que el imperio romano conoció -al menos en oidente- y que se ha dado en llamar el Dominado. Se caracteriza por la abolición definitiva de las pocas funciones que en época imperial pudieran corresponderle al senado y la pérdida de su auctoritas y de las demás instituciones honoríficas. Esta época se caracteriza por la burocratización y la aparición del vasto cuerpo de funcionarios de carrera -la cancillería?-, lo cual favorece la correcta administración del censo como mecanismo para cobrar tributos y, paralelamente, garantizar la prueba de las titularidades facilitando así las transmisiones. La venta sine cesu conllevaba la confiscación del dominio y la obligación de restituir el precio. De ello nos da cuenta ZAMORA MANZANO, op. cit., pág. 39. Se advierte aquí una diferencia fundamental entre este sistema de publicidad y el que estuvo vigente en la provincia de Egipto: Mientras en éste las ventas realizadas fuera del sistema de publicidad eran nulas y, por ende, sólo era concebible una propiedad plena o unitaria, bajo el régimen de Diocleciano parece que las ventas sine cesu eran, en principio, válidas, pero sujetas a la dura sanción de la confiscación del dominio y del precio por la elusión del tributo y -quizá colateralmente- por la falta de publicidad. De ahí que ZAMORA nos hable en este caso de la posibilidad de adquirir a non domino, fenómeno que sólo es propio de los sistemas registrales de inscripción declarativa o de sociedades prerregistrales que protegen al tercero que confía en ciertas apariencias protegidas.

[472] Este riesgo es mayor que el que se soportaba en el periodo clásico por quien comprara un fundo sin cerciorarse de la corrección del tracto sucesivo y asumiera el riesgo, pues en aquellos tiempos la usucapión para las res mancipi era extremadamente corta (1año), mientras que en el periodo posclásico, al extenderse al suelo itálico el régimen de la longi prescriptio temporis que regía para el ager publicus, parece que no se encontraría impedimento legal para que el fisco confiscara el bien durante ese periodo de tiempo, máxime si el poseedor del fundo está de mala fe, en cuyo caso el plazo para usucapir se alargaría otros 10 años.  CONTRASTAR Y todavía se podría añadir, a mayor abundamiento, que no es seguro que el comprador sine cesu pudiera usucapir el fundo en ese caso. Así se lee en D.41.3.18: "Aunque no procede la usucapión contra el fisco, sin embargo, el que sea comprador de un predio de un patrimonio vacante pero todavía no denunciado como tal  podrá adquirir lícitamente por la posesión continuada, y así se ha establecido en un rescripto imperial"

[473] Esto es así fundamentalmente a partir del año 337, en el que se dicta una Constitución que acomete una reforma importante en esta materia para evitar las ventas sine cesu. V. FV 35.3: " … que a nadie le esté permitido comprar ni vender algo sin inscripción en el censo. Además deberá haber una inspección pública o fiscal con la siguiente cláusula a saber que si algo sin registrar en el censo se vende y después es declarado por alguno, el vendedor pierde desde luego la posesión y el comprador a su vez el precio que dio, ante la demanda del fisco."

[474] Nótese que el titular inscrito que venda al comprador y quede desposeído tendrá un gran aliciente en hacer titular registral a otro, pues de lo contrario, él vendría obligado a satisfacer el impuesto, ya que éste se cobra en el momento del devengo a quien aparezca como dueño en el censo. Sabemos que esto es así porque los pactos entre las partes que trasladaban la carga impositiva del comprador (nuevo titular registral) al vendedor (antiguo titular registral) devinieron nulos por obra de Constantino. La Constitución imperial se encuentra tanto en el Código Teodosiano (C.Th. 11.3.1), como en el de Justiniano, con una última acotación añadida (C. 4.47.2): "…algunos, aprovechándose de los momentáneos apuros de otros, compran fundos bajo esta condición, que no pagarán al fisco ni los atrasos de los mismos, y que los poseerán sin responsabilidades. Y por esto plugo, que si constare que alguno celebró un contrato de esta naturaleza, y que compró una posesión con esta condición, esté obligado así por los censos íntegros del fundo comprado, como por todos los atrasos de la misma posesión, pues es necesario que el que compra pague el censo de la cosa comprada, y que a nadie le sea lícito vender una finca sin censo."

[475] Véase, a este respecto, ZAMORA, op.cit. págs. 46 y ss.

[476] Sumariamente, sobre las medidas adoptadas por Constantino para dejar constancia de la transmisión de bienes inmuebles, ya sea por venta o por donación -sujeta, como es lógico, a mayores formalidades-, KASER/KNÜTTEL, pág. 50, donde se afirma que esta práctica también se extendió a algunos bienes muebles.

[477] C.4.54.25: " Mas al escribir las donaciones debe expresarse el nombre del donador, el derecho y la cosa, y esto no oculta o privadamente, sino que la tabla, u otra cualquier materia que fuere de duración, será escrita, por él mismo, y por aquél a quien la suerte proporcionare; debiéndose añadir también las actuaciones que se han de hacer ante el juez o los magistrados, cuando las leyes lo requieren."

[478] Además, el hecho de que el donatario no adquiriera la propiedad de la cosa donada hasta que le fuera entregada efectivamente es coherente con la interpretación que hemos mantenido de la razón de ser de la tradición: la traditio transmitiría la propiedad por dar inmediación al propietario respecto de la cosa. De acuerdo con la mentalidad romana, la propiedad se adquiriría por una tradición fundada en la justa causa pro donare.

Ahora bien, si otorgamos este significado a la tradición no se entiende por qué se es propietario en aquellos casos en los que no se adquiere al mismo tiempo la posesión de la cosa, como en los casos en los que se vende algo con la cláusula de constituto posesorio. Parece que, en este caso, la propiedad se equipara con la posibilidad de reivindicar la cosa de quien la tenga en cada momento, siendo el documento la prueba de ese derecho y la clave de la fortaleza de su posición procesal. Si no hubiera documento, quizá no pudiera cumplir de otra manera la probatio diabolica de demostrar su  propiedad.

[479] Así mismo, ZAMORA MANZANO, op cit., pág. 68 y ss.: "… no sólo se dirige a salvaguardar los intereses públicos en la medida en que se trata de asegurar la percepción de los impuestos… sino desde un punto de vista privado pretende: … 3.Dar transparencia y reforzar la publicidad en las enajenaciones mediante la intervención de los vecinos como grupo social de referencia…" Y va incluso más allá al afirmar que " subyacen aquí formas embrionarias del actual principio de fe pública y legitimación registral ya que Constantino establece que el testimonio de los vecinos y la inscripción del bien en el censo aportan garantías en la adquisición y considera difícilmente atacable la adquisición apoyada en estas formalidades".

[480] Parece que esto fue práctica frecuente, al decir de SOZA, pág…. Con las cautelas que introduce Constantino se precluye la posibilidad de doble donación, pues el tercero/segundo comprador, aún en el eventual caso de que desconociera la primera donación -lo que en Roma ya sería suficiente argumento para imputarle a él mismo su negligencia y desposeerle definitivamente-, vendría advertido por el testimonio de los vecinos, que necesariamente habrían de intervenir en esa segunda donación. Como vemos, la intervención de los vecinos es una medida que garantiza sin fisuras un escrupuloso respeto al tracto sucesivo".

[481] No obstante, también puede pensarse que con lo gravoso de la forma se pretendiera hacer consciente al donante de la importancia de su acto -un negocio jurídico esencialmente gratuito en el que no se espera ninguna contraprestación- para procurar así una madura reflexión.

[482] Resulta muy elocuente a este respecto la dicción de la Constitución de Constantino de 337 (FV 35.5): " … cuando con ceguera irreflexiva y descuidando la información del caso, dejando a un lado  la luz de la verdad y sin pensar en la perpetuidad del dominio, disimulando y despreocupándose de todas sus omisiones se encaminan [se refiere a los compradores negligentes] precipitadamente a que de cualquier modo y en no sé qué subterráneo se celebren prácticas solemnes entre el comprador y el vendedor… [hasta aquí hace una descripción de la situación de clandestinidad en las que se encontraban las transmisiones inmobiliarias en ese momento y el peligro de fraude de estelionato, al que, además, contribuía el comprador con su negligencia. A continuación, la Constitución anuncia los previsibles efectos beneficiosos de la intervención de los vecinos en las transmisiones inmobiliarias, intervención obligatoria que se recoge en Fragmenta Vaticana 35.4. Veamos cómo se refiere a este clima de transparencia que persigue la ratio de la norma]  : siendo mucho mejor, como hemos dicho, que se reconozca el vendedor idóneo a la luz de la verdad, con la voz pública como testimonio de garantía, bajo las aclamaciones del pueblo, para que así el comprador continúe durante una larga etapa feliz y sin preocupaciones …"

[483] DIÓSDI, G.Y.: Ownership in ancient and preclassical roman law, Akadémiai Kiado, Budapest, 1970, pág. 173: "si los derechos del propietario están siendo ejercidos por otra persona, su propiedad se denomina nudum ius Quiritium por las fuentes clásicas." El autor cita los textos de Gayo (Gai, 1,54; 3,166), el Códex (C. 7,25,1) y Fr. Dos, 9. Afirma que la expresión corresponde al primer siglo a.C. y que, si estos términos fueran de un origen más tardío, las reglas que que se refieren a ella datarían del periodo preclásico. Ídem, pág. 179, llega a la conclusión de que la distinción entre plenum y nudum ius es una distinción técnica: "en vez de distinguir entre la propiedad quiritaria y la bonitaria, los romanos distinguieron, más bien -dentro de la propiedad quiritaria- entre plenum ius y nudum ius". A juicio del autor, la expresión in bonis esse no era una expresión técnica con un significado concreto, sino que puede encontrarse en las fuentes con un significado mucho más amplio para referirse a cualquier situación en la que alguien tiene cualquier tipo de pretensión legítima a una cosa.

[484] Sin embargo, como ya hemos tenido oportunidad de señalar antes, esta interpretación no explicaría por qué se puede adquirir la propiedad mediante el constituto posesorio o por qué el propietario que constituye un derecho real de goce a favor de otra persona sigue siéndolo a pesar de faltarle la posesión de la cosa.

[485] Por tanto, la función de la insinuación es semejante a la que realizan los notarios, con la diferencia de que la insinuatio rige para bienes que excedan de una determinada cuantía (300-500 sueldos), mientras que la intervención de los notarios u otros testigos cualificados se prescribe para los restantes bienes inmuebles que no alcancen ese valor. Esto se ve claramente en la Constitución de Zenón: " … Pero mandamos que sean válidas aun sin la firma de testigos también las donaciones que no es necesario sujetar a actuaciones si acaso fueran escritas por notario o por otro …".

[486] De hecho, nos consta que era dable transmitir la acción reivindicatoria -en puridad, se ejercia en nombre del verdadero titular-, y se tenía por ello transmitida la propiedad. Esto se debe a que en Roma no se protegen las adquisiciones de terceros de buena fe, por lo que el ejercicio de esta acción no podía verse obstaculizada por la protección de la confianza en la apariencia de propiedad propia de los sistemas germanistas, mas todavía existía en Roma un peligro que el titular de la acción reivindicatoria habría de afrontar, a saber, el de la usucapión -si se tratara de res mancipi-, riesgo que también podría presentarse en las res nec mancipi en función de cómo hubiera sido despojado el verus dominus.

[487] La Constitución de Justiniano a Demóstenes, de 529, acaba con la distinción a efectos de practicar la insinuatio entre donaciones ante nupcias y comunes y establece el límite para ambas en 300 sueldos, excluyéndose solamente las donaciones pías y donaciones imperiales, respecto de las cuales huelga la insinuación, porque la validez y firmeza les vendría de la autoridad del emperador. Respecto de las donaciones pías, el límite se situaría en 500 sueldos. C.8.54.34: "Mandamos que ninguna donación, ya común, ya hecha antes de las nupcias, que ascienda  hasta trescientos sueldos, necesite de insinuación, sino que tenga la suerte común, de modo que no esté limitada hasta la suma de doscientos sueldos, sino que en cuanto a la observancia sobre este particular sean iguales así las donaciones comunes como las hechas antes de las nupcias…, exceptuándose tanto las donaciones imperiales como las que se hacen para causas muy pías… Respecto a las donaciones imperiales con razón se dispuso así por los príncipes antecesores. Como por nosotros, que o necesitan ser hechas con la observancia de la insinuación, sino que tuvieran firmeza por su propia majestad."

Esta regulación permanece vigente durante apenas dos años, pues por virtud de la Constitución de Justiniano a Juan, de 531, se elevaría el límite a 500 sueldos para todas las donaciones. Sabemos con certeza que esto es así porque la Constitución de 531 deroga expresamente a la anterior. C.8.54.36: " También podrán ser válidas sin ninguna distinción hasta quinientos sueldos las demás insinuaciones, que mediando actuaciones ni fueron de ningún modo insinuadas. Porque creemos que por la presente ley se debe añadir esto solamente para aumentar tales insinuaciones; moderando nuestra precedente ley de tiempo anterior, por la cual se mandó que tuvieran validez aun sin a insinuación las donaciones hechas hasta trescientos sueldos."

[488] C.8.54.34: " Mas si alguien hiciera en muchos tiempos muchas liberalidades a favor de la misma persona, cada una de las que no excede ciertamente de la cuantía legal porque reunidas en una y exageradas de dicho modo parecen que son excesivas y de cuantía mayor, no se considere que es conveniente reunirlas en una e introducir maneras por las cuales no sean válidas, y sean reducidas a nulidad, sino que por el contrario sean consideradas como muchas y subsista cada una según  su propia naturaleza, y no necesite de la observancia de la insinuación [mi énfasis]. Porque habiéndose divagado por los antiguos sobre este particular, determinando unos que son muchas, y otros que una sola, nos pareció preferible la resolución más benigna, a fin de que se entendiera que son muchas, y todas válidas, y de que sepan los que reciben liberalidades que son verdaderos, no falsos, sus donadores."

[489] A este respecto, LEVY, West roman vulgar law, p. 148 pone de relieve cómo en sus Instituciones se trata en capítulos diferentes la adquisición de la propiedad (2.1.40-48) y la compraventa (3.23) o la donación (2.7). También se refiere al hecho de que Justiniano "trata de conseguir este objetivo no sólo mediante la inclusión de innumerables sentencias del Digesto sino también con sistematizaciones y formulaciones propias".