La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 18)

[723] Art. 15 LHN: "La primera inscripción de cada buque será la de propiedad del mismo…"; art. 38 LHM y PSD: "Podrán ser hipotecadas las aeronaves de nacionalidad española siempre que se hallaren inscritas en la sección correspondiente del Registro Mercantil de la provincia donde estén matriculadas", ver también el artículo 68 LHM y PSD: "a) … En ningún caso será necesaria, en dichos Registros, previa inscripción alguna a favor de la persona que otorgue los títulos mencionados, salvo cuando se trate de aeronaves."

[724] FERNÁNDEZ DEL POZO, L.: El registro de bienes muebles, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 101: "La Dirección General de los Registros y del Notariado tiene así sentado el criterio de que no pueden embargarse vehículos en el Registro de Bienes Muebles cuando el ambargado no es el titular "administrativo" en el Registro de Tráfico (vid. últimamente la RDGRN de 12 de julio 2004)".

[725] Supra, IV,3.4.2. bb) 1).

[726] De hecho, el Registro de la propiedad es un competidor natural del sistema de seguro de títulos (title insurance) que rige en los países adscritos a la tradición del common law. Si la contingencia que cubre este seguro es la evicción, el Registro se instaura precisamente para que tal contigencia no acaezca.

[727] Podría pensarse en  la venta de una cosa por parte de quien la adquirió del titular registral pero no inscribió. Si tal propietario "expectante" vendiera el inmueble basando su titularidad en la escritura pública de compraventa que otorgó y su comprador -igual de negligente- se viera despojado por un tercer hipotecario que reivindique ex art. 41 LH, ¿podría exigírsele responder de la evicción al propietario expectante?. Nótese que los presupuestos de la evicción -básicamente, que un tercero prive al comprador de la cosa por sentencia firme (art. 1475 I CC)- concurrirían aquí. Creemos, no obstante, que hacer responder por evicción al comprador que no instó la inscripcción sería llegar demasiado lejos por las siguientes razones:

i) No puede afirmarse jurídicamente que venda una cosa ajena porque la cosa en ese caso no pertenece a nadie en toda su plenitud. Nos encontramos en la típica situación en la que, como consecuencia del "desdoblamiento del dominio" -discordancia entre tracto y apariencia-, concurren sobre la misma cosa una titularidad aparente y una expectante. Ninguno de los dos tiene una posesión tendencialmente perpetua, pues está tanto en manos del uno como del otro privar al contrario de su posición jurídica (el aparente disponiendo fraudulentamente y el expectante instando la reanudación del tracto).

ii) En segundo lugar, el vendedor no ha de estar necesariamente de mala fe. Puede que no esté familiarizado con la importante función jurídica y económica que desempaña el Registro y en verdad se crea propietario. No creemos que sea doloso el comportamiento del célebre tio Celedonio -a extinguir-, quien con manifiesto desconocimiento de la conveniencia de registrar el título para así tener un derecho oponible erga omnes incurre en la temeridad de no aprovecharse de los efectos que el Registro otorga a su derecho, y así lo transmite. Su comportamiento no es doloso, sino negligente, por lo que no respondería en caso de evicción.

iii) Una última razón para no hacer responder por evicción al tío Celedonio atiende a razones económicas -o a razones que responden a crear incentivos alineados con la función del registro-: tan imprudente como Celedonio es su comprador, por lo que no parece que se cometiera gran injusticia si se le privara de la propiedad de la cosa a favor del tercer hipotecario y, habiéndose excluido por pacto la responsabilidad por evicción, se le niegue el ejercicio de la misma contra Celedonio. De esta manera se estaría creando un incentivo para que los adquirentes consulten el registro.

Diferente por completo es el caso de quien vende una finca registrada a un comprador que la inscribe a su nombre y vuelve a vender por segunda vez la cosa basándose en las escrituras que todavía conserva. En este caso no creemos que la imprudencia -más bien ignorancia- del adquirente que se fía de quien simplemente le muestra las escrituras compense la mala fe de quien vende por segunda vez una cosa totalmente ajena -porque ya ha sido inscrita a favor del comprador-.

[728] Supra, II,1.2.

[729] Supra, IV,3.4.2. bb) 2).

[730] Supra, II,1.2.

[731] D"ORS, Derecho Privado Romano, p. 546: "El vendedor cumple su obligación cuando entrega la cosa vendida, aunque ésta no sea suya, pero responde si el verdadero propietario vence judicialmente al comprador (evictio). Esta responsabilidad por el hecho de la evicción no pertenece propiamente a la naturaleza originaria de la compraventa, … sino que se impone al vendedor mediante estipulaciones especiales añadidas al contrato… La última Jurisprudencia clásica llega a admitir … que la responsabilidad por evicción es un elemento natural del contrato, y que la misma actio empti puede servir para exigir tal responsabilidad, aunque no haya habido estipulación de garantía"; en las páginas siguientes el autor expone el proceso por el que la responsabilidad por vicios ocultos acaba siendo igualmente inherente a la a.empti.

[732] KASER, Römisches Privatrecht, p. 212; D´ORS, Derecho Romano privado, p. 495.

[733] De la comparación entre el art. 1477 CC y el pasaje con la opinio de Juliano se deduce que en los dos casos está el vendedor obligado a entregar el precio de la cosa en caso de evicción, que la responsabilidad es dispositiva y que, si el comprador asume el riesgo de la evicción -a cambio de lo cual exigirá una rebaja en el precio- ni siquiera ha de pagar el vendedor el interés. Las referencias del pasaje a la emptio spei hay que tomarlas como una alusión a la aleatoriedad del negocio, que estriba en la incertidumbre acerca de que el vendedor sea en verdad el propietario, entremo que ambos ignoran en el momento de contratar.

[734] Sobre la identificación del "habere licere" con una tenencia jurídicamente imperturbable es muy revelador Gai. D. 21,2,57: "Se considera que es lícito al comprador tener la cosa, también si el que hubiere vencido al comprador en la evicción de la cosa, hubiere fallecido sin sucesor antes de haber quitado, ó de haberse llevado, la cosa, de suerte que los bienes no puedan ir á poder del fisco, ni ser vendidos privadamente por los acreedores; porque entonces no compete al comprador acción alguna por lo estipulado, porque le es lícito tener la cosa [quia rem habere ei licet]."

[735] D" ORS, Derecho Romano Privado, p. 543.

[736] Si el pago fuera un presupuesto para la adquisición de la propiedad aparecería mencionado en el art. 1473 CC. Respecto de lo registado, es evidente que no es necesario el pago del precio para la adquisición de la propiedad (p.ej, art. 11 RH). Así mismo, el artículo 1502 CC preceptúa que "si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo … podrá suspender el pago del precio", de lo que se extrae claramente que el comprador ya ha adquirido el dominio sin haber pagado el precio.

[737] STS 25-7-2001: "<la financiera se reservaba el dominio de tan automóvil, a efectos de garantía>… aunque expresan una situación jurídica-civil, son comprensibles para personas no técnicas en la materia, pues el común de las gentes puede comprender en qué consiste reservarse el dominio o propiedad de una cosa…"

Nada más lejos de la realidad. Es difícil encontrar una expresión más engañosa que la de "reserva de dominio" para referirse a lo que no deja de ser una garantía.

[738] El desconcierto reinante en la administración de la justicia civil hasta la aprobación de la primera Ley hipotecaria lo resume Antonio de Guevara con igual gracia que tino: "… llegaba al Tribunal quejándose de uno y se tornaba a su casa quejoso de todos, maldiciendo sus tristes hados y clamando a sus dioses justos". Citado por DE LA RICA ARENAL, R.: "Contribución de la legislación hipotecaria a nuestro progreso jurídico", RCDI, 1951, p. 512, quien añade un fragmento del preámbulo de la "Instrucción  del procedimiento civil con respecto a la Real Jurisdicción ordinaria": "los litigios eran el espanto y la ruina de muchas familias, y el desbarajuste de la sustanciación de los pleitos eran como una máquina de guerra asestada contra la fortuna del infeliz litigante, e inmoral juego de azar, donde frecuentemente triunfaba de la razón la malicia, de la legalidad la astucia y de la más sana intención el fraude y la perfidia". Es en este clima de inseguridad jurídica donde la reserva de dominio, a juicio de su más decidido defensor, desempeña su papel garantista. CANDIL Y CALVO, F.: Pactum reservati dominii, pp. 86-87: "Pero llega la época de la adaptación de los principios de derecho romano a buena parte de los pueblos de Europa, época que marca uno de los periodos más críticos e interesantes que se ofrecen a la consideración del jurista. Entre las instituciones que se aceptan, hay una que es quizá la de nacimiento más anormal, desarrollo menos completo y aclimatación más difícil que todas las demás; nos referios a la hipoteca. ésta, al adquirir carta de naturaleza, se observó que no respondía, tal como entonces estaba organizada, a las necesidades de seguridad que se requierían; que había sustituido a un sistema sin mejorar en nada a la situación anterior. Las hipotecas legales, privilegiadas y generales, en una palabra, la clandestinidad nunca bien criticada de tal relación, de la cual tenemos no pocos recuerdos tristes en nuestro derecho, la hicieron inadmisible, contraria si se quiere, para el fin a que se destinaba y debía servir. Entonces, viéndose desarmados los vendedores ante los inconvenientes de la hipoteca romana, insuficiente prácticamente a todas luces para asegurar el pago del precio en el contrato de compraventa, discurren un medio que suplante y repare las deficiencias de tal estado de derecho. Dada la cultura jurídica de la época, no es locura suponer que debió ocurrírseles como cosa perfectamente lógica y en consonancia con las reglas de aquel derecho, y hasta basándose en noticias más claras que las que han llegado a nosotros, que sólo el pactum reservati dominii podía evitar aquellas anomalías jurídicas y estado de desamparo de los vendedores…".

Más leña, por tanto, al fuego de la inseguridad jurídica. ¿Acaso no se reservaría el dominio el no propietario o no cabría la constitución sucesiva de varias reservas sobre una misma cosa? Quizá valiera la reserva del dominio al primer titular de tal artificio -si a los jueces les diera por aceptarlo, como les dio-, mas todo hace pensar que su generalización daría lugar a conflictos entre reservas e hipotecas y de reservas entre sí. Que la Ley Hipotecaria de 1861 no la mencione es el mejor signo de que no sirvió a los fines propuestos, pues sin un Registro que consigne propiedades y publique cargas la reserva sería igualmente clandestina y el remedio, por ende, peor que la enfermedad.

[739] DE LA RICA, "Contribución…, p. 538: "Razón tiene el profesor De Castro en dividir las cosas en registrables y no registrables, distinción que ha precisado más Pascual Marín al diferenciarlas en cosas susceptibles de publicidad material y cosas susceptibles de de publicidad formal o registral".

[740] En Alemania la reserva de dominio de un bien inmueble está prohibida por el ordenamiento. SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, pp. 138-139: "La Auflassung [negocio abstracto de transmisión de un bien inmueble cuando se presta ante el registrador] no soporta condición o término (§ 925 II), una Auflassung condicionada o sometida a término es, por tanto, ineficaz. Por ello no puede transmitirse un inmueble, como ocurre en los bienes muebles, bajo reserva de dominio. El registro de la propiedad ha de ofrecer información cierta sobre la propiedad de los inmuebles; si fuera posible el condicionamiento de la Auflassung la transmisión de la propiedad dependería de acontecimientos que se consumarían al margen del registro y de los que no se podría tener constancia a través del mismo."

Si con razón se prohibe el condicionamiento de los efectos de la Auflassung, ¿por qué no se prohibe igualmente el condicionamiento de los efectos del negocio abstracto de transmisión de un bien mueble si las razones que allí justificaban la prohibición también aquí concurren?. Ciertamente, en la venta bajo reserva de dominio se ha dado traslado posesorio de la cosa sin ofrecer a los terceros indicio alguno de la existencia de este pacto que, presuntamente, hace que el vendedor conserve la propiedad a pesar de las apariencias. Valga otro tanto de lo dicho para la transmisión fiduciaria de la propiedad.

[741] Para una exposición más detallada de las razones por las que no cabe la reserva del dominio bajo una interpretación romanista del ordenamiento puede verse el capítulo dedicado al pactum reservati dominii, supra, II,4.

[742] Ulp. D. 18,3,1: "Si se hubiese vendido unfundo con el pacto de la ley comisoria, es más cierto que la compra se disuelve bajo condición, que no que se considere que se celebra bajo condición."; Paul. D.41.4.3.4 analiza un supuesto dogmáticamente similar al del pacto de lex commissoria (el pacto de in diem addictio): "…otros decían que también esta compra se hacía bajo condición, pero él, que la compra no se contraía bajo condición, sino que se resolvía <por el convenio>, opinión ésta que es cierta.".

[743] Efectivamente, el art. 609 CC dispone que "la propiedad y demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten … por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición", tales ciertos contratos son los que legalmente basten para transferir el dominio (causae dominii). El art. 1095 CC dispone, a su vez, que "no adquirirá derecho real sobre ella hasta que no haya sido entregada".

[744] De hecho, ya vimos al revisar la interpretación de CANDIL (supra, II, II,4) que los romanos entregaban la cosa en arrendamiento o precario para no transmitir la propiedad. 

[745] Sobre la imposibilidad dogmática de considerar que el pago del precio es una condición, infra, /II,1.

[746] Bajo el ordenamiento alemán es precisamente la protección que se le brinda al tercero de buena fe lo que obliga al vendedor a pactar -en sustitución de la garantía que pierde- la cesión anticipada de los créditos que su comprador vaya a tener en un futuro contra sus respectivos compradores (Sicherungsabtretung der Forderungen). El vendedor deviene así titular fiduciario de los créditos de su deudor. Sucintamente, sobre las causas de extinción de la reserva de dominio (y particularmente, la tutela del tercero ex § 932 BGB), SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, p. 155: "[se extingue] … -Por la adquisición de buena fe por parte de un tercero, cuando éste adquiera la propiedad o bien del vendedor de acuerdo con §§ 161 III, 932 o del comprador de acuerdo con el § 932. La adquisición del vendedor de acuerdo con el § 936 III está excluida si el comprador (como es la regla) es poseedor inmediato …".

[747] § 932 BGB: "A través de una enajenación eficaz de acuerdo con el § 929 BGB [negocio abstracto + entrega en sentido propio] deviene también propietario el adquirente aun cuando la cosa no le perteneciera al enajenante, a no ser que no estuviera de buena fe al tiempo en que se hubiera adquirido la propiedad de acuerdo con este precepto".

[748] 929, inciso primero: "Para la transmisión de la propiedad de una cosa muebles es exigible que el propietario entregue la cosa al adquirente y ambos estén de acuerdo en que la propiedad se transmita"

[749] §161 BGB: "Cuando alguien hubiera dispuesto de un bien bajo condición suspensiva, toda posterior disposición del mismo bien estando pendiente la condición será ineficaz de verificarse la condición en la medida en que frustre o perjudique los efectos jurídicos que dependian de la verificación de la condición…".

[750] §161 III BGB: "Los preceptos a favor de aquellos que adquieran derechos de los no legitimados encuentran aquí su respectiva aplicación".

[751] § 931 BGB: "Si está un tercero en posesión de la cosa, su entrega puede ser sustituida por la cesión de la pretensión de recuperación de la cosa"

[752] KROPHOLLER, J.: Studienkommentar, 9. Auf, C.H. Beck, München, 2006, p. 668.

[753] Así viene regulado en el § 934: "Si una cosa enajenada de acuerdo con el § 931 [cesión de la accion reivindicatoria] no perteneciera al enajenante, el adquirente devendrá propietario en el caso de que el enajenante fuera poseedor mediato cuando hubiera adquirido la posesión del tercero, a no ser que en el momento de la cesión o de la adquisición de la posesión no estuviera de buena fe".

[754] Ello es coherente con lo que prescribe el § 936: "Si se enajena una cosa gravada con el derecho de un tercero, tal derecho se extingue con la adquisición de la propiedad … si la cosa fuera enajenada de acuerdo con el § 931 [enajenación de la acción reivindicatoria] se extinguirá entonces el derecho del tercero cuando el adquirente adquiera la posesión de la cosa en virtud de la enajenación"

[755] Art. 1113 CC: "será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto…" El segundo párrafo continúa "también será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria". Vemos que no se habla de condicionar la titularidad de un derecho real, sino, a lo sumo, de la exigibilidad de una obligación. Sin embargo, de una primera lectura del art. 1114 CC podría deducirse todo lo contrario: "En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos…" Mas hay que entender que cuando aquí el legislador habla de derechos, se refiere a derechos de crédito -esto es, una pretensión frente a la contraparte-, en ningún caso derechos reales, pues éstos se caracterizan por su oponibilidad erga omnes y, en un sistema jurídico guiado por la transparencia de los derechos que han de afectar a terceros, la adquisición o pérdida de los mismos no puede depender de una condición pactada entre dos contratantes.

Tampoco encuentra apoyo en el BGB la teoría de la propiedad suspensivamente condicionada, pues el parágrafo 158 BGB no dice que sea la adquisición o pérdida de los derechos reales lo que se condicionad, sino los efectos del negocio jurídico.: "1) Si se celebra un negocio jurídico bajo condición suspensiva, el  efecto dependientes del cumplimiento de la condición se observará con el cumplimiento de ésta (2) Si se celebra un negocio jurídico bajo condición resolutoria, cesarán los efectos del negocio jurídico con el cumplimiento de la condición; en este punto se revierten las posiciones jurídicas". Cierto que el código alemán deja espacio a la interpretación, pero, sin duda, aquí lo forzado es interpretar que el efecto es la adquisición o pérdida de derecho real. No obstante, SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, p. 63, considera que la propiedad pasa al comprador "sin más" con el cumplimiento de la condición.

[756] Sería como condicionar los efectos de la mancipatio. DOR´S, Derecho Privado Romano, p. 213: "Es uno de aquellos actos llamados legitimi que no toleran que sus efectos se suspendan por un acontecimiento futuro incierto (condicio) o cierto (dies)…" La razón de esta prohibición se puede inferir fácilmente de lo estudiado supra: la mancipatio da publicidad a los terceros de las mutaciones jurídico-reales. Cualquier persona interesada en adquirir una res mancipi habría de seguir el rastro que dejaba la celebración del ritual público de la mancipatio interpelando a los testigos que intervinieron para así cerciorarse de que adquiría de un dominus, pues este dominio no podía transmitirse de otra manera (sólo mediante la infrecuente in iure cessio, en cuyo caso el testimonio lo daba un magistrado cualificado). Pueden imaginarse los efectos que tendría en ese sistema una eventual suspensión inter-partes de los efectos normales de la mancipatio: ésta dejaría de ser un instrumento de publicidada efectivo.

[757] Parece ser opinión del respetado Papiniano (D.18,3,4,2).

[758] AMOROS GUARDIOLA, pp. 37-38: "La intención del legislador al redactar el artículo 11 LH parece que era dejar claro que la resolución de la compraventa derivada del incumplimiento del pago del precio aplazado, por consecuencia del juego de las obligaciones recíprocas y de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, no afectaría al tercero si esa posible causa de resolución no constaba en el registro expresamente, como condición resolutoria explícita".

[759] Art. 37 LH: "Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley". Para una aplicación específica de este principio a la resolución por impago del precio aplazado véase el segundo inciso de la excepción b) del mismo precepto: "El simple conocimiento de haberse aplazado el precio no implicará, por sí solo, complicidad en el fraude" (que conlleva la oponibilidad de la resolución).

[760] Prueba de que la constancia registral del impago puede tener virtualidad jurídica per se -a pesar de que no se vista de "condición"- es que tanto la ley de hipoteca naval (art. 18 LHN) como el Código de Comercio (580. 8° Ccom) otorgan al crédito que el vendedor del buque tenga contra su comprador por el precio aplazado la cualidad de crédito privilegiado, bastando, de acuerdo con los citados artículos, con que se deje constancia en el registro del aplazamiento del precio y demás circunstancias referidas a las condiciones del crédito. La discordancia en la regulación de este punto entre la LH y la LHN ha sido puesta de relieve por VALLET, Estudios sobre garantías reales…, pp. 169-170: "Notemos que la redacción de este precepto [18 LHN] no exige que para gozar de esa prelación tal precio aplazado se haya asegurado por hipoteca ni por condición resolutoria. Criterio éste paralelo al que había prevalecido en la jurisprudencia hipotecaria acerca del Registro de la Propiedad, de dar eficacia real a la acción dimanante del Codigo Civil si el aplazamiento del precio resultase del Registro, y que fue rectificado para el régimen inmobiliario por el art. 11, § 1.°, de la Reforma de 1944-46."

[761] El art. 1117 CC dice que se tendrá por acaecido el evento incierto al que se subordina la resolución del contrato si la parte a la que le perjudicara la resolución evitara dolosamente su concurrencia. De considerar al impago como condición resolutoria se incurre en una simpática aporía: el pago del precio evitaría el impago (circunstancia a la que se subordinaba la resolución del contrato) y por tanto, éste -el impago- habría de tenerse por acaecido, con lo que la resolución concurre en todo caso, ya se pague o no se pague: Si el deudor impaga, por el acaecimiento de la condición resolutoria, y si paga, porque el impago se tiene por acaecido.

 Esta fundamental contradicción nos la devuelve el ordenamiento jurídico -señal de que en esto es coherente- como consecuencia de haber incurrido previamente en otra contradicción: la de identificar la condición con el contenido de la prestación del deudor.   

[762] Art. 98 LH: " Los derechos personales no asegurados especialmente, las menciones de derechos susceptibles de inscripción registral y separada … no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta ley y serán cancelados por el registrador a instancia de parte interesada". En la misma línea que el art. 11 LH se pronuncia el art. 51.7º RH, rotulado "circunstancias de las inscripciones": "en ningún caso se indicarán los derechos expresados en el artículo 98 de la Ley, ni los aplazamientos de precio no asegurados especialmente."

[763] Por todos, BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R.: La cláusula de reserva de dominio: Estudio acerca de su naturaleza jurídica en la compraventa a plazos de bienes muebles, Cuadernos de moneda y crédito, Madrid, 1971, pp. 43 y ss.

[764] No cabe duda de que tras la reserva de dominio se esconde un problema que jurídicamente ha de traterse en sede de causa, aunque quizá fuera mejor hablar de "función económica" de los respectivos negocios jurídicos. Indudablemente, la intención de las partes al celebrar un contrato de compraventa no es otra que la de transmitir la propiedad, por lo que sería absurdo que el vendedor se la reservara -nominalmente- si ello no fuera porque pretende protegerse frente a la eventualidad del impago. AMORÓS GUARDIOLA, "El pacto de reserva de dominio en los bienes inmuebles", RCDI, 1972, pp. 28-30, tras un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirma que el contrato de reserva de dominio es contrario a la causa concreta de la compraventa, pues responde a una causa de garantía ajena a la naturaleza de este contrato.

[765] OERTMAN, P.: "La reserva de dominio en la compraventa", RDP, 1930, p. 262, afirma que la jurisprudencia alemana ha dado su visto bueno a aquellos pactos que estipulan un traspaso gradual de la propiedad del vendedor al comprador, mas no es ésta la regla general: "Puesto que la propiedad es un derecho divisible, cabría imaginar que, en el caso de reserva suspensiva, la propiedad se iba transmitiendo al comprador también parcialmente, poco a poco. Pero semejante construcción conduciría a situaciones poco claras y nada satisfactorias económicamente, y, al fin, no se aprovecharía verdaderamente a ninguna de las partes…".

[766] CANDIL, Pactum reservati dominii, p. 82, se refiere a esta corriente minoritaria como "intermedia" y la desautoriza con buen juicio: "… sus afirmaciones no pueden ser más gratuitas. Supone que en una compraventa con reserva de dominio, ambos contratantes son propietarios, pero por títulos diferentes. El adquirente tiene el dominio ordinario que le garantiza el goce y disfrute de la cosa contra terceros, y el enajenante tiene el dominio subsidiario que le protege contra terceros  acreedores del comprador … Nosotros, que no vamos a realizar nada nuevo con una refutación que no añadiría ni un ápice a lo que está en la conciencia de todos, recordaremos tan sólo, que la duplicidad de dominio sobre una misma cosa pugna con los más puros principios del derecho romano". No obstante, como vimos, el mismo Gayo habla de la duplicidad del dominio en Gai. 1.54 (Ceterum cum apud cives Romanos duplex sit dominium…); también alude a la distinción de dos situaciones asimilables a la propiedad en Gai. 1,35; 1,167 y 2,40. Dicho sea de paso que su apuesta por la tesis de la condición suspensiva también pugna con los más puros principios del Derecho romano.

[767] Por ejemplo, la STS 11-7-1983 niega la tercería de dominio al comprador en base a la consideración de que el vendedor sigue siendo el propietario y, por tanto, permite a Hacienda el embargo del bien por deudas del comprador: "habida cuenta que en el momento en que se trabó por Hacienda pública el embargo del piso de autos -año 1974- no se había satisfecho aún la totalidad del precio aplazado … por virtud de la reserva de dominio pactada, ha de entenderse que la propiedad del mismo seguía correspondiendo al vendedor…".

[768] Una de las resoluciones en la que mejor y más detalladamente se refleja esta naturaleza esquizofrénica de la reserva de dominio es la STS 19-5-1989: "Durante el periodo de la pendencia de la expresada condición ("pendente condicione") … se produce esta doble situación jurídica: por una parte, y desde el lado del comprador, éste … carece en absoluto de poder de disposición o facultad transmisiva (voluntaria o forzosa) de la misma a un tercero, por lo que si, antes de haber completado el pago, dispone voluntariamente de ella o se ve forzado a tal transmisión (a virtud del procedimiento de apremio promovido contra él por sus propios acreedores), el vendedor, con base en el citado pacto de reserva de dominio, podrá ejercitar las acciones procedentes (reivindicatoria o tercería de dominio, según los casos) para obtener la recuperación de dicha cosa …; por otra parte, y desde el lado del vendedor, éste, pese al expresado "pactum reservati dominii", carece igualmente de poder de disposición o facultad de transmisión (voluntaria o forzosa) de la cosa a tercero, mientras el comprador esté dando cumplimiento a la obligación de pago aplazado al llegar los sucesivos vencimientos de los plazos convenidos, de tal manera que si, durante el expresado periodo de pendencia de la condición, el vendedor dispone voluntariamente de la cosa en favor de tercero o se ve forzado a ello, a virtud de precedimiento de apremio seguido contra el mismo por sus propios acreedores, el comprador, que se halla en la posesión y disfrute de la cosa y viene realizando todos los actos a que está obligado para que la condición puede cumplirse (el pago fraccionado del precio en los plazos pactados), no puede quedar inerme e indefenso ante esa situación a la que es totalmente ajeno …, y ello, no sólo prque lo impedirían elementales razones de equidad (art. 3.2 del Código Civil) y los principios generales y normas de la contratación ("pacta sunt servanda"; el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de ls contratantes -artículo 1256 del citado Código), sino también, y sobre todo, porque el ordenamiento jurídico le brinda, para esos supuestos, los adecuados medios de defensa, cuando el párrafo primero del artículo 1121 del mismo Código Civil establece que "el acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de sus derechos". Ante la situación aquí contemplada … es evidente que el único medio de que el comprador dispone para la conservación de derecho , conforme al artículo últimamente citado, es el ejercicio de la acción de tercería de dominio para el levantamiento del embargo trabado sobre la cosa…".

[769] A través de la cual, dicho sea de paso, devendrá de nuevo propietario, por la traditio ex iusta causa.

[770] Disp. ad. 1° 5 II LVPBM.

[771] Art. 4c) VI de la Ordenanza de 19 de Julio de 1999: "…El adjudicatario de un bien sujeto a reserva de dominio, en una realización forzosa por deudas del favorecido por la misma, adquirirá la propiedad del bien subrogándose en las obligaciones de aquél con relación al comprador".

[772] SERICK, R.: Garantías mobiliarias en Derecho alemán (traducción de la primera edición a cargo de Ángel Carrasco Perera), Tecnos, Madrid, 1990, p. 30: "Las situaciones que pueden dar lugar a una prenda convencional han sido condicionadas por el legislador a este acto externo que es el traspaso de la posesión , con la finalidad de garantizar que la carga reviste publicidad; se ha querido acabar con las prendas ocultas. Resulta, en consecuencia, inadmisible un acuerdo de pignoración acompañado de un pacto de mediación posesoria, ya un comodato o un contrato de otro tipo en cuya virtud el pignorante, que es a la vez el deudor del préstamo, conserve la posesión inmediata sobre la cosa pignorada mientras que el acreedor pignoraticio adquiere la sola posesión mediata. Antes bien, resulta preciso que el titular del crédito adquiera la posesión inmediata." No deja de suscitar perplejidad que el remedio que expone a continuación y que a su jucio consigue la añorada publicidad de los gravámenes sea igualmente opaco, lo cual resta credibilidad al autor desde bien pronto: "Como solución se ofreció la forma en que hoy es practicada normalmente la transmisión en garantía: el dominio sobre el bien es transferido por medio de acuerdo (Einigung) y un pacto de mediación poosesoria (acuerdo de transferir la propiedad y constituto posesorio), con carácter fiduciario." Este doble rasero ya fue acertadamente denunciado por BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R.: La cláusula de reserva de dominio…, pp. 56-57: "Se podrá criticar la inconsecuencia del legislador, tan celoso de la seguridad del tráfico … a la hora de regular el derecho de prenda y tan despreocupado a la hora de regular la reserva de dominio; pero el hecho es que mientras que la reserva de prenda no es válida (parágrafo 1253 del BGB), la de dominio sí que lo es".

[773] A diferencia del Código Civil español, que prevé la entrega por constituto possessorio en su libro IV ("De las obligaciones y contratos"), el BGB lo contempla en el libro III ("Derecho de cosas" -si bien los derecho se ejercen frente a personas-) como una forma excepcional de entrega. Tan arraigada está este subrogado de la entrega en el Derecho alemán que el § 930 BGB lleva precisamente el rótulo de "Das Besitzkonstitut" a diferencia del Código español, que ni siquiera lo menciona a lo largo de todo su articulado. Sobre la opacidad de la entrega ex consituto possessorio, SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, p. 148.

[774] Ya vimos que también lo permite en la prenda: entrega de la cosa brevi manu (que equivale a la mutación del título en virtud del cual posee la cosa) -§ 1205. S.2 BGB- o incluso la entrega de la "posesión mediata" por parte del nudo propietario -§ 1205 II BGB-, algo que quizá tuviera sentido de hacerle el juego al ciego dogmatismo alemán.

[775] SERICK, Garantías mobiliarias…, p. 39. El § 449 BGB entiende, ante la duda, que la reserva de dominio se articula jurídicamente como una transmisión suspensivemente condicionada de la propiedad. Dado que el § 925 BGB prohibe condicionar los efectos de la Auflassung -acuerdo abstracto transmisivo de la propiedad (Eigentumsübereinigung) que se celebra ante Notario o persona competente con la presencia simultánea de las dos partes- es inconcebible gravar válidamente con una reserva de domino un bien inmueble, pues la Auflassung y la correspondiente inscripción en el registro (Eintragung) siempre tendrán por efecto la transmisión de la propiedad; sus efectos no pueden someterse a condición.

No se encuentra, sin embargo, una disposición homóloga por lo que a la transmisión de los bienes muebles se refiere (§ 929 BGB), amén de que la reserva de dominio se regula expresamente.

[776] Por tanto, primera diferencia -de forma- entre el ordenamiento jurídico alemán y el español: mientras que en el alemán no adopta el financiador la posición del titular de una reserva de dominio, sino que es titular meramente de una propiedad en garantía, el art. 4.1 LVPBM sí que prevé dos modalidades de reserva de dominio: a favor del vendedor y del financiador. Respecto de este último -dicho sea de paso- es todavía más difícil concebir que "se reserve el dominio".

[777] SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, 2. Auf., Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1993, p. 25.

[778] SERICK, Garantías mobiliarias…, p. 35: "La naturaleza de la relación jurídica fiduciaria radica en que el fiduciante transmite al fiduciario un derecho pleno, con una vinculación obligacional a un determinado fin … A efectos externos, el fiduciario adquiere sobre el bien un poder jurídico más amplio qu el que requiere la finalidad del negocio… El fiduciario, sin embargo, sólo ha de proceder sobre la cosa en la medida permitida por el pacto obligacional."

[779] ALBALADEJO, M.: "El llamado negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado relativamente", Actualidad Civil, nº4, 1993, pp. 663-675.

[780] Estas construcciones, que exponemos por el protagonismo que han tenido en la doctrina alemana, carecen del debido rigor. La asignación del derecho de propiedad no puede depender sólo del cumplimiento de una condición desconocida por terceros, sino también -respecto de lo no registrado- de la situación posesoria del bien mueble, de la coincidencia entre titularidad y apariencia -de ahí que de ordinario se exija la entrega de la cosa para transmitir la propiedad mueble (art. § 929 BGB), si bien este principio quiebra por las entregas ficticias-. ¿Diríamos que es propietario aquél que carece de la posesión de la cosa y de signos que evidencen su derecho y no pueda hacer valer su propiedad frente a terceros -de buena fe-?. De hecho, si el fiduciante dispusiera de la cosa, el fiduciario -como regla general- no la podría recuperar. ¿Diríamos que puede hacer valer su derecho erga omnes?. Sobre el sentido del traslado posesorio en el proceso de constitución de un derecho como real bajo una interpretación germanista, supra, II,III,2,2.

[781] SERICK, Garantías mobiliarias…, pp. 36 y 88: "… en el concurso del fiduciante, el fiduciario es tratado de hecho como un acreedor pignoraticio con derecho a satisfacción preferente sobre la cosa." Pág. 88: "…En lugar del dominio que desaparece, al acreedor garantizado se le asigna sobre la cosa una legitimación propia de acreedor pignoraticio, por la que le es reconocido un derecho de satisfacción preferente sobre el bien para el cobro de su crédito asegurado".

[782] SERICK, p. 36: "En el concurso del fiduciario, el fiduciante adopta una posición sustancialmente similar a la de un propietario con derecho de separación…"

[783] A lo largo de su obra se advierte la tendencia del profesor SERICK a hacer de la excepción principio y del defecto virtud. El autor crea un principio ad hoc para cada inconsistencia jurídica que sus consuetudinarias figuras plantean, no ya con el articulado y la lógica del BGB, sino con la propia coherencia interna de sus planteamientos. Así, la incoherencia de que su "propietario fiduciario" no tenga derecho de separación y sí lo tenga el que lo transmitió fiduciariamente lo explica aduciendo el "principio de conversión" o "efectos cuasirreales de la transmisión en garantía", el hecho de que el propietario con reserva de dominio ampliada sea -como luego veremos- simultáneamente un propietario pleno -respecto del crédito por el precio- y un acreedor pignoraticio sobre "su cosa" -respecto de otros créditos garantizados con la cosa vendida- lo despacha alegremente aludiendo a una supuesta "elasticidad" o "margen de oscilación" -¿holgura?- de la reserva de dominio, que le permite al vendedor ser a la vez propietario pleno y acreedor pignoraticio sobre su propia cosa -contradiciendo la lógica y el § 1253 BGB-. SERICK. R.: Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung…, p. 126: "Esta "dislocación" funcional de la reserva de dominio hacia la propiedad en garantía conduce a que las razones de la aplicación normativa no se sustenten ya sobre el derecho de propiedad, sino, en función de la nueva finalidad de garantía, en la legitimación pignoraticia del vendedor, y preciamente como una prenda en cosa propia [mi cursiva]".

[784] Así lo reconoce el mismo SERICK, Garantías mobiliarias…, p. 88: "Lo que el legislador quiso haber conseguido con el derecho de prenda lo consigue ahora la economía a través de la propiedad en garantía de origen consuetudinario. En uno y otro caso el acreedor asegurado sólo dispone de un derecho de satisfacción preferente sobre la cosa en el concurso del deudor".

[785] Ya lo puso de manifiesto BERCOVITZ, La cláusula de reserva de dominio…, pp. 54-55: "Pero es que además, y eso es mucho más grave a efectos del tráfico jurídico, también se infringe el principio de publicidad, ya que el mantenimiento de la posesión y disfrute del propietario sobre la cosa no se contrarresta con el único medio posible, del que ya hemos hecho mención: un Registro de los gravámenes que recaigan sobre la cosa en garantía de algún crédito."

[786] Así lo reconoce SERICK, p. 95: "La fiducia en garantía, que en la praxis crediticia alemana ha ocupado el hueco de la inutilizable prenda sobre cosas y derechos, ha sido ciertamente combatida, desde la entrada en vigor del Código, como una forma de elusión de la ley; con ella sería eludido el derecho de prenda, que en la voluntad del legislador requiere una publicidad del gravamen, y sustituido por una suerte de prenda oculta. Pues en la transmisión en garantía son utilizadas formas que carecen de publicidad".

[787] Se alegan objeciones de orden práctico y teórico al "Abstraktionsprinzip". El principio de abstracción deviene ilusorio en la práctica porque el consentimiento sobre el negocio obligacional (Verpflichtungsgeschäft) y el negocio transmisivo o real (Verfügungsgeschäft) se otorga simultáneamente y si éste es viciado afecta a ambos, por lo que la validez de uno y nulidad de otro será muy excepcional (identidad de fallos, "Fehleridentität"). Además, es posible vincular obligacionalmente la validez del negocio abstracto a la validez del causal (condicionamiento de la relación, "Bedingungszusammenhang"). Exponen estas apreciaciones -de libro- SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, pp. 12-13. Las objeciones teóricas se expusieron supra, II,III,4,1, al tratar los diferentes modelos por los que se constituye, modifica o extingue un derecho como real y el juego de la condictio romana.

[788] SERICK, Garantías mobiliarias…, p. 42: "El negocio obligacional se eleva de modo inmediato hasta el negocio de disposición, y este último se vincula de modo inmediato al negocio obligacional. El legislador permite aquí una quiebra del principio de abstracción. La condición suspensiva es el nudo que conecta ambos negocios, haciendo manifiesta la dependencia de la disposición con la causa jurídica y dando lugar a una disposición de naturaleza causal."

[789] Valgan aquí mutatis mutandis las objeciones planteadas en la nota 781 sobre la posibilidad de condicionar directamente las mutaciones jurídico-reales.

[790] Sobre la adquisición a non domino de un derecho de expectativa, SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht…, p. 155. Como ya advertimos, la utilización del término Antwartschaftsrecht nos parece impropia porque en su sentido originario alude a la posición de quien habiendo negociado un derecho no lo ha inscrito -o entregado la cosa-, con lo que se propician malentendidos.

[791] En puridad no se trata de una prenda, sino de la cesión de un crédito, del que el titular de la reserva o propiedad en garantía pasa a ser titular pleno, como nuevo acreedor del deudor de su deudor. Así se deduce del § 1280 BGB, que habla expresamente del "contrato de cesión" (Abtretungsvertrag).

[792] A juicio de SERICK, Garantías mobiliarias…, esta notificación al deudor cedido es necesaria para cumplir con el principio de publicidad, que formula como la necesidad de que la modificación de la situación jurídica sea exteriormente reconocible (p. 77). Este efecto, que en la prenda manual se alcanzaría a través de la entrega de la cosa al acreedor, en la prenda de un crédito se satisfaría con la notificación al deudor cedido (p. 79): "Para la transmisión del crédito basta la simple cesión, que es eficaz sin necesidad de hacerse pública al deudor cedido. Todo lo contrario de lo que para la prenda dispone el §1280, que, en aras del principio de publicidad, declara ineficaz la prenda no notificada".

Conviene hacer alguna matización. En cuanto a la prenda, ya explicamos que si se pone al acreedor en posesión de la cosa gravada no es para que aparezca frente a todos como un acreedor pignoraticio, sino -entre otras razones- para que el pignorante deje de aparecer ante todos como un propietario. Esta idea puede encontrarse incluso en SAVIGNY, Tratado de la posesión, p. 110: "La prenda descansa, según la tan exacta expresión de Thibaut, en una desconfianza del acreedor".

 En cuanto a la cesión del crédito, el significado de notificar al deudor cedido, lejos de estar tal notificación destinada a cumplir con el supuesto principio de publicidad, se precisa a otros efectos jurídicos, como, por ejemplo, evitar la liberación del cedido por el pago de buena fe al cedente o que el cedido oponga al cesionario la compensación que le correspondería con el cedente. ¿Cómo pensar que el gravamen -además, de algo incorporal, como un credito- se exteriorice erga omnes con la mera notificación al deudor cedido?.

[793] No es tanto, de acuerdo con SERICK, el celo por aparentar solvencia como la imposibilidad de notificar a un deudor futuro lo que impide definitivamente utilizar aquí la prenda de créditos.

[794] § 398 BGB: "Un crédito puede puede transmitirse por parte del acreedor a través de contrato (cesión). Con la celebración del contrato se subroga el nuevo acreedor en la situación del anterior" El convenio de garantía que se añade a la cesión del crédito modula los desorbitados efectos de una cesión plena.

[795] Esta es la interpretación del Tribunal Supremo y que también suscribe SERICK, Garantías mobiliarias…,p. 63.

[796] Se pacta, por tanto, que el vendedor/financiador adquirirá la propiedad en garantía del bien objeto de la especifiación y subsidiariamente -por si el tribunal a quo no comparte las tesis del Tribunal Supremo- que se aplica la cláusula en virtud de la cual el especificante le habría transmitido anticipadamente una propiedad fiduciaria.

[797] La cuestión es controvertida, como siempre que se entra en debates arbitrarios. SERICK, Garantías mobiliarias…, p. 65, opta por considerar que el vendedor pierde la reserva de dominio y adquiere meramente una propiedad en garantía en su lugar: "Según la interpretación que he expuesto y defendido recientemente en el tomo VI de mi monografía, el vendedor pierde el dominio reservado sobre la materia en el momento en que la nueva cosa ha sido fabricada, y en lugar de ella adquiere, en méritos de la cláusula de especificación, una propiedad en garantía sobre la cosa resultante." Sin embargo, parece que esta interpretación se cohonesta mejor con la tercera de las teorías que con la segunda -que a SERICK le parecía más acertada-. En virtud de la segunda el dominio que por subrogación adquiriría el reservista habría de ser pleno, pues se entiende que en virtud del pacto él mismo adquiere por especificación. Sin embargo, de acuerdo con la tercera teoría sí que tendría sentido que el titular de la reserva del dominio adquiera una propiedad en garantía, pues tal sería el efecto de la cesión en garantía previa a la especificación.

[798] Acerca de esta posibilidad, SERICK, Garantías mobiliarias…, p. 114.

[799] SERICK, Garantías mobiliarias…, pp 71,72, explica esta insalvable contradicción de manera bastante arbitraria y al margen de todo precepto legal. Dedica dos breves apartados a esconder las paradojas y aporías que sus figuras plantean detrás de principios desconocidos para cualquier jurista: "Una vez que tiene lugar el supuesto de hecho de la ampliación [el nacimiento de un crédito diferente del precio de la cosa], la reserva de dominio -aquí hay que asentir con el Tribunal Federal- pasa a desempeñar una función de propiedad en garantía, sin que , por lo demás, nada haya cambiado respecto a la antigua situación de la reserva de domino. Esta "dislocación" funcional de la reserva de domino hacia la propiedad en garantía conduce a que las razones de la aplicación normativa no se sustenten ya sobre el derecho de propiedad, sino, en función de la nueva finalidad de garantía, en la legirimación pignoraticia del vendedor, y precisamente como una prenda en cosa propia". En la página siguiente continúa: "… a la propiedad reservada le es inherente una elasticidad, desconocida en el dominio ordinario, que permite hacerla oscilar excepcionalmente hacia el tipo de la prenda, sin llegar a ser, por lo demás, una propiedad fiduciaria…"

[800] Verpflichtungsgeschäft: Negocio jurídico con efectos obligacionales.

[801] Puede hablarse de un negocio jurídico cuando se tiene, al menos, una declaración de voluntad (mindestens eine Willenserklärung), sin perjuicio de que puedan concurrir más elementos. El negocio abstracto de transmisión (Verfügungsgeschäft) consta de dos declaraciones de voluntad (Einigung) más la entrega de la cosa (Übergabe). Todo ello es un negocio jurídico, por eso aparece entre corchetes.

[802] En puridad, no es necesario que en el Derecho alemán concurra el primer negocio jurídico, esto es, el generador de efectos obligacionales. La celebración de un negocio abstracto de transmisión y la correspondiente entrega de la cosa bastarían para transmitr la propiedad. No obstante, incluso para un sistema como el alemán, de transmisión supuestamente abstracta de derechos reales, es impensable que alguien transmita derechos sin causa. Hasta tal punto es así que la ausencia de causa permitiría al perjudicado por la misma ejercitar las acciones por enriquecimiento injusto y forzar un negocio abstracto de signo contrario (§§ 812 y ss BGB.) Uno se pregunta entonces hasta qué punto es propietario alguien que puede verse forzado por una acción de crédito a retransmitir la cosa y qué se entiede en Alemania por propiedad. Desde la consideración de propiedad de la que partimos en este trabajo, y también desde la consideración de propiedad de algunos Códigos, la frágil posición del "enriquecido sin causa" no es equiparable a la de este propietario, por su carácter claudicante. Crf., por ejemplo, art. 2510 CC argentino: "El dominio es perpetuo…".

[803] Ver PRÜTTING, Sachenrecht, p. 146: "… la compraventa es incondicionada, sólo la transmisión de la propiedad se ha condicionado. También de ello se obtiene que el negocio [abstracto] y la entrega son instituciones separadas; sólo el negocio [abstracto] es condicionado, la entrega (como un acto real) nunca puede serlo";  Idéntica explicación dogmática de la reserva de domino en Austria encontramos en BONOMI, A.: Der Eigentumsvorbehalt in Österreich und Italien unter Berücksichtigung anderer europäischer Rechtssysteme, Duncker & Humblot, Berlin, 1993, p. 51.

[804] Sobre la vigencia del "Traditionprinzip" en el ordenamiento alemán, PRÜTTING, Sachenrecht, p. 144-145: "La transmisión del derecho real por el mero consentimiento, tal y como se conoce en el Derecho inglés o francés, no se reconoce en el Derecho romano o germánico. La mutación de los derechos absolutos han de ser reconocidos desde fuera en interés de la seguridad del tráfico. Esta función, que en cuanto a los bienes inmuebles se refiere ha sido asumida por el registro de la propiedad, la cumple aquí [en cuanto a lo bienes muebles] la posesión, si bien no de manera tan perfecta. Se habla entonces del principio de tradición en contraposición con el principio solo consenso ["Vertragsprinzip"]". Este principio también rige en el Derecho austriaco: § 1053 ABGB, cfr. art. 1095 CC.

[805] SERICK, Garantías mobiliarias, p. 45: "De ahí que, según mi interpretación, este derecho de expectativa, no regulado legalmente pero unánimemente reconocido, adopta en nuestro sistema una posición intermedia entre el Derecho de obligaciones y el Derecho de cosas. Contiene elementos de ambas parcelas jurídicas y no puede adscribirse de modo unilateral a una u otra zona. Se trata de un derecho subjetivo de naturaleza peculiar, un derecho obligacional-real: un derecho real con dependencia obligacional, un derecho obligacional con caracteres reales." A nuestro juicio, todo derecho que no es real -oponible erga omnes– es de crédito, a pesar de que se haga valer frente a alguien más que la contraparte.

[806] Como con toda razón concluye RIVERA FERNÁNDEZ, M.: La posición del comprador en la venta a plazos con pacto de reserva de dominio, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 111: "Nuevamente se dan miles de vueltas para obterner un resultado que no plantearía dificultades si consideramos desde un primer momento la reserva de dominio como una garantía real, al menos en el ámbito mobiliario, tal y como aquí mantenemos".

[807] Salvo un máximo de un 30% del precio en concepto de indemnización por la tenencia y depreciación del bien vendido a plazos. Es posible una previa extensión de plazo para el pago –ius variandi– (art. 11 LVPBM).

[808] Art. 15 LVPBM: "Para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a la presente ley, será necesaria su inscripción en el Registro a que se refiere el párrafo siguente". No obstante, por rigurosa aplicación de la filosofía registral, pensamos que la reserva de dominio válidamente pactada podrá oponerse a los acreedores del comprador que excepcionalmente la conocieran, a pesar de que no constara inscrita.

[809] BGH: "Voraussetzungen des Herausgabeanspruch des Vorbehaltsverkäufer", NJW 1970, 1733: "Actualmente se entiende de una manera creciente en la doctrina que el vendedor con reserva de dominio no puede ejercitar la accion reivindicatoria [Herausgabeanspruch] por el mero retraso del comprador en el pago del precio, sino sólo cuando haya resuelto el contrato en virtud del § 455 BGB [ahora § 449 BGB] o haya vencido la prórroga legal del § 326 BGB"; DEPSER, Eigentumsvorbehalt und Sicherungübereignung im deutschen und französichen Recht unter besonderer Berücksichtigung Konkursrechtlicher Aspekte, Hamburg, 1983, p. 17.

[810] SCHWAB / PRÜTTING, Sachenrecht, pp. 152-153. En caso de contratos celebrados con consumidores se estará a lo dispuesto en el § 13 VerbrKrG (Ley de crédito al consumo), que dispone que el concedente del crédito sólo podrá resolver el contrato cuando el consumidor hubiera dejado de pagar como mínimo dos plazos consecutivos que equivalgan a más del 10% del nominal del préstamo (5% para contratos de más de tres años de duración) y hubiera resultado infructuosa la extensión de un plazo de dos semanas para el pago de lo adeudado. Esta norma se ecuentra igualmente contemplada en el § 498 BGB.

[811] SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, p. 152; "Voraussetzungen des Herausgabeanspruch des Vorbehaltskäufers", NJW, 1970, 1735: "la reserva de dominio le da al vendedor además la posibilidad de paralizar la apropiación de la cosa por parte de los acreedores del comprador, ya sea con base en el § 771 ZPO…"

[812] Como vimos, esto es coherente con el hecho de que se pacte con carácter general la cesión anticipada de los créditos que el comprador originario tenga contra sus respectivos compradores. Sobre la adquisición del tercero de buena fe como causa de extinción de la reserva de dominio, PRÜTTING, Sachenrecht, p. 155; idem , p. 173: "Con carácter general no pesa sobre el adquirente la obligación de informarse de si su enajenante transmitió la propiedad con fines de garantía". Valga lo dicho, mutatis mutandis, para la reserva de dominio y resoluciones del BGH allí citadas. DEPSER, Eigentumsvorbehalt und Sicherungübereignung…, pp. 21-22, afirma con carácter general la admisibilidad de la adquisición del tercero de buena fe, pero le impone la obligación de exigir las facturas y no contentarse con la mera declaración del vendedor de que el precio ha sido totalmente satisfecho.

[813] Para la descripción de los efectos de la reserva de dominio bajo el sistema legal austriaco hemos seguido el estudio comparativo de STUMPF, H.: Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung im Ausland, 4. Aufl., Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, Heidelberg, pp. 351-359.

A diferencia del Derecho alemán, el ABGB austriaco no regula expresamente la reserva de dominio; es más, en el § 1063 ABGB se dice expresamente en sede de compraventa que "si el vendedor entrega la cosa al comprador sin haber satisfecho el precio, la cosa se entiende comprada a crédito y la propiedad pasa directamente al comprador". No obstante, la reserva de dominio sí se encuentra contemplada, al igual que en el caso de España, en la ley protectora del consumidor (Konsumentenschutzgesetz, § 24. Abs. 1, (9)).

[814] STUMPF, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung…, p. 356.

[815] El § 37 Executionsordnung (que regula el derecho de oposición de terceros), al igual que el § 771 ZPO, no contempla específicamente al titular de una reserva de dominio, sino que se refiere genéricamente a titulares de derechos sobre la cosa objeto de ejecución.

[816] STUMPF, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung…, p. 357. Merece la pena reproducirlo en toda su integridad, pues regula con toda minuciosidad lo que en nuestro art. 464 CC -o en el 2279 Code– se oculta tras un jeroglífico indescifrable; § 367 ABGB: "La acción del propietario no encuentra aplicación contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble cuando éste demuestre que la adquirió en pública subasta, de un comerciante autorizado para este tipo de negocios, o a título oneroso de alguien a quien el titular de la acción le hubiera dado la cosa en usufructo, depósito o que hubiera confiado en él en cualquier otra forma. En estos casos el poseedor de buena fe adquirirá la propiedad de la cosa y al antiguo propietario sólo le corresponderá una acción para exigir indemnización al responsable."

[817] Para la descripción de los efectos de la reserva de dominio en el Derecho italiano nos hemos basado en el estudio de BONOMI, A.: Der Eigentumsvorbehalt in Österreich und Italien unter Berücksichtigung anderer europäischer Rechtssysteme, Duncker & Humblot, Berlin, 1993.

[818] Art. 1524 Codice: "La riserva della proprietá é opponibile ai creditori del compratore, solo se risulta da atto scritto avente data certa (2704) anteriore al pignoramento." Sobre cuándo ha de considerarse que es fehaciente la constancia de la fecha, art. 2702 y ss. del Codice.

No obstante, conviene puntualizar que el carácter fidedigno de la escritura o la constancia cierta de la fecha no surten los mismos efectos publicitarios que derivarían de la inscripción del derecho o el depósito del contrato en un registro público. Se trata de una cautela para minimizar el fraude, no de un medio de proveer publicidad. De todas formas, en tanto la reserva de dominio constituida en documentos privados sólo se oponga a acreedores ordinarios no se estaré entorpeciendo el tráfico, pues este tipo de acreedores ya tienen en cuenta con carácter general la eventualidad de que existan derechos preferentes o incluso de que se constituyan con posterioriedad cargas preferentes que les afecten. Adaptarán la tasa de interés que cobren a sus acreditados a estas circunstancias en función del riesgo que asumen y conseguirán la neutralidad frente al riesgo. El que se protege económicamente contra el impago no necesita una regla jurídica que le tutele. Por tanto, nada que objetar por el hecho de que, a efectos de evitar abusos -simular una reserva de dominio que no fue pactada con el único designio de defraudar a los acreedores del comprador- baste con la regla de acreditar la certeza de la fecha.

[819] 1524 II Codice: "Si la vendita ha per oggetto macchine e il prezzo é superiore alle lire trentamila, la riserva della proprietá é opponibile anche al terzo acquirente, purché il patto di riservato dominio sia trascritto in apposito registro tenuto nella cancelleria del tribunale nella giurisdizione del quale é collocata la macchina, e questa, quando é acquistata dal terzo, si trovi ancora nel luogo dove la trascrizione é stata eseguita (2762; att. 254 e seguente)."

[820] 1153 Codice: "Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne é proprietario, ne acquista la proprietá mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietá.

La proprietá si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi é la buona fede dell'acquirente.

Nello stesso modo si acquistano diritti di usufrutto, di uso e di pegno (981, 1021, 2784)."

[821] Art. 1524 III Codice: "Sono salve le disposizioni relative ai beni mobili iscritti in pubblici registri (2683 e seguenti)."

[822]  Art. 1654 Code: "Si el comprador no pagara el precio, el vendedor podrá pedir la resolución de la venta" La traducción al español de la legislación francesa más relevante se ha tomado de http://www.legifrance.gouv.fr/

[823] Puntualiza DEPSER, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, p. 53 que tales artículos no son sino una concreción de lo que con carácter general prescribe el art. 1184 Code, homólogo de nuestro 1124. No obstante, afirma la citada autora que del artículo 1656 se deduce la naturaleza dispositiva de esta regulación legal, ya que se prevé que las partes puedan pactar una condición resolutoria que les permita resolver el contrato sin necesidad de la declaración judicial del incumplimiento (el pacto romano de lex commissoria que ya hemos tenido oportunidad de comentar y al que la autora se refiere en la página 52). Sobre las facultades jurídicas del vendedor ante el impago del comprador, también STUMPF, op.cit, págs. 132-133.

[824] Art. 1328 Code: "Las escrituras privadas sólo tendrán valor frente a terceros desde el día en que sean registradas, desde el día del fallecimiento de uno de aquellos que la hubieran suscrito, o desde el día en que su contenido sustancial hubiera sido constatado en escrituras extendidas por oficiales públicos, tales como actas de colocación de precintos o de inventario."

[825] Art. 2279 Code: " En el caso de los bienes muebles la posesión equivale al título.  Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente podrá reivindicarla de quien la posea durante tres años a contar desde el día de la pérdida o del robo; salvo el recurso de éste contra el que la tenga." De este artículo ha heredado precisamente nuestro 464 su carácter críptico. Sobre los efectos frente a terceros adquierentes, STUMPF, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, p. 133; DEPSER, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung…, p. 36.

[826] Sobre esta cuestión, RIVERA FERNÁNDEZ, M.: La posición del comprador en la venta a plazos con pacto de reserva de dominio, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 107-110, quien considera demasiado gravoso para el comprador la pérdida de su expectativa y el sometimiento a la par conditio creditorum para obtener el reembolso de la parte del precio satisfecha. Así se deduce del art. 61.2 II LC a contrario, que ante la falta de acuerdo en cuanto a los efectos de la resolución, estipula que la indeminización por el cumplimiento se satisfaga con cargo a la masa. No así -parece- las "restituciones que procedan", que se satisfarán con arreglo a la ley del dividendo.

A falta de una previsión legal similar a la prevista en el Ç 107.1 InsO,  73.2.1 de la Legge Falimentare o la prevista en la ley 483 de la Compilación foral de Navarra, el comprador pierde toda expectativa de devenir propietario. Los apaños que los defensores de la teoría clásica de la reserva de dominio sugieren para proteger al comprador no se sostienen jurídicamente. Como acertadamente observa RIVERA FERNÁNDEZ (pág.111), de haberse constituido una verdadera garantía real, no se presentaría este problema.

[827] 107.2 InsO: "Si antes de la apertura del procedimiento concursal el deudor [concursado] hubiera comprado bajo reserva de dominio una cosa mueble cuya posesión ya hubiera obtenido del vendedor, debera el administrador del concurso pronunciarse a instancias del comprador en la forma prevista en el § 103 pfo 2 inciso 2ª antes del vencimiento del plazo señalado. Ello no obstante no será aplicable cuando fuera previsible una disminución sustancial del valor de la cosa y el acreedor hubiera dado constancia al administrador de esta circunstancia". Ç 103.2 InsO: "Si el administrador concursal opta por el incumplimiento sólo podrá la contraparte hacer valer su crédito en su condición de acreedor concursal. Si el administrador es intimado por la contraparte a pronunciarse, éste habrá de declarar sin demora si exigirá el cumplimiento. En caso de rehusar no podrá volverse a insistir sobre el cumplimiento".

[828] § 107 InsO: "si antes de la apertura del procedimiento concursal el deudor [concursado] le hubiera vendido bajo reserva de dominio y entregado una cosa mueble al comprador, podrá el comprador exigir el cumplimiento del contrato. Esto será de aplicación igualmente en el caso de que el deudor hubiera asumido nuevas obligaciones que no hayan sido cumplidas total o parcial". Sobre este precepto, ANDRES/LEITHAUS, Insolvenzordnung kommentar, Verlag C.H. Beck, München, 2006, p. 305, quienes afirman que la nueva regulación protege el derecho de expectativa del comprador, en línea con lo previsto en el citado § 161 1. 2 BGB.

[829] Tampoco contemplan estos preceptos al titular de una reserva de dominio, sino que se refieren genéricamente a los casos en los que las cosas que se encuentren en la masa concursal no pertenezcan en todo o en parte al concursado.

[830] BONOMI, op.cit., pág.156. En contra, para atenuar este desequilibrio entre las respectivas posiciones jurídicas una parte de la doctrina ha entendido que le corresponde al comprador un derecho de retención basado con base en el § 1052 (non adimpleti contractus) que le conferiría un derecho de separación de acuerdo con el § 10.2 KO.

[831] 1526 Cciv: "Se la risoluzione del contratto ha luogo per l'inadempimento del compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, oltre il risarcimento del danno (1223)."

[832] 73 LF: Vendita a termine o a rate."[…] Nella vendita a rate con riserva della proprietá il fallimento del venditore non é causa di scioglimento del contratto."

[833] BONOMI, Eigentumsvorbehalt…, pp. 156.

[834] DEPSER, Eigentumsvorbehalt…, pp. 94 y ss. La loi 12/5/1980 fortalece la posición jurídica del titular de la reserva de dominio. Hasta su entrada en vigor, la reserva de dominio no ofrecía ventaja adicional sobre la genérica resolución contractual, que le otorgaba al vendedor la posibilidad de ejercitar la reivindicación de la cosa sólo si se hubiera instado la resolución del contrato antes de la apertura del concurso, aunque el pronunciamiento judicial al respecto fuera posterior. Sobre el régimen jurídico anterior (loi 13/7/1967), STUMPF, Eigentumsvorbehalt…, p. 134, DEPSER, Eigentumsvorbehalt…, pp. 84 y ss.

[835] Por ejemplo, POMPEYO CLARET: "El contrato de compraventa con reserva de dominio, según la Legislación y Jurisprudencia española", RGLJ, 1930, págs. 516-520; AMORÓS GUARDIOLA,M.: "El pacto de reserva de dominio en los bienes muebles", RCDI, 1972, pp. 19 y ss.

[836] Nos habla de los pormenores de esta sentencia AMORÓS GUARDIOLA, op. cit, pág. 19: "Se trataba de un caso de venta de bienes muebles de casa: dos tibores japoneses con tapas de bronce, vitrina, armario, etc. Dichos bienes fueron embargados por un acreedor del comprador: la vendedora demándó ante el Juzgado la declaración de que los bienes eran de su propiedad, y el juzgado falló a favor de ésta. Contra el embargante la vendedora dedujo tercería de dominio, desestimada en primera instancia y admitida en la Audiencia. El recurso de casación interpuesto por el embargante no prosperó."

[837] Estos mismos argumentos se aducen sistemáticamente por las sentencias posteriores cuando se trata de exponer la naturaleza jurídica de la reserva de dominio: contrato válido cuya consumación (transmisión de la propiedad) se encuentra suspensivamente condicionada al completo pago del precio. La afirmación de que viene a constituir "una garantía del pago, sin que por ello se desnaturalice el concepto jurídico de la compra-venta" es la cuadratura del círculo.  Es muy probable que el Tribunal Supremo siga a pies juntillas la doctrina de CANDIL, Pactum reservati dominii, 1915, que expone argumentos idénticos. Por ejemplo, p. 63: "La consumación es una consecuencia natural de toda relación jurídica, pero no es ni puede ser esencial en el sentido de no modificable, y esto es lo que pretende el pactum reservati dominii, no modificar la perfección, sino deferir la consumación del contrato de compraventa".

[838] Prueba de la ligereza con la que se utilizan tales conceptos -lo cual no extraña- es que las buenas costumbres no aparezcan aludidas ni en el 1255 CC ni en cuanto a la ilicitud de la causa -1275 CC-, pero sí en cuanto al objeto -1271 CC-. ¿puede entonces el servicio objeto de un contrato, a contrario, ser inmoral o contradecir el orden público? ¿Y la causa ser contraria al orden público y las buenas costumbres?. Finalmente, un billete al infinito: ¿puede el orden público ser inmoral?. No obstante, como enseguida demostraremos al comentar la STS 1-12-1909, ya a principios del siglo pasado se encuentran sentencias con buenos argumentos, aunque el ponente se vea obligado a calificar la oponibilidad al tercero de "inmoral" para hallar anclaje legal a sus razonamientos.

[839] BERCOVITZ, R.: La cláusula de reserva de dominio…, p. 16, se dio perfecta cuenta de la admisión acrítica de la reserva de dominio por los tribunales y así lo denuncia: "Este es un caso evidente en el que la falta de una elaboración doctrinal propia ha conducido a que se recoja como válida una doble justificación de la construcción que he descrito. A mi entender, ambas, tanto la construcción como su justificación, deben ser rechazadas. En primer lugar, al no someter a un estudio detenido a la cláusula de reserva de dominio, doctrina y jurisprudencia se han visto en la necesidad de adoptar los puntos de vista y los argumentos de aquellos que han introducido este nuevo tipo de garantía en el tráfico." El argumento de que se ha consolidado enla práctica sigue aduciéndose en sentencias recientes, p.ej., STS 20-6-2000: "Que acuerdos tales impiden válida y temporalmente la entrada de su objeto en el patrimonio del comprador es consecuencia plenamente admitida en las relaciones entre vendedor y comprador y la práctica del mercado la ha extendido desde la misma ley a las relaciones entre comprador y financiador que por él ha anticipado el precio."

[840] La STS 28-4-2000 [fj.2º] equipara expresamente la prioridad que la reserva de dominio otorga con la de las garantías pignoraticias: "… constando haberse practicado inscripción en el registro correspondiente… les asiste el derecho de abstención, asimilándose a los acreedores pignoraticios [mi cursiva]". Tal asimilación evita el enriquecimiento injusto que deriva, fundamentalmente, de la aplicación del pacto comisorio. Poco después, la STS 20-6-2000 justificará el pacto comisorio en la voluntad de las partes contratantes, volviendo al abuso que representa la reserva de dominio.

[841] Art.11 Ley 50/1965, de 1 de Julio, de ventas a plazos de bienes muebles: "Si el comprador demora el pago de dos plazos o del último de ellos el vendedor, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 13, podrá optar entre exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono o la resolución del contrato. Cuando el vendedor optare por la resolución del contrato, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas. En todo caso, el vendedor tendrá derecho  a deducir

1~ El 10 por cien del importe de los plazos pagados, en concepto de indemnización por la tenencia de la cosa por el comprador

2~ Una cantidad igual al desembolso inicial, por la depreciación comercial del objeto.

Por el deterioro de la cosa vendida, si lo hubiere, podrá exigir el vendedor, además, la indemnización que en derecho proceda."

La otra opción que la ley concede al vendedor frente al incumplimiento contractual es la ejecución de la cosa en subasta notarial (art. 19 LVPBM). Los artículos concordantes en la nueva Ley de venta a plazos de bienes muebles ( Ley 28/98) son los artículos 10 y 16.

[842] Los juristas y economistas del common law distinguen con toda naturalidad entre el verdadero lease –true lease– y el lease concebido como una garantía –lease intended as a security-. Véase, por ejemplo, Eisfeldt, Andrea L./Rampini, Adriano A.: "Leasing, Ability to Repossess, and Debt Capacity", US Census Bureau Center for Economic Studies, 2007, p. 6; SSRN: http://ssrn.com/abstract=811588

[843] Las diferencias entre el verdadero y el falso leasing aparecen resumidas en la tabla 1 de la página 35 del trabajo que acabamos de citar. Desde una perspectiva jurídica se hace referencia al criterio del precio de ejercicio de la opción y a la comparación entre la duración del lease y el provecho económico excedente de la cosa. En cuanto a lo primero hay que entender que estamos ante un lease cuando "el leasee tiene la opción de devenir propietario sin ninguna contraprestación (o por una nominal)". En cuanto a lo segundo, entiende que estamos ante una garantía cuando "la duración del lease excede la del valor residual del bien". No obstante, estos dos criterios o indicios suelen coincidir en el mismo sentido: si la opción de compra es insignificante se debe a que no responde a una compensación por haber perdido la sociedad de leasing la oportunidad de explotar el bien en otro mercado, y esto en la mayoría de los casos vendrá confirmado por el hecho de que, al vencimiento de la opción de compra, el valor residual del bien ya no permitirá el su aprovechamiento. Por ejemplo, una sociedad de leasing adquiere un coche de lujo para darlo en lease a una importante sociedad cotizada y así sus consejeros delegados den una buena imagen corporativa. Al cabo de un año los coches pueden no interesar ya a la cotizada pero sí a la sociedad de leasing, que todavía dispondría de varios mercados en los que puede introducir los coches -el de las clases medias y el de las bajas, o cederlo a sociedades participadas de alquiler de coches-. En este caso, el precio de la opción representa el coste de oportunidad de explotar el coche en otros mercados, o sea, el lucro que deja de percibir por renunciar a comercializar sus coches.

Como conclusión, dejando aparte la perspectiva fiscal y contable, que a mayor abundamiento, otorgarían más criterios para desvelar en la práctica la voluntad de las partes, el hecho de que la opción de compra tenga un valor irrisorio (bargain purchase option) al terminar el lease es un claro indicio de que no está concebida para compensar a la sociedad por la pérdida de una oportunidad de negocio o por su precio de mercado.

[844] Por ejemplo, la STS 28-4-2000: "Las ventas sometidas a pacto de reserva de dominio han sido reconocidas en cuanto a su validez y eficacia por la doctrina uniforme de esta Sala ya desde sentencias antiguas … hasta las más recientes [la Sentencia se refiere a las SSTS 16-2-1894; 6-3-1906; 30-11-1915; 11-3-1959; 10-6-1958; 11-7-1983; 19-5-1989; 12-3-1993; 16-7-1993; 10-2-1998]. A renglón seguido de aceptar la validez y eficacia del pacto se refiere a su naturaleza jurídica en los siguientes términos: "configurada como compraventa sometida a condición suspensiva, el negicio sólo se reputa de momento perfeccionado, desplegando sus efectos "ipso iure" cuando se verificaba el completo pago del precio, lo que ocasionaba la transferencia definitiva de lo vendido. Actúa, por tanto como garantía del cobro del precio aplazado que pueden establecer los contratantes…". En el mismo sentido, STS 17-2-2000 -refieriéndos, además de a las Sentencias citadas, a la STS 23-2-1995- o también la STS 12-7-1996, o STS 10-1-1959.

[845] STS 20-6-2000: "La invocada Ley 50/1965 establece en su art. 1 que también son objeto de su regulación "los préstamos destinados a facilitar su adquisición" (la de los bienes muebles vendidos a plazos) reconociendo en ellos su validez desde el art. 3 con las posibilidades de reserva de dominio susceptibles de cesión … que después ratifica el art. 6.12 y con esas consecuencias de reserva a favor del vendedor o del financiador que, aun sin cláusula de reserva de dominio viene a reconocer el art.12 al remitir al Código Penal a quien, sin ser plenamente propietario, dispone de la cosa, tipificación propia del delito de apropiación indebida. La eficacia plena de la reserva de dominio exige la forma escrita del correspondiente contrato y su inscripción en el Registro establecido (art.23)."