Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 8)

La idea central que debe servir para el adecuado enfoque de este problema es que existen miles y miles de víctimas afectadas por estas actividades delictivas, y que ante esa situación de "socialización del daño" es necesario y prioritario responder con la "socialización del beneficio" obtenido con la producción de ese daño, de modo y manera que todos aquellos productos y ganancias procedentes del crimen reviertan a favor de quienes son víctimas impersonales y anónimas de esas actividades delictivas. Es, sin duda, una idea novedosa pero que responde a una tendencia cada vez más asumida en el derecho comparado: la lucha contra la droga debe ser financiada en la mayor medida posible con los beneficios y ganancias derivados de la actividad de tráfico ilegal de drogas y de otras actividades con ella relacionadas.

Parece, por tanto, que en estas infracciones delictivas el componente patrimonial tiene una importancia enorme. Todos sabemos que son actividades criminales muy rentables y lucrativas. En consecuencia, si una de las finalidades de toda investigación penal es la búsqueda, incautación y decomiso de los efectos y objetos del delito, en aquellas infracciones delictivas que permiten la obtención de incalculables beneficios el cumplimiento de ese objetivo patrimonial es tanto o más importante y efectivo que la imposición de la pena, y aun siendo una consecuencia jurídica accesoria posee una considerable eficacia a los fines de prevención general.

El art. 33 de la ley 72-02 establece que los bienes decomisados -que no deban ser destruidos ni resulten perjudiciales para la sociedad– tendrán el siguiente destino:

a) cuando se trate de bienes procedentes del tráfico ilegal de drogas, el Comité Nacional contra el Lavado de Activos les dará el siguiente destino: 15 % para instituciones dedicadas a la regeneración de adictos a las drogas; 50 % para la Dirección Nacional de Control de Drogas; y un 35 % para el Consejo Nacional de Drogas para la prevención y educación contra el uso de drogas; y finalmente si en la investigación hubieren participado otros Estados u organismos internacionales, se podrá convenir con ellos el destino del producto de los bienes decomisados

b) cuando se trate de bienes procedentes de otras infracciones graves, el 50 % se destinará a las instituciones citadas en el apartado anterior, y el 50 % restante al Fondo General de la Nación.

12. El Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados. Fue creado por la ley 36/95 de 11 de Diciembre, que a su vez ha sido desarrollada por el Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/97 de 6 de Junio. Más recientemente la ley 17/2003 de 29 de Mayo ha derogado aquélla, aunque las modificaciones introducidas por esta última no han sido sustanciales.

Con estas disposiciones se pretende regular el destino de los bienes, efectos e instrumentos decomisados por sentencia judicial firme[145]y adjudicados definitivamente al Estado al amparo de los artículos 374 del Código Penal -en los procesos tramitados por delitos previstos en los arts. 368 a 372 y 301.1.párrafo 2º del Código Penal (tráfico ilícito de drogas y blanqueo de capitales derivados de tal actividad)- 5 de la Ley Orgánica 12/95 de Represión del Contrabando -en los procesos por delitos de contrabando de drogas o precursores- y disposiciones de la ley 3/96 de 10 de Enero sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de droga -respecto al producto obtenido por aplicación de las disposiciones administrativas sancionadoras de la citada ley.

El destino de los bienes comprende conforme al art. 2 de la ley las siguientes finalidades:

• 1. Programas de prevención de toxicomanías, asistencia de drogodependientes e inserción social y laboral de éstos.

• 2. Intensificación y mejora de las actuaciones de prevención, investigación, persecución y represión de los delitos a los que se refiere esta ley, incluyendo:

– los gastos necesarios para la obtención de pruebas en la investigación de estos delitos

– adquisición de medios materiales para los órganos competentes en la represión de los mismos delitos

– el reembolso de los gastos en que lícitamente hayan podido incurrir los particulares o los servicios de las Administraciones Públicas que hubiesen colaborado con los órganos competentes en la investigación de estos delitos.

3. La cooperación internacional en la materia.

Los destinatarios y beneficiarios son, por tanto, todos aquellos organismos e instituciones relacionadas con el cumplimiento de tales fines: Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, Comunidades Autónomas y Entidades locales, organizaciones no gubernamentales o entidades privadas sin ánimo de lucro y de ámbito estatal cuya labor se desarrolle en materia de drogodependencias, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado con competencias en materia de narcotráfico, Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Tributaria, Fiscalía Especial Antidroga, organismos públicos de la Administración General del Estado para el desarrollo de programas concretos, y organismos internacionales, entidades supranacionales o Gobiernos extranjeros para el desarrollo de programas en la materia (art. 3 de la ley).

La enajenación de los bienes y la distribución de los fondos obtenidos entre los beneficiarios compete a un organismo llamado Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (art. 6 de la ley), cuya composición y funciones vienen establecidas en los arts. 2 y 3 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/97. Esta disposición reglamentaria regula específicamente algunos aspectos fundamentales para el eficaz funcionamiento del Fondo: la concreta composición y régimen de funcionamiento de la Mesa, el procedimiento para la enajenación de los bienes decomisados y para la adjudicación y distribución del producto existente en el Fondo.

En la ley se contienen algunos principios generales sobre el destino y utilización de los bienes que es necesario destacar:

– los bienes, efectos e instrumentos utilizados provisionalmente por los cuerpos policiales al amparo del art. 374 del Código Penal, al ser adjudicados al Estado podrán quedar definitivamente adscritos a los mismos.

– el producto de los bienes, efectos o instrumentos no adscritos se destinará, al menos en un 50 por 100, a programas de prevención de toxicomanías, asistencia de drogodependientes e inserción social y laboral de los mismos.

– los órganos judiciales deberán notificar las sentencias firmes por los delitos antes referidos en las que se decrete el comiso y adjudicación al Estado de bienes, efectos, productos y ganancias, en el plazo de tres días hábiles al Presidente de la Mesa (el Delegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas).[146]

– la entrega de los bienes decomisados al Fondo se produce de la siguiente manera: si son cantidades líquidas de dinero o instrumentos de pago al portador se ingresarán en el Tesoro Público por el órgano jurisdiccional cursando la orden de transferencia; los restantes bienes se recepcionarán por la Mesa mediante acta suscrita por el Secretario del órgano jurisdiccional y el representante de la Mesa.

Parte V

Capítulo 12:

Tipologías de lavado de activos

Paula Sanseau

1.- INTRODUCCION

Las organizaciones criminales realizan actividades ilegales que generan ganancias las cuales necesitan, de alguna manera, ser sometidas a un proceso que les confiera una apariencia de legimitidad a los fines de poder transferir dichos fondos de un lugar a otro o entre personas sin despertar las sospechas de los agentes de control y lograr que dichos fondos parezcan haber surgido de actividades licitas. Con ese objetivo realizan operaciones utilizando el sistema financiero legal o cualquier otro sector económico, aprovechando la globalización de la economía, las diferencias entre los sistemas regulatorios y jurídicos de los distintos países y la diversidad de productos financieros disponibles.

Los distintos métodos utilizados por las organizaciones criminales son de por si dinámicos y pueden involucrar a todos los sectores de la economía legal. Se encuentran en constante evolución por lo que requieren un monitoreo permanente y la implementación de reglas claras y efectivas. El estudio de las metodologías utilizadas por las organizaciones criminales es realizado periódicamente por distintos organismos internacionales como el GAFI-FATF (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Lavado de Dinero), GAFIC-CFATF (Grupo de Acción Financiera del Caribe), GAFISUD (Grupo de Acción Financiera Internacional de Sudamérica), CICAD-OEA (Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos). Estos organismos recogen la experiencia de los distintos países en cuanto a las modalidades de lavado de activos que han podido detectar así como las tendencias que se observan en ese sentido, plasmando el resultado en informes anuales. En este trabajo ofrecemos una síntesis de las tipologias detectadas por los organismos internacionales (GAFI-FATF, GAFISUD, CICAD-OEA) en los distintos informes anuales. La metodología utilizada consiste en tomar las tipologias mas revelantes que surgen de los informes anuales realizados por los organismos internacionales y presentarlas de forma esquematizada para su mejor comprensión.

2.-TIPOLOGIAS

El estudio y análisis de los métodos utilizados por las organizaciones criminales para ocultar el origen ilícito del producto de sus actividades lleva a la caracterización de tipologias, las cuales permiten identificar señales de alerta que podrían indicar operaciones de lavado de activos. Las tipologias son solo indicativas de posible uso ilegitimo y se deben utilizar para revisar y mejorar los sistemas de control.

Se puede definir el concepto de tipologia dentro del contexto de lavado de activos como la clasificación y descripción de las técnicas utilizadas por las organizaciones criminales para dar apariencia de legalidad a los fondos de procedencia ilícita ("Tipologias Regionales – GAFISUD 2005").

2.1 COMPILACION DE TIPOLOGIAS, CONFORME LO REPORTADO POR LOS DISTINTOS ORGANISMOS INTERNACIONALES.

A.- SISTEMA BANCARIO Y DE PRODUCTOS FINANCIEROS [147]

Se pueden presentar distintas situaciones, algunas de las mas frecuentes son:

A.1. Fraccionamiento de operaciones en efectivo en montos inferiores a los umbrales establecidos para evitar el control (pitufeo o smurfing) utilizando terceras personas ("pitufos" o "testaferros");

La organización criminal a los fines de disponer del producido de sus actividades ilícitas utiliza distintas personas ("pitufos") para que realicen depósitos en varias cuentas a lo largo de un periodo de tiempo determinado y por montos apenas inferiores a los establecidos en las regulaciones con el objetivo de no despertar sospechas en los agentes de control;

Por ejemplo, una organización criminal necesita trasladar los fondos recolectados por la venta de estupefacientes en el país A, hacia el país B. Para ello, recluta distintas personas ("pitufos") en el país A, quienes van a realizar numerosos depósitos de pequeñas cantidades, por debajo de la obligación de declarar, en varias cuentas desde las que efectuaran transferencias a otra cuenta o varias cuentas en el país B. Los últimos beneficiarios de las cuentas localizadas en el país B serán los integrantes de la organización criminal.

Algunas variantes detectadas en la utilización de esta tipologia son:

• Realizar dichas transacciones fraccionadas a diferentes horas en el mismo día, o en diferentes sucursales de la institución bancaria en el mismo día o en el lapso de varios días;

• Varias personas ("pitufos") realizan varias transacciones similares en varios días, siempre en montos inferiores a los umbrales establecidos para la obligación de reportar, por ejemplo, adquieren "money orders" en efectivo, adquieren cheques de viajero en efectivo, o realizan múltiples transferencias de dinero al mismo beneficiario.

A.2. Uso ("préstamo") de cuentas bancarias de terceras personas;

Se utilizan cuentas bancarias de personas que poseen una historia comercial reconocida con la institución financiera;

Por ejemplo, se utilizan las cuentas bancarias de familiares o de personas cercanas a la organización criminal. Los depósitos se realizan en montos inferiores a los umbrales establecidos para la obligación de reportar, generalmente sobre cajas de ahorro ya que estas se encuentran bajo controles menos rigurosos que las cuentas corrientes.

A.3. Uso de tarjetas y cajeros electrónicos para realizar transacciones;

Se abren cuentas bancarias en determinado país o región para efectuar retiros de los fondos depositados en dichas cuentas por medio de cajeros automáticos ubicados en otros países o jurisdicciones. Para ello se utilizan tarjetas de crédito, de debito y "tarjetas de valor almacenado"[148] Las "tarjetas de valor almacenado" son tarjetas bancarias con un valor predeterminado limitado. Se adquieren en un país, se trasladan a otro y se retira el dinero de manera fraccionada utilizando cajeros automáticos. En cuanto a la caracterización de las tarjetas de crédito y de debito, siguiendo un informe de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile AG, "evolución de los principales medios de pago en la banca privada", se podrían definir de la siguiente manera:

Las tarjetas de crédito son un medio de pago, sin uso de efectivo, con financiamiento directo. Son emitidas por instituciones financieras. Algunos de los métodos utilizados por las organizaciones criminales para legitimar el dinero proveniente de actividades ilícitas, son, por ejemplo, retirar adelantos de dinero de la cuenta de la tarjeta de crédito para comprar cheques de caja o realizar transferencias electrónicas a otros países, o realizar el pago de la deuda de la cuenta de la tarjeta de crédito, generalmente sumas mayores que la adeudada a los fines de que la institución financiera devuelva el excedente mediante un cheque, y de esa manera justificar la legalidad de los fondos.

Las tarjetas de debito son instrumentos bancarios que permiten retirar fondos de una cuenta bancaria. Las compras realizadas con estas tarjetas son cargadas directamente a la cuenta del titular. Existen dos tipos de tarjetas de debito, a) las emitidas por los bancos que se utilizan para realizar transacciones en cajeros automáticos y como medio de pago, y b) las emitidas únicamente como medio de pago.

La ventaja que tienen las tarjetas de debito sobre las tarjetas de crédito es que permiten un grado mayor de anonimato al realizar ciertas transacciones. Cualquier persona que tenga una tarjeta de debito en su poder, como así también el PIN (número de identificación personal, por sus siglas en ingles) esta habilitada para retirar los fondos vinculados a esa tarjeta.

A.4. Operaciones de prestamo "back to back";[149]

Mediante esta técnica, el "lavador" usualmente transfiere hacia otro país los fondos obtenidos ilegalmente, donde los deposita como garantía para un préstamo que solicita en el país de origen. De esa manera, los fondos vuelven al "lavador" en el país de origen con una apariencia de legalidad, dada por el otorgamiento del préstamo.

La transferencia de los fondos obtenidos ilícitamente que realiza el "lavador" hacia otro país puede ser realizada de diversas formas, por ejemplo, mediante el transporte físico de dinero en efectivo o múltiples transferencias electrónicas desde diferentes cuentas bancarias.

B.- OPERACIONES DE COMERCIO INTERNACIONAL [150]

B.1.Exportaciones ficticias de servicios

En esta tipologia se simula la prestación de un servicio a una empresa localizada en un país extranjero. El objetivo es ingresar los fondos originados en una actividad ilícita que se encuentran en el país extranjero. Para ello, una empresa "local" dedicada a la prestación de servicios, celebra un contrato simulado con una persona física o jurídica (cómplice) localizada en el país extranjero. La empresa local cumple con los recaudos formales simulando la prestación del servicio y la persona física o jurídica localizada en el país extranjero ordena el pago correspondiente. Dicho pago se realiza mediante intermediarios financieros. De esa manera, el dinero ingresa de manera justificada y legal a las cuentas de la sociedad local. Una vez recibido el dinero, la empresa local dispone sus propios pagos, los cuales generalmente no tienen relación con la actividad económica declarada, emitiendo cheques a nombre de distintas personas, los cuales son endosados y cobrados en efectivo. Los beneficiarios finales son, normalmente, un grupo reducido de personas.

El riesgo que presenta esta tipologia es que la exportación de servicios a que se refiere son servicios cuyo valor comercial en el ámbito internacional es muy difícil de verificar debido a su carácter intangible, por ejemplo servicios de consultaría o de asesoria legal.

B.2. Exportaciones o Importaciones ficticias de bienes

Se han observado distintas variantes:

• Exportaciones de bienes que efectivamente cruzan la frontera y que luego regresan de contrabando al país de origen;

• Declarar exportaciones de bienes por un valor superior al de los bienes enviados (sobre valoración);

• Declarar la exportación pero que los bienes no salgan del país;

• Declarar la exportación por una cantidad determinada de bienes y que el envío sea por un numero inferior.

La metodología utilizada es la misma que en los casos de exportaciones ficticias de servicios. Se utiliza una persona física o jurídica (cómplice) en un país extranjero con la cual una empresa local realiza un contrato acordando la venta de un bien determinado.

La empresa local simula la exportación del bien cumpliendo con todos los recaudos legales, y la persona física o jurídica en el país extranjero realiza el pago acordado mediante intermediarios financieros. Una vez que el dinero ingresa en las cuentas de la empresa local, esta dispone sus propios pagos, los cuales generalmente no tienen relación con la actividad económica declarada, emitiendo cheques a nombre de distintas personas, los cuales son endosados y cobrados en efectivo. Los beneficiarios finales son, normalmente, un grupo reducido de personas.

C.- INVERSIONES EXTRANJERAS FICTICIAS EN EMPRESAS LOCALES [151]

Una empresa constituida en el país local que se encuentra con problemas financieros recibe apoyo financiero de una empresa de un país extranjero con la excusa de desarrollar un proyecto de inversión determinado, el cual, supuestamente, le reportara beneficios al inversor.

Una vez cumplidos los recaudos legales que correspondan, la empresa del país extranjero envia las divisas desde el exterior por medio de intermediarios financieros a favor de la empresa local con el objetivo aparente de solventar el proyecto acordado. Ya con los fondos en su cuenta, la empresa local los va a utilizar para realizar pagos, generalmente en cheques, que no tendrán relación con la actividad económica declarada o con el desarrollo del proyecto de inversión. Los cheques son emitidos a favor de varias personas, luego endosados y cobrados en efectivo. Los beneficiarios finales son, normalmente, un grupo reducido de personas. Parte de los fondos pueden ser destinados a la compra de bienes inmuebles o pagos a terceras empresas para intentar justificar el desarrollo del proyecto de inversión.

D.- UTILIZACION DE FONDOS ILICITOS PARA CAPITALIZAR O DISMINUIR ENDEUDAMIENTO DE COMPANIAS LEGÍTIMAS [152]

En esta tipología se utilizan compañías constituidas legalmente con historia comercial y financiera reconocida y con problemas de endeudamiento o financieros. Cuando se detecta una de esas compañías, se presenta un "inversionista" que ofrece aportar capital a la compañía solicitando que se modifiquen los documentos legales a fin de que el "inversionista" pueda acceder al manejo financiero de la misma. De esta manera ingresa el capital ilícito y se mezcla con los fondos lícitos que normalmente maneja la compañía. Al pertenecer el "inversionista" al grupo que tiene el control sobre el manejo financiero de la misma, puede realizar distintas maniobras como por ejemplo alterar los resultados de los balances para justificar ingresos a su favor, exagerar los montos del rubro de gastos de la empresa para así justificar egresos de dinero a los verdaderos dueños del dinero ilícito. En el caso de que los demás integrantes de la compañía sospechen de los manejos financieros del "inversionista", este puede retirarse del negocio junto con su inversión, buscar otra empresa de características similares y reiniciar el ciclo. Algunos indicadores que pueden alertar sobre posibles maniobras de lavado de dinero son los siguientes:

• Personas que se presentan como "inversionistas" y actúan como tales en empresas, sin tener experiencia ni conocer su actividad económica;

• Empresas con problemas financieros que repentinamente realizan cambios en sus estatutos y reactivan su negocio sin necesidad de endeudarse;

• Empresas que realizan movimientos financieros que no son acordes a la actividad de la empresa ni a su situación financiera.

• Empresas con problemas de endeudamiento que cancelan de una vez todas sus deudas.

E.- "PESO BROKER" (BLACK MARKET PESO EXCHANGE) [153]

Esta tipología se refiere a la utilización de un intermediario financiero informal o "Broker". Una organización criminal tiene recursos provenientes de sus actividades ilícitas en el país extranjero y a su vez necesidades y compromisos que afrontar en el país local, en moneda local. En el país local, una persona necesita divisas para cancelar compromisos en el país extranjero, por ejemplo pago de importaciones.

En esta instancia es donde interviene el "Broker". El se va a encargar de poner en contacto o servir como nexo de la organización criminal que tiene las divisas en el país extranjero y la persona en el país local que necesita dichos fondos. El "Broker" recibe una comisión por realizar esta actividad. El "Broker"

compra las divisas a la organización criminal en el país extranjero y las vende a la persona local para cancelar sus compromisos en el país extranjero. La persona del país local le paga al "Broker" en moneda local, en el país local a una tasa de cambio más favorable que la oficial y dichos recursos son utilizados para cancelar las obligaciones de la organización criminal en el país local. El "Broker" negocia con las tasas de cambio y además cobra una comisión. De esta manera la organización criminal no tiene necesidad de realizar transacciones internacionales ni cambiarias para disponer del dinero en el país local, logrando cumplir sus objetivos sin someterse a los controles que realizan las instituciones.

Estas operaciones se realizan en su mayoría con personas de negocios, generalmente lícitos, en el país local, las cuales debido a las fuertes regulaciones en materia cambiaria encuentran mucho mas conveniente para su negocio utilizar este tipo de intermediarios financieros para cumplir con sus obligaciones de comercio internacional contraídas en los países extranjeros.

F.- TRANSFERENCIAS DE DINERO ILICITO A TRAVES DE REMESADORAS [154]

Los servicios alternativos de envio de dinero (remesadoras) se refieren a cualquier sistema utilizado para transferir dinero de una jurisdicción a otra, generalmente operando total o parcialmente fuera del sistema bancario tradicional. Esta definición incluye tanto a compañías multinacionales como a pequeñas redes de contactos, así sea que cumplan o no con los requerimientos legales de funcionamiento (licencias o registracion) exigidos en un país determinado.

El envio de dinero a través de empresas de remesas es un sistema principalmente utilizado por trabajadores migrantes que envían mensualmente parte de sus ingresos a sus familiares que residen en su país de origen. Se trata, en su mayoría, de dinero obtenido de fuentes licitas. En Latinoamérica es una de las fuentes principales de ingresos de las hogares y su preferencia por sobre el sistema bancario tradicional obedece a razones culturales y económicas.

Las organizaciones criminales pueden utilizar este sistema para transferir el producido de sus actividades ilícitas de un país a otro mediante el sistema de transferencias fraccionadas para evadir los controles, usando identidades falsas y a favor de distintas personas a las cuales se les paga una comisión por recibir dichos giros y entregarlos al beneficiario final.

De esta manera y dado el volumen diario de transacciones legitimas que presentan las compañías remesadoras, se torna muy difícil detectar operaciones individuales que podrían ser indicativas de lavado de dinero.

Asimismo, existen redes financieras clandestinas que se valen en la mayoría de los casos de la compensación internacional entre las sucursales de distintos países y generalmente están formadas por lazos familiares o redes de contacto. Estas redes consiguen transferir fondos sin ninguna constancia documental oficial ni control por parte de ninguno de los países intervinientes. En esta clasificación se encuentra el sistema "Hawala", originado en Asia y basado en la confianza. Al igual que los demás servicios de remesas, este sistema se utiliza principalmente para realizar transferencias de dinero de origen legitimo, como por ejemplo dinero de trabajadores migrantes que envían a su familia en su país de origen. El peligro que reviste este sistema es el carácter de anonimato y mínima o inexistente documentación que lo hacen muy atractivo para los lavadores de dinero.

G.- SECTOR DE EMPRESAS DE SEGUROS [155]

En esta tipología se busca dar apariencia lícita a fondos obtenidos de actividades ilícitas mediante la defraudación a empresas de aseguradoras, utilizando los siguientes mecanismos:

Una organización criminal adquiere un bien determinado y lo asegura en una compañía de seguros, pagando todas las primas. Transcurrido un tiempo, simula un siniestro y la compañía, luego de verificar el mismo, procede al pago del seguro. De esa manera la organización criminal recibe dinero de origen licito que puede ingresar al sistema financiero formal sin generar sospechas, ya que se encuentra justificado y documentado por el pago del siniestro.

En el caso de las pólizas de seguros que son tomadas como un instrumento de inversión (seguros de vida, de retiro), el tomador de la póliza realiza pagos de la prima superiores a los que le corresponde pagar y luego solicita que ese dinero le sea devuelto a una tercera persona. De ese modo retiene el instrumento de inversión a la vez que recupera parte del dinero de forma aparentemente legítima.

Los productos del sector de empresas de seguros pueden resultar particularmente vulnerables al lavado de dinero en el caso en que se utilice exclusivamente a intermediarios (agentes que no están directamente relacionados con la empresa que emitió el seguro), ya que estos al no estar bajo el control de la compañía pueden no aplicar las medidas anti-lavado requeridas.

Tomando el documento producido por la Asociación Internacional de Supervisores de Seguro (IAIS – International Association of Insurance Supervisors), "Guidance paper on anti-money laundering and combating the financing of terrorism" de Octubre 2004, podemos realizar la siguiente distincion:

• Seguros de vida: cuando un seguro de vida se torna exigible o es reclamado antes de su vencimiento, los fondos quedan a disposición del tenedor de la póliza u otros beneficiarios. El beneficiario del contrato puede ser modificado antes de que la póliza sea exigible a los fines de que los pagos sean realizados al nuevo beneficiario. Una póliza de este tipo puede ser utilizada como garantía para adquirir otros instrumentos financieros. Esta modalidad de inversiones pueden ser solo una parte de una red de complejas transacciones con sus orígenes en algún otro lugar del sistema financiero;

• Otras pólizas: otras pólizas pueden ser utilizadas con la intención de "lavar" dinero mediante el reclamo ficticio o inflado de siniestros. Otras modalidades incluyen la cancelación anticipada de las pólizas y el sobrepago de las primas, esto es a los fines de que la compañía aseguradora devuelva el dinero de la prima o el pago en exceso mediante un cheque que ingresara en el sistema financiero formal con una apariencia de legitimidad debido a que proviene de una compañía aseguradora.

Siguiendo los lineamientos del documento de la Asociación Internacional de Supervisores de Octubre de 2004, se pueden enumerar algunos ejemplos que podrían ser indicadores de transacciones sospechosas:

• Una persona solicita una póliza en una jurisdicción alejada de de su domicilio cuando podría requerir la misma póliza o una similar en una jurisdicción cercana a su domicilio;

• Obtención de la póliza mediante un agente o intermediario proveniente de una jurisdicción con poca o nula regulación o de una jurisdicción en la cual las actividades de organizaciones criminales, como por ejemplo, trafico de drogas, o las prácticas corruptas prevalecen;

• Se realizan pagos anticipados de primas;

• El tomador de la póliza acepta condiciones muy desfavorables que no están relacionadas con su edad o estado de salud;

• pólizas de seguro con primas que exceden la capacidad económica aparente del tomador;

• El potencial tomador de una póliza de seguro no muestra interés en los beneficios de la póliza, pero si tiene mucho interés en los detalles de la cancelación anticipada del contrato.

Luego de establecido el contrato de póliza, los siguientes ejemplos son algunas señales de alerta que podrían indicar una actividad de lavado de dinero:

• Cambio del beneficiario (por ejemplo, incluir personas ajenas al núcleo familiar, o solicitar que los pagos se realicen a personas distintas del beneficiario);

• Cambio o aumento del capital asegurado y/o del pago de la prima (por ejemplo, puede resultar inusual teniendo en cuenta el nivel de ingresos del tenedor de la póliza, o cuando se realizan varios sobrepagos de la prima de la póliza y luego el tenedor de la misma solicita que los reembolsos sean pagados a una tercera persona);

• Uso de dinero en efectivo y/o el pago de pólizas de primas únicas por un valor importante;

• Pago mediante instrumentos bancarios que permiten que la transacción sea anónima;

• Requerimiento de pago anticipado de beneficios;

• Uso de la póliza como garantía (a menos de que sea claro que es requerida, por ejemplo, para financiar una hipoteca en una institución financiera reconocida);

• Cambio en el tipo de beneficio, por ejemplo cambiar la modalidad de pago, en lugar de ser anual que sea en un monto único;

• cancelación anticipada de la póliza o cambio en la duración de la misma sin importar que ello cause penalidades o perdida de beneficios fiscales;

• cancelación anticipada de una póliza de seguro, especialmente cuando es a perdida del cliente o cuando la compañía aseguradora reembolso dinero en efectivo y/o un cheque a terceras personas.

CASOS PRACTICOS[156]

1.- Funcionaros de Aduana del país X iniciaron una investigación que identifico a una organización criminal de traficantes de drogas que utilizaban el sector de Seguros para "lavar" el producido de sus actividades ilícitas. De acuerdo a la modalidad detectada, la organización criminal "lavaba" los fondos ilícitos por medio de la compañía Z localizada en una jurisdicción off-shore. La compañía de seguros Z ofrecía productos de inversión similares a los fondos de inversión ("mutual funds"). La tasa de retorno estaba ligada a los índices de los principales mercados de valores del mundo por lo que las pólizas de seguro podían ser consideradas como inversiones. Los titulares de las cuentas contribuian en exceso al pago de la póliza, ingresando y retirando los valores del fondo de inversión, solo pagando el costo de salida anticipada en cada transacción. De esa manera los fondos se cobraban por medio de una transacción electrónica o un cheque de una compañía de seguros, con la consecuente apariencia de legalidad.[157]

2.- Una persona adquiere un vehículo de lujo mediante la obtención de un crédito. A la vez, adquiere también una póliza de seguro medico a los fines de cubrir los pagos del préstamo en el caso de que sufriera algún tipo de problema médico que le impidiera repagar el préstamo obtenido para la compra del vehículo. Un mes o dos después, la persona simula un accidente con el auto y reporta haber sufrido daños (tal como está incluido en la póliza de seguro). Un médico, en complicidad con este individuo, confirma los daños. Atento ello, la compañía aseguradora reconoce el reclamo y cancela el préstamo del vehículo. Poco tiempo después el vehículo es vendido por la organización a cargo de la operación e ingresan la ganancia de esa venta.

H.- SECTOR JUEGOS Y APUESTAS [158]

Esta categoría incluye los premios obtenidos por concursos o juegos de azar, así como también las actividades que involucran a los casinos. Se pueden presentar las siguientes tipologías.

H.1. Compra de premios por parte de una organización criminal [159]

Una organización criminal adquiere clandestinamente premios de los beneficiarios originales.

La metodología utilizada es la de contactar a los ganadores de los premios (juegos de azar, concursos) y ofrecerles comprarlos por un valor superior al que recibirían de la entidad responsable del pago.

Los beneficiarios originales generalmente aceptan este tipo de propuestas ya que de esta manera pueden tener disponibilidad inmediata de los premios (dinero o bienes) y no deben pagar ningún impuesto.

Una vez que la organización criminal obtiene el derecho de reclamación del premio, procede a hacerlo efectivo, abonando los impuestos correspondientes. De esta manera justifica el incremento de su patrimonio.

Los posibles indicativos de que se estaría frente a una maniobra de lavado de dinero son los siguientes:

• Personas que justifican su incremento patrimonial con varios premios provenientes de juegos de azar, pero no existe un registro oficial de dichos pagos;

• Personas que en un lapso corto de tiempo reclaman el cobro de varios premios;

• Personas que justifican su incremento patrimonial con la venta o cesión de premios a favor de terceros.

CASO PRÁCTICO

Una persona X gana el premio mayor de la lotería de Navidad por la suma de U$300.000. Antes de poder cobrarlo es contactada por la persona Y, integrante de una organización criminal, quien le ofrece comprarle el billete ganador por un monto superior al que recibiría en el caso de que lo cobrara ante la entidad responsable del pago.

La persona X acepta el trato, recibe U$250.000 (importe mayor al neto que recibiría de la entidad responsable del pago) de la persona Y (fondos originados en la actividad delictiva desarrollada por la organización criminal de la que la persona Y es integrante) y le entrega el billete ganador.

La persona Y se presenta ante la entidad responsable del pago con el billete ganador y previo descuento de los impuestos, se le paga el importe del premio.

De esta manera, a la organización delictiva le ingresaron fondos con apariencia de legalidad, los cuales pueden ser introducidos en la economía formal.

H.2. Declaración de un premio ficticio obtenido en el exterior para el ingreso al país local de dinero ilícito [160]

En esta tipología se simula haber ganado un premio en el exterior para poder, así, justificar el ingreso de dinero o bienes desde un país extranjero.

Una organización criminal genera ganancias de sus actividades delictivas en el exterior y necesita ingresar al país local dichos fondos. A los fines de lograrlo contacta personas en el país local a las cuales les ofrece, a cambio de una comisión, que viajen al país extranjero, simulen la obtención de un premio y regresen al país local con el dinero o los bienes resultantes del cobro de dicho premio. Para ello los provee de una historia razonable, documentación falsa o adulterada que justifique la obtención del supuesto premio.

Una vez que las personas contactadas se encuentran en el exterior, un integrante de la organización delictiva les entrega el dinero o los bienes de origen ilícito y que van a ser introducidos en el país local como supuestos premios.

Cuando las personas contactadas regresan al país local, realizan todos los controles necesarios para el ingreso de las divisas o los bienes, presentan la documentación respaldatoria falsa o adulterada que les fuera provista a los efectos de justificar la obtención del premio y pagan los impuestos correspondientes en el país local.

Otra modalidad para ingresar las divisas es mediante la utilización de intermediarios financieros. Los supuestos organizadores del concurso o lotería en el país extranjero (integrantes de la organización criminal), ordenan, a través de una institución financiera localizada en el país extranjero, una transferencia a favor del presunto ganador en el país local. El intermediario financiero en el país local recibe la orden de pago y entrega las divisas al presunto ganador (integrante de la organización criminal).

Una vez que las divisas o los bienes se encuentran disponibles en el país local, habiendo utilizado cualquiera de las dos metodologías, la organización criminal puede disponer de ellos e ingresarlos en la economía formal.

Algunas señales de alerta que permitirían detectar este tipo de maniobras de lavado de activos son las siguientes:

• Personas que realizan frecuentes viajes al exterior y declaran el ingreso de divisas o bienes justificándolos en la obtención de premios en el país extranjero;

• Incremento patrimonial de una persona que lo justifica por la obtención de premios en el extranjero.

H.3. Casinos [161]

Los casinos, en el marco de las tipologías de lavado de dinero, son utilizados para convertir dinero en efectivo en instrumentos bancarios (cheques). En la práctica, el método utilizado es el de comprar fichas con dinero en efectivo y luego requerir el repago mediante un cheque librado sobre la cuenta del casino. Este sistema puede ser más complejo si se utiliza una cadena de casinos con sucursales en distintas jurisdicciones. El apostador en lugar de solicitar el cambio de las fichas por un cheque en la sucursal donde adquirió las fichas con dinero en efectivo, requiere, con la excusa de que va a viajar a un país extranjero donde el casino posee una sucursal, que el crédito se encuentre disponible en dicha sucursal. De allí lo retira mediante un cheque librado sobre la cuenta de esa sucursal.

Algunos ejemplos de transacciones sospechosas que podrían indicar actividades de lavado de dinero: [162]

• Dos o más personas adquieren fichas con dinero en efectivo (por ejemplo, cada uno mas de U$3.000 pero menos de U$10.000) y luego realizan apuestas mínimas. Acto seguido, reúnen todas las fichas y uno de ellos solicita el repago de las fichas que totalizan un monto mayor a U$10.000, mediante un cheque del casino;

• Una persona realiza transacciones (por ejemplo, retiros, depósitos, compras de cheques del casino) regularmente en montos apenas por debajo del umbral requerido para la obligación de reportar;

• Una persona provee grandes cantidades de dinero en efectivo a otras personas que utilizan ese dinero para comprar fichas y luego canjearlas por cheques del casino;

• Una persona que, aparentemente, utiliza la cuenta abierta en el casino como un repositor temporario de fondos, realizando depósitos frecuentes en la cuenta y al poco tiempo (uno o dos días mas tarde), requiere que se realicen transferencias electrónicas de la mayoría de los fondos a cuentas bancarias en instituciones financieras localizadas en un país extranjero.

Capítulo 5. El decomiso del producto del delito y la cooperación internacional para fines de decomiso

1. Introducción

Actualmente, la estrategia más difundida para combatir la criminalidad organizada, es la surgida de la política criminal dirigida a impedir que los criminales puedan disfrutar de las ganancias obtenidas ilegalmente integrándolas a la economía legal. Ello se basa en un principio muy elemental de justicia según el cual nadie debe enriquecerse por medios no aceptados socialmente. La Convención de Palermo claramente adhiere a esta tendencia, criminalizando el lavado de activos, obligando a los Estados signatarios a decomisar el producto del delito y a cooperar internacionalmente para tal fin. La herramienta legal más importante para lograr tal objetivo es sin lugar a dudas el decomiso o la confiscación, es decir, la pérdida de derechos sobre la propiedad obtenida ilícitamente, o por el valor equivalente, en favor del Estado. El derecho penal está, desde antaño, familiarizado con algunos tipos de decomiso, que funcionan o bien como pena accesoria a la pena privativa de la libertad -el decomiso de los instrumentos del delito- o como una medida preventiva -el decomiso de los objetos del delito. Sin embargo, el decomiso o confiscación del producto del delito es un concepto relativamente nuevo, y, sin perjuicio de algunas contadas excepciones, incorporado a la mayoría de las legislaciones del mundo a partir de las leyes de lavado de activos. Además de constituir una herramienta nueva y anteriormente desconocida para el derecho penal, el decomiso del producto del delito es una herramienta que implica otorgar al Estado un poder de características tan importantes como el de privar de la libertad a las personas. Al aprobar las leyes de represión del lavado de activos, los ciudadanos usualmente otorgan a quienes ejercen y aplican la ley penal el inmenso poder asociado con el decomiso del producto del delito, con el fin específico de que tal herramienta sea utilizada para mitigar las consecuencias que acarrea la criminalidad organizada y económica. El dictado de leyes o la aplicación de medidas legislativas de decomiso del producto del delito han generado decisiones de organismos internacionales de derechos humanos que han delimitado someramente algunos de los conflictos y desafíos que este nuevo poder del Estado propone a principios de jerarquía constitucional como el principio de inocencia y su consecuencia en relación con la carga probatoria, la prohibición de obligar a cualquier persona a realizar declaraciones autoincriminatorias en forma coactiva, la garantía contra el doble juzgamiento –ne bis in idem-, la protección de derechos de terceros. Los tres motivos -la novedad del instituto, el inmenso poder que implica y cómo se acomoda a los principios fundamentales de un estado de derecho- invita a reflexionar separada y cuidadosamente sobre esta nueva herramienta del derecho penal. En la sección 2 de este capítulo discutiremos los problemas señalados para luego, con mayores elementos de juicio, pasar a analizar, en la sección 3 las reglas de la Convención de Palermo atinentes a la cooperación internacional para fines de decomiso para finalmente dedicar algunos párrafos -sección 4- a las reglas relativas a la disposición del producto del delito.

2. Clasificaciones generales de decomiso

El decomiso puede clasificarse de diversas maneras.

Por una parte, los decomisos pueden ser clasificados por la forma de afectación del derecho de propiedad. Llamaremos a esta clasificación "modelos de decomiso". Los ordenamientos jurídicos reconocen 2 modelos básicos: el decomiso basado en el objeto, que consiste en la transferencia de cierta propiedad a favor del Estado y el decomiso basado en el valor, consistente en la imposición de una obligación de pagar una suma de dinero. Por otra parte, los decomisos pueden diferenciarse por el tipo de relación que la propiedad tenga con el delito. Llamaremos a esta clasificación "tipos de decomiso". En esta categoría, los ordenamientos jurídicos reconocen tres diferentes tipos de decomiso: el decomiso de los instrumentos del delito, el decomiso del objeto del delito y el decomiso del producto del delito. En tercer lugar, los decomisos pueden también ser clasificados por el modo en el que se desarrollan los procedimientos de afectación de propiedad. Llamaremos a esta clasificación "procedimientos de decomiso". Los ordenamientos jurídicos reconocen 2 procedimientos de decomiso: los procedimientos de decomiso in rem, es decir, que operan sobre la propiedad directamente, y los decomisos in personam, que operan sobre las personas. Finalmente, el decomiso puede clasificarse de acuerdo al estándar probatorio que se requiera al Estado para afectar la propiedad. Usualmente, mediante esta clasificación se diferencia a los decomisos de carácter penal, en los que en virtud del principio de inocencia la acusación debe probar certeza más allá de toda razonable, de los decomisos de carácter civil, en los que las partes actúan bajo el estándar de la preponderancia de la prueba. Como veremos a continuación, los tipos, modelos, procedimientos y estándares probatorios de decomiso no se relacionen linealmente, es decir, que los ordenamientos jurídicos admiten diversas combinaciones entre tipos, modelos, procedimientos y estándares probatorios.

2.1. Modelos de decomiso

2.1.1. Decomiso basado en el objeto

El decomiso basado en el objeto es una sanción penal muy poderosa: consiste en la transferencia de cierta propiedad en favor del Estado. Lo sustancial a tomar en cuenta para su aplicación es la relación del bien con el delito. El Estado persigue "el objeto" con independencia -aunque no con indiferencia- de quien detente los derechos de propiedad en el momento del decomiso. Usualmente, la transferencia de propiedad se produce a partir del momento en que una sentencia de decomiso afecta la propiedad a favor del Estado. Es decir que la sentencia de decomiso tiene poder constitutivo porque transforma los titulares de derechos.

En algunos países, como Estado Unidos[163]o Colombia[164]los decomisos civiles, que operan a partir de procedimientos in rem y se establecen a partir de modelos basados en el objeto, recurren a la ficción jurídica según la cual la transferencia de propiedad se produce desde el momento en que se cometió el delito, es decir que la sentencia judicial que ordena el decomiso tiene solamente efectos declarativos. Ello, como veremos más adelante, tiene importantes consecuencias para el ejercicio de derechos de terceros de buena fe.

El modelo de decomiso basado en el objeto encuentra su origen tanto en el decomiso de los instrumentos del delito. En la antigüedad, el decomiso de los instrumentos del delito estaba asociado a creencias religiosas. La persona estaba "corrupta en su sangre" y por lo tanto no sólo no era apta para ejercer derechos de propiedad sino que tampoco podía ser heredado. Inclusive cuando un padre cometía un delito y, por ejemplo, moría, el hijo no podía heredar si siquiera a su abuelo, pues la "corrupción de la sangre" de su padre había "contaminado" todos los bienes familiares y el único medio de "purificarlos" era a través de una transferencia al Rey o Barón, dependiendo del caso. En el derecho inglés, esta pena se conocía como "deodand", un derivado del latín deo dandum, traducible al español como "para ser dado a Dios", como modo de espiar las culpas producidas por el daño causado por el delito.[165] Es por ello que el modelo de decomiso basado en el objeto tiene un importante correlato con el decomiso de los instrumentos del delito.

Sin embargo, cuando este modelo de decomiso se extiende a otros tipos de decomiso, como el decomiso del producto del delito, encuentra varios problemas de aplicación. En primer lugar, es evidente que, cuando se trata del decomiso del producto del delito, es decir, de las ganancias económicas obtenidas a través de la comisión de ciertos delitos, el modelo de decomiso basado en el objeto tiene carácter aleatorio, produciendo posibles consecuencias injustas. Veámoslo en un simple ejemplo: A y B son condenados por el delito de lavado de activos.

La sentencia da por probado que A depositó todo el dinero lavado en una cuenta bancaria con el fin de pagarle, en un futuro, la universidad a sus hijos. En cambio, se prueba que B ha consumido el dinero en divertirse con sus amigos. Si el ordenamiento jurídico sólo admite el decomiso basado en el objeto, el juez podrá ordenar el decomiso del dinero de la cuenta de A y ningún decomiso sobre B, quien ha consumido los bienes ilícitamente obtenidos. De ese modo, quien consume -u oculta muy bien- los bienes ilícitamente obtenidos sería premiado por el ordenamiento jurídico frente a quienes deciden ahorrar el dinero ilícitamente obtenido para, por ejemplo, abandonar la vida criminal. Sobre la base de este razonamiento, se han realizado estudios empíricos[166]que muestran que, al menos en algunas sociedades, la gran mayoría de los imputados consumen las ganancias del delito antes de que una sentencia ordene el decomiso. Ello significa que la estrategia y la infraestructura legal montada con el fin de decomisar el producto del delito se vuelve completamente inútil.

En segundo lugar, aunque no menos importante, el modelo de decomiso basado en el objeto necesariamente encontrará tensiones en relación con el ejercicio de derechos de terceros adquirentes de buena fe. Los ordenamientos jurídicos que privilegien el decomiso como estrategia de política criminal, lesionarán a terceras partes adquirentes de buena fe mientras que los ordenamientos que protejan eficientemente a los terceros de buena fe, serán menos eficaces la ejecución de la política de decomisos del producto del delito. En el apartado 2.6 estudiaremos estos problemas con mayor profundidad.

2.1.2. El decomiso basado en el valor o basado en una "suma equivalente de dinero"

A diferencia del decomiso basado en el objeto, el decomiso basado en el valor no constituye una transferencia de propiedad en favor del Estado sino una orden judicial de pagar una suma de dinero equivalente al monto obtenido ilícitamente. Como surge de la definición, el decomiso basado en el valor sólo puede ser establecido en relación con el decomiso del producto del delito, pues no cumpliría ninguna función ni en relación con el decomiso de los instrumentos del delito ni en relación con el decomiso de los objetos del delito. Las convenciones y recomendaciones internacionales obligan a los países a reconocer ambos modelos de decomiso, es decir, tanto el modelo de decomiso basado en el objeto como el modelo de decomiso basado en el valor[167]La mayoría de los países de tradición jurídica europeo-continental, si bien reconocen la posibilidad de aplicar ambos modelos, otorgan carácter principal al decomiso basado en el objeto y sólo carácter subsidiario al decomiso basado en el valor, permitiendo aplicar este sistema sólo en aquellos casos en los cuales resulta imposible rastrear el producto del delito propiamente dicho. Aún teniendo carácter subsidiario, en la práctica de varios países, el decomiso basado en el valor se utiliza tanto o más que el decomiso basado en el objeto.

Cuando una sentencia judicial ordena el decomiso basado en el valor, el Estado puede valerse de todos los medios legales -civiles o administrativos-, incluyendo medidas cautelares -como embargos preventivos- para asegurar el cobro de la suma cuyo pago se ordena. Una de las ventajas más importantes del decomiso basado en el valor es que, diferencia del decomiso basado en el objeto, que sólo puede pronunciarse contra bienes de origen ilícito, el decomiso basado en el valor procede contra bienes de origen lícito o ilícito, indistintamente, pues la sentencia de decomiso basado en el valor no se pronuncia sobre bienes determinados sino sobre el monto equivalente a las ganancias generadas por el delito del que se trate.

En ese aspecto, el decomiso basado en el valor es equiparable a la pena de multa. Sin embargo, el decomiso basado en el valor se diferencia claramente de la pena de multa por la forma en que es determinado. En el caso de la multa, es el legislador quien determina tanto los mínimos y máximos de la multa como los criterios que el Juez puede valorar para determinar el monto. Usualmente, tales criterios se refieren a la gravedad del delito o a las condiciones personales del condenado. En el caso del decomiso del producto del delito, en cambio, el monto cuyo decomiso se ordena es determinado por el Juez de acuerdo a las evidencias que demuestran el monto al que ha ascendido, en el caso concreto, el producto obtenido con el delito. La característica más sobresaliente del decomiso basado en el valor es que opera in personam, es decir, que la sentencia de decomiso sólo puede pronunciarse sobre bienes de propiedad del condenado.

Ello tiene ventajas y desventajas. La ventaja más importante es que, a diferencia del decomiso basado en el objeto, este sistema evita cualquier tipo de tensión con los derechos de terceros adquirentes pues el decomiso sólo puede pronunciarse sobre bienes del condenado. La desventaja más importante que se esgrime contra este sistema es que puede ser burlado si el condenado logra insolventarse con anterioridad a la sentencia de decomiso, por ejemplo, transfiriendo bienes a sus familiares o poniéndolos a nombre de una persona jurídica bajo su control. Los tipos penales sobre lavado de activos usualmente permiten resolver este problema, al habilitar la persecución de quienes de cualquier forma ayudan a ocultar o encubrir el producto del delito. Sin embargo, es innegable que ello exige construir una imputación adicional. Algunas legislaciones prevén remedios legales específicos para estas situaciones, como acciones para anular las transferencias de propiedad realizadas con el objetivo de impedir el decomiso.

En cualquier caso, las convenciones internacionales y las leyes domésticas usualmente prevén la posibilidad de que las autoridades apliquen ambos modelos de decomiso, dependiendo de las circunstancias. En la República Dominicana, la ley 72-02 prevé, como modelo principal, el decomiso basado en el objeto. El artículo 31 prevé que el Tribunal que condene por lavado de activos ordene que "los bienes productos e instrumentos relacionados con la infracción sean decomisados", agregando en el primer párrafo que "la orden de decomiso especificará la propiedad y contendrá los datos correspondientes para identificar y localizar la misma". La referencia al producto relacionado con la infracción indica que el legislador ha seguido, como regla, el modelo basado en el objeto.

Sin embargo, el art. 32 establece que "cuando cualquiera de los bienes, productos o instrumentos como resultado de cualquier acto u omisión del condenado no pudieren ser decomisados el tribunal ordenará el decomiso de cualesquiera otros bienes del condenado por un valor equivalente u ordenará al mismo que pague una multa por dicho valor".

También el Párrafo II del art. 31, prevé un sistema basado en el valor, al establecer que "cuando las propiedades obtenidas o derivadas directa o indirectamente de un delito han sido mezcladas con propiedades adquiridas de forma lícita el decomiso de éstas será ordenado sólo por el valor de los bienes producto o instrumento del delito".

2.2. Tipos de decomiso

2.2.1. Decomiso de los instrumentos del delito

El decomiso de los instrumentos del delito es una medida ya conocida por el derecho romano –instrumentum sceleris– que asocia físicamente los instrumentos que fueron utilizados para cometer el delito con el resultado dañoso que produjo. El fundamento para decomisar, por ejemplo, el arma homicida, reposa en la idea de que la persona no se ha mostrado apta para usarlo correctamente y por tanto debe ser privada de su uso.

Este tipo de decomiso es de naturaleza punitiva, pues se castiga a la persona con la privación del uso de cierta propiedad con fundamento en el hecho que le ha dado a esa propiedad un uso delictivo. Usualmente, también es de aplicación obligatoria para los jueces, en el sentido que es una consecuencia accesoria de la pena, fijada por el legislador. Este tipo de decomiso opera in personam, es decir, sobre la persona.

2.2.2. Decomiso de los objetos del delito

Los llamados objetos del delito -objetum sceleris- se relacionan con el delito de manera diferente. Los objetos del delito son los bienes vinculados a la definición del comportamiento delictivo: la escritura traslativa de dominio falsificada, las drogas, el pasaporte falso. El decomiso de estos objetos usualmente acarrea su destrucción y ello muestra el fundamento protectivo que caracteriza a este tipo de decomiso: la sociedad tiene un interés específico en que esa propiedad sea destruida porque son objetos considerados peligrosos. No se trata -como con los instrumentos del delito- de la relación que el condenado tiene con la propiedad que se decomisa, sino de la propiedad en sí misma, independientemente de quien sea su titular o poseedor. Este tipo de decomiso opera "in rem", es decir, sobre la cosa y usualmente no tiene naturaleza punitiva, pues no busca castigar a una persona, sino prevenir la existencia de bienes considerados peligrosos, como las drogas, algunos tipos de armas, los instrumentos falsificados. Las convenciones internacionales que obligan o recomiendan a los estados la adopción de reglas de confiscación, usualmente no contienen provisiones específicas sobre los "objetos del delito". La Convención de Viena obliga a los Estados a establecer procedimientos para confiscar las sustancias psicotrópicas (art. 5(1)(b)), pero sin realizar ninguna consideración específica al respecto. Ello se explica por el hecho de que no se necesitan provisiones internacionales expresas para regular la confiscación de los objetos del delito, dado que todos los ordenamientos jurídicos establecen medidas apropiadas para confiscar estos objetos considerados intrínsicamente peligrosos para la vida social.

2.2.3. Decomiso del producto del delito

A diferencia del decomiso de los instrumentos y de los objetos del delito, el decomiso del producto del delito es un instituto relativamente nuevo para la mayoría de los ordenamientos jurídicos. El decomiso del producto del delito implica la privación de las ganancias obtenidas como consecuencia de la comisión del delito. Si bien a simple vista la definición es sencilla de comprender, la decisión en el caso concreto de qué exactamente puede ser considerado "producto del delito" ha sido materia de diversas controversias.

La primera se refiere a la definición del término "producto". La ley 72-02 define el producto del delito como "los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de una infracción grave". Con tal definición el legislador se ha anticipado y ha resuelto algunos problemas que han sido recurrentes en la jurisprudencia de otros países. Veremos los más frecuentes

2.2.3.1. Producto primario y producto secundario

El primero se refiere a la diferencia entre "producto primario" y "producto secundario" o derivado del delito, es decir, al producto obtenido del delito -producto primario- y a las ganancias derivadas de inversiones posteriores -producto secundario. Los jueces de varias jurisdicciones fueron confrontados con el siguiente dilema. Supóngase que X obtiene u$s 100000 producto de un fraude y los invierte en acciones que cotizan en bolsa y, en el plazo de 12 meses aprecian su valor en un 25%. ¿Cuál es el producto del delito? Los u$s 100.000 originales o los u$s 125000 resultantes de una inversión exitosa?

La mayoría de las jurisdicciones han utilizado un concepto amplio de "producto", incluyendo tanto el producto derivado directa como el derivado indirectamente del delito. En Estados Unidos, casi todos os tribunales federales[168]utilizan un estándar de causalidad simple, conocido como "si no fuera por (el delito), el activo en cuestión no sería de propiedad del imputado" para evaluar cuándo determinado activo debe ser considerado "producto" del delito. Como resultado de la aplicación de tal estándar, el producto "secundario", derivado o indirecto del delito, también es considerado integrante del producto del delito y, por tanto, sujeto a decomiso o confiscación. La jurisprudencia estadounidense es consistente en afirmar que cualquier tipo de apreciación (como la del ejemplo anterior), renta, interés o ganancia generada por un activo sujeto a decomiso, también está sujeta a decomiso. "Cuando la propiedad contaminada genera riqueza, la riqueza también está contaminada. Cuando el producto ilegal se aprecia en valor, genera ganancias, incrementa en intereses, produce rentas o de cualquier modo genera un valor agregado, ese valor no existiría si no fuera por la actividad ilegal original y es también producto ilegal…"[169]. Los tribunales Ingleses[170]Suizos[171]y Belgas[172]también resolvieron la cuestión receptando, como lo hizo el legislador dominicano, un concepto amplio de "producto del delito".

2.2.3.2. Producto directo y producto indirecto

El segundo planteo usualmente discutido en otras jurisdicciones se refiere al producto obtenido indirectamente, es decir, cuando el producto directo del delito es intercambiado por otro activo. El planteo es acerca de si ambos bienes son susceptibles de ser decomisados o sólo uno de ellos. Supóngase que X obtiene u$s 500 de la venta de drogas y luego compra un reloj por ese monto. ¿Sólo el reloj en poder de X es "producto del delito" o también lo son los u$s 500 recibidos por el vendedor del reloj?

En todos los países ninguna duda cabe de que el reloj en poder de X es susceptible de ser eventualmente decomisado. Sin embargo, la respuesta acerca de si los u$s 500 en poder del vendedor del reloj varía. En algunos países, como en Estados Unidos, donde se aplican procedimientos civiles que se siguen contra los activos (procedimientos in rem) se sigue el concepto de "propiedad contaminada", según el cual "(c)ada transacción en la que un activo contaminado es cambiado por un activo limpio resulta en la contaminación del nuevo activo sin descontaminar el activo anterior. Ambos activos están contaminados luego de la transacción"[173] El fundamento de esta regla reside en el hecho de que el decomiso de carácter civil, como veremos más adelante, no es considerado en los Estados Unidos una sanción criminal sino una medida preventiva tendiente a que cada ciudadano sea responsable por conocer el origen de los activos envueltos en las transacciones de las cuales participa. En el apartado … veremos las características específicas de este tipo de procedimientos. En aquellos países en los que sólo existen procedimientos de decomiso in personam, posteriores a la condena, y que operan como una sanción penal, la respuesta depende del conocimiento del vendedor del reloj, pues, usualmente, si el vendedor del reloj conoce el origen del dinero y a sabiendas del origen ilícito realiza la transacción, realiza el tipo de lavado de activos, produciéndose la infracción que convierte los u$s 500 en "producto" de ese delito. Pero, en este caso, el fundamento no proviene de la "contaminación" de la propiedad, sino del hecho de que el titular del bien realizó una infracción de carácter penal y el decomiso es una de las consecuencias o sanciones aplicables. En la República Dominicana, la ley 72-02 incluye el producto "indirectamente" obtenido con el delito dentro de los bienes sujetos a eventual decomiso. Ello implica que sin dudas existe la posibilidad para el fiscal de perseguir el decomiso del producto indirectamente obtenido. Sin embargo, y en atención a la protección de los terceros de buena fe prevista en el capítulo.. de la ley 72-02 creemos que ello sólo es posible cuando quien participa de la transacción es imputado de lavar activos por conocer el origen de los bienes o por obtener una ventaja patrimonial con la operación. En el ejemplo utilizado en los párrafos anteriores, y del mismo modo que en la mayoría de las legislaciones europeas, el vendedor de drogas será pasible del decomiso del reloj -o el equivalente de su valor- y el vendedor del reloj será pasible del decomiso de los u$s 500 sólo si realizó la transacción a sabiendas de que el dinero provenía de una infracción grave.

2.2.3.3. Producto bruto o producto neto

Una tercer controversia respecto del concepto "producto del delito" es la relativa a si el término "producto" incluye las ganancias brutas obtenidas con el negocio ilícito o sólo las ganancias netas, es decir, las ganancias remanentes luego de deducidos todos o algunos de los costos anteriores o posteriores a la comisión del ilícito. Supóngase, por ejemplo, que X recibe una comisión de u$s 1.500.000 en una operación de tráfico de armas. Sin embargo X gastó, antes de la operación u$s 300.000 en diversas acciones imputables a la operación -transporte, personal, sobornos, etcétera-. Luego de realizada la operación, X invierte otros u$s 150.000 en diversas acciones tendientes a ocultar el dinero ilícitamente obtenido -contadores, formación de compañías fantasmas, en diferentes jurisdicciones, comisiones a cómplices en el sector financiero, etcétera. Finalmente X es procesado por lavado de activos e invierte otros u$s 50.000 en contratar un equipo de abogados. Frente a una eventual condena por lavado de activos se presenta el interrogante acerca de cuál es la suma de dinero a decomisar: la ganancia bruta (u$s 1.500.000), la ganancia neta (u$s 1.000.000) o algún punto intermedio. La cuestión ha sido resuelta en sentidos diversos. En los Estados Unidos, la jurisprudencia ha sido ambivalente y muy sujeta a cada caso en particular. Usualmente, en casos de decomisos civiles se ha admitido la decuddión de costos. En casos de decomiso penal y, en general, cuando las inversiones fueron realizadas en bienes también sujetos a decomiso, no por ser "producto" del delito sino por ser, por ejemplo, instrumentos del delito", muchos casos fueron resueltos en el sentido de considerar "producto" sólo las ganancias netas. El único caso en que un costo ha sido expresamente excluido ha sido el de los costos legales incurridos para asegurar el derecho de defensa en juicio.[174] En el Reino Unido, los tribunales han fallado unánimemente por el decomiso del producto bruto, es decir, que han excluido toda posibilidad de deducir costos, sean éstos anteriores o posteriores a la comisión del ilícito generador o al lavado del producto del delito.[175] En España, Suiza y Bélgica la jurisprudencia también ha optado por un concepto amplio de "producto", sujetando a decomiso las ganancias brutas, con independencia de la naturaleza de los costos en que el condenado hubiera incurrido. En Holanda, en cambio, se permite que la defensa ingrese justificaciones de gastos para calcular el monto a decomisar. El criterio que divide las posiciones reseñadas se ajusta a la naturaleza jurídica que en cada país se ha otorgado al decomiso. En aquellas jurisdicciones en las que el decomiso se asume como una sanción penal, de carácter exclusivamente represivo, el "producto" se interpreta como la ganancia bruta que se ha originado con la infracción, con independencia de los costos incurridos para obtenerlo o para ocultarlo. En cambio, en aquellas jurisdicciones en las que existe el decomiso civil, que no tiene carácter sancionatorio sino, como veremos a continuación, reparador, se ha admitido la deducción de costos a la hora de interpretar el alcance del concepto "producto del delito". En la República Dominicana, dado el carácter claramente punitivo que la ley 72-02 le ha otorgado al decomiso en su art. 31, no caben dudas de que los decomisos por lavado de activos deben ser calculados sobre las ganancias brutas de lo obtenido con la infracción grave, y con total independencia de los costos en los que se pudiera haber incurrido.

2.3. Procedimientos de decomiso: in rem e in personam; civiles y penales

Usualmente, los decomisos son sanciones que se imponen al final de un procedimiento penal seguido contra una persona. Sin embargo, en algunas jurisdicciones, el decomiso también puede ser impuesto a través de procedimientos in rem, es decir, en procedimientos que no se instituyen contra personas sino directamente contra las cosas, a través de algunas ficciones legales.

En primer término, hay que distinguir los modelos de decomiso reseñados en el apartado 2.3.-basados en el valor o en el objeto- con los procedimientos para hacerlos efectivos. Los procedimientos in rem, que se dirigen contra los bienes, sólo pueden aplicarse bajo un modelo basado en el objeto. En cambio, los procedimientos in personam operan tanto en modelos basados en el objeto como en modelos basados en el valor, pues se dirigen contra las personas.

El decomiso previsto en la ley 72-02 es un procedimiento in personam, que, como vimos, procede en principio contra los bienes obtenidos con la infracción (modelo basado en el objeto) y subsidiariamente contra bienes del condenado por un valor equivalente. Éste es el esquema de decomiso que predomina en casi todo el mundo.

Algunos países, como Italia, Irlanda y el Reino Unido, también prevén procedimientos de decomiso in rem, es decir, contra los bienes a decomisar para algunas circunstancias específicas que podrían ser consideradas injustas, como por ejemplo los casos de rebeldía cuando el procedimiento impide el juicio in absentia, o los casos de muerte del imputado, en aquellas jurisdicciones en los cuales el producto del delito no puede formar parte del acervo hereditario.

En Estados Unidos, en cambio, el procedimiento de decomiso in rem, que es de carácter civil o administrativo, opera a tan o más frecuentemente que el decomiso in personam, que es de carácter penal, similar al establecido por la ley 72-02.

El concepto de decomisos civiles que operan en procedimientos in rem, provienen de la llamada relation back doctrine, una ficción legal según la cual el Estado es el propietario de la cosa sujeta a confiscación no desde el momento en que una sentencia constitutiva así lo ordena sino desde el momento de la infracción, sin perjuicio de la necesidad de una sentencia declarativa que así lo establezca. Como, gracias a tal ficción, el Estado "es" el propietario de los bienes desde el inicio mismo de la investigación legal, puede valerse de todos los remedios legales que el ordenamiento jurídico otorga a cualquier propietario.

En los procedimientos de decomiso civil estadounidenses, el demandado es la cosa, y es la cosa quien puede ser "condenada". Ello puede ocurrir, además, con total independencia del procedimiento penal pues la Corte Suprema estadounidense ha establecido en reiteradas ocasiones que el decomiso civil no tiene carácter punitivo sino que tienden a "prevenir delitos al requerir a los propietarios a tomar ciertas precauciones". Ello implica que en los procedimientos de decomiso civil no hay presunción de inocencia ni muchas de las garantías que rodean el proceso penal. De hecho, las acciones in rem son independientes y no pueden ser afectadas por procedimientos penales in personam que se tramiten paralelamente. Ello implica que una misma persona puede sufrir un "doble" decomiso", uno penal, basado en el valor y declarado contra la persona; uno civil, basado en el objeto, declarado contra la cosa.

2.4. La protección de derechos de terceros en casos de decomiso

Todas las convenciones internacionales en la materia establecen normas para proteger a los terceros de buena fe. Siguiendo esta tendencia, la ley 72/02 contiene un capítulo (arts. 34 a 37) dedicado a establecer un procedimiento específico para la determinación de los derechos de terceros. El principio general es, establecido en el art. 34, es que "La incautación de bienes, productos, instrumentos e inmovilización de fondos relacionados con el lavado de activos o incremento patrimonial obtenidos o derivados de actividad delictiva se aplicará sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe". Sin embargo, tal protección está sujeta a que, por las vías procesales establecidas, la buena fe quede más allá de toda duda. El procedimiento comienza cuando los bienes son incautados provisionalmente. El Estado, a través del Ministerio Público, está obligado a publicar por 3 semanas consecutivas, en un diario de amplia circulación, "a fin de que todos aquellos que pudieren alegar un interés legítimo sobre los bienes, productos e instrumentos se presenten a hacer valer sus derechos" (art. 35). Se abre de este modo un procedimiento en el cual el legislador ha fijado un estándar probatorio relativamente exigente evitar que la estrategia de privar a las organizaciones criminales de las ganancias obtenidas con sus ilícitos se frustre por transferencias de tales bienes a terceros. El art. 36 exige que "se haya acreditado" -sin especificar sobre quién recae la carga de hacerlo- las siguientes 5 condiciones:

a) El reclamante tiene un interés jurídico legítimo respecto de los bienes, productos o instrumentos.

Este es, sin dudas, el requisito lógico que se deriva del hecho de presentarse como tercero interesado. Aquí no entra en juego la buena o mala fe del presentante, sino la acreditación de interés jurídico, sea a través de título de propiedad, uso o goce sobre ella o cualquier otro tipo de derecho sobre los bienes incautados. La carga de la prueba de esta condición recae obviamente en el interesado, pues es él quien acude al llamado del Ministerio Público para reclamar su derecho.

b) Al reclamante no puede imputársele ningún tipo de participación, colusión o implicación con respecto a un delito de tráfico ilícito u otra infracción grave, objeto del proceso;

Una vez acreditado el título, la segunda cuestión a verificar es si existió cualquier tipo de participación en la infracción grave que presuntamente dio origen a los bienes incautados. La redacción de este inciso no es la más feliz, pues se refiere a la infracción grave como el "objeto del proceso", cuando el objeto del proceso por lavado de activos es una transacción realizada con el producto obtenido con posterioridad a la comisión de la infracción grave. Por otra parte, el legislador supone que al momento de la incautación el Ministerio Público conoce el origen de los bienes, lo cual puede no estar totalmente acreditado en ese momento procesal. La intención ha sido, sin embargo, inequívoca: si se conoce la infracción que dio origen a los bienes incautados y se conoce alguna participación objetiva en el hecho ilícito que dio origen a tales bienes, el reclamante perderá su derecho. En este caso, la carga de la prueba recae sobre el Ministerio Público pues violaría el principio de inocencia y sería por lo tanto inconstitucional requerir a cualquier persona que demuestre su ajenidad a un hecho delictivo.

c) El reclamante desconocía la adquisición o el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos, o bien teniendo conocimiento de esto, no consintió voluntariamente en la adquisición o uso ilegal de los mismos;

En tercer lugar, el legislador exige la ajenidad subjetiva del reclamante, diferenciando varias situaciones. Por una parte, el desconocimiento sobre el origen, es decir, alguien que adquiere título o derechos desconociendo que los activos involucrados se han originado en una infracción grave. En esta situación se encuentra quien, por ejemplo, compra un depósito sin saber que en él se almacenaban estupefacientes. O quien compra un inmueble a un funcionario público sin saber que había sido adquirido con un soborno. El conocimiento sobre el uso anterior del bien o el origen del bien representa la pérdida del derecho del reclamante. En este caso, la carga de la prueba será, en la práctica, compartida, pues como el reclamante no es un imputado, ni la discusión sobre su derecho una discusión acerca de un hecho criminal, los tribunales internacionales sobre derechos humanos han afirmado que no hay impedimento en compartir la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en los cuales la acusación formará un cuadro probatorio que el reclamante podrá en su caso destruir o directamente aportarlo de acuerdo a sus posibilidades, como en un proceso civil.

d) El reclamante no adquirió derecho alguno a los bienes, productos o instrumentos de la persona procesada en circunstancias que llevaran razonablemente a concluir que el derecho sobre aquello le fue transferido a los efectos de evitar el eventual decomiso posterior de los mismos;

La cuarta circunstancia se refiere al caso del tercero que adquiere los derechos para evitar el decomiso, lo cual, evidentemente, deberá acreditar el Ministerio Público. El estándar probatorio, sin embargo, no exige la rigidez del estándar de culpabilidad penal, en el sentido de que, nuevamente, no se trata, al menos en esta instancia, de una acusación[176]sino de la determinación de hechos que harían que el tercero perdiera su derecho.

e) y; El reclamante hizo todo lo razonable para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos.

Finalmente, el legislador requiere que el reclamante haya intentado evitar activamente el uso indebido de la propiedad de que se trate. Esta regla se refiere principalmente a los instrumentos u objetos utilizados para la comisión de la infracción grave, en tanto se refiere al "uso ilegal". El uso ilegal del "producto del delito" podría darse cuando las ganancias de un ilícito se utilizan como capital operativo para cubrir los costos de un nuevo delito, pero en ese caso, como hemos, visto, el producto y los instrumentos se confunden.

Esta circunstancia presupone que, teniendo título, el reclamante conocía que el bien estaba siendo sometido a un "uso ilegal", como por ejemplo, el uso de su propiedad para mantener personas privadas de su libertad, almacenar sustancias prohibidas, comerciar ilegalmente con bienes o servicios prohibidos, etcétera. En un Estado de Derecho, lo razonable para impedir el uso ilegal de una propiedad es denunciarlo a las autoridades y exigir de ellas el cese de tal conducta a través de los mecanismos legales pertinentes.

3. La cooperación internacional para fines de decomiso en la Convención de Palermo