Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 7)

j. Es preciso citar también la sentencia de 31-01-2002 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 4ª) en el procedimiento abreviado 52/95 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, confirmada en casación por la STS de 25-2-2004 (Pn. Martín Pallín). Son tres los aspectos más destacables de esta resolución:

1) en ella se acuerda el comiso de una finca de alto valor -cuya confiscación ha sido considerada emblemática en la lucha contra el narcotráfico-al declarar probado que fue adquirida con dinero de procedencia criminal, aplicando para ello la doctrina del levantamiento del velo mediante la atribución en la realidad histórico-judicial de la propiedad y dominio de la finca no a quien ostenta la titularidad jurídico-formal sino a quien detenta la disponibilidad real.

2) la intervención de un Abogado en la constitución de un entramado societario que sirvió para que la finca fuera adquirida finalmente con capitales de origen criminal es un comportamiento que a juicio del Tribunal de instancia tiene un encaje preciso y directo en el tipo penal del blanqueo de capitales de los arts. 301 y siguientes del Código Penal

3) la aplicación de la ya conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la prueba indiciaria en el delito de blanqueo de capitales: en la resolución se expresa que las elevadísimas cantidades de dinero que fueron utilizadas para la adquisición de la finca, ante la ausencia en el proceso de una actividad mercantil legal que las justifique, por exclusión sólo pueden tener su origen en la ejecución de determinados hechos ilícitos graves, entre los que el narcotráfico según las reglas de la experiencia ocupa un lugar preferente, máxime si tenemos en cuenta que el verdadero dueño fue condenado, aunque en fechas muy posteriores a la operación de compra de la finca, por un delito de tráfico ilícito de hachís.

k. En los últimos años se han dictado por la Audiencia Nacional algunas sentencias que resuelven casos de blanqueo de dinero verdaderamente paradigmáticos. La sentencia de 22-10-2002, dictada por la Sección 1ª (Pn. Gómez Bermúdez) en el procedimiento abreviado 449/95 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, resuelve un caso en el que bajo la cobertura de operaciones comerciales de compra y venta de oro, usando empresas que realmente se dedicaban a tal ramo del comercio y otras meramente instrumentales, simulaban vender oro -previamente adquirido en el mercado a proveedores reales- a sociedades ficticias creadas para encubrir su verdadero destino, obtener facturas falaces que dieran apariencia de veracidad a esas ventas inexistentes, ocultar la recepción de dinero en efectivo procedente del contrabando de tabaco y del tráfico ilícito de hachís -como si se tratara del cobro de esas ventas inexistentes- y reintroducir en el mercado el dinero de origen ilícito como si procediera de operaciones reales y lícitas. Estas operaciones eran posteriormente declaradas a la Hacienda Pública junto con las reales obteniendo sustanciales devoluciones del I.V.A., circunstancia ésta que ha motivado la condena de varios de los acusados no sólo por el delito de blanqueo de dinero, sino también por los delitos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública.

l. La sentencia de 31-01-2003 dictada por la Sección 3ª (Pn. Gómez Bermúdez) en el procedimiento abreviado 207/95 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 resuelve una investigación sobre blanqueo de dinero relacionada con una de las organizaciones gallegas que más activamente se han dedicado al tráfico ilícito de cocaína desde finales de la década de los años 80.

La investigación fue iniciada en Septiempre de 1994 por la Fiscalía Especial Antidroga al amparo de lo dispuesto en el art. 18 bis.1.d) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. En el mes de Noviembre de 1995, tras una exhaustiva investigación económica y patrimonial sobre un importante número de miembros del conocido como "Clan de los Charlines", se remitieron las actuaciones al Juzgado Instructor que, a solicitud del Ministerio Fiscal, acordó diversas medidas cautelares, unas de carácter personal respecto a gran parte de los investigados, otras de carácter real respecto al patrimonio y bienes presuntamente pertenecientes a los imputados y a sus testaferros.

Debe destacarse que en este procedimiento se utilizó el entonces vigente Decreto-Ley 18/69 de 20 de Octubre regulador de la intervención judicial de empresas, con sujeción al cual se adoptó en el marco de la causa la intervención y administración judicial de las empresas, sociedades y bienes pertenecientes a los inculpados, cuyo decomiso ha sido interesado por el Ministerio Fiscal y cuya valoración aproximada asciende a unos 30 millones de euros.

Los presupuestos indiciarios que propiciaron la apertura del proceso penal por la presunta comisión de actividades delictivas susceptibles de ser encuadradas en los arts. 301 y ss. del Código Penal vigente(arts. 546 bis f), 344 bis h) a j) del anterior) son los siguientes:

1) Algunos de los investigados, la mayor parte de ellos unidos por vínculos familiares, habían sido condenados o se encontraban procesados por delitos de tráfico ilícito de estupefacientes referidos a grandes cantidades de cocaína y hachís.

2) La realización por los investigados de una intensa actividad económica y comercial consistente en la compra de un abundante número de propiedades, suscripción de bonos del Tesoro, adquisición de participaciones de lotería y otras apuestas del Estado previamente premiadas, y financiación irregular de las actividades comerciales de las empresas y sociedades del grupo, algunas creadas "ad hoc" para tales fines. A tales efectos, dispusieron de importantísimas cantidades de dinero en efectivo de origen, en principio, desconocido porque carecían de sustento en actividades comerciales y mercantiles legales.

3) Los bienes y participaciones sociales fueron puestos a nombre de los miembros del grupo, en algunos casos menores de edad, que no eran objeto de reclamaciones judiciales ni estaban incursos en procedimientos penales por tales actividades ilícitas, quienes actuaban a modo de testaferros con titularidad jurídica formal para evitar que tan cuantioso patrimonio fuera relacionado con los integrantes del grupo condenados y reclamados judicialmente por tráfico ilícito de estupefacientes, obstaculizar la aplicación de las leyes penales a tales hechos y garantizar el disfrute de lo ilícitamente obtenido.

La investigación judicial permitió obtener y aportar a la causa claras evidencias probatorias de la existencia de la actividad delictiva de blanqueo de capitales, así como la constatación de una continua actividad defraudatoria contra la Hacienda Pública. La acusación se había formulado por ambos delitos contra 16 individuos. El juicio oral respecto a 15 acusados se inició en el mes de Marzo y concluyó en el mes de Septiembre, ambos del 2002, desarrollándose aproximadamente en unas 40 sesiones.

Esta sentencia a la que nos referimos, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ha condenado a 14 de los 15 acusados por los delitos de blanqueo de capitales procedentes del tráfico ilegal de drogas [arts. 344 bis h) a j) del Código Penal anterior] y contra la Hacienda Pública [art. 349 del Código Penal anterior]. El fallo acuerda el comiso de todos los bienes conforme lo había solicitado el Ministerio Fiscal, a excepción de los pertenecientes a la acusada absuelta, y siguiendo el criterio iniciado por la sentencia de 27-9-94 dictada por la misma Sala en el proceso conocido como "Operación Nécora", y asumido por el Tribunal Supremo en diferentes resoluciones (SSTS de 7-12-96, 21-12-99-caso Roldán, y 28-3-01-caso Urralburu), afirma la compatibilidad de la condena por el delito de blanqueo y por el delito contra la Hacienda Pública.

m. La STS de 19-1-05 (Pn. Giménez García) rechaza un recurso contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en la que se condena por un delito de blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico a un individuo consumidor de heroína y cocaína que entre los años 1999 y 2001 adquirió 4 embarcaciones (dos de ellas de alta velocidad) y un vehículo por una cantidad de dinero ligeramente superior a los 125.000 euros, con la particularidad de que había sido condenado en el año 1991 por tráfico ilegal de drogas. La sentencia tras reconocer la singular potencia acreditativa de este último dato a la hora de demostrar el conocimiento de su ilícito origen, añade que en el caso en cuestión también se valoraron otros datos: a) que el dinero se lo facilitaron unos ciudadanos de Marruecos; b) que la excusa que facilitó de que ellos no podían adquirir tales bienes por sí mismos es de extrema debilidad; c) que no facilitó la identidad de tales personas; d) la situación estratégica de Ceuta en relación al tráfico de drogas y e) la adicción al consumo de drogas del condenado.

Durante el último año un buen número de sentencias del Tribunal Supremo han resuelto en trámite casacional situaciones prácticamente idénticas falladas previamente por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Ceuta. Se trata de asuntos en los que individuos carentes de ingresos económicos suficientes adquirían embarcaciones de alta velocidad, vehículos, motores, etc. por elevadas cantidades de dinero, con la circunstancia adicional de la vinculación de algunos tripulantes de tales lanchas con operaciones de tráfico ilegal de hachís. Como regla general los pronunciamientos de casación (SSTS 2-2-05, 16-2-05, 24-2-05, 1-3-05,13-4-05, 14-4-05, 29-6-05, 5-10-05, 18-10-05, 25-10-05 entre otras), han confirmado las sentencias condenatorias dictadas por la Sección citada, salvo casos muy excepcionales en los que se estimó que la prueba de la vinculación con actividades de tráfico ilícito de drogas era inexistente.

Estas sentencias, cuyo contenido hemos tratado de sintetizar, son un valioso punto de referencia para el futuro de las investigaciones relativas al blanqueo de capitales y claros ejemplos de como debe construirse el tipo penal del blanqueo de capitales y de qué manera deben orientarse en el ámbito policial y judicial los esfuerzos dirigidos a la investigación de estos comportamientos delictivos.

Lo cierto es que los pronunciamientos judiciales en asuntos penales por blanqueo de capitales han aumentado considerablemente en los últimos años, y que a buen seguro la investigación de estas conductas criminales adquirirá en un futuro próximo la normalidad que necesita en su tratamiento judicial y se extenderá a los productos y bienes que originan otras actividades criminales diferentes del narcotráfico, particularmente las que desarrolla la criminalidad organizada.

Conviene, igualmente, mencionar algunas sentencias del Alto Tribunal que han terminado con fallos absolutorios, originados en buena medida por la insuficiencia fáctica y/o argumentativa de las resoluciones del Tribunal de instancia: en particular, las SSTS de 19-11-01 (Pn. Giménez García) y de 18-12-01 (Pn. Conde-Pumpido Tourón). La primera de ellas reprocha a la Sala de instancia el hecho de no haber valorado la prueba de descargo ofrecida por el condenado por el delito de blanqueo, sobre todo porque, a la vista de la misma, los indicios incriminatorios pierden la virtualidad probatoria que se les otorgó. La segunda simplemente constata que los hechos probados por la Audiencia de origen carecen de encaje típico en los arts. 301 y ss. del Código Penal, pues el propio hecho probado no llega a describir un comportamiento típico de blanqueo: el hecho probado se limita a establecer que el recurrente fue detenido cuando la policía registró la mochila que transportaba en su moto, comprobando que contenía 18 millones de pesetas, pero ni se especifica que el dinero transportado procediese de un delito relacionado con el tráfico de drogas, ni que el acusado conociese dicha ilícita procedencia ni que estuviese tratando de convertir, transmitir u ocultar los bienes o de encubrir su origen ilícito; en definitiva, el hecho de la ocupación de una cantidad de dinero en efectivo tan elevada en una mochila y las confusas explicaciones del acusado sobre la procedencia del dinero, no son fundamento suficiente para la condena, pues en los hechos probados debe hacerse constar la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo, y no un mero relato de las circunstancias de la detención y de las sospechas policiales.

6. Compatibilidad de la condena por el delito de blanqueo y por la actividad criminal antecedente.

Tradicionalmente se ha entendido que, aun cuando el tipo penal no recoge expresamente para poder ser partícipe -a diferencia de la receptación propia y del encubrimiento- la circunstancia de no haber intervenido en el delito previo como autor o cómplice, mantenía su vigencia en el terreno dogmático como principio general, al igual que en la receptación propia, la impunidad del autoencubrimiento, es decir, que los actos de aprovechamiento de los efectos de un delito en cuya ejecución se ha intervenido son actos posteriores impunes por consunción.

No obstante, la naturaleza autónoma y pluriofensiva de esta infracción criminal, legitima la tesis de la viabilidad de la comisión de un delito de blanqueo por el partícipe en el delito antecedente en la generalidad de los casos, incluso en aquellos supuestos en los que los bienes objeto de la acción sean el producto directo de la actividad criminal antecedente: son dos acciones típicas distintas, autónomas entre sí y que infringen bienes jurídicos diferentes. La interpretación de nuestros Tribunales se ha posicionado claramente en esta dirección

a) La ya antes citada sentencia de 22-10-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª ) condenó a un individuo como autor de un delito contra la salud pública y de un delito de blanqueo, lo que demuestra la compatibilidad de ambas infracciones en determinados supuestos: en el caso concreto el individuo condenado había participado bajo las órdenes de otro condenado en seis operaciones de tráfico ilicito de hachís acaecidas entre el verano de 1992 y el mes de enero de 1995; y además accedió a figurar como titular jurídico formal en las compras de dos inmuebles en los años 1993 y 1994, cuyo precio fue satisfecho con dinero procedente del tráfico ilicito de hachís por el condenado bajo cuyas ordenes se encontraba, percibiendo una comisión por tal motivo. En igual sentido se manifiesta la sentencia de 12-7-00 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª), que condenó a dos individuos por el delito de tráfico ilícito de drogas (por su relación con la aprehensión de 84 kilogramos de cocaína el 28-10-97), y por el delito de blanqueo de capitales derivados del tráfico ilegal de drogas (al haber ejecutado en fechas anteriores, entre los meses de Enero y Octubre de 1997, operaciones de cambio de pesetas -por un importe aproximado de 50 millones- a marcos alemanes)

b) Por el contrario, la sentencia de 3-12-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 2ª), respecto a varios individuos que formaban parte de una organización que blanqueaba dinero y traficaba con heroína para las redes turcas, sostiene que los actos constitutivos de blanqueo se incardinan dentro de la fase de agotamiento del delito contra la salud pública, y que el autor del blanqueo debe ser ajeno a este delito. En el caso concreto la operación de tráfico de heroína se produjo en el mes de Junio de 1997, mientras que las actividades de blanqueo para la organización turca se desarrollaron entre los años 1993 y 1997, lo que excluye la tesis del autoencubrimiento respecto al delito antecedente sostenida por la Sala de instancia. Idéntico criterio ha mantenido la sentencia de 25-2-00 dictada por la misma Sección respecto a un individuo integrado en dos grupos organizados diferenciados que desarrollaban simultáneamente actividades de tráfico ilícito de cocaína, por un lado, y de blanqueo de dinero de operaciones delictivas de tráfico ilícito de cocaína no concretadas, por otro.

Sin embargo, la posición mantenida por el Tribunal Supremo es contraria a la tesis defendida en las sentencias reseñadas en el anterior párrafo: la STS de 10-1-00 (Pn. Giménez García), en relación a un individuo condenado como autor de un delito contra la salud pública por hechos cometidos entre 1989 y 1990, y que además organizó una red de blanqueo en 1992, señala que sólo una completa identidad entre la autoría del delito principal -la venta de droga– con el de blanqueo procedente de la venta de la misma impediría una penalización autónoma de ambas infracciones.

Siguiendo idéntica dirección la STS de 28-7-01 (Pn. Sánchez Melgar), estimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 3-12-99 antes mencionada, considera inadmisible la aplicación a ese caso de la tesis del autoencubrimiento porque la actividad de blanqueo se produce en fechas anteriores a la comisión del delito contra la salud pública por el cual ha resultado condenado, y esgrime dos razones de peso: por un lado, que los hechos por los que se le condena no han supuesto para él ningún beneficio puesto que la incautación se ha producido antes de proceder a su distribución, y por otro lado, tampoco sería ningún imposible jurídico, dadas las características del tipo, que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su propia actividad, ya que el art. 301 del Código Penal comprende tanto la realización de actos de ocultación o encubrimiento del origen ilícito de actividades propias como de terceras personas que hayan participado en la infracción para eludir las consecuencias legales de sus actos.

c) También la STS de 18-9-01 (Pn. Delgado García), resolutoria del recurso de casación interpuesto contra la antes citada sentencia de la Audiencia Nacional de 12-7-00, sostiene la compatibilidad de ambas infracciones penales, en particular en aquellos casos en los que las operaciones de blanqueo se producen con anterioridad al hecho del tráfico ilícito de drogas, para añadir que la incompatibilidad sólo puede plantearse cuando el autor del delito de tráfico ilícito de drogas es acusado, además, por otro delito de blanqueo de dinero referido a los beneficios obtenidos en aquella otra infracción anterior, no cuando el origen del capital blanqueado se encuentra en otros hechos de tráfico de drogas diferentes de aquél por el que se condenó.

d) Y en el mismo sentido, la STS de 28-11-01 (Pn. Martín Pallín), confirmando la condena por un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico dictada por la Audiencia Nacional, en sentencia de 26-6-00, añade que es perfectamente posible la existencia de una organización que, en su estructura, comprenda tanto las actuaciones dedicadas al tráfico ilícito de estupefacientes, como el blanqueo de dinero, y si se acredita la actuación de una persona en ambas actividades nos encontraríamos ante un concurso real de delitos, de manera que no es necesario que la actividad de blanqueo aparezca desconectada del delito contra la salud pública ya que en la realidad las actividades serán confluyentes y preordenadas.

e) Esta línea jurisprudencial del concurso real de delitos, salvo una discutible excepción a la que haremos referencia en el apartado siguiente, se ha confirmado en varias resoluciones del Tribunal Supremo. Las SSTS. de 16-3-04 (Pn. Giménez García), 15-11-04 (Pn. Delgado), 24-2-05 (Pn. Puerta), y 27-4-05 (Pn. Giménez García). En todos estos casos se estima la compatibilidad de la condena por el delito de blanqueo y por la infracción criminal que, aun no constituyendo la fuente directa de los bienes objeto de la acción de blanqueo, ha sido determinante como prueba indiciaria para considerar probado el origen ilícito de tales bienes.

f) Únicamente la STS de 30-9-05 (Pn. Andrés Ibáñez) sostiene una tesis mucho más apegada a la clásica interpretación del delito de blanqueo como una figura accesoria y regida por idénticos principios que la receptación tradicional. Así señala que el art. 301 "contempla dos órdenes de acciones: uno, el de las constitutivas de un tipo de delito mediante el que alguien obtiene ilegítimamente determinados bienes; y otro, el de las propias de quien, guardando con las primeras y su producto una relación de conocimiento, actúa sobre él con objeto de favorecer su puesta en valor o su aprovechamiento. Por tanto y consecuentemente, a esos dos órdenes de acciones corresponden dos órdenes de sujetos: el o los responsables del delito básico y el o los autores de los actos de receptación o afines, entre los que se encuentran los descritos en el art. 301.1 C.Penal."

"De lo expuesto se sigue que para que alguien pueda acceder a la condición de posible autor del delito del art. 301.1 C.Penal en relación con ciertos bienes, debará darse la circunstancia de que, siendo ajeno a la acción que los constituyó en la situación de ilegales, opere con ellos de cierta manera a conciencia de ese status de ilegalidad". Para concluir que "una inteligencia de ese precepto como la acogida en la sentencia llevaría al absurdo legal de que cualquiera que, de manera estable y durante un tiempo, hubiera realizado una actividad criminal y obtenido bienes de ella, sorprendido en la ejecución de alguno de tales actos, pudiera ser condenado en aplicación del art. 301.1 C.Penal por el hecho de gestionar en propio beneficio, cambiando o vendiendo, por ejemplo, el producto de otros no enjuiciados".

Parte IV. Capítulo 11.

La incautación y el decomiso de bienes en los procesos penales por lavado de activos

Javier-Alberto Zaragoza Aguado

Fiscal Jefe de la Fiscalía Nacional Antidroga

Audiencia Nacional de España

1. Una reflexión previa.

Tradicionalmente el comiso ha sido considerado por los estudiosos del Derecho Penal como una cuestión de segundo orden. Basta consultar cualquier manual de Derecho Penal para comprobar que la cita y el comentario sobre esta institución apenas sobrepasan la reproducción literal de los preceptos penales que lo regulan. La mayor parte de los penalistas han pasado, pues, de puntillas cuando se ha tratado de analizar la figura del comiso.

Al igual que en el orden sustantivo, en el terreno procesal, y más concretamente en el marco del proceso penal, el comiso por su carácter de pena accesoria, y en cuanto tal de automática imposición, ha permanecido históricamente en un segundo plano, siendo obligado reconocer que, en el proceso penal, las investigaciones policiales y judiciales tendentes a cuantificar el producto de un determinado delito han brillado por su ausencia.

No obstante, en los últimos años las cosas han cambiado notablemente. El auge y crecimiento del narcotráfico, unido al de otras actividades delictivas organizadas en general, y la consideración de que todas ellas no son sino un gran negocio que reporta incalculables ganancias, han reorientado los objetivos de la política criminal. Hoy se estima que para dañar seriamente el narcotráfico en tanto que fenómeno criminal organizado, es vital privarles de sus bienes y desarticular sus estructuras económicas.

Los instrumentos jurídicos internacionales vienen insistiendo constantemente en dos aspectos que son considerados fundamentales: de una parte, la prevención y represión de las conductas de blanqueo, y de otra, la incautación de los beneficios conseguidos con esas actividades criminales.

En esta tesitura, es absolutamente indispensable revitalizar la figura del comiso, y dotar de mayor operatividad y profundidad a las investigaciones que tienen por objeto la identificación e incautación de los productos y de las ganancias que tengan un origen criminal.

El papel de la Convención de Viena de 20-12-88 (B.O.E. de 10-11-90) contra el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos ha sido verdaderamente determinante en este terreno porque ha incorporado al acervo jurídico internacional una regulación muy precisa y avanzada en materias básicas para un adecuado y eficaz desarrollo de la política criminal como son la penalización del blanqueo de capitales o lavado de activos, el decomiso o confiscación de bienes, y la asistencia judicial supranacional.

Así, en cuanto al decomiso de bienes, instrumento que es desarrollado en el art. 5, las líneas maestras que inspiran su regulación son las siguientes:

– inclusión del decomiso de bienes de valor equivalente: al amparo del art. 5.1.a) el decomiso debe alcanzar al producto derivado de los delitos de narcotráfico y blanqueo previstos por el art. 3.1, y en su caso también a los bienes cuyo valor equivalga a ese producto.

– inaplicación del secreto bancario frente a las decisiones de presentación o incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales (art. 5.3).

– posibilidad de concertar acuerdos para el reparto de bienes decomisados entre Estados y para financiar con los mismos a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra el tráfico ilícito y el uso indebido de estupefacientes y psicotrópicos (art. 5.5.b).

– aplicación del decomiso al producto transformado o convertido en otros bienes, y al producto mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas hasta el valor estimado de aquél, así como a los ingresos u otros beneficios derivados de ellos (art. 5.6)..

Todas estas previsiones son incorporadas también por la más reciente Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada ratificada en Nueva York el 15-11-2000 y aprobada en Palermo el 13-12-2000, y en términos muy parecidos (vid. artículo 12).

2. Concepto y naturaleza jurídica.

En el Código Penal anterior el comiso estaba configurado como una pena accesoria, no como una medida o consecuencia penal de distinta naturaleza, que solo podía ser impuesta en virtud de sentencia.

Tal consideración hunde sus raíces en el Código Penal de 1822 y llega hasta nuestros días a través de los distintos Cuerpos penales, con la excepción del Código Penal de 1928, bajo cuya breve vigencia se reguló como medida de seguridad, aunque sin alterar prácticamente para nada su contenido y efectos.

Por contra, en el Código Penal recientemente aprobado por Ley Orgánica 10/95 deja de ser una pena para convertirse en una consecuencia accesoria. Parece que se ha seguido en este punto la sistemática de la legislación penal alemana que, en su parte general, al contemplar las consecuencias jurídicas del hecho trata por separado la pena, las medidas de seguridad, y el comiso en sus dos manifestaciones de instrumentos y productos en sentido estricto, por una parte, y de ganancias, por otra.

Ya el Proyecto de Código Penal de 1992 situaba al comiso bajo el título "De las consecuencias accesorias"; y con anterioridad la propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983, alejándose drásticamente del Proyecto de Código Penal de 1980 que seguía tratando al comiso como una pena, lo consideró también como una consecuencia accesoria.

Tradicionalmente la doctrina había cuestionado la condición de pena del comiso, pues su función no es retributiva, como en cierta medida lo son las penas, sino exclusivamente preventiva, dado que su imposición obedece a la necesidad de evitar o impedir que los efectos e instrumentos puedan servir para la comisión de nuevos hechos delictivos (en este sentido, para la legislación penal austriaca es una medida preventiva que debe imponerse "si de acuerdo con la especial naturaleza de los objetos resulta indicado para prevenir la comisión de acciones punibles")[139].

Tampoco encajaba con claridad en las medidas de seguridad, entre las que las patrimoniales han sido muy criticadas por la doctrina[140]pues éstas en sentido estricto tienen funciones reeducativas o de mejora[141]que el comiso no cumple, pese a que la Ley de Peligrosidad Social de 4-8-1970 -ya derogada por la Disposición Derogatoria de la Ley Orgánica 10/95- incluía la medida del comiso (art. 5.16) dentro del catálogo de medidas de seguridad que regulaba. Así, Manzanares Samaniego, quizás el autor que con más detenimiento ha tratado esta cuestión, la califica de "medida sui generis" cuya imposición habría de limitarse a los supuestos de peligrosidad de la cosa[142]

Como ha señalado insistentemente este tratadista la figura del comiso no cumplía las exigencias mínimas que debiera llenar toda pena, pues la proporcionalidad con el delito, la divisibilidad, e incluso el principio de culpabilidad no se reflejan como debiera en el comiso, y en particular, en la tradicional normativa de nuestro país.

Mucho más tras las reformas legales de los años 1988 y 1992 que, en materia de tráfico ilícito de drogas, han ido limitando progresivamente la aplicación de la proporcionalidad, y han permitido que el comiso pueda alcanzar a instrumentos, productos y ganancias de personas no responsables criminalmente del delito.

Su definición como medida de seguridad también resultaba insatisfactoria para gran parte de los autores al no asentarse sobre la peligrosidad personal del responsable (López Garrido y García Arán), ya que cualquier medida de seguridad patrimonial es incompatible con los fines de reeducación o seguridad del delincuente, sobre el que únicamente debe actuarse para lograr su reinserción con medidas o actuaciones personales que influyan sobre su carácter. Conde-Pumpido Ferreiro consideraba aberrante imponer la medida por la peligrosidad de la cosa y no por la de la persona que la detenta.

No han faltado autores que han destacado el carácter procesal del comiso (Serrano Butragueño citando a Torres-Dulce Lifante) al relacionarlo con las disposiciones contenidas en los artículos 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo entendemos que si bien es cierto que el artículo 334 de la ley procesal penal establece que el Juez recogerá en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar donde se cometió o en sus inmediaciones o en poder del reo, o en otra parte conocida, tal recogida poco o nada tiene que ver con el comiso. Efectivamente, si bien el objeto de dicha aprehensión puede coincidir con el del comiso -únicamente cuando este se refiere a instrumentos del delito, nunca si lo decomisado son las ganancias del mismo- no encontramos más analogías entre ambas figuras. Por el contrario resulta evidente la finalidad facilitadora de la investigación del artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ubicado dentro del Título V del Libro II y bajo la rúbrica "De la comprobación del delito y averiguación del delincuente"), frente a la finalidad sancionadora del comiso. A esta diferencia de finalidad se añaden otras muchas relativas al propio alcance de una y otra medida, órgano competente y procedimiento para acordarla, etc., todo lo cual nos conduce a rechazar el carácter procesal del comiso.

Los arts. 1-f) de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988 y 2-g) de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada aprobada en Palermo el 13-12-2000 lo definen como "la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de un Tribunal o de otra autoridad competente", y el art. 1-d) del Convenio nº 141 del Consejo de Europa abierto a la firma en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 sobre blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso del producto de los delitos lo limita, en armonía con el contexto socio-jurídico al que se dirige, a "la privación definitiva de un bien ordenada por un Tribunal en un procedimiento relativo a un delito o delitos".

En los Tratados Internacionales que acabo de mencionar no existe ninguna referencia a su naturaleza jurídica, pero sí se observan marcadas diferencias entre ambos textos, seguramente como consecuencia del distinto espacio jurídico al que se dirigen.

Así, mientras para la Convención de Viena de 1988 es una medida que puede ser adoptada por autoridades distintas de las judiciales, lo que tiene su explicación si tenemos en cuenta que aquél es un instrumento normativo con vocación de universalidad y dirigido a sistemas jurídicos muy dispares entre sí; para el Convenio de Estrasburgo de 1990, de ámbito territorial más limitado y dirigido a países con ordenamientos jurídicos mucho más homogéneos y uniformes en el orden penal y constitucional, su aplicación se entiende exclusivamente en sede jurisdiccional, en el marco de procesos penales o, a lo sumo, de procedimientos relacionados con aquéllos, y con estricta sujeción a las garantías y derechos consagrados en el Convenio de Roma de 1950.

El Código Penal español de 1995 considera al comiso como una consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (Código Penal suizo o Código Penal alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1997 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (art. 48 CP de 1973) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (art. 127 CP de 1995). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto". Importa destacarlo así, por la reiterada referencia que la parte recurrente hace a la responsabilidad civil, en el desarrollo de los motivos examinados. La responsabilidad civil constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición"[143].

El Título VI del Libro I del nuevo texto punitivo bajo el epígrafe "De las consecuencias accesorias" incluye el comiso y determinadas medidas aplicables a empresas o personas jurídicas, tales como la clausura, disolución, intervención, prohibición de cierto tipo de negocios u operaciones a sociedades o empresas, medidas todas ellas "orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma" (artículo 129.3).

Este último apartado del artículo 129 señala cual es el fundamento y finalidad de las otras consecuencias accesorias reguladas en el Título VI del Libro I y que comparten con el comiso: la evitación del nuevo delito actuando sobre cosas materiales, bienes y efectos del mismo que, de mantenerse a disposición de los responsables, favorecerían la continuidad en la actuación delictiva. Se trata pues de prevenir la utilización de tales objetos en el futuro para la comisión de nuevos delitos tanto cuando se trata de instrumentos o útiles como cuando se trata del producto que podría servir para financiar nuevos delitos.

El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de junio de 1994 había señalado que la teleología del artículo 344 bis e) (que se corresponde con el actual artículo 374) no es otra que acabar con el fenómeno del blanqueo de dinero negro o reinversión ilegítima de las ganancias del narcotráfico a la normal circulación del dinero, recalcando en todo caso el Alto Tribunal que estas medidas han de tomarse siempre que se garanticen los derechos de las personas afectadas respecto de las medidas a adoptar, incluido el derecho de propiedad reconocido expresamente por la Constitución.

3. Normas generales sobre el decomiso de bienes en los procesos penales por tráfico ilegal de drogas y lavado de activos

La regulación del comiso en los delitos de tráfico ilegal de drogas y blanqueo de capitales de aquella procedencia se encuentra, dentro de la parte especial del Código Penal, en el capítulo relativo a los delitos contra la salud pública, concretamente en el artículo 374 que también ha sido modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, siendo igualmente aplicable, con excepción de las singularidades que se contienen en aquel precepto específico, la norma general del articulo 127.

El actual artículo 374 presenta la siguiente redacción:

"1. En los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a las siguientes normas especiales:

1ª. Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieren apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.

3ª. La autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

4ª. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª. Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables.

2. Los bienes decomisados podrán ser enajenados, sin esperar al pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguientes casos:

a) cuando el propietario haga expreso abandono de ellos

b) cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad públicas, o dar lugar a una disminución importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Se entenderán incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo.

Cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial ordenará la enajenación, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representación procesal de las comunidades autónomas, entidades locales u otras entidades públicas, previa audiencia del interesado.

El importe de la enajenación, que se realizará por cualquiera de las formas legalmente previstas, quedará depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.

3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores.

4. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado."

A su vez, el actual artículo 127 regula el comiso en la parte general del Código Penal en los siguientes términos:

"1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.

3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.

4. Los que se decomisen se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no los son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán."

El art. 31 de la ley 72-02 dispone que "cuando una persona sea condenada por violación a la presente ley, el tribunal ordenará que los bienes, productos e instrumentos relacionados con la infracción sean decomisados y destinados conforme a esta ley". Como se puede apreciar la regulación del comiso de bienes es mucho más sencilla, aunque se incluyen en la Sección IV de la ley 72-02 algunas previsiones sobre el destino de los bienes que serán objeto de análisis con posterioridad.

4. Principios generales que informan el instituto del decomiso de bienes de origen criminal.

Las notas más destacables de esta nueva y específica regulación del comiso -en la que es necesario aunar las normas generales y especiales- son las siguientes:

1ª.- El objeto del comiso alcanza a las drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 y a tres categorías de bienes: el producto directo del delito (es decir, los efectos que de él provengan); las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar; y los bienes, medios e instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado la infracción (arts. 374.1 y 127.1).

2ª.- Respecto a las drogas, estupefacientes y psicotrópicos se establece como regla general la destrucción de las mismas por la Autoridad administrativa encargada de su custodia, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras suficientes, salvo que la autoridad judicial haya ordenado su conservación íntegra (art. 374.1.1ª). La razón de ser de esta previsión no es otra que evitar los graves problemas de custodia que se han producido en algunas provincias como consecuencia del almacenamiento y de la conservación indefinida de elevadas cantidades de drogas, debiendo indicarse que en atención a su naturaleza de norma procesal, se aplicará a todos los procesos penales en curso, sea cual sea su estado de tramitación.

3ª.- El comiso se impone como consecuencia de una situación patrimonial de ilicitud de los bienes, sustentada en su utilización con fines delictivos o en su procedencia delictiva, con independencia de su pertenencia al responsable criminal, estableciéndose como límite de su aplicación la pertenencia a tercero de buena fe no responsable del delito que lo haya adquirido legalmente (art. 127.1 y 3).

4ª.- Se incorpora el comiso de bienes por valor equivalente cuando no fuera posible el decomiso de los bienes establecido por el art.127.1 (arts. 127.2 y 374.1.4ª y 5ª), por lo que será necesario a tales efectos que se cuantifique en el procedimiento penal el valor de los medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito, así como el del producto y ganancias derivadas de la actividad criminal.

5ª.- Se podrá acordar aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta o declararse extinguida la responsabilidad criminal, siempre que se demuestre la situación patrimonial ilícita (art.127.3). En estos casos, la autoridad judicial competente en cada caso, según el trámite procesal en que se encuentre, acordará mediante auto motivado el comiso de los bienes, medios, instrumentos, producto y ganancias procedentes del delito o que hayan sido utilizados en su preparación o ejecución, previo trámite de audiencia a quienes ostenten intereses legítimos para que puedan ejercer la defensa de los mismos en el proceso conforme al art. 24 CE.

6ª.- Los bienes, efectos e instrumentos de lícito comercio que sean objeto de incautación provisional por la autoridad judicial podrán ser utilizados provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas (art. 374.1.3ª); regla ésta que, además de reproducir idéntica previsión del anterior precepto, también fue incorporada en su día a la Ley Orgánica 12/95 de represión del contrabando, que en su art. 6.3 establece que la autoridad judicial podrá autorizar la utilización provisional de los bienes, efectos e instrumentos referidos en el artículo anterior por los servicios encargados de la represión del contrabando.

7ª.- La posibilidad de enajenación anticipada de bienes sujetos a medidas cautelares antes de la firmeza de la sentencia toma carta de naturaleza en los procedimientos por delitos de tráfico de drogas o blanqueo de capitales de dicha procedencia (art. 374.2)

8ª.- Se reconoce expresamente a los órganos de la jurisdicción penal la facultad de declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores del referido precepto (art. 374.3)

9ª.- Los bienes decomisados se adjudicarán íntegramente al Estado, por lo que no es aplicable lo dispuesto en el art. 127.4, y en consecuencia se excluye expresamente su afectación a las responsabilidades civiles y a las costas procesales (art. 374.4). La adjudicación al Estado estaba prevista igualmente, y en idénticos términos, en la anterior redacción del art. 374 y en el art. 5.3 de la vigente Ley Orgánica 12/95 de represión del contrabando.

10ª.- La adjudicación al Estado en los procesos penales por delitos de tráfico ilegal de drogas y blanqueo de capitales procedentes de aquellos conlleva por expresa disposición legal el destino de los bienes cuyo decomiso haya sido acordado al Fondo de Bienes Decomisados, actualmente regulado por la ley 17/2003 de 29 de Mayo, que ha derogado la primitiva ley 36/95 de 11 de Diciembre, y se encuentra administrativamente situado en la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas.

5. Ámbito objetivo de aplicación.

Como decíamos anteriormente son objeto de comiso: las drogas, estupefacientes y psicotrópicos; los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371; y los bienes, medios, instrumentos y ganancias en los términos previstos por los arts. 127 y 301. Ahora bien, las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso al amparo de la norma general, contenida en el citado artículo 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, en una interpretación restrictiva, los objetos producidos por el delito, es decir, aquellos que son creados, transformados o adulterados a través de la infracción penal (por ejemplo, los documentos falsos). Sin embargo, una acepción más amplía y conforme con el espíritu de la institución determina que se consideren como efectos todo objeto o bien que se encuentre en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, incluso aquellos que sean el objeto mismo de la acción típica (dinero, armas, drogas, etc). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el artículo 344 bis e) del Código Penal de 1973, en la redacción dada por la ley orgánica 8/1992, y el artículo 374 del Código de 1995 incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito (SSTS de 21 junio 1994, 22 marzo 1995 y 18 julio 1996). El vigente artículo 374 ha suprimido la referencia a vehículos, buques y aeronaves, pero no existe ningún obstáculo interpretativo para considerarlos incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado la infracción criminal. Se mantiene, sin embargo, la cita expresa como objeto de comiso de los equipos, materiales o sustancias utilizables en el cultivo, producción o fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Tales equipos, materiales y sustancias pueden ser tanto efectos como instrumentos del delito ya que si el cultivo o producción se ha llevado a cabo, tales equipos, materiales o sustancias habrán sido instrumento del delito previsto en el artículo 368 o en sus tipos agravados; sin embargo, si los actos de cultivo o producción no se han llegado a realizar, tales bienes serán el objeto (efecto en el sentido amplio más arriba indicado) del delito del artículo 371 del Código Penal.

Tanto la nueva regulación del artículo 127 como el artículo 374 incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente con el delito. Los primeros precedentes normativos de esta fórmula los encontramos en el art. 344 bis e) del Código Penal de 1973, incorporado por la Ley Orgánica 1/1988 de 24 de Marzo, redacción que se ha mantenido en el Código Penal vigente, primero en la norma especial del artículo 374 (texto aprobado por la ley orgánica 10/95), y posteriormente en la norma general del artículo 127 actualmente en vigor.

Aunque el art. 31 de la ley 72-02 no establece en principio la distinción entre producto (directo del delito) y ganancia (indirecta tras la transformación), unos y otras están claramente comprendidos en el citado artículo como objeto de decomiso, pues el párrafo II del mismo refiere expresamente el decomiso de bienes en los casos de mezcla con propiedades de origen lícito a todas las obtenidas o derivadas directa o indirectamente del delito.

Sin embargo, con frecuencia los casos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales a él asociado que llegan a los tribunales y que merecen sentencia condenatoria, han supuesto el descubrimiento, incautación y destrucción de la sustancia que se pretendía comercializar, sin que se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si partimos de una interpretación restringida, el término ganancias se identificaría con los beneficios obtenidos por el hecho concreto que ha sido objeto de condena; ahora bien, esta interpretación debe ser desechada al conducirnos directamente a la inaplicación de la norma en la generalidad de los casos.

Consciente del problema, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunida en Pleno de fecha 5 de octubre de 1998, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generados con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"Único: Interpretación de los artículos 48 y 344 bis e) del Código Penal de 1973 (hoy 127 y 374 del Código Penal vigente), adoptando la Sala la siguiente decisión:

El comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio."

Con arreglo a esta interpretación el patrimonio del narcotraficante ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado con dos condiciones:

1.- Que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de drogas.

2.- Que se respete el principio acusatorio.

La concurrencia de la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, obliga a interesar del órgano judicial competente el comiso de cuantos bienes, efectos, y ganancias se encuentren en esta situación, pues el comiso en tanto que consecuencia accesoria está sujeto al principio acusatorio. En relación con ello, hay que tener en cuenta que la procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal –presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones de tráfico ilegal de drogas de las que traen su procedencia los bienes, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva. Así lo ha entendido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el delito de blanqueo respecto a la prueba del delito antecedente (SSTS de 10-1-2000, 28-7-01, 5-2-03, 10-2-2003, 14-4-2003 y 29-11-03 entre otras).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, es claro que si hubiera una prueba de cargo suficiente sobre anteriores hechos constitutivos de uno o varios delitos contra la salud pública, no sería de aplicación cuanto ahora estamos tratando, sino que simplemente estaríamos ante un concurso de delitos o ante un supuesto de continuidad delictiva, en su caso, que nos llevaría a una acusación y correlativa sentencia más amplia. No puede pues pretenderse que esa probanza lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado con anterioridad a su detención o a la operación detectada. A nuestro juicio debería bastar con probar, normalmente mediante indicios:

• a) que el condenado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad, por la que por fin fue condenado; a tal efecto, pueden servir declaraciones policiales que atestigüen los contactos, reuniones, movimientos o en general cualquier acto que, aunque en su momento sólo constituyera una sospecha racional, con el descubrimiento de la operación enjuiciada, adquieren nueva virtualidad y fuerza; las intervenciones telefónicas o los registros domiciliarios a menudo suministran datos de anteriores operaciones a la enjuiciada y sin embargo no descubierta, pero que precisamente por eso sí generaron una ganancia incorporada al patrimonio del delincuente.

• b) Que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante el periodo de tiempo en el que el condenado se venía dedicando, en los términos antes dichos, a la actividad delictiva en cuestión.

• c) Que el bien o patrimonio a decomisar no haya tenido una financiación lícita y acreditada o lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, rentas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido.

• d)  Que en la financiación, administración o disfrute del bien concurran circunstancias o procedimientos ajenos al normal tráfico económico, como por ejemplo el recurso a mecanismos de opacidad en la tenencia y transmisión de bienes o capitales, transferencias financieras con el extranjero (más aún si la operación se realiza con paraísos fiscales), excesivos movimientos en dinero metálico, disposición de divisas, etc.

Probados estos extremos y puestos en relación unos con otros, entendemos que resultará acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no proceda propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

6. Ámbito subjetivo de aplicación.

El límite a su aplicación viene determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente. Esta limitación también se regula en la Sección IV de la ley 72-02 y muy especialmente en su art. 34, en el cual se salvan expresamente los derechos de los terceros de buena fe.

La salvaguarda de los derechos de "terceros de buena fe" está expresamente contemplada en el art. 5.8 de la Convención de Viena de 1988 y en todos los convenios internacionales posteriores. Esta expresión "terceros de buena fe" no es extraña en nuestro lenguaje jurídico, pues el art. 7.1 del Código Civil proclama como principio general del derecho que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". A tales efectos debe entenderse por buena fe el hecho de comportarse con sujeción a las normas de la ética, y así en el ámbito del derecho civil, la circunstancia de haber obrado de buena o mala fe produce efectos jurídicos diversos en la posesión, en la accesión, en la compra-venta, en el mandato, en el depósito, e incluso en la rescisión de los contratos.

En similares términos, el art. 5 de la Ley de Contrabando señala que no se procederá al comiso de los géneros o efectos del contrabando cuando éstos sean de lícito comercio y hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe.

De la propia dicción del precepto se infiere que cuando los efectos, instrumentos, productos y ganancias susceptibles de ser decomisados pertenezcan a terceros no responsables del delito que no hayan actuado de buena fe en su adquisición o transmisión, e incluso que habiendo obrado de buena fe no los hayan adquirido legalmente -ésta es la principal novedad que incorpora la reforma-, el órgano jurisdiccional penal deberá acordar el comiso de los mismos, aunque para ello será preciso que el afectado por tal medida haya sido previamente oído en el proceso penal a modo de responsable civil (art. 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y se le haya permitido ejercitar la defensa de sus intereses (art. 24 C.E.), salvaguardando así los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva que consagra la norma constitucional.

En resumen, cabe decir que únicamente la concurrencia de dos parámetros podrá impedir que los bienes enumerados en el art. 127 sean objeto de decomiso: a) que sean de lícito comercio y b) que hayan sido adquiridos legalmente por terceros de buena fe no responsables del delito.

A pesar de su naturaleza de consecuencia accesoria, la nueva regulación de los arts. 127 y 374 quiebra la vinculación de esta institución con los principios de personalidad y accesoriedad al no exigir la imposición de una pena en sentencia para que pueda decretarse el comiso, de modo y manera que cuando se evidencie una situación patrimonial ilícita la medida podrá ser adoptada aun cuando concurra una causa de exención o de extinción de la responsabilidad criminal. Parece obvio que la medida definitiva de comiso deberá ser acordada en la decisión que resuelva el fondo del proceso: la sentencia cuando haya habido enjuiciamiento de algunos responsables criminales o mediante auto cuando se declare la extinción o exención de la responsabilidad criminal sin celebración de juicio oral.

En cuanto a las facultades de la jurisdicción penal en orden a delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente o, dicho en otros términos, a la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial ha venido sosteniendo que nuestro ordenamiento jurídico dispone de suficientes mecanismos normativos para hacer frente a estas situaciones: así, las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2-10-1991 y 16-6-93 reconocen que cuando estos actos o negocios afecten a terceros que no hayan obrado de buena fe, los mismos podrán ser declarados nulos de acuerdo con los arts. 6.3 y 1.305 y concordantes del Código Civil, pronunciamiento éste que entraría dentro de las competencias propias del Tribunal penal, como si de una restitución se tratase, para su posterior adjudicación al Estado.

No obstante el art. 374.3 atribuye expresamente a los jueces y tribunales que conozcan de la causa la potestad de declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en apartados anteriores. Con esta medida se refuerzan indudablemente las facultades de la jurisdicción penal para hacer frente a la ingeniería financiera que habitualmente es utilizada para ocultar patrimonios ilícitos y eludir las responsabilidades pecuniarias en los procesos penales.

Y como complemento de esta facultad, el art. 20 de la Ley Hipotecaria, modificado por la Disposición Final 3ª de la ley 15/2003 de 25 de Noviembre, atribuye a las autoridades judiciales, en estos casos, la potestad para efectuar anotaciones registrales en relación con bienes inscritos a nombre de terceras personas. A tales fines se ha incorporado un nuevo párrafo final a dicho precepto en los siguientes términos: "No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento"

Para concluir este apartado debe reseñarse que la buena fe en la legislación dominicana, con la consecuencia de la devolución de los bienes, productos e instrumentos -siempre que sean de lícito comercio- al reclamante que se encuentre en esa situación, está condicionada conforme al art. 36 de la ley por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Interés jurídico legítimo respecto de los mismos.

2. No participación en el delito de lavado de activos y en la infracción criminal antecedente.

3. Desconocimiento de la adquisición o uso ilegal de los bienes, o no haber consentido voluntariamente su adquisición o uso ilegal habiendo tenido conocimiento de tales circunstancias.

4. No haber adquirido derecho alguno sobre tales bienes en circunstancias que permitan inferir razonablemente que tal derecho le fue transferido para evitar su decomiso

5. Haber realizado todo lo razonable para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos

Resulta, pues, obvio que la condición de tercero no responsable del delito no es suficiente para considerar acreditada la buena fe, y que la misma podrá ser excluida cuando el adquirente no haya obrado con la diligencia debida y exigible en el ámbito civil para excluir la culpa o negligencia, aun cuando no se pueda proceder contra el mismo en el procedimiento penal

7. El comiso de bienes de valor equivalente.

Esta figura es una especie de comiso sustitutivo que recae sobre bienes diferentes -incluso de origen lícito (como expresamente afirma el art. 374.1.5ª)- de aquellos que en principio deben ser decomisados al amparo del art. 127.1, para los supuestos en los que no haya sido posible el comiso de éstos por cualquier circunstancia.

Su incorporación al ordenamiento penal español era una exigencia inaplazable, ya que tanto la Convención de Viena de 20-12-88, en su art. 5.1.a), como la Convención de Nueva York de 15-11-00, en su art. 12.1.a), obligaban a adoptar las medidas necesarias para adoptar el decomiso "del producto de los delitos …….o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto". En el mismo sentido se pronunciaba la Decisión Marco de 26-6-01 sobre blanqueo de capitales, identificación, embargo, seguimiento, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito e igualmente el Código Penal alemán, en el artículo 74 c) y el Código de Aduanas francés en su artículo 415.

En consecuencia, la aplicación del comiso del valor equivalente, a tenor de la redacción contemplada en los arts. 127 y 374, se extenderá tanto a los supuestos en los que resulte imposible decomisar el producto del delito -término que en el lenguaje convencional abarca el producto directo e indirecto, es decir, efectos y ganancias-, como a los casos en los que no sea posible el decomiso de los bienes, medios e instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado la infracción criminal.

El decomiso de bienes de valor equivalente está expresamente previsto en el art. 32 de la ley 72-02 al prescribir que "cuando cualquiera de los bienes, productos o instrumentos …. no pudieren ser decomisados, el tribunal ordenará el decomiso de cualesquiera otros bienes del condenado por un valor equivalente u ordenará al mismo que pague una multa por dicho valor".

8. Medidas cautelares que se pueden adoptar durante el proceso.

La primera norma aplicable es la regla 2ª del art. 374.1, en la que se establece la aprehensión, embargo y puesta en depósito con carácter provisional por la autoridad judicial de los bienes, medios, instrumentos y ganancias susceptibles de ser decomisados desde el momento de las primeras diligencias y con la finalidad de garantizar la efectividad del decomiso. Con esta previsión se conceden facultades muy amplias a los órganos judiciales para incautar provisionalmente todo tipo de bienes relacionados con la infracción criminal y que se especifican en el art. 127.1.

Idénticas competencias se confieren en el art. 9 de la ley 72-02 a las autoridades judiciales competentes, las cuales están facultadas para ordenar la incautación o inmovilización provisional de todos los bienes, productos e instrumentos relacionados con la infracción con el fin de preservar su disponibilidad y hasta que se dicte sentencia judicial.

La aprehensión y embargo de bienes se acomodará a lo dispuesto en los arts. 600 y siguientes de la LECriminal, normas éstas quizás obsoletas en cuanto a su redacción, pero que no por ello han perdido su vigencia, pues son extremadamente útiles para resolver los diferentes y frecuentes problemas que se plantean con los bienes sujetos a medidas cautelares en los procesos penales por blanqueo de capitales.

En la práctica judicial, se actúa de distinta forma según la naturaleza de los bienes afectados:

• en los casos de bienes muebles se lleva a cabo la aprehensión material de los mismos para su custodia y, si se considera necesario, la posterior puesta en depósito

• si se trata de dinero en metálico se ingresa en las cuentas judiciales habilitadas al efecto

• respecto a los activos, cuentas y depósitos bancarios son objeto de medidas de bloqueo y congelación en las propias entidades afectadas

• en cuanto a los bienes inmuebles la medida cautelar se ejecuta mediante la expedición de mandamiento (art. 604 LECriminal) para practicar la anotación preventiva de embargo o de prohibición de disponer conforme a la legislación hipotecaria (art. 20 párrafo final de la Ley Hipotecaria).

9. Conservación y/o enajenación de los bienes, efectos e instrumentos procedentes de estos delitos antes de la firmeza de la sentencia.

La enorme variedad de los bienes, efectos, objetos e instrumentos de lícito comercio sometidos a medidas cautelares mientras se sustancia el proceso (buques, aeronaves, vehículos, ordenadores, teléfonos móviles, bienes inmuebles, joyas, empresas, explotaciones agrícolas o marítimas, activos financieros, dinero, etc.), y el hecho de que en ocasiones la instrucción penal se dilate excesivamente en el tiempo en asuntos especialmente complejos o con un elevado número de partes acusadoras y acusadas, plantea importantes problemas, a veces difíciles de resolver, en relación con la gestión, administración, conservación y enajenación de los bienes cautelarmente sujetos al proceso.

Puede suceder, por ejemplo, que los bienes sufran por el transcurso del tiempo un grave deterioro o una considerable depreciación, o que su depósito y administración en manos de los acusados o terceros referidos en el art. 374 genere un elevado riesgo de ocultación y desaparición de los activos patrimoniales.

La normativa básica sobre conservación y enajenación de bienes y efectos estaba constituida por el Real Decreto 2783/76 de 15 de Octubre sobre conservación y destino de las piezas de convicción, el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las disposiciones concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Código Civil en cuanto supletorias de la legislación penal y procesal penal.

El art. 374.2 del Código, reformado por la ley orgánica 15/2003, incorpora algunas disposiciones para resolver estas cuestiones:

• a) autoriza la enajenación anticipada, sin esperar a que se haya dictado sentencia firme, en los siguientes casos: cuando el propietario haga expreso abandono de ellos; cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad públicas; cuando su conservación pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, por deterioro material o por el transcurso del tiempo y cuando su conservación pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales.

• b) el importe de la enajenación se depositará a resultas del proceso una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.

• c) la enajenación podrá acordarse por la autoridad judicial de oficio o a instancia de parte: Ministerio Fiscal, Abogado del Estado o la representación procesal de las comunidades autónomas, entes locales u otras entidades públicas, con audiencia del interesado.

Parece evidente que la regla general debe ser la conservación de los bienes a lo largo del proceso, entre otras razones porque no existiendo una resolución definitiva sobre la culpabilidad penal y, en consecuencia, tampoco sobre la ilicitud de los mismos, debe garantizarse a su titular la devolución y restitución para el caso de que no se apreciara responsabilidad alguna. La excepción será, por tanto, la enajenación en los casos previstos por el art. 374.2 CP., precepto éste que deberá ser complementado con otras disposiciones ya vigentes en nuestro ordenamiento jurídico: el art. 5 del Real Decreto 2783/76 autoriza la enajenación si los objetos o artículos ocupados o intervenidos fuesen perecederos o sufrieren notable depreciación por el transcurso del tiempo, y el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también la autoriza cuando los objetos fueren perecederos; en el mismo sentido, el art. 7.1.b) de la ley orgánica 12/95 de 12 de Diciembre de Represión del Contrabando regula la enajenación anticipada de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos "cuando la autoridad judicial estime que su conservación puede resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o dar lugar a una disminución importante de su valor".

La ley 72-02 contempla dos importantes particularidades en el apartado de las medidas cautelares:

1. La transferencia de los bienes, fondos e instrumentos incautados o inmovilizados que se encuentren en manos de sujetos obligados a la Oficina de Custodia y Administración de Bienes Incautados y Decomisados (art. 10).

2. Los bienes incautados que puedan depreciarse, perecer, deteriorarse o exigir una acción permanente para su conservación podrán ser puestos en subasta o licitación pública si la persona que figure como titular del mismo y que se encuentre bajo acusación, no se oponga de manera expresa en los 30 días siguientes a la fecha de incautación.

10. La administración judicial de bienes y empresas.

En cuanto a la administración judicial de bienes o empresas, además de estar prevista por el art. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación subsidiaria conforme al art. 614 de la ley procesal penal), el Decreto-Ley 18/69 de 20 de Octubre regulaba detalladamente la intervención y la administración judicial en el embargo de empresas o sociedades por razones de interés general, norma ésta que ha sido derogada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por ley 1/2000 de 7 de Enero -vigente a partir del 9-1-2001- en cuyos artículos 630 a 633 se contempla de forma muy parecida.[144]

La nueva legislación procesal civil autoriza la aplicación del instituto de la administración judicial para los casos en que se proceda al embargo de alguna empresa o grupo de empresas, o de acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación.

El administrador judicial es designado por el Juez o Tribunal competente del procedimiento penal y las reglas básicas del ejercicio de su cargo son las siguientes:

• idénticas facultades que los administradores sustituidos

• inscripción de su nombramiento en los Registros pertinentes

• necesidad de autorización judicial para la enajenación o gravamen de participaciones, bienes inmuebles o cualesquiera otros que el órgano judicial hubiere expresamente señalado

• control por la autoridad judicial en el ejercicio de su función

11. Destino y utilización de los bienes decomisados. Dos son las reglas esenciales sobre este particular:

a) Los bienes, efectos e instrumentos de lícito comercio que sean objeto de incautación provisional por la autoridad judicial podrán ser utilizados provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas (art. 374.1.3ª).

Esta novedad responde a tendencias observadas en el derecho comparado. En idénticos términos, añadiendo el destino a labores de prevención y rehabilitación de toxicómanos, se pronuncia el art. 84.5º y 6º de la Ley italiana de estupefacientes de 22-12-1975, reformada por Ley de 26-6-1990. Esta regla también ha sido incorporada a la Ley Orgánica 12/95 de represión del contrabando, que en su art. 6.3 declara que la autoridad judicial podrá autorizar la utilización provisional de los bienes, efectos e instrumentos referidos en el artículo anterior por los servicios encargados de la represión del contrabando.

b) Los bienes decomisados se adjudicarán al Estado, por lo que no es aplicable lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal al declarar que si son de lícito comercio se venderán aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades del penado (art. 374.4).

La adjudicación al Estado está prevista igualmente en el art. 5-3 de la vigente Ley Orgánica 12/95 de represión del contrabando.

En la misma línea, el art. 378 altera el orden de prelación establecido en el Código Penal para las responsabilidades civiles al disponer que el pago de la multa es preferente a la satisfacción de las costas procesales. Es evidente que los bienes decomisados en ningún caso quedarán afectados al pago de estas responsabilidades pecuniarias. En definitiva, se trata con ello de evitar que los bienes embargados y susceptibles de decomiso, al amparo de elevadísimas minutas de defensa, vuelvan a sus propietarios.

Carecen de todo fundamento las críticas vertidas por algunos autores que entienden que la adjudicación al Estado y la preferencia de la multa frente a las costas procesales demuestran la falta de interés en la protección de las víctimas. Nada más lejos de la realidad. Salvo contadísimas excepciones, en estas infracciones no existen víctimas o perjudicados concretos, ni tampoco indemnizaciones.

Por otra parte, como tendremos ocasión de comprobar en el siguiente apartado, la Ley 36/95 de 11 de diciembre (derogada por la vigente ley 17/2003 de 29 de Mayo) creó un Fondo al que se destinan los bienes decomisados y adjudicados al Estado por estas infracciones, estableciendo como fines del mismo la prevención y rehabilitación de toxicómanos y la facilitación de medios técnicos adecuados a los servicios policiales encargados de la represión del tráfico ilegal de drogas.

Si la víctima de estas infracciones es la propia sociedad, como parece evidente atendiendo a los bienes jurídicos objeto de protección, justo es que reviertan en beneficio de la misma para hacer frente a las graves consecuencias de esta actividad criminal en su doble faceta preventiva y represiva.