Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 4)

"Yo la había visto así muchas veces y la conocía perfectamente mucho antes de que nos habláramos: nuestra ciudad no permite el anonimato a los que tienen más de doscientas libras de renta anuales".

Lawrence Durrell "Justine" El cuarteto de Alejandría

I. Introducción

La ley de lavado de activos de origen delictivo 25.246 (1), reglamentada por los decretos 169/2001 (2) y 1025/2001 (3), incorpora a nuestro sistema normativo la Unidad de Información Financiera (UIF), "que funcionará con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación" (4).

El dictado de la norma citada ha seguido pautas de aceptación general en la legislación comparada, que ponen énfasis en la utilidad de las Unidades de Información Financiera, como organismos especializados, para recibir información de los sujetos sobre los que pesa el deber de informar y que deben poner en conocimiento de la UIF los hechos u operaciones sospechosas. Esta trilogía (5), Unidad de Información Financiera, sujetos obligados a informar y operaciones sospechosas, constituye la estructura sustancial en la prevención del lavado de activos.

Sobre las funciones de las llamadas Unidades de Información Financiera, la organización de carácter internacional que las agrupa denominada "Grupo Egmont" (6), considera que son las encargadas de recibir y analizar información sobre operaciones sospechosas suministrada por los sujetos obligados a hacerlo y canalizar esa información a las autoridades encargadas de la represión y judicialización de los delitos relacionados con el lavado de activos (7).

En el caso de nuestra legislación existe consenso generalizado en la doctrina, en cuanto a que el modelo elegido con relación a la UIF ha enfatizado su naturaleza de organismo administrativo, que debe cumplir una tarea de carácter prejudicial (8), en el desempeño de la cual recibe de los sujetos obligados (9) información altamente "sensible", para su análisis, tratamiento y eventual transmisión a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos (10) y, de considerarlo pertinente, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público, para el ejercicio de las acciones correspondientes (11).

De esta manera, nuestra legislación se ha integrado a la normativa de carácter internacional que recepta la actuación de este tipo de instituciones de prevención y contralor, optando de entre los modelos posibles, por aquel que mejor se adapta a nuestra cultura jurídica.

En efecto se la ha ubicado fuera de la es-fera judicial o policial, descartando también la tipología mixta -policial/judicial- y se ha elegido el modelo administrativo que es el más frecuentemente utilizado (12), tratando de dar a las competencias profesionales de sus integrantes un carácter multidisciplinario que asegure su eficacia en el desempeño de las funciones que le han sido asignadas.

Hasta aquí, una primera referencia al instituto de la Unidad de Información Financiera (13) incorporado a nuestro ordenamiento legislativo desde el año 2000 y en funcionamiento pleno desde el año 2002, que habremos de vincular con el desarrollo de este tipo de organismos en el orden internacional, para volver luego al análisis específico de lo establecido en el marco de la ley 25.246.

II. Origen de los fondos. Su determinación

La tenencia de dinero y el anonimato parecen conceptos que históricamente han demostrado algún grado de incompatibilidad intrínseca, aún para la literatura de ficción (14). Sin embargo la complejidad y diversidad de las sociedades contemporáneas, así como los medios que ofrecen para disponer del dinero en forma inmediata y cada vez menos personalizada, acrecientan las posibilidades actuales de desvincular la relación entre los activos y sus auténticos titulares, sea mediante la utilización de personas jurídicas de carácter nacional o internacional, como de diversos instrumentos jurídico-económicos de creciente complejidad, fideicomisos, joint ventures, etc.

Una adecuada revisión de la actuación de los organismos internacionales y los instrumentos que de los mismos emanan demuestra que en la prevención y persecución de las conductas criminales se ha enfatizado en forma creciente la importancia de determinar el destino de los fondos producidos por la actividad delictiva, su transferencia ilícita y la posibilidad, por parte de los Estados, de generar instrumentos para su detección (15) y eventual repatriación.

Todo ello conlleva el propósito específico de instrumentar un sistema de contralor de la información financiera, que permita a las agencias encargadas de la prevención establecer el origen de los fondos por parte de quienes aparecen como sus titulares, previniendo el ingreso a la economía formal, de aquellos provenientes de actividades ilícitas.

En esta línea de acción, los nuevos conceptos de conductas preventivas integradas al derecho penal ponen especial énfasis en el valor de la información oportuna, proveniente de actores calificados, su posibilidad de obtención, almacenamiento y entrecruzamiento entre bancos de datos disponibles.

Este ha sido el criterio fijado internacionalmente, al proponer la creación de Unidades de Información Financiera (UIF), destinadas a recibir los reportes de las actividades inusuales o sospechosas por parte de los sujetos obligados a informar, enumerados en el marco normativo interno de cada país.

No es ajena a este orden de ideas la intención de la comunidad internacional, y en especial de los países que la lideran, de alcanzar una globalización de la información financiera a través de organismos de carácter administrativo que puedan intercambiar dicha información (16), mediante la celebración de convenios nacionales e internacionales de cooperación, de carácter bilateral o multilateral.

La afirmación que antecede, al tiempo que expresa una realidad incontrastable de las relaciones de poder en el mundo globalizado, nos debe hacer recapacitar sobre la necesaria cautela con que las Unidades de Información Financiera deben analizar la información que reciben y la eventual disponibilidad acotada del material que han colectado, en un marco legal de atribuciones específicas.

En nuestro ordenamiento jurídico al analizar la relación entre la actividad de los sujetos obligados a informar y el régimen de secreto, algunos autores han interpretado que la información suministrada a la UIF en el marco de su incumbencia no implica el levantamiento del secreto bancario sino el ingreso por parte de la Unidad a ese ámbito de información reservada, en virtud de una expresa autorización contenida en la ley 25.246 (17).

Este es también el análisis que realiza la Unidad de Información Financiera de sus propias facultades (18), al considerar que la habilitación legal la autoriza a obtener, conservar y guardar la información, tanto como los sujetos que la recibieron en el ámbito de secreto al que se ha hecho referencia.

Sin perjuicio de tal interpretación, resultaría por cierto complejo sostener ante un Tribunal -aun recurriendo a ingeniosas ficciones jurídicas- que una información recibida por la UIF local, dentro de ese marco de secreto bancario, pudiera ser entregada a una tercera unidad de información financiera en el orden internacional y que el cliente, cuya operación se esté investigando, no considere afectado el régimen de privacidad y reserva propio de su contrato con la institución bancaria.

Más aun si consideramos que en ese intercambio de información por vía administrativa puede no haber habido intervención jurisdiccional alguna, tendiente a garantizar los posibles derechos afectados y que en muchos casos las operaciones sospechosas informadas no son derivadas al Ministerio Público, pues se acredita su irrelevancia.

Es en este sentido que estimamos imprescindible contemplar los alcances del régimen legal interno, antes de disponer de la información y su eventual entrega. Nuestra opinión es que la eventual entrega de información en poder de la Unidad debe ser considerada en cada caso concreto y que en modo alguno pueden hacerse acuerdos sobre ella en forma genérica, como si se tratase de compartir una base de datos.

A esta tensión -frecuente en los procedimientos de naturaleza penal cuando se analiza la forma de obtención de la prueba y su valor judicial- entre las facultades de las agencias de prevención y el órgano jurisdiccional en orden al mantenimiento de las reglas del debido proceso, el ejercicio del derecho de defensa y otras garantías de rango constitucional, le debemos agregar en el caso, que la información a las Unidades -UIF- les es provista por personas físicas o jurídicas que tienen acceso a información privilegiada -en nuestro régimen legal los sujetos obligados a informar tipificados en el art. 20 de la ley 25.246- con los estrictos alcances legalmente establecidos y a los que sus clientes podrán reclamar por los daños y perjuicios que su actividad pudiera ocasionar (19).

III. Deber de información. Sujetos obligados

III. 1. Antecedentes internacionales y nacionales del actual deber de información

En la prevención de las conductas constitutivas del lavado de activos resulta de singular relevancia la actividad de los actores institucionales a los que las normas legales les establecen un específico deber de colaboración, que en nuestra legislación se denomina "deber de informar" (20) y que agrupa a cerca de tres decenas de actividades muy dispares entre sí -incluyendo entre ellas a los profesionales matriculados con actividades reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas y a los escribanos públicos-.

Resulta por cierto evidente que sin la efectiva colaboración de terceros -poseedores de información privilegiada- a las autorida-des de prevención no les resultaría factible luchar de manera eficiente contra el lavado de dinero.

Pero, aun partiendo de esa hipótesis originaria, si se analizara la necesaria colaboración de quienes intervienen en las distintas áreas de negocios que cada legislación considera relevante en la prevención de las conductas de lavado de activos, es largo y complejo el camino recorrido desde el punto de vista doctrinario y legislativo en el curso de las dos últimas décadas. Como también lo es determinar el alcance y las posibilidades de tal colaboración dentro del sistema jurídico de cada país, así como las responsabilidades ulteriores que podría generar su cumplimiento.

En efecto, en ese desarrollo se ponen en tensión garantías sustanciales propias de un estado de derecho. Se confronta la tutela efectiva de bienes jurídicos de diversa entidad, se contrapone la cooperación jurídica internacional y sus alcances con el reconocimiento de la autonomía de los diversos sistemas jurídicos nacionales involucrados -en sus aspectos formales y sustanciales- y los derechos individuales de quienes pueden ser afectados por las investigaciones.

Ya en 1988, la Declaración de Principios de Basilea (21) reconocía la necesidad de colaboración del sistema financiero con la labor de los organismos o agentes estatales, al tiempo que enfatizaba los ruinosos efectos que para la actividad bancaria se derivaban del blanqueo de capitales, tanto en lo referido a las consecuencias negativas para la confianza de los clientes -al encontrarse una institución vinculada a conductas criminales de este tipo-, cuanto a las pérdidas directas que dichas maniobras podían importar para las instituciones víctimas de fraudes.

Esa disposición a colaborar de los sujetos originariamente involucrados que incluyó el dictado de normas autorregulatorias en el marco de la actividad financiera, implicó, asimismo, desde los inicios de la actividad legislativa en la materia una necesaria preservación de la confidencialidad en la relación con el cliente -su derecho a la privacidad, intimidad, secreto- y las obligaciones, responsabilidades y consecuencias que para las instituciones resultan de la relación profesional y de confianza establecida con aquél.

Este deber de información u obligación de comunicación (22) actual se inició en la legislación comparada como un derecho de comunicación o autorización en beneficio de las entidades financieras (23) -norma que no suponía inmiscuirse en los intereses del banco, pues no estaba obligado a revelar datos de su cliente-.

A partir de entonces se fueron acentuando los requerimientos a los sujetos obligados, pero siempre reconociendo el carácter excepcional de la información requerida, así como su aplicación exclusiva dentro de los específicos límites normativos en que la misma era obtenida (24), ya que si bien el secreto bancario no tiene un carácter absoluto o ilimitado, su develamiento se encuentra casi universalmente sometido a normas de excepcionalidad, cuyo quebrantamiento genera responsabilidades para los autores.

La intromisión por parte de la actividad estatal en este ámbito de información privilegiada encuentra su fundamento en la protección de un bien jurídico reconocido constitucionalmente, en la necesidad de perseguir las conductas criminales y en la inestimable intervención de quienes pueden colaborar en la prevención; pero resulta innegable que al tiempo de resolver esa tensión se lo debe hacer poniendo énfasis en las garantías propias de un estado de derecho, tanto para los obligados a informar, como para los clientes, y evitando un inadecuado traslado de las cargas de vigilancia, al que hemos de hacer especial mención en este trabajo.

Mientras este tipo de comunicaciones tuvo carácter de derecho, en beneficio de las instituciones financieras, conforme las evaluaciones internacionales de las agencias de prevención, aquéllas no exhibieron una particular disposición a la presentación de reportes, ya que las diferentes políticas aplicadas por cada institución en la administración y ejercicio de ese derecho afectaban la competitividad en el mercado y ninguna de ellas quería ver menguada su clientela, en beneficio de terceros.

El siguiente rango exigido a las instituciones financieras, que se mantiene hoy en día en importantes sectores de la legislación internacional, fue el requerimiento de los reportes sistemáticos u obligaciones automáticas de comunicación. En este caso la obligación reconocía origen en el monto operado por el cliente y no en el eventual carácter sospechoso de la operatoria reportada, resultando por tanto innecesario el análisis de tipologías que calificasen la eventual inusualidad de las operaciones.

El primer ejemplo internacional estuvo dado por las autoridades bancarias de los Estados Unidos de Norteamérica, a las que las instituciones debían reportar -obligación aún vigente- cualquier operación en metálico superior a los diez mil dólares.

Los cuestionamientos a tal procedimiento fueron diversos. En la actividad financiera se hizo referencia a los mayores costos que ese requerimiento implicaba, a la necesidad de realizar complejas modificaciones en los programas informáticos vigentes y a su reducida eficiencia ante la multiplicidad de información -debe tenerse en cuenta que en las plazas financieras más relevantes estamos haciendo referencia a muchos millones de comunicaciones- que debería ser procesada por parte de quien la recibe -en el caso de Estados Unidos, el FINCEN-.

Desde el punto de vista doctrinario se cuestionó que este tipo de reportes sistemáticos importaba una lesión al derecho a la intimidad de quien realizaba operaciones en metálico, pudiendo constituir lo que se denomina genéricamente "expediciones de pesca" (25), esto es, impulsar procedimientos que permitían colectar información sin causa o finalidad determinada, implicando una obtención de indicios con una metodología ilícita (26), por no ser constitucionalmente admisible una vigilancia exploratoria o de carácter general.

La tercera modalidad que se desarrolló en la legislación comparada ante el crecimiento de las operaciones de lavado de activos, y que ha sido la elegida por la ley 25.246, es la obligación de comunicar las llamadas operaciones sospechosas (27). Esta obligación en el orden interno ha sido reglamentada por la UIF mediante el dictado de la res. 2/2002, de fecha 25 de octubre de 2002 y a la que habremos de hacer referencia en el desarrollo del presente.

Los antecedentes del reporte de las operaciones sospechosas podemos encontrarlos en Alemania, Francia y el Reino Unido, donde debe acreditarse que en el caso concreto concurren motivos suficientes para poner los datos en conocimiento de la autoridad de contralor. En dicho supuesto los sujetos obligados se encuentran sometidos al cumplimiento de una obligación legal, que determina en forma expresa el motivo de la investigación y los hechos precisos alcanzados por ésta.

La formulación debe resistir su confrontación con el principio de culpabilidad, esto es, debe ser posible atribuirle al sujeto obligado el incumplimiento de una obligación expresa que le compete, antes que pretender atribuirle una responsabilidad penal de carácter objetivo por la mera inobservancia de una normativa administrativa, cuyo análisis es realizado frecuentemente de manera "ex post".

En el desarrollo del derecho comparado al que venimos haciendo referencia, se encontraba subyacente la creciente exigencia de conocimiento del cliente, por parte del sistema financiero y de sus agentes.

III. 2. La regla conozca su cliente (28). Alcances

Los antecedentes vinculados con la regla "conozca su cliente" en el orden nacional e internacional y su creciente recepción normativa son numerosísimos; para citar algunas: las normas autorregulatorias de la Convención de Basilea de 1988 a la que ya se hiciera referencia en este trabajo, la Directiva 308/1991 -del 10 de junio de ese año- del Consejo de las Comunidades Europeas sobre Prevención de la utilización del sistema financiero para el Blanqueo de capitales en su art. 3° (29) y las Cuarenta Recomendaciones del GAFI (30) hasta llegar a su texto actualizado de junio de 2003. En materia regional podemos citar el Reglamento Modelo CICAD-OEA (31) en su art. 10, acápites 2 y 3 y en el orden local las diversas comunicaciones del Banco Central de la República Argentina desde la "A" 2451, la "A" 2458, la "A" 2469, la "A" 2503, la "A" 2627, la "A" 2660 Circular CONAU 1 -244, "A" 2814, la "A" 3037, la "A" 3050 y la "A" 3094 de fecha 31 de marzo de 2000, que funcionó hasta el dictado de la resolución UIF 2/2002, como texto ordenado que colectaba la totalidad de las normas que las instituciones financieras debían cumplir en el marco de la regla a la que hacemos referencia y que aún mantiene su vigencia en la relación entre las instituciones financieras y el B.C.R.A.

Las normas en la materia apuntan al cumplimiento de los procedimientos de debida diligencia (DDC) por parte de los sujetos obligados a informar, respecto a la identificación y verificación de identidad de los clientes, en base a fuentes independientes y confiables, así como al requerimiento de la documentación imprescindible que corresponda, tanto en el caso de las personas físicas, como de las personas jurídicas.

Básicamente esta normativa ha estado pensada y dirigida a la actividad financiera y bancaria, por ser considerado el sector de mayor riesgo, ya que en forma casi ineludible, en algún momento del proceso económico los fondos habrán de ser bancarizados o incorporados al sistema financiero, por intermedio de alguno de sus agentes.

En las circulares, comunicaciones y resoluciones de carácter administrativo se ha buscado profundizar las exigencias referentes a la identificación y verificación del cliente, poniéndose especial énfasis en la determinación del llamado propietario o beneficiario final, entendiendo por tal, a aquél que es el verdadero titular de los intereses comprometidos.

En este sentido se considera que un adecuado conocimiento del cliente debe abarcar las actividades a las que se dedica, así como el rango de sus negocios, debiendo establecerse en base a esos datos un perfil que permita identificar la eventual inusualidad de las operaciones que realice, cuando éstas se apartasen de aquellos parámetros previamente definidos.

Nuestra opinión es que en este rol que legislativamente se les atribuye, los sujetos obligados a informar, en virtud de la relación establecida con el cliente pueden pronunciarse sobre el carácter inusual de la operación informada o reportada, lo que no implica calificación alguna sobre su eventual sospecha.

En efecto, la palabra sospecha remite al llamado a prestar declaración indagatoria previsto en el art. 294 (32) del Código Procesal Penal de la Nación y tiñe la actuación de las personas físicas y jurídicas enumeradas en el art. 20 de la ley 25.246 de un carácter incriminatorio del que su actividad debe carecer.

Las instituciones bancarias, que en el marco de la ley 25.246 informasen una operación inusual, lo harían por no ajustarse ésta a los parámetros establecidos para el cliente, su rango de actividad, los montos promedio de sus transacciones, el tipo de operatoria que suele realizar, etcétera, pero en modo alguno pueden implicar una calificación previa sobre su presunto carácter ilícito (33).

No resulta menor la distinción, pues, en razón de sus incumbencias profesionales, no podrían los sujetos obligados a informar calificar, siquiera tentativamente, la actividad de sus clientes desde el punto de vista de su posible vinculación con actividades ilícitas.

Esta será la labor de la Unidad de Información Financiera, quien luego de cumplir con aquellas tareas que tiene legalmente asignadas, hará mérito sobre la procedencia de comunicar tal circunstancia al Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal en los términos del art. 19 de la ley 25.246 (34). Adviértase que también en el artículo citado cuando se hace referencia a la sospecha, se lo hace en directa relación con la comisión de delitos.

El mismo carácter administrativo de la Unidad de Información Financiera refuerza la inusualidad de la operación informada y tal es la denominación indistinta que se realiza en la Resolución 2/2002 dictada por la UIF con fecha 25 de octubre de 2002, cuando aprueba la "Guía de transacciones inusuales o sospechosas en la órbita del sistema financiero y cambiario" (35).

Como hemos de analizar a continuación, esta referencia al informe o reporte de operaciones inusuales no tendrá una entidad menor cuando corresponda analizar desde el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de los obligados a informar. Más aún si consideramos que en algunas legislaciones comparadas se postula una suerte de responsabilidad sin culpa, al incorporar al concepto típico de "a sabiendas" otro mucho menos preciso de "debiendo saber", cual una presunción que importa una inversión de la carga de la prueba.

IV. El desplazamiento de las cargas de vigilancia. Labor de los organismos de contralor

El régimen establecido por la ley 25.246 al incorporar, junto con el instituto de la Unidad de Información Financiera, la obligación de informar a cargo de los sujetos contemplados en su art. 20 y el concepto de operación sospechosa, opta por un modelo de cuño internacional (36) -como lo han hecho la mayoría de los países- que supone el traslado de responsabilidades a diversos agentes de la actividad económica y profesional, traslado que, adecuado en cuanto a sus requerimientos y exigencias, constituye un ponderado aporte a la prevención de las conductas criminales en áreas tan sensibles como las que estamos analizando y en la que los sujetos involucrados pueden colaborar de manera eficaz.

Desde nuestro punto de vista la UIF constituye un instituto de necesaria intervención en procesos como los que estamos analizando, y su incorporación legislativa es un paso importante, dándole la jerarquía que le corresponde y ajustando su accionar a los términos establecidos por la ley.

Así, la propia ley 25.246 en una remisión de carácter normativo, delegó en la UIF la fijación de pautas objetivas para la obligación de informar, en cada categoría y tipo de actividad (37). La Unidad, a partir de su efectiva constitución y como consecuencia de la manda legal aquí mencionada, dictó diversas resoluciones que alcanzan a gran parte de los sujetos obligados, aunque no todavía a todos ellos.

Es este aspecto uno de aquellos en el que se ponen en tensión las llamadas "teorías del desplazamiento de las cargas de vigilancia" (38), en tanto la debida diligencia implica para las personas físicas y jurídicas legalmente establecidas la carga del conocimiento del cliente y en caso que éstos actúen en representación de terceros, tomar los recaudos necesarios para la identificación de la persona por quien actúan, la del seguimiento operativo de sus actividades como tal y el resguardo de los soportes documentales correspondientes a las operaciones en que haya tomado intervención.

En alguno de los casos, y vamos a tomar como particular referencia la resolución UIF 2/2002 para el sistema financiero y cambiario, la fijación de pautas objetivas por parte de la Unidad de Información Financiera parece haber excedido el rango de los requerimientos de información que la norma "conozca a su cliente" impone a los agentes financieros en el desempeño de su actividad, para generar este desplazamiento de las cargas de vigilancia, al que hace referencia parte de la doctrina internacional que analiza el tema.

En efecto, según nuestra opinión, las pautas fijadas en la resolución UIF 2/2002 parecen más propias de un Manual de Procedimiento interno para cada uno de los sujetos obligados, que una fijación de criterios objetivos de inusualidad o sospecha en la definición de las operatorias que deberán ser analizadas.

Pensamos que los criterios establecidos para la identificación del cliente, la información a requerir y la constitución de la base de datos, fijan umbrales de exigencia de singular complejidad, particularmente en el caso de clientes que ya operaban con las instituciones y que tenían años de antigüedad en esa relación al tiempo del dictado de la norma. En esos casos las instituciones deben solicitar la comparecencia del cliente para incorporar información de la que se carece, trasladando al agente financiero la responsabilidad por la eventual no concurrencia del citado.

La multiplicidad de los requerimientos informativos establecidos por la Unidad de Información Financiera, según nuestro criterio, resultarían más adecuados para los grandes conglomerados económicos y las plazas internacionales, que para el común de los agentes financieros y la realidad de nuestro sistema financiero interno, fijándose un estándar de difícil cumplimiento, que en sus consecuencias prácticas pretende operar un traslado de responsabilidad a los agentes involucrados.

Si bien es cierto que los sujetos titulares del deber de informar son agentes calificados (39) -por su posibilidad de obtener determinado tipo de información-, esto no puede, ni debe, implicar el traslado a ellos de funciones regulatorias, de contralor, supervisión y/o superintendencia que son propias de los organismos de la Administración Pública, y entidades descentralizadas o autárquicas que deben cumplir esas funciones.

Actuar de otra manera, implica intentar desplazar las cargas de vigilancia inherentes a las autoridades de contralor, hacia quienes cumplen otras tareas específicas, necesarias en las sociedades modernas y en el desempeño de las cuales pueden y deben colaborar con los organismos de control, pero en modo alguno suplir su actividad específica.

Las agencias de prevención y los organismos específicos, como la UIF, deberán actuar dentro del marco legal que en cada caso les corresponde, velando por el cumplimiento de pautas objetivas y adecuadas a nuestra realidad interna, de aquellas regulaciones que fueran originariamente diseñadas en el orden internacional y para centros financieros de particular complejidad y tráfico de operaciones.

Si los umbrales de exigencia, devienen de cumplimiento muy dificultoso, esto implicará tanto como generar un presunto incumplimiento allí donde lo que hay es imposibilidad y un consecuente traslado de obligaciones generadoras de responsabilidad, sin intervención subjetiva alguna del sujeto pasible de la eventual sanción.

En síntesis, la generación de una responsabilidad de cuño objetivo, obtenida a través del desplazamiento de las cargas de vigilancia a que hacemos referencia (40) y fijando un nivel de exigencia superior a aquél que el propio organismo de contralor se fija para su actividad.

Este planteo adquiere mayor relevancia, si consideramos que la incorporación de nuevos delitos antecedentes o la ampliación de los delitos base en materia de lavado de capitales es una constante de la legislación regional (41), que encuentra su ratificación con el dictado de la ley 25.246 y las opciones que la misma adopta en tal sentido (42), al tiempo que implica una mayor obligación de reporte de operaciones inusuales o sospechosas a las Unidades de Información Financiera, así como un incremento sustancial en el número y la calidad de los sujetos obligados a informar.

Su consecuencia directa es la atenuación o en algunos casos la inoponibilidad lisa y llana del secreto bancario o tributario en este tipo de operatorias, así como la ampliación de las obligaciones de conocimiento del cliente, seguimiento de su operatoria y determinación de pautas de sospecha o inusualidad, por parte de aquellos a quienes la ley les traslada las cargas de vigilancia.

Este tema ha generado ya conflictos entre los sujetos obligados a informar y la Unidad de Información Financiera, en razón de existir discrepancias acerca de las facultades específicas de la Unidad para requerir información de carácter general.

V. Marco jurídico de la obligación de informar

La norma de conocimiento del cliente, así como la obligación de informar a la Unidad de Información Financiera las llamadas operaciones sospechosas o inusuales -conforme lo que proponemos como un término más ajustado para la efectiva actividad de los obligados a informar-, surge de los apartados a) y b) del art. 21 de la ley 25.246, en su directa vinculación con el art. 20.

Estos dos artículos integran el "capítulo III, Deber de informar. Sujetos obligados" de la ley 25.246, junto con el art. 22 que establece un tipo penal específico de violación de secretos, para quienes revelen las informaciones secretas fuera del ámbito de la Unidad de Información Financiera.

El análisis sistémico del funcionamiento de las obligaciones contenidas en las normas citadas establece los límites y alcances en el accionar, tanto de los sujetos obligados, como de los empleados y funcionarios de la Unidad de Información Financiera.

Sobre el particular es nuestra opinión, como ya hemos dicho en un anterior trabajo, que el art. 20 de la ley 25.246 no otorgó a la Unidad de Información Financiera la facultad legal de levantamiento del secreto bancario en forma directa, ya que el texto legal sancionado siguió el dictamen y la propuesta de la Comisión de Finanzas de la H. Cámara de Diputados y no el dictamen de la Comisión de Justicia que, con otra redacción para ese artículo, otorgaba tal facultad a la Unidad (43).

En el régimen establecido por la ley 25.246 el deber de información de los sujetos obligados está referido específicamente a los hechos u operaciones sospechosas o inusuales, que ellos advirtieran en el desarrollo de su actividad, conforme el conocimiento del cliente, su perfil y las pautas establecidas en la propia ley.

En ese marco legalmente establecido, dicha información se debe suministrar a la Unidad de Información Financiera sin que ello afecte el secreto bancario, ni implique responsabilidad alguna para quien informa, en tanto cumpla con los parámetros establecidos en el art. 18 (44) del mismo cuerpo normativo.

En el mismo sentido, si sobre el mismo hecho u operación informado la UIF requiriese informes adicionales tendientes a profundizar el análisis, esa información debería ser aportada por los sujetos obligados estando alcanzada ésta por el régimen regular contemplado en la ley, ya que se trataría de información complementaria en el marco de las actuaciones referidas.

Sin embargo existen casos en los que, por sus características y/o por el alcance de los requerimientos que sobre el particular realice la Unidad de Información Financiera, los sujetos obligados podrán ampararse en el secreto de las informaciones y en tal caso le corresponderá a la UIF solicitar la autorización respectiva de relevamiento de secreto al juez competente, en los términos previstos por el art. 14 inc. 1° in fine (45).

Similar situación puede darse en casos en que la información adicional pudiera involucrar a terceros o a otras operaciones distintas de las informadas por el sujeto obligado y éste tuviere dudas sobre su posibilidad de actuar en el sentido que le es requerido, ya que la regla básica es el secreto.

En efecto, la regla general de raigambre constitucional es garantizar los derechos a la privacidad, la intimidad y demás normas de rango jerárquicamente superior establecidas en los arts. 18, 19, 33, 43 párrafo tercero y concordantes de nuestra Constitución Nacional. Las excepciones a este régimen receptadas por la norma legal, serán en consecuencia de interpretación restrictiva y cuando estén en juego bienes jurídicos de rango tal, que justifiquen el apartamiento de este criterio, lo que en última instancia deberá ser determinado por un juez.

Esta misma interpretación surge de la lectura del decreto reglamentario 169/2001 en sus arts. 10 y 11 (46), siendo también la que realiza la Procuración del Tesoro de la Nación (47) y la que de hecho acepta la propia Unidad de Información Financiera ante requerimientos formulados por ella al sistema financiero a los que haremos referencia.

Efectivamente, en el marco de una interpretación más amplia que la UIF formulaba de sus propias facultades legales se suscitó un conflicto interpretativo con la AFIP, respecto a los alcances del secreto fiscal ante solicitudes de información por parte de la Unidad de Información Financiera.

La UIF consideraba que el secreto fiscal no le resultaba oponible bajo ninguna circunstancia ante sus requerimientos de información a la AFIP y esta última dependencia consideraba que la dispensa del secreto fiscal únicamente se vinculaba a los hechos u operaciones sospechosas. Sometido el diferendo interpretativo a dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, a quien ambos organismos concurrieron para dirimir el conflicto existente, dicho organismo ratificó el criterio expuesto en este artículo, en cuanto a los principios generales aplicables y los alcances del régimen de excepción previsto en la ley 25.246 (48).

Partiendo de similar interpretación en cuanto sus facultades, la UIF solicitó a las instituciones financieras y bancarias la remisión de las bases de datos en soporte magnético correspondientes a las transacciones de sus clientes, recibiendo en el caso de varias de las instituciones requeridas una respuesta que establecía diferencias expresas entre las operaciones activas y transferencias, ajenas al régimen del secreto bancario contemplado en el art. 39 de la ley 21.526, y las operaciones pasivas, requiriéndose para el caso de estas últimas la respectiva autorización judicial.

Como en el caso de la AFIP, las instituciones que adoptaron el criterio expuesto han considerado que el régimen de secreto constituye la regla general, cuya excepción son los hechos u operaciones sospechosas que deben ser reportados a la Unidad de Información Financiera y que en el caso de las operaciones pasivas, en forma genérica, el acceso a éstas debe ser autorizado en forma expresa por un juez.

Al tiempo de la presentación de este trabajo y habiendo transcurrido varios meses desde el requerimiento original, la UIF no ha solicitado el levantamiento del secreto para obtener en sede judicial la entrega de las bases de datos, lo que nos hace afirmar que, de hecho, una vez planteado el diferendo interpretativo, la Unidad ha aceptado el marco jurídico de sus incumbencias y facultades, que hasta aquí hemos reseñado.

Para los sujetos enumerados en el art. 20 de la ley 25.246 y aun desde el punto de vista institucional en general, el tema no es de menor entidad, pues puede tener relevancia cuando se analicen los eventuales daños y perjuicios generados a terceros y el régimen previsto en el art. 18, ya citado, de la misma ley.

VI. La exención de responsabilidad de los sujetos obligados, sus alcances. Responsabilidad del Estado

Constituyendo el régimen del secreto en sus variadas acepciones en la legislación comparada -no vinculado exclusivamente al ámbito bancario o impositivo- la regla general en múltiples países, resultaba evidente que su aplicación estricta en el marco de las investigaciones podía frustrar los esfuerzos de las autoridades de contralor en la lucha contra el lavado de activos y en la eficacia de las Unidades de Información Financiera.

Asimismo, tampoco podía ser desatendido el justo reclamo de los sujetos obligados a informar, en cuanto a las eventuales consecuencias de carácter patrimonial que tales comunicaciones les podrían generar.

En efecto, no todas las operaciones inusuales o sospechosas informadas resultan ser efectivamente parte de un proceso de lavado de dinero. Lejos de ser así, las UIF más eficientes en el orden internacional solamente reportan al sistema judicial entre un 5% y un 7% del total de las operaciones que les son informadas.

De allí la importancia de las Unidades de Información Financiera, como organismos filtro entre la actividad jurisdiccional y una adecuada prevención administrativa, que evite derivar a la justicia multiplicidad de operaciones que no merecen su consideración -a estar de las estadísticas citadas entre el 93% y el 95% de las operaciones informadas carecen de entidad para dar intervención a la justicia-.

Pero como contrapartida, también resultaba innegable que, sin perjuicio del régimen de secreto establecido en cuanto al reporte a las autoridades de contralor y su estricto mantenimiento, podían recaer efectos negativos sobre las entidades financieras y sus funcionarios, referidos tanto a la pérdida del cliente, cuanto al reclamo de éste por los daños y perjuicios ocasionados por el eventual conocimiento que hubieran obtenido terceros de tal información.

El Grupo de Acción Financiera (GAFI) desde el primer texto de las Cuarenta Recomendaciones correspondiente al año 1990, en la recomendación 16 y hasta la actual recomendación 14 (49), buscó proponer a los diferentes Estados una formulación que resguardase a los sujetos obligados, garantizase la efectividad del sistema y agregase una nota subjetiva tendiente a evitar excesos, y de allí la invocación de la "buena fe" requerida en el reporte o la información.

Huelga señalar que el concepto de "buena fe" ha merecido críticas diversas por su carácter eminentemente subjetivo, así como por la imprecisión que el mismo importa para una norma de tal trascendencia, constituyendo en última instancia una cuestión de prueba que deja abiertos potenciales riesgos.

En esa línea normativa que, como veremos, ha sido la mayoritariamente aceptada en el derecho comparado, la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el lavado de dinero de fecha 10 de junio de 1991 (91/308/CEE) estableció en su art. 9: "La revelación de buena fe de las informaciones derivadas de los deberes de información y de comunicación por los empleados o directivos de las entidades de crédito o instituciones financieras, a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo, no constituye una violación de las restricciones sobre la revelación de información impuesta por vía contractual o por vía legal, y no implica para la entidad de crédito, institución financiera, sus directivos y empleados ningún tipo de responsabilidad."

El criterio general mencionado ha sido seguido entre otras por la legislación belga, la italiana, la española y en el caso de nuestra ley 25.246, mientras que otros países latinoamericanos como Brasil y Paraguay, no establecen el requisito de la buena fe en sus normas para otorgar la exención.

Hay legislaciones europeas como la alemana que consideran no aplicable la exención cuando la información haya sido revelada de manera errónea, en forma deliberada o por negligencia grave (50), y con similar criterio en el reino de Holanda, no se exime de responsabilidad cuando, ponderados todos los hechos y circunstancias, existan indicios racionales de que la información no debía haberse producido (51).

Un problema de singular envergadura que resta considerar es quién responde por los eventuales daños producidos a aquellos clientes que, informados como interviniendo en operaciones sospechosas, han resultado inocentes o han podido acreditar el origen de los fondos y la licitud de su actividad. Recordemos que probada la buena fe del sujeto obligado a informar, éste quedaría exento de responsabilidad, como así también los funcionarios intervinientes.

En el continente europeo hubo propuestas de responsabilizar en forma expresa a los Estados por los daños causados en virtud del cumplimiento de la obligación legal (52), pero no resulta por cierto sencillo que se asuman responsabilidades por la actividad de terceros pertenecientes a entidades privadas y que ello quede receptado normativamente.

Con el sistema previsto en nuestra ley 25.246 tanto la solicitud como la entrega de la información amparada por un régimen de secreto deben estar acotadas a los límites expresos en ella establecidos para que la alcancen los beneficios contemplados en el art. 18.

Requerir por parte de la UIF o entregar por parte de los sujetos titulares del deber de informar -previsto en el art. 20 de la ley 25.246-, información privilegiada fuera del marco previsto en el art. 21 inc. b) de la misma ley, sin autorización expresa de un juez que releve del secreto, plantea complejos escenarios a futuro en el marco de la responsabilidad por daños, cuyas consecuencias económicas pueden no ser menores.

Con la redacción de la ley 25.246 ante la eventualidad de juicios por daños y acreditada la existencia de un daño cierto por parte de quien lo invoca le corresponderá a los jueces decidir la atribución de responsabilidad, conforme lo que surja de diversos extremos probatorios, la buena fe de los sujetos obligados a informar, la pertinencia de los requerimientos informativos efectuados por la UIF y el cumplimiento de los recaudos legales en cuanto al levantamiento del secreto bancario.

El cumplimiento de los recaudos legales es la mejor garantía para todos los intervinientes en el proceso de prevención de las conductas de lavado de dinero y aquél que asegurará le eficiencia del sistema instaurado. Para ello, cada uno de los actores debe cumplir con las obligaciones que le competen, evitando el desplazamiento de las cargas de vigilancia y la inadecuada utilización del régimen establecido para el levantamiento del secreto, en los casos legalmente contemplados. Esta sinergia entre los titulares del deber de informar, los informes sobre las operaciones inusuales y la actividad de la UIF como organismo de contralor, será la respuesta de la sociedad en su conjunto, para la prevención y sanción de tipos delictivos que se verifican a través de un complejo proceso de integración de fondos de origen ilícito a la economía formal.

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