Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 6)

Por su parte, el art. 40 cierra el círculo de sujeto obligados, estableciendo que "quedan también sujetas a las obligaciones establecidas en el presente capítulo las personas físicas o jurídicas que ejerzan otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el lavado de activos. Se considerarán como tales:

a) Los casinos de juego;

b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles;

c) Las empresas o personas físicas que de forma habitual se dediquen a la compra y venta de artículos;

d) Compañías y corredores de seguros;

e) Las actividades comerciales que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otros instrumentos al portador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos o servicios ofrecidos, o a otras circunstancias relevantes. Sin que sea limitativa, entre esas actividades figuran la compra y venta de armas de fuego, metales, artes, objetos arqueológicos, joyas, barcos, aviones;

f) Los servicios profesionales;

g) Cualquier otra actividad comercial que, por la naturaleza de sus operaciones, pueda ser utilizada para el lavado de activos.

§ 38. El injusto penal del delito contemplado en el art. 7.a) de la Ley 72-02 es uno omisivo, pues la responsabilidad penal se deriva del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 41, numerales 4 y 6. Conforme a ello, la posición de garante que se exige en este tipo de delitos[115]corresponde a las personas o instituciones a quienes se considera sujetos obligados, de suerte tal que sólo ellos podrán ser autores del delito. Por lo mismo, se trata de un delito especial propio, pues sólo puede ser perpetrado por quienes detentan una cualificación, que en este caso consiste en ser sujeto obligado. Ello, sin embargo, no impide aceptar la punición de los partícipes (tanto cómplices como instigadores) extranei o sujetos que no ostenten la calidad de sujetos obligados por el mismo delito que comete el autor intranets o sujeto obligado, pues tal calidad es exigible sólo para los autores (principio de unidad de título de imputación).

§ 39. Cuando la posición de garante de ser sujeto obligado recae en una persona jurídica -algo por demás común en el sistema financiero-, y al no ser las personas jurídicas penalmente responsables, se tiene que identificar en qué sujeto persona natural miembro de la institución es que recae en definitiva la responsabilidad de dar cumplimiento a las obligaciones del art. 41 de la Ley 72-02. En doctrina se acepta que este cometido puede realizarse de la mano de la categoría jurídica "actuar en lugar de otro" (handeln für einen anderen) y del mecanismo de la "delegación de funciones"[116]. Sin embargo, parece que recurrir a estos modelos dogmáticos que gozan de aceptación en derecho comparado es ocioso, dado que el propio art. 7.a) señala que son sujetos activos el empleado, funcionario, director o cualquier otro representante autorizado de los sujetos obligados. Esto nos pone frente al dilema de si se ha de aceptar la representación fáctica o de hecho o, por el contrario, sólo la representación de derecho[117]El texto legal no toma postura sobre el tema, por lo que con el objetivo de no crear lagunas de punibilidad sería conveniente desde un punto de vista político-criminal asumir que también las representaciones de hecho tienen cabida en el art. 7.a) de la Ley 72-02. De esta manera se podría sancionar todos aquellos casos en los que el sujeto que tiene la capacidad material para cumplir con la obligación no lo hace, aun cuando su título de administrador no sea válido para el derecho civil, o de si está registrado, o de si adolece de algún defecto. Lo relevante es, pues, que el sujeto tenga el dominio sobre la causa del resultado[118]en base al rol que realmente desempeña al interior de la entidad obligada.

§ 40. Sobre el sujeto pasivo rige lo dicho supra § 12.

1.2. Comportamiento típico

§ 41. Es delito previsto en el art. 7.a) de la Ley 72-02 es uno omisivo de medios determinados, pues el mismo art. 7.a) señala expresamente que de todas las obligaciones contenidas en el art. 41 de la Ley 72-02 que tienen que cumplir los sujetos obligados, sólo adquieren relevancia penal, en primer lugar, el incumplimiento de la obligación contenida en el art. art. 41.6, referida a "conservar durante un período mínimo de diez (10) años los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de las personas físicas o morales que las hubieren realizado o que hubieren entablado relaciones de negocio con la entidad".

Y, en segundo lugar, adquiere también relevancia penal el falsear o adulterar los registros o informes con los cuales el sujeto obligado comunica dentro de los primeros quince días de cada mes a la Unidad de Análisis Financiero, vía la Superintendencia de Bancos, para las instituciones que estén bajo la supervisión de esta entidad, todas las transacciones en efectivo realizadas en el mes anterior que superen la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10,000.00) u otra moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional, calculado en base a la tasa oficial de cambio establecida por el Banco Central de la República, así como las transacciones múltiples en efectivo realizadas en una o más oficinas de la misma entidad, que en su conjunto superen la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10,000.00) u otra moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional, serán agrupadas y consideradas como una transacción única si son realizadas en beneficio de una misma persona, física o moral, durante un día laborable (art. 41.4 de la Ley 72-02). El incumplimiento del resto de obligaciones del art. 41 de la Ley 72-02[119]constituye simplemente infracción administrativa.

§ 42. El incumplimiento de la obligación de conservar durante un período mínimo de diez años los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de las personas físicas o morales que las hubieren realizado o que hubieren entablado relaciones de negocio con la entidad (arts. 7.a) y 41.6 de la Ley 72-02) podría ser interpretado fácilmente como un comportamiento típico del delito de lavado de activos en su modalidad de ocultar, encubrir o impedir la determinación real, la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes [art. 3.b)], puesto que al no conservar los documentos que acrediten las operaciones de riesgo lo que se hace en realidad es ocultar o encubrir bienes o los derechos relativos a dichos bienes. Se podría pensar, en la línea de la idea descrita, que no está demás que el legislador haya tipificado expresamente esta modalidad delictiva, porque ello contribuye a dar certeza sobre la punibilidad de la conducta. No obstante, cuando se comparan las penas establecidas para estas infracciones se advierte que los actos de ocultación y encubrimiento del art. 3.b) son de reclusión no menor de cinco (5) años ni mayor de veinte (20), y una multa no menor de cincuenta (50) salarios mínimos ni mayor de doscientos (200) salarios mínimos[120]mientras que la pena de la omisión de la obligación de conservar los documentos de las operaciones de riesgo es una pena de reclusión que fluctúa entre los dos (2) y cinco (5) anos y multa no menor de cincuenta (50) salarios mínimos ni mayor de cien (100) salarios mínimos[121]

2. Tipicidad subjetiva

§ 43. Es de aplicación aquí lo expresado sobre el art. 4 de la Ley 72-02[122]Aunque conviene agregar que el elemento cognitivo del dolo tiene que abarcar, por un lado, el contenido de que se omite una obligación, bien de conservar durante un período mínimo de diez años los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de las personas físicas o morales que las hubieren realizado o que hubieren entablado relaciones de negocio con la entidad (art. 41.6), bien de comunicar dentro de los primeros quince días de cada mes a la Unidad de Análisis Financiero todas las transacciones en efectivo realizadas en el mes anterior que superen la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (art. 41.4). Por otro lado, en tanto delito omisivo, el elemento cognitivo ha de abarcar el conocimiento de que se tiene la obligación de actuar o posición de garante[123]No es necesario, por el contrario, que el sujeto sepa con precisión en qué instrumento legal se tipifican dichas obligaciones.

B. La represión penal del incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad de los funcionarios públicos [Art. 7.b) de la Ley 72-02]

1. Tipicidad objetiva

1.1. Sujetos

§ 44. En la medida en que la República Dominicana signataria de la Convención Interamericana contra la Corrupción [= CICC], es pertinente invocar el concepto de servidor público que en ella se estipula para dar contenido a la locución servidor público que la Ley 72-02 emplea en su art. 7.b). La CICC preceptúa en su art. I que por «funcionario público», «oficial gubernamental» o «servidor público», se ha de entender a "cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos". Lo rescatable de este concepto es que permite considerar funcionario público a cualquier persona que realiza función pública, con independencia de que haya sido seleccionado, designado o electo para dicho cargo. No interesa pues la forma cómo se ha accedido al cargo público, sino que se ejerza dicho cargo. A partir de esta concepción, no quedan dudas con respecto a que los cargos elegidos por elección popular son funcionarios públicos (son electos), y que incluso el personal de confianza, al ser sujetos designados, son funcionarios públicos. No obstante, surge la interrogante de si aquellas personas que han sido seleccionados, designados o electos, pero que todavía no han asumido el cargo, pueden o no ser considerados funcionarios públicos. De una interpretación literal del artículo I de la CICC, se deduce que basta y sobra con que la persona haya sido seleccionada, designada o electa, sin necesidad de que haya juramentado o asumido formalmente el cargo. Esta interpretación, además, se corrobora con el espíritu de la CICC, que pretende constituirse en un instrumento de valía en la lucha contra la corrupción, pues incluso quien habiendo sido electo para ejercer, por ejemplo, el cargo de congresista, alcalde o presidente, puede, desde antes de asumir su cargo, comprometer el patrimonio y la integridad del Estado.

Con acierto, la CICC ha optado pues por conceptos materiales y no formales de función pública y funcionario público. Sólo así se garantiza que el agente corrupto no se esconda en las particulares de las legislaciones de los países miembros, y se produzcan indeseables lagunas de punibilidad. Además, el concepto material de función pública y de funcionario público es compatible con la defensa de los intereses de la sociedad, pues cuando una persona, por las razones que fueran, administra o custodia una parcela del Estado, ha de ser considerado funcionario público, tanto para el reconocimiento de los beneficios que dicho reconocimiento genera, como para la atribución de responsabilidad penal o administrativa.

§ 45. Pero no basta con que el sujeto activo sea un servidor público, sino que tiene que ser uno del orden administrativo o judicial que por razón de su función reciba información de los sujetos obligados o de la Unidad de Análisis Financiero [= UAF]. La función es pues el elemento que vincula al sujeto con la información que recibe. Esto genera que el delito objeto de comentario sea un delito especial propio, pues sólo puede ser cometido como autor por quien detenta la calidad de servidor público del orden administrativo o judicial que por razón de su cargo reciba información de los sujetos obligados o de la UAF. Vale, entonces, lo dicho supra § 38.

1.2. Comportamiento típico

§ 46. El injusto del delito contemplado en el art. 7.b) de la Ley 72-02 cosiste en violentar el deber de confidencialidad que se tiene el sujeto activo, divulgando públicamente o a terceros no autorizados por la ley la información que por razón de su cargo hayan recibido de sujetos obligados o de la UAF. Este disposición es muy similar a aquellas que en derecho comparado reprimen la prácticas del insider trading (UUEE) o delito de initié (Francia) en el mercado bursátil, pero se diferencian en que la punición del iniciado en el mercado bursátil pretende garantizar la igualdad entre los inversores y el principio de confianza de los inversores en la pureza del sistema[124]mientras que la lógica de la represión contenida en el art. 7.b) de la Ley 72-02 hay que ubicarla en el afán del legislador por evitar fuga de información que pueda perjudicar la prevención y detección de actos de lavado de activos.

§ 47. Se trata, en definitiva, de darle un uso inadecuado a la información privilegiada vinculada con operaciones financieras. El concepto de "información privilegiada" hace alusión a aquellos datos que se obtienen en mérito a la función y que, por lo tanto, sólo participan de ella aquellos sujetos que comparten la función[125]Nótese que no es necesario que se produzca algún resultado lesivo a consecuencia de la vulneración del deber de confidencialidad. En efecto, como delito mera actividad, el núcleo del injusto lo constituye el desvalor de acción, representado por el hecho de comunicar la información privilegiada, sin importar el uso que posteriormente se le dé a dicha información. Es pues irrelevante si la fuga de información entorpece las investigaciones o detección de una operación de lavado de activos, ya que el delito se consuma antes.

2. Tipicidad subjetiva

§ 48. El dolo está referido en el art. 7.b) de la Ley 72-02 al conocimiento que ha de tener el servidor público de que se encuentra en la obligación de guardar reserva sobre la información que recibe de los sujetos obligados o de la UAF. Habida cuenta que el art. 7.b) no conoce una modalidad imprudente, el desconocimiento de dicha obligación por parte del sujeto generará que la infracción no pueda ser imputada por atipicidad subjetiva. Sin embargo, parece que a todo aquel que se desempeña como servidor público del orden administrativo o judicial y que por su función tiene acceso a información privilegiada referida al sistema financiero se le tiene que imputar el conocimiento de la obligación de guardar reserva sobre dicha información.

C. La represión penal de la omisión de iniciar el procedimiento administrativo sancionador [Art. 7.c) de la Ley 72-02]

1. Tipicidad objetiva

• Sujetos

§ 49. El sujeto activo de esta infracción es un funcionario público. Al ser un delito especial propio, me remito a lo manifestado en §§ 44 y 45. Por lo demás, el funcionario público ha de ser titular del órgano competente para la supervisión y fiscalización del cumplimiento por parte de los sujetos obligados, de las obligaciones estipuladas en la Ley 72-02. Según el art. 13 del Decreto 20-03, dichos órganos son la Secretaría de Estado de Finanzas, las Superintendencias de Bancos, Seguros, Valores; los Fondos de Pensiones o a cualquier otra Autoridad Competente la supervisión de cualquier sector o entidad de la economía nacional.

• Comportamiento objetivo

§ 50. El presupuesto de la infracción regulada en el art. 7.c) de la Ley 72-02 es que algún sujeto obligado[126]haya incurrido en una falta grave. El concepto de falta grave se construye vía remisión al art. 43 de la Ley 72-02, que establece que "constituye una falta grave la violación, por parte de los sujetos obligados, a las obligaciones previstas en el artículo 41 de esta Ley". El art. 41, por su parte, señala como infracciones las siguientes:

1. Identificación de clientes: Identificar a sus clientes mediante la cédula de identidad y electoral o pasaporte para el caso de extranjeros al momento de entablar relaciones de negocio. La veracidad de estos documentos será confirmada mediante los medios correspondientes para tales fines. Se prohiben las cuentas anónimas o simuladas.

2. Identificación de terceros beneficiarios: Si no hay certeza de que un cliente está actuando de parte de un tercero, el sujeto obligado debe buscar información por todos los medios posibles, para determinar la verdadera identidad del depositante por quien el cliente está interviniendo.

3. Profesionales liberales: Si el cliente es un profesional liberal que actúa en el ejercicio de su profesión como intermediario financiero, el mismo no podrá invocar el secreto profesional para rechazar, revelar la identidad de la tercera parte de la transacción.

4. Reporte de transacciones en efectivo: Comunicar, dentro de los primeros quince (15) días de cada mes, mediante formularios o a través de soporte magnético a la Unidad de Análisis Financiero, vía la Superintendencia de Bancos, para las instituciones que estén bajo la supervisión de esta entidad, todas las transacciones en efectivo realizadas en el mes anterior que superen la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10,000.00) u otra moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional, calculado en base a la tasa oficial de cambio establecida por el Banco Central de la República. Las transacciones múltiples en efectivo realizadas en una o más oficinas de la misma entidad, que en su conjunto superen la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10,000.00) u otra moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional, serán agrupadas y consideradas como una transacción única si son realizadas en beneficio de una misma persona, física o moral, durante un día laborable. En tal caso, dichas transacciones deberán ser reportadas a la Unidad de Análisis Financiero.

5. Transacciones sospechosas: Examinar, con especial atención, cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar vinculada al lavado de activos Particularmente, son consideradas transacciones sospechosas aquellas que sean complejas, insólitas, significativas frente a todos los patrones no habituales.

Estas transacciones serán reportadas para fines de investigación a la Unidad de Análisis Financiero. En estos casos, el sujeto obligado deberá requerir información al cliente sobre el origen, el propósito de la transacción y la identidad de las partes involucradas en la misma.

6. Conservar documentos: Conservar durante un período mínimo de diez (10) años los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de las personas físicas o morales que las hubieren realizado o que hubieren entablado relaciones de negocio con la entidad.

7. Colaboración con el Comité Nacional contra el Lavado de Activos: Colaborar con el Comité Nacional contra el Lavado de Activos, y a tal fin: a) Comunicar por iniciativa propia, en el plazo que determine el reglamento, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el lavado de activos; y b) facilitar la información que el Comité Nacional contra el Lavado de Activos requiera en el ejercicio de su competencia.

8. Confidencialidad: No relevar al cliente ni a terceros que se ha transmitido la información a la Autoridad Competente, o que se está examinando alguna operación por sospecha de estar vinculada al lavado de activos.

9. Procedimientos y órganos de control interno: Establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación, a nivel gerencial, a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el lavado de activos. La idoneidad de dichos procedimientos y órganos será supervisada por la Superintendencia de Bancos en el caso de las instituciones financieras reguladas, la cual podrá proponer las medidas correctoras oportunas y asesorar en cuanto a su aplicación.

10. Conocimiento de los empleados de las obligaciones que impone esta ley: Adoptar las medidas oportunas para que los empleados y funcionarios de la entidad tengan conocimiento de las exigencias derivadas de esta ley.

§ 51. Luego, conforme a su deber, una ves detectada la falta grave, el funcionario público titular del órgano supervisor y fiscalizador debe iniciar el procedimiento administrativo sancionados en el plazo reglamentado que, según el art. 3 del Decreto 20-03 es de (10) días laborables[127]Es importante señalar que aunque el art. 3 del Decreto 20-03 no lo mencione, el plazo de 10 días ha de empezar a computarse desde el momento en que se produce la infracción grave.

§ 52. Al ser un delito que tipifica el incumplimiento de un deber, el art. 7.c) ha sido redactado por el legislador como delito de omisión pura, o lo que es lo mismo, la mera omisión de una actividad obligatoria que, para efectos de su consumación, no interesan sus consecuencias. Así, es intrascendente que el sujeto obligado que incurre en una grave infracción sea sometido a un procedimiento administrativo sancionador con posterioridad al plazo de 10 días que concede el reglamento. Pues la persecución y represión de la infracción administrativa no se extingue por el hecho que se sancione a la autoridad que, en contra de sus deberes, omite iniciar el procedimiento administrativo sancionador.

2. Tipicidad subjetiva

§ 53. El sujeto activo tiene que actuar con dolo, lo que equivale a que conozca que algún sujeto obligado haber incurrido en una infracción grave. En la medida en que la determinación precisa de si se ha cometido o no una infracción grave se tendrá recién con la culminación del procedimiento administrativo sancionador, no es posible exigir al autor del delito que sepa que se trata efectivamente de una infracción grave. Así, actuará con dolo aquel funcionario público titular del órgano competente para la supervisión y fiscalización del cumplimiento por parte de los sujetos obligados de sus obligaciones que, habiendo advertido suficiente indicios de que se ha cometido una falta grave, no inicia el procedimiento administrativo sancionador. Se trata pues de establecer cuál es el nivel de prueba probable que condiciona la actuación del funcionario público a denunciar las infracciones graves. Por lo mismo, en aquellos casos en los que el sujeto activo crea que se ha cometido una infracción grave, pero una vez culminado el procedimiento administrativo sancionador se establece lo contrario, no generan ningún tipo de responsabilidad en el funcionario público, porque también en estos casos -siempre que exista causa probable- cumple con su deber de iniciar el procedimiento administrativo sancionador de conformidad con el art. 3 del Decreto 20-03.

D. La represión penal de los terceros que obran de mala fe [Art. 7.d) de la Ley 72-02]

§ 54. Este delito, que tipifica la acción de alegar falsamente tener derecho, a título personal, en representación o por cuenta de un tercero, de un bien derivado del lavado de activos con el objeto de impedir su incautación o decomiso, constituye un delito de mera actividad que contempla, además, un elemento de tendencia interna trascendente. En efecto, con respecto a lo primero, queda claro a partir de la redacción del precepto que el delito se consuma con el simple hecho de alegar falsamente tener un derecho de un bien derivado del lavado de activos, sin importar si dicha alegación impide realmente la incautación[128]o decomiso[129]del bien. Con respecto a lo segundo, es decir, al elemento de tendencia interna trascendente, resulta positivo que el legislador haya previsto que sancionar a quien impide la incautación o decomiso del bien no tendría muchos efectos preventivos, porque el resultado ya se habría producido. De ahí que se haya decidido por adelantar la barrera de punición mediante la técnica de prever que el sujeto ha de actuar con la intención de impedir la identificación o decomiso del bien, sin que sea necesario que lo haga.

§ 55. La alegación del derecho ha de se falsa. Esto presupone que el sujeto que alega el derecho no lo debe tener o no debe tener título para alegarlo. La falsedad, así vista, significa que aparentar aquello que no se corresponde con la realidad, de donde se deduce que será una alegación falsa de un derecho todo aquello que no se corresponda exactamente en términos cualitativos y cuantitativos con la realidad.

IV. LOS TIPOS PENALES DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO DEL ART. 4 Y DEL ART. 8.B.

§ 56. El art. 4 párrafo de la Ley 72-02 establece que "las personas cuyos bienes o activos se vinculen a la violación de esta ley, siempre que no puedan justificar el origen lícito de los mismos, serán sancionadas con las penas establecidas en la misma", mientras que el art. 8 del mismo cuerpo normativo prevé que "será igualmente sancionada con la pena contemplada en el capítulo de las sanciones (artículos 25, 26 y 27 de la presente ley): b) El que de manera directa o por interpósita persona[130]obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial derivado de las actividades delictivas estableadas en la presente ley". Ambas figuras delictivas pueden ser catalogadas como comportamientos de enriquecimiento injustificado, diferenciándose del delito de enriquecimiento ilícito básicamente en que éste es un delito especial propio en la medida en que sólo puede ser cometido por un funcionario o servidor público, mientras que aquél es uno común cuyo autor puede ser cualquier persona con independencia de su profesión, cargo u oficio. Si bien el delito del art. 4 párrafo establece que la conducta típica es no poder justificar el origen lícito de los bienes o activos vinculados al lavado de activos -lo que podría interpretarse como una presunción de que todos los bienes vinculados al lavado de activos tienen un origen ilícito- y que el delito del art. 8 sanciona a quien obtiene para sí o para otro un incremento patrimonial derivado de las actividades de lavado de activos, lo cierto es que ambos están dirigidos a reprimir penalmente el enriquecimiento injustificado, ya que los bienes y activos que se mencionan en el art. 4 párrafo, según las definiciones que de tales términos ofrece el art. 1 de la Ley 72-02[131]representarán siempre incrementos patrimoniales derivados del lavado de activos, tal cual lo tipifica el art. 8.

§ 57. La justificación material de los delitos que reprimen el incremento patrimonial ha sido cuestionada por la doctrina[132]Básicamente se considera que constituyen una inversión de la carga de la prueba, puesto que el sujeto es quien tiene que acreditar que el incremento patrimonial es lícito y no el Estado que es ilícito. No obstante, frente a tal crítica hay que recordar que la tipificación de los delitos de enriquecimiento ilícito o de incremento patrimonial injustificado son propuestos en primer por los instrumentos internacionales, de menara que a nivel internacional existe un tranquilo consenso sobre la necesidad de tipificar este tipo de comportamientos. Además, hay que recordar que los sujetos obligados tienen una serie de obligaciones estipuladas en el art. 10.c) del Decreto 20-03 (Prestar especial atención a todas las transacciones efectuadas o no, complejas, insólitas, significativas y a todos los patrones de transacciones no habituales, las cuales tendrán que ser reportadas, dentro de las veinticuatro (24) horas, a partir del momento en que se efectúe o intente efectuarse la transacción, a la Autoridad Competente); en el art. 41 de la Ley 72-02, puntualmente en sus numerales 4 (Reporte de transacciones en efectivo)[133]; 5 (Transacciones sospechosas)[134]; y 6 (obligación de conservar documentos)[135]. Y estas obligaciones generan que las entidades obligadas de la supervisión y fiscalización tengan la información necesaria que les permita calificar de lícito o ilícito el incremento. Así, no es que se parte de una presunción de culpabilidad con respecto al origen ilícito del incremento patrimonial, sino que dicha sospecha tiene respaldo en la documentación existente.

§ 58. El art. 8 de la Ley 72-02 ha tenido en consideración que muchas veces el comportamiento de enriquecimiento injustificado lo realizan personas a título de terceros, que pueden ser incluso personas jurídicas. Ello no debería permitir la impunidad, de suerte tal que el legislador ha tenido a bien establecer que no sólo el incremento patrimonial que se logre de manera directa y para sí mismo es constitutivo de delito, sino también el incremento patrimonial llevado a cabo por interpósita persona y para otros. Esta observación genera la necesidad de dar respuesta a la responsabilidad penal que pudiera tener el interpósito. Éste respondería por complicidad, puesto que su participación es necesaria para que se realice el delito, aplicándose a tal efecto lo comentado en §§ 8, 9, 10 y 11.

§ 59. Ni el art. 4 párrafo ni el art. 8 de la Ley 72-02 se pronuncian en torno al momento en que se debe verificar el incremento patrimonial. No obstante, en la medida en que el incremento patrimonial se vincula a actos de lavado de activos se tiene que entender que no interesa cuándo se manifiesta el incremento, pudiendo ser coetáneo al momento en que se comete el delito de lavado de activos o posterior. Por lo mismo, aun en aquellos casos en que la acción penal del delito de lavado de activos se haya extinguido (por muerte del autor o por prescripción, por ejemplo) queda siempre expedida la posibilidad de iniciar proceso penal por el delito de enriquecimiento injustificado. Se trata, por lo tanto, de un delito autónomo con respecto a los actos de lavado de activo de donde provienen los bienes o activos que generan el incremento patrimonial injustificado.

Capítulo 10: LA VALORACION DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL POR EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: ESPECIAL REFERENCIA A LA PRUEBA INDICIARIA

Javier-Alberto Zaragoza Aguado

Fiscal Jefe de la Fiscalía Nacional Antidroga

Audiencia Nacional de España

1. Algunas reflexiones previas sobre el significado y utilización del término "indicios" en el proceso penal. Desde la perspectiva de la legislación procesal, el vocablo "indicios" es polisémico, es decir, posee significados parcialmente diferentes en función del distinto momento procesal en el que se utilizan; igualmente debe señalarse que, al contrario que en otros ordenamientos jurídicos, la diferenciación entre "prueba plena" y "prueba semiplena" ha desaparecido, y que la incorporación al proceso penal del principio de libre valoración de la prueba (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y la consecuente exclusión de cualesquiera reglas de prueba tasada (una de las características más significativas del proceso penal moderno), han permitido que tanto la prueba directa como la prueba indirecta o indiciaria sean en igual medida válidas y eficaces para la formación de la convicción judicial.

En un primer estadio, la ley procesal requiere la presencia de indicios de criminalidad para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales constitucionalmente protegidos ex art. 18 CE (inviolabilidad del domicilio-arts. 546 y 550 LECr.- y secreto de las comunicaciones-art. 579 LECr.). Como quiera que estas medidas se acuerdan generalmente en la fase de investigación, antes de cualquier imputación judicial formal, el nivel de exigencia respecto a la intensidad incriminatoria de los indicios (fumus boni iuris) es menor que en momentos posteriores. Para esta etapa procesal, caracterizada por la necesidad de investigar y esclarecer las conductas delictivas y sus posibles partícipes, los indicios equivalen, según la doctrina del Tribunal Constitucional español (SSTC. 49/99 de 5-4 y 166/99 de 27-9), a sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo que permitan razonablemente inferir que se ha cometido o se va a cometer un delito. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos los equipara a "datos fácticos", "buenas razones" o "fuertes presunciones" (sentencias de 6-9-78 -caso Klass- y de 15-6-92 -caso Ludi). Para una conocida resolución del Tribunal Supremo español (auto de 18-6-92 dictado en el caso "Naseiro") los indicios de criminalidad son indicaciones, señales, notas, datos externos que, apreciados de manera razonable, permiten descubrir o atisbar, sin la seguridad de la plenitud probatoria, pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, es decir, lógica, conforme a las reglas de la experiencia, la presunta existencia de la realidad de un hecho delictivo, y la posible participación en el mismo de la persona investigada.

También se exige la concurrencia de "indicios racionales de criminalidad" para decretar el procesamiento de una persona por un hecho delictivo en el procedimiento ordinario (art. 384 LECr.) y para abrir el juicio oral en el procedimiento abreviado (art. LECr.). Tanto el auto de procesamiento como el auto de apertura del juicio oral son resoluciones judiciales que formalmente suponen un juicio provisional de culpabilidad del individuo sujeto al proceso por su presunta participación en un hecho delictivo. En este caso, los indicios que permiten acordar el procesamiento o la apertura del juicio oral deben poseer una consistencia y una intensidad incriminatoria superior a las de aquéllos que requiere el inicio de la investigación, así como una apariencia de legitimidad en su obtención sólo contrastable por la existencia de una actividad procesal directamente practicada y controlada por la Autoridad judicial.

Por último, nos queda la "prueba de indicios", igualmente identificada como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones judiciales (denominación que emplea el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que es aquélla que mediante la demostración de los indicios -también llamados "hechos base"- permite deducir la ejecución del hecho delictivo y/o la participación en el mismo -el "hecho consecuencia"- siempre que exista un enlace preciso y directo entre aquéllos y éste. La debida utilización de la prueba indiciaria está sujeta, según una muy consolidada doctrina jurisprudencial, a las siguientes condiciones:

1. Los indicios deben ser plurales (muy excepcionalmente puede bastar uno sólo siempre que revista una singular potencia incriminatoria).

2. Deben estar acreditados mediante prueba directa.

3. Deben estar estrechamente relacionados entre sí.

4. Deben ser concomitantes o, dicho de otro modo, unívocamente incriminatorios.

5. Entre los indicios y el hecho necesitado de prueba debe existir un enlace preciso y directo conforme a las reglas de la lógica, de la experiencia y del criterio humano.

Ahora bien, dado que se trata de una prueba fundada en el razonamiento judicial deductivo, para evitar la quiebra del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE), es necesaria no sólo la legitimidad en la obtención de los indicios sino también la idoneidad de los mismos y la razonabilidad del proceso deductivo seguido por el órgano judicial. Ambos aspectos son revisables en las diferentes instancias jurisdiccionales, no sólo en el juicio de apelación, sino también en la vía casacional, e incluso en la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo, por entender que afecta de manera esencial al principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución.([136])

2. Principales problemas interpretativos de la legislación penal sobre el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos. La experiencia práctica obtenida como operadores jurídicos en las investigaciones sobre el blanqueo de capitales -un comportamiento criminal de nuevo cuño desde la perspectiva del derecho positivo pero suficientemente conocido ya en los inicios de la moderna delincuencia surgida al amparo de las asociaciones criminales de corte empresarial- nos ha llevado a sostener en numerosísimas ocasiones que la efectiva aplicación de las normas penales que regulan y definen semejante actividad criminal (arts. 546 bis f), 344 bis h) y 344 bis i) en el antiguo Código Penal; y arts. 301 a 304 en el Código Penal de 1995) depende esencialmente de la interpretación que los Tribunales de Justicia realicen respecto a dos cuestiones extraordinariamente relevantes para la adecuada construcción del tipo penal y para el eficaz desarrollo de las tareas de investigación de este ilícito: la determinación del origen delictivo de los bienes que son objeto de la infracción y el conocimiento del origen ilícito de los mismos.

La descripción típica de las conductas nucleares constitutivas del delito de blanqueo de capitales o lavado de activos en la legislación de la República Dominicana nos permite identificar similares problemas. El art. 3 de la ley 72-02 sobre lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas y otras infracciones graves incorpora las siguientes acciones delictivas:

a) convertir, transferir, transportar, adquirir, poseer, tener, utilizar o administrar bienes producto de una infracción grave

b) ocultar, encubrir o impedir la determinación real, naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes

c) asociarse, otorgar asistencia, incitar, facilitar o asesorar para la comisión de alguna de las infracciones anteriores o para eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones

Como vemos la definición del delito no difiere esencialmente de la que contempla el Código penal español. También se emplea la expresión "a sabiendas" para referirse al elemento subjetivo del tipo, una expresión que para algún sector de la dogmática penal equivale al dolo directo y excluye el dolo eventual, interpretación compartida por algunos operadores jurídicos de sistemas judiciales anclados en los principios procesales tradicionales. No obstante, debe resaltarse que el reconocimiento en el art. 4 de la ley de la prueba indiciaria, y la posibilidad de que los elementos subjetivos del tipo penal puedan inferirse de las circunstancias objetivas del caso permite concluir sin mayores argumentos que el dolo eventual también está comprendido en la expresión "a sabiendas".

La incidencia de estos dos problemas en la aplicación judicial de las normas reguladoras de este ilícito penal es obvia. El blanqueo es una actividad criminal muy compleja, que se vale de un inagotable catálogo de técnicas o procedimientos en continua transformación y perfeccionamiento, y en el que la vinculación con el delito previo que le precede no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma. La autonomía del delito de blanqueo respecto al delito antecedente es esencial para que la respuesta penal frente a las estructuras económicas de la criminalidad organizada sea realmente eficaz, y la consecuencia de su configuración como delito autónomo es que no se requiere ni condena previa ni proceso previo por el delito fuente, de manera que el origen criminal debe ser demostrado como un elemento más del delito en la propia investigación penal abierta con tal motivo. El art. 5 de la ley consagra expresamente la autonomía de este delito al indicar que "serán investigados, enjuiciados y fallados como hechos autónomos de la infracción de que proceda e independientemente de que hayan sido cometidos en otra jurisdicción territorial".

Desde el punto de vista objetivo, la constatación de este delito es una tarea relativamente sencilla puesto que la casi obligada utilización del sistema financiero legal para dar apariencia de licitud a los productos y ganancias con un origen delictivo trae como consecuencia la constancia documental de tales operaciones. Ahora bien, las dificultades probatorias aumentan a la hora de delimitar los aspectos concretos a los que antes hemos hecho referencia.

En uno y otro caso resulta de una importancia incuestionable esta modalidad de prueba denominada prueba de indicios, y también llamada -como ya hemos avanzado- prueba indirecta, circunstancial o de presunciones judiciales(arts. 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)([137]), una clase de prueba ésta especialmente idónea y útil para suplir las carencias de la prueba directa en los procesos penales relativos a estas y otras actividades delictivas encuadradas en lo que se conoce como criminalidad organizada, y evitar así las parcelas de impunidad que podrían generarse en otro caso respecto a los integrantes de estas organizaciones delictivas. La idoneidad y legitimidad del empleo de la prueba indiciaria en los procesos e investigaciones por estas infracciones criminales tiene un fuerte respaldo jurisprudencial (SSTS. de 9-10-2004, 19-1-2005, 23-2-2005, 29-6-2005, 14-9-2005 y 20-9-2005 por citar las más recientes).

En la práctica procesal penal será habitual que no exista prueba directa de estas circunstancias, y al faltar ésta deberá ser inferido de los datos externos y objetivos acreditados conforme al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (prueba de presunciones o prueba de indicios).

En la misma línea, los arts. 3.3 de la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20-12-1988, 6.2.f) de la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada de 13-12-2000 y 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo sobre blanqueo, identificación, embargo y comiso de los productos del delito de 8-11-1990 recuerdan que "el conocimiento, la intención o la finalidad requeridas como elementos de tales delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso". El art. 4 de la ley 72-02 reproduce literalmente estos preceptos.

Algunos pronunciamientos jurisprudenciales explican la importancia y trascendencia de la prueba indiciaria para estos casos de forma meridianamente clara. La STS de 10-1-2000 (Pn. Giménez García) reconoce la habilidad de la prueba indirecta, la más usual en estos casos, para demostrar el conocimiento del origen ilícito, y la dificultad de encontrar prueba directa, debido a "la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de lavado del dinero procedente de aquéllas".

La más reciente STS de 19-1-05 (Pn. Giménez García) explica con meridiana claridad que la prueba indiciaria debe utilizarse en estos casos sin desconfianzas ni complejos, para añadir: que no es una prueba más insegura que la directa, que no es subsidiaria de ésta, y que incluso es más garantista porque exige un plus de motivación a la hora de explicitar el juicio de inferencia que conexiona el hecho-base con el hecho-consecuencia, permitiendo así un mayor control del razonamiento del Tribunal a quo y una más segura interdicción de la arbitrariedad.

3. La determinación del origen criminal. Si la característica fundamental de esta figura delictiva, a los efectos de su aplicación práctica, es su naturaleza autónoma e independiente, sin accesoriedad respecto al delito previo, en buena lógica no cabe exigir la plena probanza de un ilícito penal concreto y determinado generador de los bienes y ganancias que son blanqueados, sino la demostración de una actividad delictiva.

La STS de 29-9-01 (Pn. Jiménez Villarejo) señala que ni en la definición del delito de blanqueo ni en la definición de la forma genérica de receptación, se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, y que la ausencia de semejante requisito es lógica desde una perspectiva político-criminal puesto que, tratándose de combatir eficazmente el tráfico de drogas en todos los tramos del circuito económico generado por dicha delincuencia, carecería de sentido esperar a que se declarase la responsabilidad de los partícipes en el tráfico para perseguir penalmente tales conductas. En idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 14-4-03(Pn. Soriano Soriano), 19-12-03 (Pn. Sanchez Melgar), 25-2-04 (Pn. Martín Pallín) y 15-12-2004 (Pn. Puerta Luis).

La determinación de la procedencia criminal de los bienes que son objeto de los actos típicos de blanqueo no requerirá otras exigencias que la presencia antecedente de una actividad delictiva de modo genérico, que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes, sin que sea necesaria ni la demostración plena de un acto delictivo específico generador de los bienes ni de los concretos partícipes en el mismo. Así, STS de 23-2-2005 (Pn. Martín Pallín) señala que no es necesario determinar la autoría del delito previo o antecedente (en el caso concreto era un delito contra la salud pública) para considerar probado el origen criminal.

Obviamente, la constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas de tráfico ilícito de drogas, o con otras actividades criminales, o con personas o grupos relacionados con las mismas, que como tendremos ocasión de comprobar es uno de los presupuestos básicos para la aplicación de este tipo penal, no será necesario que supere el plano indiciario, ya que la demostración plena de esos vínculos nos conduciría inevitablemente a la valoración de la conducta del presunto autor como una forma de participación en el delito antecedente (STS de 29-9-01).

Únicamente en aquellos supuestos en que tengan su origen en delitos relacionados con el trafico ilícito de drogas, en la medida en que tal circunstancia determinará la aplicación de un subtipo agravado (art. 301.1 párrafo 2º) será imprescindible un mínimo presupuesto indiciario que apunte hacia esa actividad delictiva concreta. La ya citada STS de 10-1-2000 (Pn. Giménez García), aun reconociendo que la sentencia de instancia consideraba probado el hecho de desconocer las concretas operaciones de tráfico de drogas de las que procedía el dinero, estima suficiente a estos efectos la afirmación de que ese era el origen del dinero y que era conocido por el recurrente, "sin que el conocimiento del autor exija, ni por lo tanto sea precisa prueba al respecto, el cumplido y completo conocimiento de las anteriores operaciones de droga generadoras de tal beneficio, pues ello equivaldría a concebir este delito como de imposible ejecución". En idéntico sentido se pronuncia la STS de 10-2-03 (Pn. Ramos Gancedo) al afirmar que no es necesaria la plena identificación de los hechos delictivos generadores de tales ganancias -como ya sostuvo la STS de 10-1-00- cuya probanza puede obtenerse de datos indiciarios que permitan afirmar la existencia de una actividad criminal antecedente.

En varios casos los órganos judiciales, como tendremos ocasión de comprobar al analizar las circunstancias fácticas concretas de cada supuesto, han valorado la incautación de droga como elemento determinante de la acreditación del origen ilícito, aun cuando tales incautaciones carezcan de relación directa con el producto o ganancia objeto del delito de blanqueo e incluso aunque las incautaciones se produzcan con posterioridad a la ejecución de los actos de blanqueo (SSTS de 28-7-01, 5-2-03, 14-4-03 y 29-11-03 entre otras).

Muy recientemente la STS de 19-1-2005 (Pn. Giménez García) ha indicado que la existencia de antecedentes penales por tráfico de drogas es un dato de una singular potencia acreditativa en cuanto a la prueba del origen ilícito y del conocimiento. Similar doctrina mantiene la STS de 20-9-2005 (mismo ponente) al afirmar que la condena anterior por tráfico de drogas es un indicio de una gran potencia incriminatoria.

La casuística ha permitido identificar algunas circunstancias que suelen ser determinantes a la hora de declarar probado el origen ilícito: las incautaciones de drogas, las condenas en procedimientos penales distintos, la sujeción a procedimientos judiciales, la vinculación con otras investigaciones criminales (incluso de naturaleza policial), el contenido de conversaciones telefónicas, la documentación sobre contabilidades paralelas o clandestinas, etc.

Esta doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable a legislación penal de la República Dominicana. El expreso reconocimiento de la prueba indiciaria (art. 4 de la ley) y de la autonomía de la infracción (art. 5 de la ley) son sin duda un argumento suficiente que debe permitir una interpretación moderna y avanzada de los Tribunales respecto a la prueba del origen criminal de los bienes. Únicamente deben hacerse constar dos particularidades:

1) a diferencia de la legislación penal española que ha ampliado el catálogo de delitos subyacentes o previos para incluir cualquier delito, la legislación dominicana lo limita a los delitos graves (art. 1-7 de la ley), lo que hará necesaria una mínima prueba de que la actividad delictiva de origen es grave.

2) el art. 21 de la ley que regula las tipicidades agravadas del delito no incluye ninguna agravación específica por el concreto origen del producto.

4. El conocimiento del origen ilícito. El elemento subjetivo del tipo penal del delito de blanqueo se identifica por las expresiones "sabiendo" y "a sabiendas", expresiones comprensivas tanto del dolo directo como del dolo eventual, respecto al conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes. Como acertadamente indica la STS de 29-9-01 (Pn. Jiménez Villarejo) la modalidad del dolo eventual debe ser acogida sin reservas en la construcción dogmática del blanqueo de dinero, al contemplarse específicamente la forma culposa.

Consecuentemente, puede afirmarse ese conocimiento "cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita… sin que deba exigirse una concreta calificación siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho… en otras palabras basta con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significación social" (STS de 5-2-03, Pn. Martínez Arrieta).

En esta línea, son varios los pronunciamientos jurisprudenciales que insisten en que no es necesario un conocimiento preciso y detallado de la infracción precedente, lo que nos sitúa en el terreno de la aceptación del dolo eventual para integrar el conocimiento de la ilicitud de los bienes y la integración del mismo en la expresión "a sabiendas" (SSTS de 2-10-2004-Pn. Granados Perez, 1-3-2005-Berdugo-, 14-9-2005-Monterde).

Especialmente interesante es la recientísima STS de 19-1-2005 (Pn. Giménez García) respecto a la prueba del conocimiento, pues tras recordar que el tipo básico sólo exige en el autor el conocimiento de la procedencia ilícita del dinero, señala que el tipo agravado requiere el conocimiento de que la procedencia es el tráfico de drogas, y en este sentido la constante jurisprudencia de esta Sala ha estimado que a tal conocimiento se puede llegar siempre que se acredite una conexión o proximidad entre el autor y lo que podría calificarse "el mundo de la droga", sin que sea necesaria la existencia de un dolo directo, bastando el dolo eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada (es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, y no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar

Como elementos indiciarios de interés, será necesario valorar para demostrar el conocimiento del origen ilícito, entre otros muchos, datos tales como la utilización de identidades supuestas, la inexistencia de relaciones comerciales que justifiquen los movimientos de dinero, la utilización de testaferros sin disponibilidad económica real sobre los bienes, la vinculación con sociedades ficticias carentes de actividad económica alguna, muy especialmente si radican en países conceptuados como paraísos fiscales, la realización de alteraciones documentales, el fraccionamiento de ingresos en depósitos bancarios para disimular su cuantía, la disposición de elevadas cantidades de dinero en efectivo sin origen conocido la simulación de negocios u operaciones comerciales que no responden a la realidad, la percepción de elevadas comisiones por los intermediarios, el uso de cheques bancarios nominativos con beneficiarios desconocidos, los transportes clandestinos de dinero, la ejecución de transferencias "en cascada" a entidades bancarias del exterior y en definitiva cualesquiera otras circunstancias concurrentes en la ejecución de tales actos que sean susceptibles de ser calificadas como irregulares o atípicas desde una perspectiva financiera y mercantil y que no vienen sino a indicar en el fondo la clara intención o voluntad de ocultar o encubrir los bienes y productos del delito.

Otra cuestión de gran interés, por la frecuencia de su producción en los procesos penales por blanqueo de capitales, es ni más ni menos que -como precisa la STS de 28-2-03 (Pn. Saavedra Ruiz)- la apreciación como indicio adicional del sentido de las alegaciones exculpatorias de los imputados, de modo que cuando se trata de manifestaciones inverosímiles, absurdas o faltas de todo apoyo objetivo, no supone invertir la carga de la prueba su consideración como elementos corroboradotes de la prueba de los elementos objetivos del tipo o de la participación del acusado. Ya se pronunció así el T.E.D.H. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) en sentencia de 8-2-96 (caso Murray) al señalar que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión de que no existe explicación alternativa alguna. Ahora bien, no es posible construir el método indiciario sólo a base de manifestaciones autoexculpatorias del acusado, aun entendidas como inverosímiles o ilógicas, pero si existen otros indicios sobre su participación en los hechos, aquellas pueden servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar estos.

La STS de 23-12-03 (Pn. Martinez Arrieta) recuerda que el silencio del acusado, en el ejercicio de su derecho a no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte de los hechos, de manera que, conforme a la doctrina jurisprudencial (SSTEDH de 8-2-96, caso Murray; y de 2-5-00, caso Condrom; SSTC 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio) no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el tribunal que la juzga; por el contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado pueden ser utilizados como elemento corroborador de las pruebas de cargo aportadas, pues la ausencia de una explicación o la falta de coherencia de la aportada equivale a que no hay explicación posible.

Para la STS de 19-1-05 (Pn. Giménez García) -que analiza un caso de blanqueo consistente en la compra de varias embarcaciones y vehículos por un elevado importe de dinero sin existir fuentes de ingreso de procedencia lícita- la ausencia de toda explicación sobre tales adquisiciones y el destino que se les iba a dar es un elemento relevante, pues la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible, sin que esto deba ser interpretado como una manifestación de la inversión de la carga de la prueba, recordando finalmente que el silencio o la explicación inverosímil confirman y refuerzan la potencia incriminatoria de los indicios.

Parece, pues, obvio que la expresión "a sabiendas" (empleada en el art. 3 de la ley) debe ser entendida como el conocimiento por el partícipe en el delito de blanqueo del origen ilícito del producto que es objeto de la acción, conocimiento que es predicable tanto en los casos de dolo directo como en los de dolo eventual conforme a las razones expuestas con anterioridad.

5. Breve síntesis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los elementos que conforman el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos. La experiencia judicial en la materia Una muy consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS. de 7-12-96, 23-5-97, 15-4-98, 28-12-99, 10-1-00, 31-3-00, 28-7-01, 18-9-01, 29-9-01, 14-4-03, 29-11-03, 19-12-03, 25-2-04, 9-10-04, 2-12-04, 19-1-05, 1-3-05, 14-4-05, 29-6-05 y 14-9-05 entre otras) -de entre más de un centenar de resoluciones dictadas hasta la fecha por el órgano jurisdiccional casacional con un porcentaje de confirmación de condenas próximo al 90 %- ha consagrado la construcción del tipo penal del blanqueo de capitales sobre tres pilares o elementos, manifiestamente reveladores de la importancia y trascendencia de la prueba de indicios:

1. Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas.

2. Inexistencia de actividades económicas o comerciales legales([138]).

3. Vinculación, relación o conexión con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, o con otras actividades delictivas, o con personas o grupos relacionados con ellas.

Esta doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable a la legislación dominicana dada la coincidencia de la configuración del delito en cuestión con la descripción típica de la legislación española. Lógicamente las exigencias del tercer presupuesto deben limitarse a las actividades delictivas graves y no extenderse a cualquier actividad ilícita.

En cuanto al segundo presupuesto debe hacerse constar que no se puede interpretar como un modo de invertir la carga de la prueba, tal y como sugiere algún sector de la dogmática penal, siendo especialmente interesantes a estos efectos las reflexiones que realiza la STS de 25-2-2004.

El análisis de los más importantes casos que han llegado a nuestros órganos judiciales nos pueden dar una impresión más correcta del gran aporte jurisprudencial a la construcción del tipo penal del blanqueo de capitales.

a. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 3ª) en el procedimiento abreviado 101/94 instruido por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en sentencia de fecha 23.11.95 (Pn. De No-Louis Magalhaes) condenó a los hermanos Manuel y Germán G.C. como autores de un delito de receptación (blanqueo) del art. 546 bis f) del Código Penal anterior.

Los hechos delictivos que el Tribunal de instancia consideró probados son en síntesis los siguientes:

– El acusado Manuel G.C. siguiendo instrucciones de terceras personas procedió a la apertura en España de cuentas bancarias operando con ellas para revertir a dichas terceras personas los beneficios obtenidos ilícitamente del tráfico de drogas.

– Así, el 2.4.92 abrió una cuenta en una entidad bancaria de Sevilla y, hasta su cancelación el 3.12.92, realizó en la misma ingresos en efectivo y de forma fraccionada (en 90 ocasiones) por un importe total de 129.189.000.-Ptas. adquiriendo de modo inmediato cheques bancarios cifrados en moneda extranjera (dólares U.S.A.) por un importe de 1.509.997 dólares declarando para su obtención pretendidos pagos exteriores originados por la importación de diversos productos que no se efectuaron, aportando a este efecto facturas previamente confeccionadas como justificativas, o para pretendidas ayudas familiares. En la mayoría de los casos los cheques bancarios eran nominativos figurando como beneficiarios, personas físicas y jurídicas colombianas y presentados al cobro en entidades bancarias de ese país.

– El 27.01.93 abrió otra cuenta en una entidad bancaria de Palma de Mallorca donde hasta el 19.1.94 en que se canceló realizó indistintamente con su hermano el acusado Germán G.C. ingresos en efectivo en forma fraccionada (en 59 ocasiones) por un importe total de 275.981.855. ptas. adquiriendo cheques bancarios en moneda extranjera por un importe de 1.945.077 dólares U.S.A. declarando en el documento de solicitud de pagos al exterior importaciones que nunca se efectuaron. También en la mayoría de los casos los beneficiarios de los cheques eran personas físicas y jurídicas domiciliadas en Colombia, y como en los hechos anteriores allí eran presentados al cobro los talones.

– Igualmente el acusado Germán G.C. siguiendo instrucciones de su hermano Manuel abrió el 5.1.93 otra cuenta en otra entidad bancaria de Palma de Mallorca, que canceló el 28 del mismo mes, período en el que ingresó en 13 ocasiones cantidades de dinero en efectivo por importe de 46.000.000.-Ptas. adquiriendo cheques bancarios en moneda extranjera para el pretendido pago de la importación de géneros que nunca se llevó a efecto.

En esta sentencia la relación de estas actividades de blanqueo con el tráfico ilegal de drogas como conducta criminal de la que traía origen el dinero manejado se sustentó en las siguientes circunstancias:

– Manuel G.C. fue visto en Valencia por funcionarios policiales en compañía de J.L.G., J.U.A. y G.S.W., todos ellos objeto de vigilancia policial por su implicación en el tráfico de cocaína.

– Manuel G.C. realizó viajes a Colombia y dos hermanos suyos fueron detenidos por las Autoridades de Venezuela en Mayo de 1.991 por la posesión de 25 kgrs. de cocaína.

– Algunas entidades o sociedades vinculadas al blanqueo en otras investigaciones y uno de los sujetos antes referidos que habían sido investigados por tráfico de cocaína, aparecía como beneficiario de alguno de los talones en dólares.

Pues bien, la sentencia en cuestión funda el pronunciamiento condenatorio en la valoración como indicios evidentes del conocimiento del origen ilícito del dinero de circunstancias como la apertura de cuentas por cortos períodos de tiempo, la ausencia de movimientos basados en actividades comerciales legítimas, el fraccionamiento de los ingresos que se realizaban en aquellas cuentas, la conversión inmediata en talones bancarios nominativos y la utilización de falsos documentos que pretendían justificar importaciones inexistentes.

La Sentencia del T.S. de 23.5.97 (Pn. Conde-Pumpido Tourón), resolutoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia antes citada, confirma la interpretación de la Sala de instancia precisando que "en los supuestos, como el actual, en el que la acusación se formula por delito de blanqueo de capitales procedentes concretamente del tráfico de estupefacientes, los indicios más determinantes han de consistir en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones ordinarias; en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y, en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas extrañas a las prácticas comerciales ". Para añadir que "tanto por la importancia de las cantidades como por la dinámica de las transmisiones y el manejo inusual de efectivo, incluso con maletas repletas de billetes, se pone de manifiesto que se trata de operaciones absolutamente extrañas a las prácticas comerciales propias de los negocios legítimos, lo que constituye efectivamente un primer indicio de especial relevancia para apreciar la concurrencia de un delito de blanqueo de capitales y la participación del recurrente en el mismo; por lo que se refiere al segundo elemento indiciario relevante en este tipo de delitos (inexistencia de actividades negociales lícitas que justifiquen los incrementos patrimoniales o transmisiones dinerarias) ha quedado acreditada suficientemente la falta de realidad de las pretendidas operaciones de importación a que se referían supuestamente las transmisiones dinerarias, constatando incluso certificación de la Dirección General de Aduanas acreditativa de la inexistencia de dichas operaciones".

b. La STS. de 15-4-98 (Pn. Moner Muñoz), siguiendo idéntica dirección doctrinal que la anterior, viene a recordar que los elementos indiciarios que es necesario constatar en los supuestos de blanqueo de capitales son los siguientes:

1º) Incremento inusitado de patrimonio u operaciones dinerarias manifiestamente anómalas.

2º) Inexistencia de actividades negociales lícitas que justifiquen los incrementos inusuales de patrimonio, la tenencia de cantidades insólitas de dinero en efectivo o las transmisiones patrimoniales anómalas.

3º) Constatación de la relación con personas implicadas en actividades de tráfico de estupefacientes.

Las posteriores SSTS de 28-12-99 (Pn. Puerta Luis), 10-1-2000 (Pn. Gimenez García), 31-3-00 (Pn. Puerta Luis), 28-7-01 (Pn. Sánchez Melgar), 29-9-01 (Pn. Jiménez Villarejo), 14-4-03 (Pn. Soriano), 29-11-03 (Pn. Soriano), 19-12-03 (Pn. Sánchez Melgar), 16-3-04 (Pn. Giménez García), 9-10-04 (Pn. Berdugo), 15-11-04 (Pn. Delgado), 2-12-04 (Pn. Granados), 15-12-04 (Pn. Puerta), 19-1-05 (Pn. Giménez García), y otras muchas que se citan en este trabajo, han consolidado definitivamente la doctrina jurisprudencial expuesta.

c. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.12.96 (Ponente Delgado-García), resolutoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 27.9.94 dictada por la Audiencia Nacional en el caso "Nécora" (Sumario 13/90 del Juzgado Central de Instrucción núm 5), pese al pronunciamiento absolutorio de dos individuos condenados por el delito de receptación de bienes procedentes del narcotráfico previsto en el art. 546 bis f) fundado en la vulneración del principio de contradicción, viene a reconocer que circunstancias tales como la presencia de elevados ingresos de dinero en divisas, la ausencia de negocios legales que justifiquen tales ingresos, la ocultación de la identidad en documentos y operaciones bancarias, la utilización de sociedades de fachada constituidas en paraísos financieros, etc., son suficientemente demostrativas del origen ilícito de los bienes.

d. En la misma línea que las anteriores resoluciones judiciales se sitúa la sentencia de 24.9.97 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª-Pn. Díaz Delgado) en el procedimiento abreviado 123/92 instruido por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3.

Expuestos de una forma resumida, los hechos que se declaran probados en esta sentencia, son los siguientes:

– A finales de Mayo o primeros de Junio de 1992 Luis Alberto V.V. con la finalidad de introducir en el sistema financiero legal y dar apariencia de licitud a elevadísimas cantidades de dinero provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes que llegaban a su poder, ideó y creó una estructura perfectamente organizada para tal fin en la que estaban integrados H.E.S., M.G.F. y J.J.G., quienes sabían que su única actividad generadora del dinero que iban a recibir, era el tráfico de drogas.

– El citado Luis Alberto V.V. comenzó a entregar diferentes cantidades de dinero por un importe aproximado de 300.000.000.-Ptas. a Miguel G.F. en diferentes puntos de la geografía española, quien a su vez hacía entrega del mismo también en distintos lugares a José J.G., quien era el encargado de trasladar físicamente el dinero de forma clandestina hasta el Principado de Andorra.

– El dinero era ingresado en varias cuentas abiertas en distintas entidades bancarias de Andorra desde donde a su vez era transferido a entidades bancarias del exterior para su cobro por diversas sociedades, o bien se obtenían cheques bancarios de los que eran beneficiarios también empresas domiciliadas en países sudamericanos.

– El citado Luis Alberto V.V. fue condenado en sentencia de 27.9.94, firme el 20.12.96 por un delito contra la Salud pública referido a unos hechos ocurridos durante los años 1989 y 1990, y en diciembre de 1992, le fue revocada la situación de libertad provisional en la citada causa.

En la fundamentación jurídica destaca el razonamiento seguido por el Tribunal para concluir que el dinero procedía del tráfico ilícito de drogas y que los condenados conocían tal origen:

– Se considera acreditado que el dinero poseía un origen ilícito, excluyendo cualquier otra procedencia que pudiera justificar su disposición, por la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1) el responsable de la red Luis Alberto V.V. se encontraba en las fechas de comisión de los hechos encausado por un delito contra la salud pública presuntamente cometido entre los años 1989 y 1990 (la sentencia condenatoria que se dictó contra el citado por ese delito y la firmeza de la misma son de fechas posteriores); 2) el referido Luis Alberto V.V. carecía de fuentes de ingreso conocidas que justificaran el manejo de tan elevadas cantidades de dinero; y 3) las coartadas que ofreció en sus respectivas declaraciones no convencieron al Tribunal por sus manifiestas contradicciones.

– El conocimiento del origen ilícito del dinero que era, sin duda, el objeto fundamental de la probanza respecto al resto de los condenados lo deriva el Tribunal de las circunstancias objetivas concurrentes en la ejecución de los hechos: recepción de elevadas cantidades de dinero en efectivo, entrega de las mismas en diferentes lugares de la geografía española, traslado clandestino del dinero al Principado de Andorra, ingreso en cuentas bancarias abiertas exclusivamente para tal fin, salidas inmediatas del dinero mediante transferencias y cheques bancarios a favor de personas físicas y jurídicas diversas, cobro de elevadas comisiones por su intervención en las diferentes operaciones que realizan como intermediarios, etc.

Como ya hemos indicado, la STS de 10-1-2000(Pn. Gimenez García), ha rechazado el recurso de casación interpuesto por los acusados y ha confirmado íntegramente la sentencia de instancia.

e. La sentencia de 10-12-98 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª – Pn. Díaz Delgado), en el procedimiento abreviado 15/97 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, condenatoria para las tres personas que eran acusadas, sigue los mismos criterios ya expuestos en las anteriores resoluciones judiciales.

Los hechos que se declaran probados en la sentencia como constitutivos de la actividad delictiva de blanqueo de capitales prevista en el art. 546 bis f) del Código Penal vigente en el momento de su comisión son los siguientes:

1.- Los acusados durante los años 1992 y 1993 realizaron determinadas operaciones financieras, como cambios de divisas, transferencias de dinero a entidades financieras radicadas generalmente en Colombia, y abonos de servicios.

2.- El dinero les era entregado por un individuo que se dedicaba al tráfico ilícito de drogas y que era miembro de una importante organización internacional dedicada a la introducción en Europa de grandes cantidades de cocaína, el cual resultó detenido en París el 16-5-93 ocupándosele una maleta que contenía 13,180 kilogramos de cocaína.

3.- Los acusados estaban emparentados -uno de ellos- y mantenían una estrecha relación de amistad -los dos restantes- con el individuo que les entregaba el dinero.

La ilicitud del origen del dinero que manejaron los acusados la deriva el Tribunal de dos circunstancias:

– el individuo que les proporcionaba el dinero fue detenido en París con una importante cantidad de cocaína, resultante de la investigación que por tráfico de drogas había desarrollado respecto al mismo la Policía española.

– la absoluta falta de acreditación de las actividades de compraventa de joyas u oro que los acusados atribuían al individuo en cuestión como actividad que generaba tales fondos.

La STS de 31-3-00 (Pn. Puerta Luis) ha rechazado el recurso de casación interpuesto contra esta sentencia y ha confirmado íntegramente la fundamentación jurídica recogida por el Tribunal de instancia.

f. Con posterioridad la sentencia de 1-6-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional(Sección 1ª- Pn. Cezón González)en el sumario 17/94 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, fundamenta que el origen del dinero era el tráfico ilegal de estupefacientes en las siguientes circunstancias:

– el procesado rebelde G.A.R., de nacionalidad colombiana manejaba importantes cantidades de dinero en metálico, sin que consten ingresos propios, renta, fortuna o medio conocido de vida del mismo.

– el citado G.A.R. fue detenido ocupándosele en su poder un kilogramo de cocaina y otros 39 kgs. más en un apartamento que utilizaba.

– la relación de dependencia de G.A.R. con otro individuo residente en Colombia llamado "Pacho", personaje éste que encargó su defensa y la de otros colombianos presos en España por tráfico de drogas al Abogado J.S.C., quien también ha resultado condenado en el procedimiento.

La mecánica operativa seguida en este caso y que ha revelado claramente que algunos acusados, al menos los condenados por un delito doloso de blanqueo, conocían el origen ilícito del dinero era la siguiente: disposición de elevadas cantidades de dinero en pesetas sin origen constatado, ingreso de las mismas en cuentas bancarias para cambio inmediato en divisas, obtención de cheques nominativos en dólares que figuraban a nombre de personas irreales o a nombre de los propios adquirentes en cuyo caso eran endosados sin intervención del titular, alegación de falsas importaciones, cobro de los cheques en el extranjero por personas y sociedades distintas, y cobro de comisiones elevadas por tales gestiones. La más reciente sentencia de 11-10-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª- Pn. Choclán Montalvo) que condena como autor de un delito doloso de blanqueo de bienes derivados del narcotráfico previsto por el art. 301 del Código Penal vigente al empleado de una entidad bancaria, por su comportamiento absolutamente irregular y manifiestamente contrario a las más elementales normas que disciplinan el sector bancario, deriva el conocimiento de su origen de esta singular circunstancia, significando que la estrecha relación que le unía con el cliente permite afirmar que conocía, al menos con dolo eventual, la actividad de tráfico ilegal de hachís de la que dimanaban aquellos capitales.

g. La sentencia de 10-4-2000 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª- Pn. Gómez Bermudez), confirmada en sede casacional por la STS de 26-6-01 (Pn. Giménez García), condenó a varios individuos pertenecientes a una organización que blanqueaba dinero procedente del tráfico de cocaina -mediante la obtención de divisas, transferencias de dinero al extranjero, e incluso transportes físicos de dinero- basándose en los datos o indicios que a continuación se relacionan:

1º.- El manejo inusitado de grandes cantidades de dinero y divisas, con continuos cambios de moneda y envíos de dinero al extranjero (utilizando personas interpuestas)por un importe próximo a los 350 millones de pesetas.

2º.- El modo de operar, tendente a ocultar no sólo la procedencia real del dinero, sino quién lo poseía en cada momento y quien es el verdadero titular del mismo, siendo especialmente destacable el hecho de que los transportes de efectivo no excedían del límite de dinero a partir del cual era obligado dar cuenta al Banco de España, para lo que tuvieron que utilizar a múltiples personas.

3º.- La ausencia de actividad lícita que justifique ese manejo de dinero no constando en la causa contabilidad alguna de los negocios que dicen tener los encausados.

4º.- La relación con actividades de narcotráfico queda probada por el hallazgo de cocaina (46 gramos) en la vivienda que ocupaba el jefe de la organización, y de documentos con coordenadas sobre punto de encuentro de buques, claves para comunicaciones por radio, mapas, el contenido de algunas conversaciones telefónicas, el hallazgo de una balanza de precisión en un domicilio, etc.

h. La sentencia de 12-7-00 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) apreció la existencia de un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico fundado en la ejecución de varias operaciones de cambio de más de 50 millones de pesetas a marcos alemanes entre los meses de Enero y Octubre de 1997 por quienes finalmente fueron detenidos, y posteriormente condenados, en relación con la aprehensión el 28-10-97 de 84 kilogramos de heroína. En trámite casacional, la STS de 18-9-01 (Pn. Delgado García), considera que la incautación de esa importante cantidad de heroína en el momento final de la investigación es prueba más que suficiente de la conexión de las operaciones dinerarias realizadas anteriormente con el tráfico de drogas, y que si a esta circunstancia unimos, como así sucede en el caso concreto, el manejo de cantidades importantes de dinero y la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen la procedencia de esas cantidades, quedan probados de manera fehaciente los tres presupuestos o indicios en los que se sustenta el tipo penal del blanqueo de capitales según reiterada doctrina jurisprudencial.

i. La sentencia de 31-10-00 dictada por el Juzgado Central de lo Penal (Sr. Vázquez Honrrubia) analiza un interesante caso en el que un individuo, E.P.B., abrió en el año 1992 una cuenta en una entidad bancaria de Suiza, en la que ingresó durante los años 1992 y 1993 cantidades de dinero por importe aproximado de 287.000.000 pts., declarando probado el órgano judicial que la cuenta se había abierto con el objeto de depositar en la misma las ganancias obtenidas por su hermano, J.R.P.B., quien entre los años 1990 y 1991 se había dedicado al tráfico ilegal de cocaina, resultando condenado en el sumario 8/92 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 por tales hechos a la pena de 20 años de reclusión menor y multa. En el fundamento jurídico 2º de la citada sentencia se afirma que la constatación de los vínculos con personas relacionadas con el narcotráfico viene dada por una triple vía: 1)El condenado es hermano de J.R.P.B., condenado a su vez por tráfico ilegal de drogas por la Audiencia Nacional en relación con actividades ejecutadas durante los años 1990 y 1991, y ambos tenían relación con la compañía panameña RIPRA (el condenado como representante legal y su hermano J.R.P.B. como constituyente); 2)La cotitularidad de la cuenta con la compañera sentimental de su hermano J.R.P.B.; y 3)La relación laboral en la época de los hechos con J.A.A.M., también condenado en el sumario 8/92 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 como colaborador en la gestión económica de su hermano J.R.P.B.. A todo ello se une la insuficiencia de la prueba respecto a la coartada alegada en el juicio, rechazada por el órgano sentenciador, que pretendía acreditar que tales cantidades procedían de un préstamo otorgado por otra compañía panameña a la sociedad RIPRA.