Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 5)

(1) B.O. 10 de mayo de 2000 (Adla LX-C, 2805) (El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2000-B, p. 1635). (2) B.O. 14 de febrero de 2001 (Adla LXI-B, 1524). (3) B.O. 15 de agosto de 2001 (Adla LXI-D, 4153). (4) Art. 5° de la ley 25.246. (5) Arts. 5, 20 y 21 inc. b) de la ley 25.246. (6) Grupo Egmont de Unidades de Información Financiera, agrupa a dichas unidades y se constituyó en junio de 1995 en el Palacio Egmont-Aremberg de Bruselas. Al momento de entrega de este trabajo eran más de setenta los países que habían estructurado internamente dichas unidades. (7) Según el informe final de la 4ta. Reunión del Grupo Egmont, noviembre de 1996, Roma, la unidad de información financiera es 'Un organismo central nacional encargado de recibir, solicitar, analizar y elevar a las autoridades competentes los informes financieros referidos a activos sobre cuya procedencia existe sospecha de ilicitud; exigidos por las leyes o reglamentos nacionales; con el propósito de impedir el lavado de activos.' (8) FALCONE, Roberto A. y CAPPARELLI, Facundo L., "Tráfico de Estupefacientes y Derecho Penal", Ed. Ad-Hoc, p. 337 y D'ALBORA(h.), Francisco J. y BIAGOSCH, Zenón A., "Lavado de Dinero y Unidad de Información Financiera", LA LEY, 2001-E, 1946. (9) Art. 20 de la ley 25.246. (10) Conf. art. 6° de la ley 25.246. (11) Conf. art. 13 de la ley 25.246. (12) Hacemos referencia aquí a la clasificación de ubicaciones institucionales y funcionales alternativas que realiza el Grupo Egomt, cuando analiza las diversas tipologías existentes para las Unidades de Información Financiera: policial, judicial, mixta. Policial/judicial y admnistrativa –modelo seguido por la ley 25.246-. (13) Dec. 1500/2001 (Adla, LXII- A, 49) "Artículo 1°. Sustitúyese el artículo 8° de la ley 25.246 por el siguiente: 'Artículo 8°. La Unidad de Información Financiera estará integrada por CINCO (5) miembros, de acuerdo a las siguientes pautas: a) Un funcionario del Banco Central de la República Argentina, b) Un funcionario de la Comisión Nacional de Valores, c) Un experto en temas relacionados con el lavado de activos de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación, d) Dos expertos financieros, penalistas, criminólogos u otros profesionales con incumbencias relativas al objeto de esta ley…". (14) "Justine", Lawrence Durrell, El cuarteto de Alejandría, p. 20, Ed. ETQ, Buenos Aires, 1962. (15) Las Cuarenta recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) establecen en sus preceptos 33 y 34 lo siguiente: '33. Los países deberían tomar medidas para impedir el uso ilícito de personas jurídicas por parte de los lavadores de activos. Los países deberían asegurarse de contar con información adecuada, precisa y oportuna sobre los titulares beneficiarios finales y el control de las personas jurídicas que las autoridades competentes puedan obtener o a las que puedan acceder sin demora. En particular, los países que tengan personas jurídicas autorizadas a emitir acciones al portador deberían tomar medidas apropiadas para asegurar que dichas acciones no sean empleadas incorrectamente para el lavado de activos, y poder demostrar que esas medidas son adecuadas. Los países podrían considerar medidas que faciliten a las instituciones financieras el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control a efectos de que puedan cumplir con los requisitos de Recomendación 5. (16) Conforme el art. 14 inc. 9 de la ley 25.246 la UIF estará facultada a:"… 9) Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la propia Unidad de Información Financiera o datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones para recuperación de información relativa a su misión, pudiendo celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad …". (17) D'ALBORA, Francisco (h.) y BIAGOSCH, Zenón, "Lavado de dinero y Unidad de Información Financiera", LA LEY, 2001-E, 946. "Cabe añadir que cuando la información obligatoria está amparada por secreto de cualquier naturaleza, su suministro a la UIF no implica su levantamiento, sino que la unidad ingresa al ámbito del secreto. La información en poder de la UIF sigue siendo secreta y su eventual divulgación configurará el delito de violación de secretos calificado." (18) Nota UIF 168/03 dirigida al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de fecha 29 de marzo de 2003. (19) Si bien el art. 18 de la ley 25.246 plantea la exención de responsabilidad, hemos de tratar este tema con mayor detalle. (20) Art. 20 de la ley 25.246. (21) Declaración de Principios aprobada el 12 de diciembre de 1988 en Basilea por el Comité sobre Regulación y Supervisión Bancaria que en su acápite I. Objeto, establece: 'Los bancos y otras instituciones financieras pueden servir involuntariamente de intermediarios para la transferencia o depósito de fondos de origen criminal. Este tipo de operaciones pretenden a menudo ocultar al verdadero propietario de los fondos. Esta utilización del sistema financiero preocupa directamente a la policía y a las autoridades responsables del cumplimiento de la Ley. También es motivo de preocupación para los supervisores bancarios y para los gestores de los bancos, dado que la confianza del público en los bancos puede verse minada por la asociación de éstos con los delincuentes. La presente Declaración de Principios pretende señalar un cierto número de reglas y procedimientos cuya puesta en práctica debería ser garantizada por los gestores de los bancos, a fin de colaborar en la eliminación de las operaciones de blanqueo de dinero por medio del sistema bancario nacional e internacional.' (22) BLANCO CORDERO, Isidoro, "Responsabilidad penal de los empleados de la banca por el blanqueo de capitales", Ed. Colmares, ps. 25 y sigtes., Granada, 1999. (23) Así el art. 305 ter núm. 2 del Código Penal Suizo, introducido mediante la ley del 18 de marzo de 1994, autorizaba a comunicar a las autoridades los indicios a partir de los cuales se sospeche que los bienes proceden de un delito. (24) ALVAREZ PASTOR, Daniel y EGUIDAZU PALACIOS, Fernando "La prevención del Blanqueo de Capitales", Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 119 y sigtes.; directiva comunitaria europea art. 6 parágrafo 3. (25) BLANCO CORDERO; Isidoro, ob. cit. p. 28 y cita de BASSIOUNI, M. Ch./GUALTIERI, D. S., "Mecanismos internacionales de control de las ganancias procedentes de actividades ilícitas" en Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 6, 1996, ps. 53 y siguientes. (26) CARRIO, Alejandro "Garantías constitucionales en el proceso penal", Capítulo IV Exclusión de Prueba obtenida ilegalmente, ps. 229 y sigtes.; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, número 7, p. 769 "… pueden tener lugar lo que la doctrina designa baja el nombre de descubrimientos casuales, que más correctamente debería ser llamado hallazgo inocente o inesperado, para distinguirlo de los hallazgos casuales que también pueden tener lugar en una intervención exploratoria 'o de pesca' prohibida." (27) Conforme el art. 21 inc. b) de la ley 25.246 es obligación de los sujetos contemplados en el art. 20 de la citada ley: "b) Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada…". (28) Conforme el criterio fijado por la UIF en sus resoluciones se establece el concepto de cliente: "A estos efectos la Unidad de Información Financiera toma como definición de cliente la adoptada y sugerida por la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICADOEA). En consecuencia se definen como clientes todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico, comercial. En este sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual, negocios con los sujetos obligados. A manera de ejemplo, es cliente el cuenta habiente, el titular de una inversión, el que compra o vende moneda extranjera, ya sea en forma de billetes o divisas, el que compra o vende valores negociables, el que constituye un negocio fiduciario, el que toma en alquiler financiero un bien (leasing), el que contrata seguros de todo tipo …". (29) "Los estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las instituciones financieras exijan mediante un documento acreditativo la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocios, en particular cuando abren una cuenta o libreta u ofrecen los servicios de custodia de activos…" (30) Recomendaciones 5 a 12 inclusive "Procedimientos de debida diligencia (DDC) y registros actualizados sobre clientes. (31) Art. 10 del Reglamento Modelo CICAD-OEA: "2. Las instituciones financieras deberán registrar y verificar por medios fehacientes la identidad, representación, domicilio, capacidad legal, ocupación u objeto social de las personas, así como otros datos de identidad de las mismas, sean estas clientes ocasionales o habituales, a través de documentos tales como documentos de identidad, pasaportes, partidas de nacimiento, carnet de conducir, contratos sociales y estatutos, o cualesquiera otros documentos oficiales o privados, cuando establezcan relaciones comerciales, en especial la apertura de nuevas cuentas, el otorgamiento de libretas de depósito, la realización de transacciones fiduciarias, el arriendo de cajas de seguridad o la ejecución de transacciones en efectivo que superen determinado monto de conformidad con lo dispuesto por la autoridad competente. 3. Las instituciones financieras deberán adoptar medidas razonables para obtener y conservar información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo beneficio se abra una cuenta o se lleve a cabo una transacción, cuando exista alguna duda acerca de que tales clientes puedan no estar actuando en su propio beneficio, especialmente en el caso de personas jurídicas que no lleven a cabo operaciones comerciales, financieras o industriales en el Estado donde tengan su sede o domicilio." (32) "Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla; si estuviere detenida, inmediatamente, o a más tardar en el término de veinticuatro horas desde su detención. Este término podrá prorrogarse por otro tanto cuando el magistrado no hubiere podido recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado para designar defensor". (33) PALMA HERRERA, José Manuel "los delitos de blanqueo de capitales" "la comunicación prevista no constituye el vehículo de transmisión de una notitia criminis, sino de unos hechos que hay que someter a una investigación administrativa, ha de descartarse que esa comunicación de operaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, tenga naturaleza de denuncia en el sentido procesal del término", p. 112, Ed. Edersa, Madrid, 2000. (34) "Cuando de las informaciones aportadas o de los análisis realizados por la Unidad de Información Financiera surgieren elementos de convicción suficientes para sospechar que se ha cometido uno de los delitos previstos en la presente ley, será comunicado de inmediato al Ministerio Público para que ejerza la acción penal." (35) Anexo II de la Resolución UIF 2/2002 que aprueba la "Directiva sobre Reglamentación del artículo 21, incisos a) y b) de la ley 25.246. Operaciones Sospechosas, Modalidades, Oportunidades y Límites del cumplimiento de la obligación de reportarlas, Sistema Financiero y Cambiario"; la "Guía de Transacciones inusuales o sospechosas en la órbita del Sistema Financiero y Bancario" y el "Reporte de Operación Sospechosa". (36) FABIAN CAPARROS, Eduardo A., "El delito de blanqueo de capitales" "la regulación española, ya sea penal o administrativa, deriva directamente del cumplimiento de los compromisos supranacionales a los que se encontraba vinculado el Estado", p. 347, Ed. Colex, Madrid, 1998. (37) Conforme art. 21 inc. b) de la ley 25.246: "… La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad, …". (38) CERVINI, Raúl – TERRA DE OLIVEIRA, William y GOMES, Luiz Flavio, "Lei de Lavagem de Capitais", Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 1998, ps. 168 y siguientes. (39) ALVAREZ PASTOR, Daniel y EGUIDAZU PALACIOS, Fernando, "La comunicación a las autoridades competentes de cualquier operación o actividad que pudiera estar utilizándose como vehículo para el blanqueo de capitales es, obviamente, la misión capital de las entidades colaboradoras. Efectuando tal comunicación, y suministrando a dichas autoridades la información requerida, es como se posibilita a éstas tanto para prevenir el blanqueo como, en último extremo, para combatir las actividades cuya represión se pretende." "La prevención del Lavado de Capitales", p. 184, Aranzadi Editorial, Madrid, 1997. (40) BERISTAIN, "Resultado y delitos de peligro", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, XIII, 1969. (41) En la República Oriental del Uruguay la ley 17.343 incorpora el art. 81 a la ley 17.016 ampliando la enumeración de delitos antecedentes del lavado de activos proveniente del narcotráfico y delitos conexos, estatuyendo que: "Artículo 81.- Los delitos tipificados en los artículos 54 a 57 de la presente ley, se aplicarán también cuando su objeto material sean los bienes, productos o instrumentos provenientes de delitos tipificados por nuestra legislación vinculados a las siguientes actividades: terrorismo, contrabando, superior a los U$S20.000 (veinte mil dólares estadounidenses); tráfico ilícito de armas, explosivos, municiones o material destinado a su producción; tráfico ilícito de órganos, tejidos y medicamentos; tráfico ilícito de hombres, mujeres o niños; extorsión; secuestro; proxenetismo; tráfico ilícito de sustancias nucleares; tráfico ilícito de obras de arte, animales o materiales tóxicos". (42) Conforme art. 3° de la ley 25.246 que sustituye el art. 278 del Código Penal, sobre los alcances de la ampliación del tipo penal y la responsabilidad de los sujetos enumerados en el art. 20 de la ley 25.246 ver GENE, Gustavo Enrique "Ley de Lavado de Activos de Origen delictivo (N° 25.246) Algunas Consideraciones Preliminares", LA LEY, 2000-D, 1246. (43) Ver, GENE, Gustavo Enrique, art. cit. LA LEY, 2000-D, 1246. (44) Ley 25.246, art 18° "El cumplimiento de buena fe, de la obligación de informar no generará responsabilidad civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de ninguna otra especie". (45) Ley 25.246, art. 14° inc. 1 "in fine" "… En los casos en que a la Unidad de Información Financiera le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podrá requerir en cada caso autorización del juez competente del lugar donde deba ser suministrada la información o del domicilio de la Unidad de Información Financiera, a opción de la misma …". (46) Decreto 169/2001 "Artículo 10. El deber de informar es la obligación legal que tienen los sujetos enumerados en el artículo 20 de la Ley, en su ámbito de actuación, de llevar a conocimiento de la Unidad de Información Financiera, las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa. El conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa impondrá a tales sujetos la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente. El cumplimiento de este deber de informar no estará limitado por las disposiciones referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni por los compromisos de confidencialidad establecidos por ley o por contrato. Artículo 11. Cuando alguno de los sujetos enumerados en el artículo 20 de la Ley, con excepción de los previstos en el inciso 6), invocara frente a requerimientos de información formulados por la Unidad de Información Financiera, limitaciones derivadas de disposiciones legales al secreto bancario, fiscal o profesional, o de compromisos de confidencialidad establecidos por ley o por contrato, se requerirá la intervención del Juez competente en los términos y condiciones previstos en el último párrafo del referido artículo 20." (47) Dictamen 168 de fecha 13 de marzo de 2003, en el expediente 250.889/03 a requerimiento de la AFIP y la UIF. "… Ciertamente, de no existir hechos u operaciones sospechosas no se configura la ratio jurídica del deber de información y cobran absoluta virtualidad las reglas del secreto fiscal." (48) Dictamen 168/03 citado de la Procuración: "Desde la perspectiva hermenéutica indicada, estimo que tanto la clara letra como la economía general de las normas que he reseñado no dejan resquicios para una interpretación que difiera … 4.1. Así cabe reputar que no mediando orden judicial, el deber de información del órgano recaudador se circunscribe a los casos de hechos u operaciones sospechosas, supuestos en los que por expresa disposición de la ley 25.246, cede la virtualidad del secreto … 4.2. Fuera de estos supuestos, el secreto fiscal sólo puede ser removido por orden judicial (v. Art. 20 ley 25.246, artículo 12 decreto 169/01." (49) Cuarenta Recomendaciones GAFI, versión actualizada al 20 de junio de 2003, Recomendación 14: "Las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados deberían: a) estar protegidos por medio de disposiciones legales respecto de la responsabilidad penal y civil por incumplimiento de alguna restricción referida a la divulgación de información impuesta por contrato o por disposición legal, reglamentaria o administrativa, en el caso de que reporten sus sospechas de buena fe a la UIF, aun si no supieran exactamente cuál era la actividad ilegal e independientemente de si esa actividad ilegal tuvo lugar efectivamente, b) tener prohibido por ley la divulgación del hecho de que se está haciendo un reporte de operaciones sospechosas (ROS) o información relacionada a la UIF". (50) 12 Geldwäschegesetz. (51) Art. 13 de la ley del 16/12/93, relativa a la información de operaciones atípicas. (52) CERVINI, Raúl, "Lavado de Activos e Individualización de operaciones sospechosas", p. 73 "También el Parlamento Europeo en oportunidad de introducir modificaciones al texto propuesto por la Comisión, … tomó cartas en otro aspecto crítico, incluyendo un interesante párrafo, el 2 bis, en el art. 5, en el que establecía 'En caso de divulgación errónea de buena fe, el Estado responderá por los daños causados a la víctima que resulten directamente de dicha declaración.' en CERVINI, Raúl – ADRIASOLA, Germán y GOMES, Luiz Flavio, "Lavado de Activos y Secreto Profesional", ICEPS, Carlos Álvarez Editor, Montevideo 2002.

Parte IV.

Capítulo 9.EL ÁMBITO DE LO PROHIBIDO EN LA LEY 72-02. ANÁLISIS TÍPICO DE LOS DELITOS CONTEMPLADOS EN LA LEY 72-02

I. CUESTIONES FUNDAMENTALES

A. Bien jurídico protegido

§ 1. Según una extendida corriente de opinión, el bien jurídico protegido en los delitos de lavado de activo es la salud pública. Ello respondería a que, en sus orígenes, la tipificación del lavado de activo era una recomendación -contenida en una serie de instrumentos internacionales, como la Convención de Viena- vinculada estrechamente a la represión y tratamiento del tráfico ilícito de drogas. Así, si con el delito de tráfico ilícito de drogas se pretende proteger la salud pública, parecería lógico que con la represión del lavado de las ganancias provenientes de dicho tráfico se siguiera protegiendo el mismo bien jurídico. Sin embargo, en la actualidad se reconoce ampliamente la autonomía del delito de lavado de activos, o lo que es lo mismo, no se le vincula únicamente al tráfico ilícito de drogas. De hecho, ya de lege lata el art. 3 de la Ley 72-02 establece que el delito precedente del lavado de activos es una infracción grave, considerándose como tal, a tenor de lo prescrito en el art. 1.7., no sólo el tráfico ilícito de drogas, sino cualquier crimen relacionado con el terrorismo, tráfico ilícito de seres humanos (incluyendo inmigrantes ilegales), tráfico de órganos humanos, secuestro, extorsiones relacionadas con las grabaciones y fílmicas electrónicas realizadas por personas físicas o morales, robo de vehículos cuado el objeto sea trasladarlo a otro territorio para su venta, proxenetismo, falsificación de monedas, valores o títulos, estafa contra el Estado, desfalco, concusión y soborno relacionado con el narcotráfico y, además, todos aquellos delitos que sean sancionados con una pena no menor de tres años. Por lo demás, identificar el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos con la salud pública obligaría a que las ganancias provenientes del tráfico de drogas sean invertidas en la elaboración, cultivo y comercialización de sustancias toxicológicas; algo que, por un lado, llevaría a afirmar la no lesión del bien jurídico cuando parte de las ganancias sean destinadas a otro fin[75]y, por otro lado, resultaría difícil de aceptar a la luz del art. 3 de la Ley 72-02, pues el texto legal reprime los actos de conversión y transferencia (art. 3.a) y de ocultación y encubrimiento (art. 3.b) sin tener en cuenta el destino que se le dé a los bienes.

§ 2. Se ha sostenido que el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos vendría a ser la correcta administración de justicia[76]El fundamento de esta tesis radica en que lavar activos provenientes de actividades ilícitas dificulta la identificación y represión de los delitos, con la consiguiente perturbación de las funciones del aparato estatal en su faceta de administración de justicia. Con arreglo a este bien jurídico protegido, el delito de lavado de activos sería una modalidad sui generis del delito de encubrimiento real, caracterizado por tratarse de una intervención criminal posterior al momento consumativo del delito del cual provienen las ganancias que se pretenden introducir en el tráfico mercantil[77]En contra de esta postura se plantea, en primer lugar, que si bien los instrumentos internacionales que recomiendan la tipificación de los actos de lavado de activos hacen expresa mención a los comportamientos de ocultación y encubrimiento de bienes provenientes de actividades ilícitas (modalidad que es tipificada expresamente en el art. 3.b de la Ley 72-02), lo cierto es que unan reacción integral frente al lavado de activos requiere, además, la tipificación de los comportamientos de conversión y transferencia de bienes provenientes de actividad delictivas. Por lo que elevar a la correcta administración de justicia a la categoría de bien jurídico constituiría una visión fraccionada de la problemática. En segundo lugar, si efectivamente se lesionara la administración de justicia con el lavado de activos, muy probablemente no sería necesaria su tipificación como delito, al ser común en derecho comparado la existencia del delito de encubrimiento real y otras formas delictivas que fácilmente podrían aprehender los actos de ocultación y encubrimiento.

§ 3. Un amplio sector de la doctrina estima que el bien jurídico de protección es el orden socio-económico[78]De acuerdo con esta tesis, el lavado de activos, en la medida en que permite la incorporación al mercado financiero de recursos ilícitamente obtenidos a un costo menor respecto a las actividades lícitas, genera una serie de alteraciones en el sistema económico a través de la incidencia de las actividades de lavado de activos en determinados sectores de la economía, así como de la connivencia de diversos agentes económicos en pos de obtención de beneficios ilícitos[79]Con ello, se ha sostenido en doctrina, se termina perjudicando a la competencia, entendida como la distribución justa de oportunidades de participar en la demanda de bienes y servicios[80]Sin embargo, el orden económico se invoca más como lo que en doctrina se ha venido a denominar con relativa aceptación «bienes jurídicos intermedios»[81], «bienes jurídicos intermedios espiritualizados»[82] o «bienes jurídicos con función representativa»[83], que como objeto directo de protección penal. Con esta terminología se pone de manifiesto que la tutela de bienes jurídicos inmateriales se da mediante figuras delictivas construidas sobre la base de un bien intermedio «espiritualizado» o «representante», que es el que ha de resultar inmediatamente lesionado o puesto en peligro por el comportamiento para que éste sea típico, sin que sea preciso acreditar una lesión o puesta en peligro para el bien jurídico inmediatamente protegido[84]Así, el orden económico difícilmente podrá ser definido con la suficiente precisión como para poder ser un objeto de protección, sino que tendrá que se entendido como criterio político-criminal que, como tal, guía la función legislativa.

§ 4. Para dar respuesta a la cuestión del bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos, es menester partir de que el delito de lavado de activos representa el cambio de paradigma que se da en la actualidad en Derecho penal. En efecto, si antes el interés de los Estados en su preocupación por reprimir la delincuencia se centraba en la identificación y castigo de los comportamientos causantes de daños, hoy, sin dejar de lado dicha óptica, se reconoce cada vez más la necesidad de evitar el uso y aprovechamiento de los objetos y efectos de los delitos, como medio eficaz para prevenir la comisión del delito. La lógica que descansa detrás de esta afirmación es sencilla hasta cierto punto de vista: en la medida en que el sistema jurídico establezca sanciones eficaces para quienes pretendan aprovechar, disfrutar o traficar con los objetos provenientes de delitos, la comisión de actos delictivos dejará de representar una actividad llamativa en términos de costo-beneficio. De la mano de este cambio de paradigma se puede introducir en la discusión sobre el bien jurídico del delito de lavado de activos una variable que permita orientar el análisis hacia los fines que pretende alcanzar el legislador con la tipificación del delito de lavado de activos, y no hacia el objeto o interés que pretende proteger. A partir de ello se puede deducir, en primer lugar, que el fin que se persigue con la tipificación del lavado de activos no guarda relación con el bien jurídico protegido en el delito precedente (o infracción grave); en segundo lugar, que resulta indudable que con la tipificación del lavado de activos se protegen una serie de intereses jurídico-penalmente relevantes, como la administración de justicia, la competencia, etc., pero dichos bienes jurídicos no terminan de legitimar la intervención penal frente a los actos de conversión y ocultamiento de objetos provenientes de delitos, aunque si permite afirmar que el delito lavado de activos es uno pluriofensivo; y, en tercer lugar, que la función que desempeña el sistema financiero -más no el sistema financiero mismo- aparece como interés predominantes en la represión del lavado de activos.

B. Tentativa

§ 5. El art. 6 de la Ley 72-02 establece que "en todos los casos, la tentativa de las infracciones antes señaladas será castigada como la infracción misma". Resulta llamativa la ubicación sistemática de esta regla, que situándose inmediatamente antes de las modalidades delictivas dirigidas al resguardo del sistema (art. 7) ni de enriquecimiento injustificado (art. 8.b), se presta a que se pueda interpretar que la tentativa no se les aplicará, porque no se tratan de infracciones antes señaladas. No obstante, esta interpretación sería contraria a las recomendaciones contenidas en la mayoría de los convenios y documentos internacionales, que como la Convención de Viena y el Reglamento Modelo de la CICAD, por ejemplo, aconsejan la punición de la tentativa de los delitos de lavado de activos. Además, el que no se declare expresamente la punición de la tentativa de los delitos relativos al resguardo del sistema y al enriquecimiento injustificado, no significa que se dejen de aplicar las reglas generales contenidas en el Código Penal. De conformidad con ello, la interrogante no debería formularse en términos de si es punible o no la tentativa de todas las modalidades del delito de lavado de activos contemplados en la Ley 72-02, sino si la regla contenida en el art. 6 que proclama la imposición de la pena de la infracción consumada en aplicable es la aplicable a todas las infracciones previstas en la Ley 72-02 y, por lo mismo, precisarse el momento en que terminan los actos de preparación (Vorbereitung) que son impunes y cuándo comienza la tentativa (Versuch).

§ 6. La respuesta a la pregunta planteada en el párrafo anterior tiene que ser positiva, habida cuenta de la necesidad de mantener un criterio único en el tratamiento de la tentativa en los delitos de lavado de activo. Para decirlo en otras palabras, no existe razón alguna que justifique un tratamiento diferenciado de los actos tentados de los delitos contemplados en los arts. 3, 4 y 5 de la Ley 72-02, frente a los actos tentados de los delitos previstos en los arts. 7 y 8 de la misma Ley. Empero, haciendo por el momento abstracción de ello, conviene recalcar que la admisión de la tentativa dependerá en definitiva de la manera cómo se encuentre descrita la conducta prohibida en la ley, pues ahí donde se regule como delito de mera actividad, resultará difícil, según un sector de la doctrina, admitir la tentativa. Por lo demás, cabe pensar que algunas de las modalidades contempladas en el art. 3.a de la Ley 72-02 constituyen ya supuestos de tentativa de ciertas modalidades previstas en el art. 3.b de la misma Ley. En efecto, en muchas oportunidades los actos de conversión y transferencia configurarán tentativa de ocultación y encubrimiento. Asimismo, conviene resaltar que las hipótesis en que el autor del delito precedente pretende realizar algún acto de conversión o transferencia pero es detectado por la autoridad) o de ocultamiento o encubrimiento (por ejemplo, a través del sistema financiero) se han de solventar de conformidad con la reglas de concurso de delitos y leyes del Código Penal.

§ 7. Por lo demás, la tentativa es posible sólo en los delitos dolosos[85]Ello, sin embargo, no plantea complicaciones puesto que todas las modalidades del delito de lavado de activos son dolosas, no regulándose infracciones imprudentes. De conformidad con ello, la regla contenida en el art. 4 de la Ley 72-02, en cuya virtud "el conocimiento, la intención o la finalidad, requeridos como elementos de cualesquiera de las infracciones previstas en esta sección, así como en los casos de incremento patrimonial derivado de actividad delictiva consignada en esta ley, podría inferirse de las circunstancias objetivas del caso", resulta aplicable también para los casos de tentativa. Pues si bien se trata de un precepto dirigido en un principio a infracciones consumadas, nada impide emplearla en casos de tentativa. Esta idea se fundamenta con arreglo al criterio de integración ab maioris ad minus, según el cual si para los delitos consumados se tiene que tener en cuenta las circunstancias objetivas del caso para inferirse a partir de ellas los elementos subjetivos que requiera el tipo de lo injusto, al ser el desvalor de acción de la tentativa inferior al del delito consumado, los conocimientos e intenciones de la tentativa se infieren también de las circunstancias objetivas del caso. Esto, por lo demás, se reafirma con el hecho que en la tentativa el sujeto activo ha de actuar con los mismos conocimientos e intenciones (con el mismo dolo) que en el delito consumado[86]

C. Complicidad (art. 3.c y 19 párrafo)

§ 8. En su afán por cubrir todos los aspectos penalmente relevantes en el lavado de activos, la Ley 72-02 prevé la sanción no sólo de comportamientos de autoría, sino también de actos de participación criminal. El método elegido adolece, sin embargo, de claridad y se presta a confusiones. En efecto, en el art. 3.c) se establece que incurre en lavado de activos quien "se asocie, otorgue asistencia, incite, facilite, asesore en la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en este artículo[87]así como a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones". En puridad de términos estos son comportamientos de participación (Teilnahme) y no de autoría (Täterschaft) de lavado de activos, pues presuponen que exista otra persona (autor) que realice actos de conversión o transferencia de bienes provenientes de una infracción grave o los oculte o encubra, de suerte que todas las modalidades del art. 3.c) se encuentran siempre referidas de una u otra manera a prestar colaboración a quien convierte, transfiere, oculta o encubre bienes de origen delictivo. En otras palabras, los comportamientos que prevé el art. 3.c) son accesorios a los contemplados en los literales a y del art. 3., o lo que es lo mismo, si alguien no comete la infracción estipulada en el art. 3.a) o 3.b), no se podrá cometer la del art. 3.c). En esta idea ahonda el hecho que según el art. 19 de la Ley 72-02, la pena para el delito del art. 3.c) es reclusión no menor de tres (3) años, ni mayor de diez (10) y una multa no menor de cincuenta (50) salarios mínimos ni mayor de cien (100) salarios mínimos, pena claramente inferior a la que conmina a las infracciones del art. 3 a) y b) que, conforme lo refiere el art. 18, es reclusión no menor de cinco (5) años, ni mayor de veinte (20), y una multa no menor de cincuenta (50) salarios mínimos ni mayor de doscientos (200) salarios mínimos. Pero esto no impide reconocer que el legislador ha ubicado estos comportamientos junto a actos de autoría y los describe como tales. Así, lo que en términos materiales es un comportamiento de complicidad, en términos formales -por razones que sólo podrían justificarse por necesidades preventivo-generales- se encuentra sancionado como comportamiento de autoría.

§ 9. Por su parte, el art. 19 párrafo de la Ley 72-02 establece que "la persona que incite, facilite o asesore en la comisión de algunas de las infracciones señaladas en la presente ley, así como a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones, será condenada a la pena inmediatamente inferior aplicable al autor principal". Este precepto contiene también comportamientos propios de participación criminal, algo por lo demás indudable a la luz de la pena: una inmediatamente inferior aplicable al autor principal. Pero, a diferencia del art. 3.c), no se encuentran sancionados como si fueran de autoría, sino que se prevé una atenuación de la pena, signo inequívoco de que se trata de actos de colaboración y que permite guardar coherencia con el hecho que los actos de incitación, facilitación o asesoramiento son accesorios a los de convertir y transferir del art. 3.a) y a los de ocultar y encubrir del art. 3.b).

§ 10. La Ley 72-02 contiene pues dos disposiciones que regulan comportamientos de complicidad criminal: el art. 3.c) y el art. 19 párrafo. Al primero lo trata como un supuesto de autoría, no obstante que lo reprime con una pena menor a la de autoría (art. 18). Al segundo le impone una pena inferior con respecto a la del autor principal. Ambos preceptos contemplan casos de complicidad (Beihilfe): El art. 3.c) los describe con los verbos "asociar", "otorgar asistencia", "facilitar" y "asesorar", y el art. 19 párrafo con los términos "facilitar" y "asesorar"; así como actos de incitación (Anstiftung). Ambos preceptos, igualmente, prevén la punición de comportamientos que se verifican en momentos posteriores a la consumación del delito realizado por el autor: ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. Al ser un acto de contribución posterior a la consumación del delito, no constituye participación estricto sensu, sino que es un acto de encubrimiento. Con todo, lo criticable es que el art. 3.c) y 19 párrafo prácticamente se superponen, siendo factible afirmar que si se suprimiera el art. 3.c) las gran mayoría de comportamientos ahí tipificados podrían ser reconducidos al art. 19 párrafo. Esto se corrobora con el hecho que el art. 19 párrafo se refiere a cualquier infracción señalada en la Ley 72-02, mientras que el art. 3.c) únicamente a las infracciones contenidas en los literales a) y b) del art. 3. Todo esto conlleva que no quepa aplicar el art. 19 párrafo como forma de participación del art. 3.c).

§ 11. La participación criminal ha de ser dolosa[88]Eso significa que el art. 4 de la Ley 72-02 ("el conocimiento, la intención o la finalidad, requeridos como elementos de cualesquiera de las infracciones previstas en esta sección, así como en los casos de incremento patrimonial derivado de actividad delictiva consignada en esta ley, podría inferirse de las circunstancias objetivas del caso") se aplica también para verificar el dolo de los cómplices e instigadores.

II. ANÁLISIS DE LOS TIPOS DE LO INJUTO DEL ART. 3 DE LA LEY 72-02

A. Art. 3.a): Actos de conversión, transferencia, transporte, adquisición, posesión, tenencia, utilización y administración de bienes, fondos e instrumentos provenientes de una infracción grave

1. Tipicidad objetiva

1.1. Sujetos

§ 12. El delito previsto y sancionado en el art. 3.a) es uno común, por lo que autor del mismo puede ser cualquier persona, sin necesidad de que ostente o detente cualidad, rol o función especial alguna. Por lo mismo, en este delito no se plante la problemática de la participación de sujetos extranei (o sujetos no cualificados), sino que cualquier tipo de intervención delictiva tendrá que ser resuelta de conformidad con el principio de la unidad del título de imputación, en cuya virtud a los instigadores y colaboradores se le imputará el mismo delito que comete el autor, aunque respetándose las atenuación de la pena que para los casos de participación prevén los art. 3.c) y 19 párrafo[89]Sujeto pasivo de la infracción de lavado de activos es la sociedad, pues el bien jurídico protegido[90]es uno colectivo y no individual[91]

§ 13. El hecho que el sujeto activo ostente un cargo público o sea funcionario o servidor público encargado de la prevención o investigación de cualquier delito o tuviese el deber de aplicar penas o vigilar su ejecución constituye una circunstancia agravante [art. 21.d) de la Ley 72-02]. Esta circunstancia agravante se prevé de manera genérica y, aunque la ley no lo diga, se entiende que no basta que el sujeto ostente un cargo público o sea funcionario público encargado de la prevención o investigación de cualquier delito o tuviese el deber de aplicar penas o vigilar su ejecución, sino que la invocación de dicha agravante exige que el sujeto haya violentado el deber que proviene del cargo público o de la función o servicio público para cometer el delito de blanqueo o lavado de activos. Cualquier otra interpretación que proponga la mera agravación de la pena por el simple hecho de que el sujeto activo detente un determinado estatus o rol, sin tener en cuenta la forma cómo aprovecha dicho estatus o rol en la comisión del delito, sería contraria al principio de culpabilidad que excluye toda manifestación de responsabilidad objetiva. Además, al preverse esta circunstancia agravante de manera genérica, es decir, sin hacerse distinción alguna entre si se aplica sólo a los autores de la infracción o también a los participes, parece conveniente no restringirla a los autores. Dos son las razones que aconsejan asumir esta idea. En primer lugar, la propia letra de la ley indica que detentar un cargo público o ser funcionario o servidor público encargado de la prevención o investigación de cualquier delito o tener el deber de aplicar penas o vigilar su ejecución "se considera circunstancia agravante del delito de lavado de activos para los fines de la presente ley". Es decir, la ley no marca diferencias entre la aplicación de esta agravante para casos de autoría y de participación. Por lo que procede aquel aforismo en mérito del cual ahí donde la ley no distingue no puede hacerlo el intérprete. En segundo lugar, consideraciones de prevención general aconsejan que esta agravante sea aplicada a todos los que infringiendo su deber proveniente de un cargo, servicio o función pública cometan el delito de lavado de activo, no existiendo razón alguna para limitarla a los casos de autoría.

§ 14. Se discute en doctrina si puede ser autor del delito de lavado de activos en su modalidad de conversión y transferencia de bienes quien ha cometido el delito previo. Estos casos, para algunos[92]serían únicamente actos posteriores impunes en la medida en que se trataría de actos de agotamiento del delito previo. A consecuencia de ello se invoca también el principio ne bis in idem, pues, según se dice, no resultaría legítimo sancionar por el disfrute o conversión de los bienes ilícitamente obtenidos si ya se sanciona por la obtención de dichos bienes. Asimismo, se suelen establecer similitudes con el auto-encubrimento[93]de suerte tal que si el Derecho no puede sancionar a quien se auto-encubre pues la cláusula que prohíbe la autoinculpación así lo amerita, lo mismo habría que predicar con respecto al lavado de activos y quien interviene en el delito previo. No se podría, se dice por último, obligar a quien comete el delito previo a que entregue los bienes obtenidos, semejándose esta situación de un estado de no exigibilidad de otra conducta[94]No obstante, a todas estas aseveraciones se les opone, en primer lugar, una idea de corte político-criminal, referida a que no existe razón alguna para restringir la imposición de la pena por el delito de lavado de activos a quienes han participado en el delito previo, pues ello desvanecería los efectos preventivos que se pretender alcanzar con la tipificación del delito de lavado de activos[95]y que descansan detrás de todos los instrumentos internacionales que recomiendas a los Estados la tipificación del delito de lavado de activos. En segundo lugar, tampoco resulta válido formular semejanzas con el auto-encubrimiento, ya que si el legislador hubiese querido tratar el lavado de activos como el delito de encubrimiento, hubiera señalado expresamente la no punición de quien convierte o transfiere bienes que ha obtenido en el delito previo, algo que no ha hecho. Y, en tercer lugar, al protegerse con el delito de lavado de activos bienes jurídicos distintos a aquellos que se protegen con el delito previo, y siendo el delito de lavado de activos un delito autónomo frente al delito previo, los casos en que el autor de actos de conversión o transferencia haya intervenido en el delito previo deberán ser solventados con arreglo a las reglas concursales, especialmente, a la regla del concurso real del delitos.

1.2. Comportamiento típico

i) Actos de conversión, transferencia, transporte, adquisición, posesión, tenencia, utilización y administración

§ 15. Los actos de conversión son aquellos que permiten la colocación o empleo de caudales o bienes provenientes de una actividad ilícita (para el caso de la legislación dominicana, provenientes de una de las infracciones descritas en el art. 1.7 de la Ley 72-02) en determinados negocios o sectores económico-comerciales del tráfico, logrando un cambio en su naturaleza o transformando su esencia. En doctrina se manejan dos concepto de conversión; uno amplio, con arreglo al cual es conversión cualquier tipo de colocación de bienes, y uno restringido, referido a la colocación de bienes que se realiza con el objetivo de obtener un beneficio económico. Si bien es cierto que en la mayoría de casos quien convierte un bien de procedencia ilícita lo hace con la intención de poder disfrutar legalmente del mismo, es verdad también que no debería limitarse el concepto de conversión, sobre todo si se tiene en cuenta que la finalidad del lavado de activos no es la rentabilidad de la operación, sino darle apariencia de licitud a los bienes provenientes de una infracción grave.

La conversión puede darse incluso cuando el sujeto activo mezcla bienes de procedencia ilícita con bienes obtenidos lícitamente. En estos casos no resulta de recibo invocar el in dubio pro reo, en el sentido de el no poder demostrar qué porcentaje de los bienes convertidos provienen de una infracción grave y qué porcentaje proceden de operaciones lícitas no debería conllevar la impunidad del agente. Sino que, por el contrario, en la medida en que el tipo de lo injusto del delito de lavado de activos en su modalidad prevista en el art. 3.a) no requiere que se cuantifiquen el valor de los bienes objeto de conversión, es suficiente con que se acredite que una parte del total de los bienes convertidos provienen de una infracción grave para declarar la tipicidad del delito de lavado de activos. Los actos de conversión pueden adquirir la forma de sustitución por otros bienes de distinta naturaleza o pueden los bienes mantener su naturaleza, total o parcialmente[96]Lo relevante es que se modifique la situación jurídica o se les dé a los bienes provenientes de una infracción grave una apariencia de legitimidad, por lo que la conversión en cuanto modalidad del delito de lavado de activos se configura como delito de resultado. En esta línea de argumentación, siendo los actos de conversión delitos de resultado, su consumación se dará en el momento en que se les otorgue a los bienes provenientes de una infracción grave una apariencia de legitimidad. Por lo mismo, y según lo señalado supra[97]la tentativa es posible en los actos de conversión.

§ 16. Los actos de transferencia, por su lado, se refieren a operaciones por las que se transfiere algo de un lugar a otro. Así, para el derecho penal, y en especial para el caso del de lavado de activos, la transferencia significa "traspasar o transferir un derecho de una persona a otra, conservando el derecho su identidad"[98]. Resulta irrelevante la concreta modalidad que se utilice para transferir bienes provenientes de una infracción grave, siendo suficiente que se trata de un titulo traslativo de dominio o de propiedad, como la compraventa, cesión o donación. Los casos más problemáticos de transferencia son aquellos en los que el mismo sujeto transfiere de una cuenta de su propiedad a otra, también de su propiedad, bienes de procedencia ilícita. Se podría pensar que como la transferencia, según su acepción literal, importa la existencia de un sujeto que transfiere y otro que recibe, estos casos no podrían ser considerados como lavado de activos. Sin embargo, asumiendo la acepción que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua le otorga al término transferencia (operación por la que se transfiere una cantidad de una cuenta bancaria a otra) y de la necesidad político-criminal de reprimir el lavado de activos incluso en aquellos casos en que el sujeto que transfiere es el mimo que recibe, se impone aceptar que la transferencia se da en la medida en que trasladen bienes cuya procedencia se origine en una infracción grave desde una esfera jurídica a otra, con independencia de si ello conlleva un cambio de titularidad. Lo mismo vale para los casos en que el sujeto transfiere bienes a una cuenta cuyo titular es una empresa de su propiedad. La modalidad financiera que utilice para la transferencia de los bienes no condicionada la tipificad de la conducta delictiva. Así, es irrelevante que la transferencia se de por medios electrónicos (transferencia electrónica) o por medios mecánicos. Por último, se ha de entender que tanto las transferencias electrónicas Al igual que los casos de conversión de bienes, los de transferencia exigen la causación de un resultado típico, cual es, precisamente, el traspaso de los bienes de una esfera jurídica a otra. Cabe, entonces, la tentativa.

§ 17. Los actos de adquisición son aquellos que realiza el sujeto a quien se transfiere los bienes provenientes de una infracción grave, por lo que es claro para evitar lagunas de punibilidad, si se tipifica la transmisión como acto realizado por quien entrega el bien, se tiene que hacer lo propio con la adquisición, como acto realizado por quien recibe el bien. Como es obvio, sólo podrá realizar actos de adquisición como modalidad delictiva de lavado de activos quienes no hayan participado en la comisión del delito previo. La función político-criminal que se persigue con la tipificación de actos de adquisición es limitar el círculo de posibles receptores de los bienes, reduciendo así las posibilidades de éxito de quienes lavan los activos provenientes de infracciones graves. Ello se logra sancionando no sólo la transferencia de bienes sino también haciendo penalmente responsable a quien los recibe. Para efectos de la adquisición, al igual que para la transferencia, es irrelevante el título en cuya virtud de logre transmitir el bien de una esfera patrimonial a otra, pudiendo incluso ser ad honorem. Lo dicho con respecto a la tentativa de los actos de transferencia es válido para los de adquisición.

§ 18. La posesión es definida como la capacidad de pode disponer y disfrutar de la cosa, pudiendo diferenciarse entre poseedor de buena o mala fe, según se tenga o no título de posesión. Esta diferenciación permitirá guardar coherencia con la incorporación del verbo tener como modalidad del delito de lavado de activo del art. 3.a). En efecto, si bien el tenedor no deja de ser poseedor del bien, en la medida en que el legislador ha contemplado ambos términos (poseer y tener) como modalidades delictivas del mismo delito, parece obligado concluir que ha de existir una diferencia entre ellos. Y dicha diferencia sólo puede establecerse si se reserva para la tenencia la mera posesión de hecho, es decir, aquella posesión que adolece de título o la posesión de mala fe; mientras que la locución posesión será tenida como posesión con título o de buena fe. Esta interpretación, que parte de diferenciar entre posesión y tenencia con arreglo a la buena o mala fe o con arreglo a la existencia o no de título para poseer, no debe confundirse con el hecho que quien comete delito de lavado de activos en su modalidad de poseer o tener bienes provenientes de una infracción grave, actúa siempre con dolo, es decir, conoce el origen del bien. Pero, por lo mismo, la buena o mala fe, o la existencia o inexistencia de título para poseer como criterios para diferenciar la posesión de la tenencia, terminan siendo conceptos que no guardan relación con su significado en el Derecho privado, por lo que generan más complicaciones que beneficios. En conclusión, hubiese sido preferible que se tipificaran sólo los actos de tenencia o los de posesión, pero no ambos simultáneamente, pues el exceso de celo por parte del legislador para evitar lagunas de punibilidad, le ha llevado a tipificar conductas que se superponen, restando así calidad a la tarea legislativa y propiciando problemas de índole interpretativos. Por lo demás, aun cuando se pretenda establecer la diferencia entre poseer y tener con arreglo al reconocimiento que efectúa el poseedor sobre si posee como propietario o como simple poseedor[99]ello tampoco serviría de mucho, pues quien posee como propietario es porque ha adquirido el bien, y la adquisición se encuentra ya tipificada como delito de lavado de activos con la misma pena que la posesión y la tenencia.

§ 19. La incorporación del término utilizar como modalidad delictiva de lavado de activos es una recomendación proveniente de la Convención de Viena y del Reglamento Modelo de la CICAD, y significa el usar, emplear o aprovecharse de algo con una determinada finalidad. Por su parte, la tipificación de actos de administración de bienes provenientes de infracciones graves tiene su razón de ser en no dejar fuera del ámbito de punibilidad a quienes se encargar de gestionar los intereses de los autores de los delitos previos.

Parece aconsejable que los instrumentos internacionales que recomiendan a los Estados la tipificación del delito de lavado de activos contemplen un conjunto de verbos (conversión, transferencia, adquisición, posesión, tenencia, utilización, administración), pues ello permite que cada país, cuando incorpora a su derecho interno la regulación del lavado de activos, lo haga eligiendo los términos que mejor se ajustan a sus necesidades y a su tradición jurídica. De esto se sigue que no resulta adecuado regular el delito de lavado de activos utilizando verbos rectores que se superponen en el plano semántico, pues ello produce distorsiones y complejidades en los encargados de aplicar la ley.

ii) El objeto material: bienes, fondos e instrumentos

§ 20. El art. 3 de la Ley 72-02 establece, como regla general aplicable tanto a las modalidades de conversión y transformación, como de ocultación y encubrimiento, que el objeto material del delito de lavado de activos puede ser bienes, fondos o instrumentos productos de una infracción grave. La definición de tales conceptos la ofrece la misma Ley 72-02. Así, el art. 1.3. se refiere a los bienes como "los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles e intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre activos". Dicha definición se asemeja a la propuesta por el art. 1 de la Convención de Viena, que señala que por bienes ha de entenderse "los activos de cualquier tipo, corporales e incorporales, muebles o raíces, tangible o intangibles y los instrumentos legales que acrediten la propiedad sobre dichos activos". A la luz de tales definiciones, quedan fuera del concepto de bienes aquellas cosas que sólo tengan un valor sentimental o afectivo y carezcan de contenido patrimonial o económico[100]Pues si se protege, entre otras cosas, la libre competencia, parece lógico que se excluyan del concepto de bienes de cara al lavado de activos aquellos derechos o intereses que no forman parte del tráfico económico, pues nunca podrán ser incorporados a dicho tráfico. Por la misma razón, sí quedan abarcadas dentro del concepto de bienes aquellas cosas que, aun cuando sean de ilícito comercio (por ejemplo, droga) tengan un valor económico o valor de cambio en el mercado.

§ 21. El art. 1.8., por su lado, ofrece la definición de instrumentos: "las cosas utilizadas o destinadas a ser utilizadas o respecto a las que hay intención de utilizar de cualquier manera para la comisión de una infracción grave". Si bien no existe en la Ley 72-02 una definición de fondo, tal concepto hace alusión a cualquier documento de contenido patrimonial. Al respecto, resulta extraño que la Ley 72-02 mencione al término "fondo" en su art. 3 cuando no lo define en su art. 1. Esto, junto a la definición recién ofrecida de fondo hace pensar que hubiese sido mejor que el art. 3 se refiriera no a fondos, sino a valores que, conforme al art. 1.1. de la Ley 72-02 significa "dineros, valores, títulos, billetes o bienes generados de una infracción grave".

Producto, según, el art. 1.9. de la Ley 72-02, son "los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de una infracción grave". En definitiva, como quiera que el legislador ha establecido en el art. 3 de la Ley 72-02 que tanto los bienes, como los fondos y los instrumentos, han de ser productos de una infracción grave, y siendo el concepto de producto del art. 1.9. de la Ley 72-02 lo suficientemente amplio como para dar cabida en él a todos los objetos materiales e inmateriales, muebles o inmuebles, tangible o intangible, e incluso a los derechos, no habrá dificultad para que los operadores del derecho califiquen a cualquier bien, fondo o instrumento como producto de una infracción grave.

§ 22. No se requiere que los bienes, valores o instrumentos sean los mismos que se obtienen con la infracción grave que constituye el delito previo[101]pudiendo ser, en consecuencia, cualquier objeto que tenga su origen o que provenga de una infracción grave. Así, lo establece la propia definición de producto del art. 1.9. de la Ley 72-02, cuando señala que puede tratarse de bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de una infracción grave. Por lo que ha de aceptarse que los casos conocidos en doctrina como de "lavado de bienes sustitutivos", son tan típicos como los casos de "lavado de activos en cadena"[102]. En esta idea ahonda el hecho que en el art. 3.b) de la Ley 72-02 se reprime la ocultación o encubrimiento de derechos relativos a los bienes provenientes de infracciones graves. Así, queda claro que incluso para el legislador el objeto material del delito de lavado de activos no tiene que coincidir con el objeto material del delito previo que constituye la infracción grave.

iii) Origen de los bienes: producto de una infracción grave

§ 23. Habiendo ya definido el concepto de producto, resta puntualizar que por propio mandato de la Ley 72-02, el origen de los bienes, fondos e instrumentos ha de ser la comisión de una infracción grave. En tal sentido, el art. 1. 7 de la Ley 72-02 define qué se ha de entender por infracción grave: "se entiende por infracción grave el tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas, tráfico de armas, cualquier crimen relacionado con el terrorismo, tráfico ilícito de seres humanos (incluyendo inmigrantes ilegales), tráfico de órganos humanos, secuestro, extorsiones relacionadas con las grabaciones y fílmicas electrónicas realizadas por personas físicas o morales, robo de vehículos cuado el objeto sea trasladarlo a otro territorio para su venta, proxenetismo, falsificación de monedas, valores o títulos, estafa contra el Estado, desfalco, concusión y soborno relacionado con el narcotráfico y, además, todos aquellos delitos que sean sancionados con una pena no menor de tres años". De esta manera se establece una lista abierta, que permite que el legislador incorpore delitos previos del lavado de activos si los conmina con una pena no menor de tres años.

§ 24. Habiendo la ley no lo menciona, parece lógico exigir que la infracción grave a de tener la capacidad de generar, de manera directa o indirecta, algún bien, fondo o instrumento de contenido económico o que tenga valor de cambio en el mercado. Pues, de otro modo, y aun cuando se le reprima con una pena superior a los tres años, no tendrá idoneidad para convertirse en un delito previo del lavado de activos, porque no habrá nada que lavar. Para decirlo con un ejemplo, el homicidio es un delito que puede ser considerado grave por la pena con la que se le reprime, pero no tendría sentido constituirlo en un delito previo al avado de activos.

§ 25. Como ya se ha mencionado en el lavado de activos tienen cabida tanto los casos de "lavado de activos en cadena" como los de "lavado de activos sustitutivo". Pues así lo impone la literalidad del art. 1.9. de la Ley 72-02 cuando define a los productos [= bienes obtenido o derivados directa o indirectamente de la comisión de una infracción grave]. Restringir la punición a título de lavado de activos sólo para aquellos casos en los que se oculta o convierte bienes que provienen directamente de los delitos previos, dejaría de lado el hecho que existen una serie de consecuencias y ventajas indirectas que se derivan de los delitos previos. Y una regulación penal de lavado de activos que pretenda cumplir objetivos de disuasión y prevención, debe tener una amplia y vasta cobertura para poder comprender a todas las modalidades en que pueda manifestarse el lavado de activos[103]De conformidad con esto, puede incluso darse el caso que los bienes que se pretenden lavar provengan a su vez de un delito de lavado de activos[104]Así, habida cuenta de la pena con que se conmina al delito de lavado de activos (arts. 18 ss. de la Ley 72-02) que hace que se le considere infracción grave y pueda ser tenido entonces como delito previo. Esta afirmación se impone no sólo desde el punto de vista político-criminal, pues no existe razón alguna para alejar al delito de lavado de activos del universo de infracciones graves que son consideradas delitos previos. Pero, además, la idea apuntada es una consecuencia necesaria que se deriva de la propia letra de la Ley. En efecto, el delito de lavado de activos cumple con la definición de infracción grave del art. 1.7. de la Ley 72-02 y genera bienes, fondos e instrumentos de contenido económico o de valor de cambio en el mercado.

§ 26. Es irrelevante que el delito previo (o infracción grave) se haya consumado, pues incluso los casos de tentativa de infracciones graves se han de considerar como infracciones graves. Esta idea, por lo demás, no sólo se corrobora con la necesidad de evitar una indeseable laguna de punibilidad que se produciría si las tentativas de las infracciones graves no se consideraran delitos previos al lavado de activos, pues también una tentativa puede producir -y de hecho produce- bienes, fondos e instrumentos de contenido económico o de valor de cambio en el mercado. Por otro lado, cabe postular una interpretación del art. 1.9. con arreglo a la cual se entienda que cuando dicho precepto indica que son productos los bienes que se obtienen o provienen directa o indirectamente de la comisión de una infracción grave, se refiere expresamente a los casos de tentativa. Ello se consigue recordando que la tentativa no es sino una forma de aparición del delito[105]y que el delito se comete también en grado de tentativa, aun cuando no se logre consumar. Por último, carece de importancia si la acción penal del delito previo se ha extinguido (por ejemplo, por prescripción), ya que el que no se pueda perseguir penalmente al autor del delito no conlleva de manera automática la incorporación legítima en el mercado de los bienes, fondos e instrumentos de origen ilícito.

2. Tipicidad subjetiva

§ 27. El delito de lavado de activos en su modalidad prevista en el art. 3.a) de la Ley 72-02 es un delito doloso. De conformidad con ello, tanto el autor como los cómplices del delito habrán de actuar con el conocimiento y la voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal. La imprudencia, a pesar que algunos instrumentos internacionales recomiendan su tipificación, no se encuentra regulada como forma de tipicidad subjetiva en el delito de lavado de activos. Amén de ello, si alguien favorece de manera imprudente una operación de conversión o de ocultación de productos de alguna infracción grave, incumpliendo con su deber objetivo que tiene asignado en mérito a su rol o función (por ejemplo, en el sistema bancario), no podrá ser castigado, al ser su conducta subjetivamente atípica.

§ 28. Así, el objeto del conocimiento en el dolo del sujeto consiste en saber que realiza actos conversión, transferencia, transporte, adquisición, posesión, tenencia, utilización o administración de bienes. Se discute en doctrina si el dolo ha de comprender también el conocimiento exacto de que el bien que se convierte, transfiere, transporta, adquiere, posee, tiene, utiliza o administra proviene de algunas de las infracciones graves que contempla el art. 1.7 de la Ley 72-02. Según algunos autores[106]ello es necesario, sosteniendo en consecuencia que si el sujeto conoce que realiza actos de conversión pero ignora que los bienes provienen de una infracción grave, actuará sin dolo, y al ser la imprudencia atípica, su comportamiento, por imperio del principio de legalidad, será penalmente irrelevante. No obstante, no es correcto afirmar que el dolo del sujeto deba abarcar el conocimiento de la infracción grave de la cual provienen los bienes, es decir, no es necesario que el autor sepa que los bienes que convierte, transfiere, transporta, adquiere, posee, tiene, utiliza o administra proviene del tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas, tráfico de armas, cualquier crimen relacionado con el terrorismo, tráfico ilícito de seres humanos (incluyendo inmigrantes ilegales), tráfico de órganos humanos, secuestro, extorsiones relacionadas con las grabaciones y fílmicas electrónicas realizadas por personas físicas o morales, robo de vehículos cuado el objeto sea trasladarlo a otro territorio para su venta, proxenetismo, falsificación de monedas, valores o títulos, estafa contra el Estado, desfalco, concusión y soborno relacionado con el narcotráfico, o cualquier otro delito que se sancione con una pena no menor de tres años. La razón sobre la cual gravita esta tesis es que la lista de infracciones graves que pueden ser delitos previos del lavado de activos es una lista abierta que se remite al Código Penal[107]cuando establece que es infracción grave cualquier delito que se sancione con una pena no menor de tres años. Luego, requerir que el sujeto conozca cuáles son los delitos que en el Código Penal se encuentran conminados con pena inferior a los tres años, cuando ni siquiera la Ley 72-02 los menciona, sería algo que superaría con exceso el nivel de lo exigible al ciudadano promedio, y convertiría al delito de lavado de activos en letra muerta, pues sería poco frecuente que alguien conozca con precisión todos las infracciones graves que tipifica el Código Penal. Así, el objeto del dolo en queda reducido a que se conozca que se realizan actos de conversión, transferencia, transporte, adquisición, posesión, tenencia, utilización o de administración de bienes proviene de algunas infracciones, sin que sea relevante que se sepa o ignore que se trata de una infracción grave o no. En esta línea de argumentación, el elemento "infracción grave" que recoge la tipicidad del art. 3.a) de la Ley 72-02 es una condición objetiva de punibilidad, que por propia definición no ha de ser abarcada por el dolo del sujeto[108]

§ 29. Por lo demás, no es necesario que el sujeto tenga un conocimiento preciso de la forma en que se cometió el delito previo, ni que la responsabilidad de quienes lo cometieron haya sido declarada judicialmente; se requiere, simplemente, que sepa que se trata de un injusto penal[109]

§ 30. El art. 4 de la Ley 72-02 establece que "el conocimiento, la intención o la finalidad, requeridos como elementos de cualesquiera de las infracciones previstas en esta sección, así como en los casos de incremento patrimonial derivado de actividad delictiva consignada en esta ley, podría inferirse de las circunstancias objetivas del caso". Esta cláusula, que se propone en las recomendaciones de derecho penal sustantivo de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (de la cual la República Dominicana es signataria) no hace sino esclarecer algo que en la actualidad se acepta por parte de la doctrina[110]que las intenciones y conocimientos, en la medida en que se encuentran en el fueron interno del sujeto, no pueden comprobarse científicamente, por lo que se han de inferir de las circunstancias objetivas en que se produce el caso.

§ 31. El delito de lavado de activos de la Ley 72-02 no contempla un elemento de tendencia interna trascendente, marcando así una diferencia frente al derecho comparado y a las recomendaciones de los instrumentos internacionales sobre la materia. En efecto, es usual que a nivel de tipicidad subjetiva los tipos de lo injusto del delito de lavado de activos exijan no sólo la concurrencia del dolo, sino, además, una especial intención que trascienda la consumación del delito, consistente en un deseo o finalidad de ocultar los bienes provenientes de delitos o impedir o dificultar su identificación o la identificación de los sujetos responsables. Hubiera sido deseable pues que el legislador dominicano incorporara en la tipicidad del delito de lavado de activos una mención expresa a la intención con la que debería actuar el sujeto activo. Ello permitiría diferenciar claramente y a nivel de tipicidad los casos en los que una persona interviene en actos de conversión o transferencia de bienes, pero actúa sin la intención de ocultar los bienes, o de impedir o dificultar su identificación o la identificación de los sujetos responsables, como en las hipótesis de cumplimiento de un deber frente al secreto bancario.

B. Art. 3.b): Actos de ocultación, encubrimiento o de impedir la determinación real, la naturaleza, el origen conversión, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes

1. Tipicidad objetiva

1.1. Sujetos

§ 32. A este respecto resulta válido todo lo expresado supra §§ 12 a 14, por lo que procede remitir al lector a lo ahí apuntado, con la salvedad de que el autor de esta modalidad de lavado de activos no puede ser el autor del delito previo[111]ya que en tal caso los actos de ocultación o encubrimiento serían tan sólo la continuación del delito previo, sin posibilidad de afectar al bien jurídico protegido por el delito de lavado de activos.

1.2. Comportamiento típico

i) Actos de ocultación, encubrimiento o de impedir la determinación real, la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o de derechos relativos a bienes

§ 32. Ocultar significa desplegar maniobras y actos que escondan y hagan ineficaz la determinación real, la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o de derechos relativos a bienes. Así, el ocultamiento se refiere a la substracción de una cosa que se hace para quitarla de donde pueda ser identificada y colocarla donde se ignore que está, en definitiva, esconder el bien de cualquier modo[112]El ocultar es algo más que el simple hecho de poseer o tener los bienes en la esfera de dominio. Siguiendo al Reglamento Modelo de la CICAD sobre tipificación de lavado de activos, el art. 3.b) de la Ley 72-02 se refiere de manera literal no sólo a la ocultación o encubrimiento, sino también a impedir la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes provenientes de infracciones graves o de derechos relativos a tales bienes.

§ 33. Los actos de encubrimiento del delito de lavado de activos generan complicaciones en orden a establecer su diferencia frente a las distintas modalidades de encubrimiento (real o personal), pues no se aprecia con facilidad los rasgos propios del encubrimiento como modalidad del lavado de activos de delito de encubrimiento como atentado contra la administración de justicia. Acaso la diferencia entre los bienes jurídicos protegidos. Esto se aprecia en los comentarios del Manual de Apoyo Para la Tipificación del Delito de Lavado de la Comisión interamericana para el Control del Abuso de Drogas, cuando se señala[113]refiriéndose al encubrimiento como modalidad del lavado de activos, que "este tipo de encubrimiento es diferente al concepto tradicional de encubrimiento y por lo tanto no está sujeto a la fórmula clásica del mismo, por la cual, comete el delito de sólo aquel que sin haber participado en un crimen determinado, y sin concierto previo a la perpetración de tal crimen, ayuda al autor del mismo, ya para asegurar el resultado del delito, ya para eludir el castigo, ya para obstruir el desempeño de la Justicia". Como se aprecia, no queda claro cuál, más allá del bien jurídico protegido, es la diferencia entre ambas modalidades de encubrimiento. Así, la determinación de qué delito de encubrimiento aplicar (encubrimiento como atentado a la administración de justicia o encubrimiento como modalidad de lavado de activos) queda sujeta al principio de especialidad.

§ 33. Resulta positivo que el legislador se haya cuidado de dejar en claro que constituye delito de lavado de activos no sólo la ocultación y el encubrimiento de los bienes provenientes de infracciones graves, sino también el impedir la determinación real, la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o de derechos relativos a bienes. Así, con el recurso a estos verbos se cubre en su integridad todo el iter al que se somete a los bienes, fondos o instrumentos provenientes de la infracción grave al ser objeto de lavado. En efecto, la sanción para quien impide la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o de derechos relativos a bienes, garantiza que nadie que interviene dolosamente en el proceso de lavado de activos pueda permanecer en la impunidad. Es más, aquí se ha preferido pecar por exceso que por defecto, presumiblemente con el afán de impedir precisamente lagunas de punibilidad. Sólo así se explica que se repriman igualmente los actos de ocultar, encubrir o impedir la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los derechos relativos a los bienes provenientes del delito previo.

Por el contrario, resulta criticable que el tipo de lo injusto del art. 3.b) de la Ley 72-02 se haya regulado como delito de resultado, requiriéndose para su consumación que el sujeto efectivamente haya logrado impedir la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes o de los derechos relativos a dichos bienes. Hubiese sido deseable, conforme se detalla luego[114]que se utilizara la técnica de tipificación del elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, con arreglo a la cual se habría tenido que requerir no que el sujeto impida realmente la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes o de los derechos relativos a dichos bienes, sino, simplemente, que oculte o encubra los bienes provenientes de una infracción grave con la intención de impedir la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes o de los derechos relativos a dichos bienes.

ii) El objeto material: bienes y derechos relativos a dichos bienes

§ 34. A este respecto resulta válido lo expresado supra §§ 20 a 22, por lo que procede remitir al lector a lo ahí apuntado. No obstante, en la medida en que el art. 3.b) de la Ley 72-02 amplia el universo de objetos materiales, incorporando, junto a los bienes, a los derechos relativos a dichos bienes, es menester precisa que por derechos se entiende cualquier prerrogativa o interés que alguien pudiese tener en el bien. Se ha de entender que el concepto derecho, al menos de cara al art. 3.b), no incluye a la propiedad del bien, pues el impedir la determinación de la propiedad del bien se tipifica expresamente. Luego, el contenido del término derecho parece estar referido a intereses como la posesión, el uso, alquiler, cesión, etc., en definitiva, cualquier derecho cuyo ejercicio pueda servir para ocultar o encubrir el bien.

iii) Origen de los bienes: producto de una infracción grave

§ 35. A este respecto resulta válido todo lo expresado supra §§ 23 a 26, por lo que procede remitir al lector a lo ahí apuntado.

2. Tipicidad subjetiva

§ 36. A este respecto resulta válido todo lo expresado supra §§ 27 a 30, por lo que procede remitir al lector a lo ahí apuntado, con el añadido que para el caso del art. 3.b) de la Ley 72-02 el elemento de tendencia interna trascendente debería estar referido a impedir la determinación real, la naturaleza, el origen conversión, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes. Es decir, lo que el legislador ha tipificado como resultado típico -que ha de producirse para que el delito se consume- debería estar previsto como una mera intención con la que debería actuar el autor del delito, sin importar si consigue efectivamente impedir la determinación real, la naturaleza, el origen conversión, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes.

III. LOS TIPOS PENALES DIRIGIDOS AL RESGUARDO DEL SISTEMA

A. La represión penal del incumplimiento de los sujetos obligados [Art. 7.a) de la Ley 72-02]

1. Tipicidad objetiva

1.1. Sujetos

§ 37. El art. 7.a) de la Ley 72-02 sindica como sujetos activos al empleado, funcionario, director u otro representante autorizado de los sujetos obligados, que no cumplan con las obligaciones establecidas en el numeral 6 del artículo 41 de la Ley 72-02 o que falsee o adultere los registros o informes aludidos en el numeral 4 del mencionado artículo. Es menester pues definir en primer término a los sujetos obligados. Según el art. 1.9 del Decreto 20-03 (Reglamento de la Ley 72-02) el sujeto obligado es aquella persona física o moral que, en virtud de la ley o este reglamento, está obligada al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, impedir y detectar el lavado de activos. Los sujetos obligados se reseñan expresamente en el art. 38 de la Ley 72-02:

a) Las entidades financieras legalmente reguladas;

b) Las personas físicas o morales dedicadas al corretaje o intermediación de títulos o valores, de inversiones y de ventas a futuro;

c) Las personas físicas o morales que intermedien en el canje de divisas (agentes de cambio, canjeadores);

d) Banco Central de la República Dominicana".

Asimismo, el art. 39 preceptúa que "se asimilarán a las instituciones financieras las personas físicas o morales que realicen, entre otras, las siguientes actividades:

a) Operaciones sistemáticas de canje de cheques u otro tipo de valor negociable;

b) Operaciones sistemáticas de emisión, venta o rescate de cheques de viajeros o giro postal, la emisión de tarjetas de créditos o débitos y otros instrumentos similares;

c) Transferencias sistemáticas de fondos, sea por vía de las entidades financieras, por correos especiales, por medios electrónicos o cualquier otro medio (agentes de cambios, remesadores); y,

d) Cualquier entidad que preste servicios financieros internacionales (offshore)".