Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 2)

3. El modelo preventivo y la creación de nuevos modos de detección

3.1. El Código de Conducta Suizo

Como explicamos en 1.2., al carecer de víctimas concretas y consistir en intercambios consensuados entre vendedores y consumidores voluntarios, los "delitos de mercado" usualmente no llegan al conocimiento de las autoridades.

La estrategia para suplir la falta de información inicial para detectar estos delitos consistió en obligar, primero a los bancos y luego a todas las instituciones del sector financiero bancario y no bancario, al mercado asegurador, al mercado de valores, a los profesionales liberales y algunos otros actores privados a cumplir determinadas obligaciones de recolección, conservación y reportes de información a las autoridades, que veremos con detalle en el capítulo 6 relativo al rol de los sujetos obligados. En este capítulo, nos interesa resaltar los orígenes de tales regulaciones, para que se comprendan los intereses en juego. Contra lo que muchas veces se afirma, los orígenes de lo que hoy constituyen las regulaciones de prevención del lavado de activos fueron totalmente independientes, aunque contemporáneos en el tiempo, de la política criminal que se explicó en el apartado 1. En efecto, ya desde 1970 Estados Unidos había desarrollado regulaciones tendientes a impedir la fuga de capitales y habían establecido limitaciones al secreto bancario y obligaciones de reportar a las autoridades en aquellos casos en que se sospecharan fraudes fiscales.[38]

Unos años más tarde, una serie de escándalos financieros vinculados con la fuga de capitales estadounidenses y de otros países europeos pondrían en jaque la reputación del sistema financiero Suizo, asediado de sospechas de incentivar el movimiento de capitales hacia su hermético centro financiero[39]

Ello motivó que, en respuesta a la drástica caída de reputación y de mercado que sufría, el Presidente del Banco Nacional Suizo y la asociación de Bancos Suizos elaboraran la primera versión del Código de Conducta Bancaria en 1977, en la que la industria básicamente prohibía la conducta de alentar activamente la evasión fiscal en el extranjero. El acuerdo, firmado por alrededor de 400 bancos suizos, era un acuerdo privado de la industria, regulaba, por primera vez, reglas vinculadas a la identificación de clientes, distinguiendo entre clientes regulares, clientes ocasionales y empresas offshore. El documento, inclusive, establece el concepto de "último beneficiario" para designar a quien tiene control real sobre los activos y establece las condiciones en las cuales se deben seguir pautas estrictas de identificación de los clientes. En otras palabras, este Código de Conducta fue el antecedente de lo que, posteriormente, se convertiría en las obligaciones regulatorias para prevenir el lavado de activos.

3.2. Internacionalización del desarrollo preventivo

Es interesante destacar que estos desarrollos no están inspirados en combatir la criminalidad, sino que surgen como principios reguladores del riesgo de los intermediarios financieros. Por ello, las razones que llevaron a su internacionalización se inspiran en argumentos económicos y de mercado. En efecto, en forma contemporánea pero totalmente independiente a la firma de la Convención de Viena, el 12 diciembre de 1988 se suscribió, bajo el auspicio del Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria los "Principios de Basilea para la Prevención del Uso Delictivo del Sistema Financiero con el Propósito de Lavar Dinero"[40]

En dicho documento, los diez Supervisores bancarios que entonces componían el Comité, invitaban a todos los reguladores bancarios de todo el mundo a suscribir un compromiso por el que se obligara a las entidades financieras a esforzarse por evitar que el sistema financiero fuera utilizado como un vehículo para canalizar fondos de origen ilícito. En tal sentido, el documento identificaba los siguientes principios: a) identificación de clientes; b) prohibición de ofrecer servicios o prever asistencia activa en transacciones en las que haya razones para creer que están asociadas con actividades de lavado de activos; c) cooperación con las autoridades en casos de sospecha y d) establecer políticas internas para cumplir con tales principios.

4. El proceso de fusión de ambos modelos: las 40 Recomendaciones de GAFI

Con la Convención de Viena puesta a la firma de toda la comunidad internacional y con los Estándares de Basilea diseminados por todos los Supervisores bancarios, había llegado la hora de unificar ambos desarrollos.

En su reunión de París de 1989, el Grupo de los 7 países más industrializados decidieron crear, junto con la Presidencia de la Comisión Europea, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI o FATF, por sus siglas en inglés), al cual rápidamente adhirieron otros 8 países.

Según los reportes de la reunión, los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia opinaban que era necesario lograr más efectividad que la podía lograrse con las iniciativas de Viena y el Comité de Basilea.

El GAFI fue entonces creado con la responsabilidad de examinar las tendencias y técnicas existentes para lavar dinero de origen ilícito, así como los desarrollos legales -penales y administrativos- que habían tenido lugar tanto a nivel nacional como internacional. En abril de 1990, el GAFI elaboró un informe que contenía 40 Recomendaciones, las que trazaron un plan de acción que rápidamente se fue convirtiendo en el estándar global para la prevención y represión del lavado de dinero, y que convirtieron consecuentemente al GAFI en el foro en el que, desde entonces, se debaten y desarrollan las políticas globales anti-lavado.

Las 40 Recomendaciones fueron el resultado de complejas negociaciones y el lugar de la fusión, en un mismo régimen, de los desarrollos en materia penal con los desarrollos en materia regulatoria y bancaria.

En el ámbito penal, las 40 Recomendaciones adoptan el enfoque elaborado en la Convención de Viena y apoyado por los Estados Unidos: criminalización del lavado de activos y decomiso de instrumentos y producto del delito (Recomendaciones 1-8), reglas de cooperación internacional limitando expresamente el secreto bancario (Recomendaciones 30-40).

Los Estados Unidos también propusieron la adopción de dos estándares regulatorios: el reporte rutinario de operaciones mayores a un determinado umbral (como ya existía en la Bank Secrecy Act) y el control de las transferencias electrónicas. Sin embargo, ninguna de estas dos propuestas fue aceptada.

La propuesta regulatoria recogida por las 40 Recomendaciones para aplicar al sector bancario y otras instituciones financieras no bancarias (Recomendaciones 8-29) fue la apoyada por algunos países Europeos que sugería, por una parte, que las instituciones financieras realizaran reportes sólo cuando tuvieran razones para sospechar sobre el origen del dinero involucrado en alguna transacción y un esquema basado en la obligación de aumentar la diligencia en casos de transacciones inusualmente extensas. Inglaterra aportó una lista de tipologías de transacciones sospechosas que el Banco de Inglaterra había elaborado en cumplimiento de los principios de Basilea.

5. Estructura básica de los regímenes de prevención y represión de lavado de activos

El programa de trabajo elaborado en las 40 Recomendaciones ya contenía los elementos básicos que componen, hasta hoy, todo régimen de prevención de represión del lavado de activos. La estructura de estos regímenes está compuesta por 3 elementos básicos:

• 1. Los sujetos obligados a:

• a. Conocer a sus clientes y practicar deberes de diligencia basados en el riesgo.

• b. Conservar registros para que puedan ser usados como evidencia

• c. Reportar Operaciones sospechosas

• d. Adecuar procedimientos internos, designar oficiales de cumplimiento de estas obligaciones y capacitar a su personal para el cumplimiento de las obligaciones anteriores.

• 2. Las Unidades de Información / Inteligencia o Análisis Financiero, responsables por:

• a. Dictar los instructivos y reglamentos que sirvan de guía a los sujetos obligados

• b. Recibir, analizar y procesar la información proporcionada por los sujetos obligados y remitir, cuando corresponda, los casos a la justicia penal

• c. Auditar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos obligados y, en su caso, aplicar sanciones administrativas

• d. Dirigir la cooperación administrativa con Unidades de Información Financiera de otros países

• 3. Las autoridades encargadas del cumplimiento de la ley penal , encargada de:

• a. Investigar los casos penales por lavado de activos reportados por la UIF u otros denunciantes

• b. Aplicar las sanciones penales, incluyendo el decomiso del producto del delito, en casos de sentencia condenatoria

Esta estructura puede representarse con el siguiente gráfico:

En el apartado que sigue, estudiaremos cómo ha sido la evolución de esta estructura en los últimos 20 años.

6. Evolución de los regímenes de lavado de activos

Como se ha visto en los apartados 2 y 3 de este capítulo, los estándares en materia penal y los estándares en materia regulatoria que informan las 40 Recomendaciones fueron desarrollados en dos contextos totalmente diferentes. Sin embargo, la fusión de ambos modelos se llevó adelante con tal éxito que, en algo más de una década alrededor de 140 países habían adoptado el modelo en sus legislaciones internas. Por otra parte, los regímenes de prevención y represión de lavado de activos se han expandido de una manera sin precedentes En los apartados que siguen, resumiremos los hitos más sobresalientes de esta evolución.

6.1. Extensión de los delitos precedentes

Los Ministros de Justicia de los países miembros del Consejo de Europa advirtieron rápidamente que uno de los temas cruciales en la lucha contra la criminalidad organizada dependía de la efectividad que se otorgara a la cooperación internacional en la localización, incautación y decomiso de bienes. Como es sabido, la cooperación internacional en materia penal ha estado tradicionalmente sustentada en acuerdos bilaterales, o a lo sumo multilaterales entre países de una misma región. Usualmente, tales acuerdos tenían como objetivo central temas referidos a la extradición de personas, y sólo accesoriamente se relacionaban con la obtención de evidencias o la localización e incautación de bienes en extraña jurisdicción. Además, los acuerdos existentes en 1990 estaban muy lejos de otorgar una cobertura mundial o siquiera regional, en el contexto europeo. Por ello, en 1990 pusieron a la firma de todos los países del mundo la "Convención sobre Lavado, Búsqueda, Incautación y Decomiso del producto del delito"[41]

En términos generales, la Convención fue una manera de darle obligatoriedad al programa establecido en las 40 Recomendaciones que, como su nombre lo indica, carecen de fuerza obligatoria para los países no miembros del GAFI.

Pero la particularidad que tiene este tratado es que, a diferencia de la Convención de Viena y de las 40 Recomendaciones de 1990, es el primer instrumento que se refiere al lavado de activos proveniente de "cualquier delito"[42], en lugar de restringirlo únicamente al lavado de activos proveniente del narcotráfico. El art. 1(e) de esta Convención definió "delito antecedente" como "cualquier delito", permitiendo luego, en el art. 6.4. que cada estado limitara el abanico de delitos antecedentes en la declaración que acompañara el instrumento de ratificación.

El enfoque original limitado únicamente al tráfico de estupefacientes había surgido de aquello que, al momento de comenzar las negociaciones de la Convención de Viena, reflejaba en las legislaciones nacionales de los principales negociadores: Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Canadá, ya tenían una legislación interna del "estilo" de la que luego propuso, al resto del mundo, la Convención de Viena. Otros países europeos, como Alemania, Suiza y Austria, incorporaron a sus legislaciones directamente un concepto amplio de delitos antecedentes, no necesariamente referido a "cualquier delito", sino referido o bien a una lista de delitos predeterminada o bien delimitándola a través de las escalas penales.

Con tal antecedente, aquellos países que, siguiendo la obligación asumida en la Convención de Viena, habían limitado el alcance de los delitos precedentes únicamente a los delitos vinculados con estupefacientes, comenzaron a revisar sus legislaciones para adecuarse a la propuesta de la Convención sobre Lavado, Búsqueda, Incautación y Decomiso del producto del delito

Los países que más se oponían a la extensión total del concepto de delitos antecedentes son aquellos centros financieros que obtienen inversiones provenientes de la evasión y otros fraudes fiscales.

El cambio radical vendría recién en 1996, cuando varios miembros del G7 decidieron llevar la estrategia contra el lavado de activos más allá de la "guerra contra las drogas" a escala mundial y acordaron, durante las negociaciones de la primera revisión de las 40 Recomendaciones del GAFI, que el estándar internacional plasmado en la Recomendación 4 extendiera la lista de delitos precedentes "las infracciones graves"[43]. La decisión acerca de cuando una infracción es grave continuaba siendo una prerrogativa de cada país.

En la última revisión de las 40 Recomendaciones, el GAFI reafirmó la tendencia de extender la cantidad de delitos precedentes al a mayor cantidad de delitos posible y fue aun más lejos. La nueva Recomendación 1 dice:

"Los países deberían aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con miras a incluir la gama más amplia posible de delitos precedentes. Los delitos precedentes pueden definirse refiriéndose a todos los delitos o refiriéndose a un umbral vinculado o bien con una categoría de delitos graves o bien con la pena de prisión aplicable al delito subyacente, o construyendo una lista de delitos subyacentes, o usando una combinación de estos criterios.

Cuando un país aplica el criterio del umbral, los delitos subyacentes deberían comprender, como mínimo, todos los delitos que quedan comprendidos dentro de la categoría de delitos graves dentro de su legislación nacional, o deberían incluir delitos punibles con una pena máxima de más de un año de prisión. En los países cuyos sistemas jurídicos tienen un umbral mínimo para los delitos, los delitos subyacentes deberian comprender a todos los delitos que se castigan con una pena mínima de más de 6 meses de prisión.

Cualquiera que sea el criterio que se adopte, cada país debería incluir por lo menos una serie de delitos dentro de cada una de las categorías establecidas de delitos"

Las "categorías establecidas de delitos" a las que se refiere la recomendación 1, y que están anexas al Glosario de las 40 Recomendaciones, son las siguientes:

1. Delitos de participación en un grupo criminal organizado

2. Delitos de terrorismo, incluyendo la financiación del terrorismo

3. Delitos de tráfico de seres humanos y de migrantes

4. Delitos de explotación sexual, incluyendo la explotación sexual de menores.

5. Delitos de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas

6. Delitos de tráfico ilícito de armas

7. Delitos de tráfico ilícito de artículos robados

8. Delitos de corrupción y soborno

9. Delitos de fraude

10 Delitos de falsificación de moneda

11. Delitos de falsificación y piratería de productos

12. Deltios contra el medio ambiente

13. Delitos de homicidio y lesions graves

14. Delitos de secuestro, toma de rehenes y privaciones ilegales de la libertad

15. Delitos de robo o hurto

16. Delitos de contrabando

17. Delitos de extorsión

18. Delitos de tráfico de información privilegiada y manipulación del mercado

La extensión de la lista de delitos precedentes a todas las áreas descriptas significa un giro de 180 grados en la construcción de los regímenes de lavado de activos. En efecto, aquello que a mediados de los años 80 fue concebido como una extensión más bien pragmática para aumentar la eficiencia en la "guerra contra las drogas" se fue, poco a poco, pero en menos de 10 años, perfilando como un nuevo modelo de investigación criminal. La extensión de las conductas precedentes ha convertido al lavado de activos en un concepto autónomo, que puede aplicarse actualmente a cualquier delito que genere ganancias y que cumple el propósito fundamental de desincentivar a una amplia gama de prestadores de servicios a prestar sus conocimientos para ocultar el dinero mal habido o para incursionar en transacciones con bienes de origen ilícito.

6.2. Extensión de las categorías de sujetos obligados

Las categorías de personas obligadas a cumplir con las regulaciones para prevenir y detectar las operaciones de lavado de activos también fueron objeto de un paulatino proceso de ampliación. En la primera versión de las 40 Recomendaciones, de 1990, los únicos sujetos obligados eran los bancos. La lógica de tal decisión era la siguiente. Como en 1990 el delito de lavado de activos era un concepto todavía accesorio al tráfico de estupefacientes -en el sentido que el delito sólo se configuraba respecto de activos procedentes de delitos de narcotráfico-, las políticas de detección y prevención eran pensadas únicamente en relación con este tipo de delitos. El modelo utilizado era el proceso de 3 etapas -colocación, estratificación e integración– asociado con mercados ilícitos que generan grandes cantidades de dinero en efectivo.[44]

Tomando estos procesos como modelo, los esfuerzos se concentraban -y aun hoy lo hacen- en detectar los diferentes modalidades de "colocación". Se asumía que el lavador de dinero proveniente del narcotráfico iniciaba el proceso tratando de convertir una cantidad considerable de dinero en efectivo -muchas veces en billetes de baja denominación producto de la venta de drogas al menudeo- en algún instrumento financiero electrónico o en algún título que le permitiera posteriormente manejar el dinero de manera más confortable para transferir a otra jurisdicción o realizar inversiones disponiendo de él libremente.

De las tres etapas del proceso de lavado, la etapa de colocación era la que aparecía como la más apropiada en la cual concentrar los esfuerzos, por tres razones. Por una lado, es la etapa en la que el lavador de dinero queda más expuesto, en tanto el dinero todavía no ha sido "alejado" de su origen. En segundo lugar, aparece como la de mayor facilidad para ser detectada, en tanto, en casos de narcotráfico, es la etapa en la que se produce la primer transformación de grandes sumas de efectivo en instrumentos de más fácil manejo. Finalmente, al ser la primera etapa, es la que mejor protección ofrece a la sociedad al detener el proceso en sus comienzos y antes de que produzca efectos sociales o económicos negativos.

Esas razones, sumadas al hecho de que ya existieran algunos desarrollos legales en el ámbito regulatorio bancario, favorecieron la decisión de que los bancos fueran los primeros sujetos obligados a actuar como "custodios de las puertas"[45] del sistema financiero, siendo de hecho los únicos obligados por la versión inicial de las 40 Recomendaciones.

Entre 1990 y 1996 se hizo evidente que, si las políticas aplicadas por los bancos eran efectivas, el lavado de dinero se correría del sector bancario al sector no bancario. Varias notas interpretativas de las 40 Recomendaciones dejaron entrever lo que se convirtió finalmente en las Recomendaciones 8 y 9 (versión 1996). Mediante la Rec. 8 (1996) se extendió la aplicación de las Recomendaciones 10 a 29 a las llamadas "instituciones financieras no bancarias", mientras que la Recomendación 9 iba aún más lejos, invitando a los países a considerar la posibilidad de extender las obligaciones a "aquellas actividades no financieras que eventualmente desarrollaban conductas financieras".

De las notas interpretativas de las Recomendaciones, versión 1996, surge que las "instituciones financieras no bancarias" incluían básicamente a todo el sector financiero no bancario, al mercado asegurador y a los mercados de valores. En cambio, la referencia a "actividades que eventualmente prestaran servicios financieros", incluía, por una parte a las empresas inmobiliarias o de bienes raíces, junto con algunos tipos de comerciantes mayoristas, cuyas actividades en algunos casos precisan de inversiones y acceso a los mercados financieros; y por otra parte, la referencia a "actividades" ya perfilaba la inclusión de profesiones liberales, como las desarrolladas por contadores, auditores, escribanos o abogados que, en determinadas circunstancias implican la prestación de servicios financieros que pueden ser utilizados para el lavado de activos.

La inclusión de los contadores, auditores, escribanos y abogados como sujetos obligados fue un tema arduamente discutido debido a la posible incompatibilidad de las obligaciones de información o reporte de operaciones sospechosas con el privilegio de confidencialidad que prácticamente todas las legislaciones le otorgan a las relaciones abogado-cliente, o escribano-cliente o asesor financiero-cliente, que en algunos países -la mayoría de los centros offshore– gozan del mismo privilegio.

Es importante destacar que la Recomendación que En el ejercicio de tipologías del GAFI del año 2000 se evaluaron en forma explícita cuáles eran las actividades típicas que podían ser consideradas vulnerables al lavado de activos:

"Si uno mira los tipos de asistencia que estos profesionales pueden proveer, es evidente que algunas de ellas son la puerta que el lavador debe traspasar para alcanzar sus objetivos. Por lo tanto, las profesiones legal y contable son una suerte de "porteros" porque tienen la habilidad de proveer acceso -a sabiendas o desprevenidamente- a las diversas funciones que podrían ayudar a los delincuentes a mover u ocultar sus fondos".[46]

Este enfoque fue adoptado en 2001 al nivel europeo. La Directiva 2001/97/EC extendió tanto la lista de delitos precedentes como la lista de actividades y profesiones que son consideradas vulnerables al lavado de dinero. Los servicios que estas profesiones prestan, y que cumplen las funciones a las que se refería el GAFI en 2000 y la Comisión Europea en 2001, son básicamente los siguientes:

• 1. constitución de sociedades, vehículos corporativos o fideicomisos.

• 2. compraventa inmobiliaria

• 3. llevar adelante transacciones financieras en nombre del cliente, protegiéndolo con el secreto profesional.

• 4. proveer consejos financieros, incluyendo consejos impositivos, a lavadores de dinero.

• 5. presentar a lavadores de dinero a operadores del sistema financiero.

En 2003, el GAFI llevó adelante la segunda revisión de las 40 Recomendaciones, en las que se adoptaron definiciones aún más amplias, tanto de "instituciones financieras" como de "actividades y profesiones no financieras".

El concepto de instituciones financieras actual, abarca los siguientes negocios y actividades[47]

• 1. Aceptación de depósitos y otros fondos del público, incluyendo la banca privada o banca Premium.

• 2. Actividades de préstamo incluyendo, entre otros, créditos de consumo, créditos para la vivienda, financiamiento de tranacciones comerciales y factoreo.

• 3. Leasing financiero, excepto cuando se realizan para productos de consumo.

• 4. Transferencia de dinero o valores, aplicable tanto al sector formal como al sector informal, como por ejemplo a los sistemas de remesas alternativos.

• 5. Empresas de creación y administración de medios de pago (tarjetas de crédito, tarjetas de débito, cheques de viajero, cheques, órdenes de dinero, dinero electrónico).

• 6. Otorgamiento de ganarías financieras y otros compromisos.

• 7. Negocios que comercien con:

• a. Instrumentos financieros (cheques, divisas, certificados de depósito, derivados, etcétera).

• b. Cambio de divisas

• c. Instrumentos de cambio, tasas de interés e indexaciones

• d. Acciones transferibles

• e. Mercados de futuros

• 8. Mercado de acciones y valores y provisión de servicios financieros vinculados con tales mercados

• 9. Manejo de portafolios individuales o colectivos

• 10. Administración de efectivo, cajas de seguridad o acciones líquidas en nombre de terceras personas

• 11. Actividades de inversión, administración o manejo de fondos o dinero en nombre de terceras personas

• 12. Suscripción de pólizas de seguros de vida y otras inversiones del mercado asegurador, tanto para aseguradores como para intermediarios (agentes, productores y brokers de seguros).

• 13.  Cambio de dinero y divisas.

En cuanto a las actividades incluidas en los "negocios y profesiones no financieras", a las cuales les son aplicables las obligaciones de debida diligencia sobre los clientes y de mantenimiento de registros, la versión actual de la Recomendación 12, incluye las siguientes:

• a) Casinos – cuando los clients realizan transacciones financieras que igualen o superen el monto mínimo designado.

• b) Servicios inmobiliarios- cuando se involucren en transacciones de compraventa para sus clientes

• c) Comerciantes de metales y priedras preciosas- cuando realizan transacciones en efectivo con un cliente que igualen o superen el monto mínimo designado

• d) Los abogados, escribanos y otras profesiones legales independientes, y los contadores cuando preparan o llevan adelante transacciones para sus clientes que incluyan las siguientes actividades:

• i. Compraventa inmobiliaria

• ii. Administración de dinero, acciones u otros activos de un cliente

• iii. Administración de cuentas bancarias, de ahorro o de acciones

• iv. Organización de contribuciones para la formación, operación o administración de compañías.

• v. Formación, operación o administración de personas jurídicas, y compraventa de empresas.

• e) Proveedores de servicios de empresas o de fideicomisos cuando preparen o lleven adelante alguna de las siguientes transacciones para un cliente

• i. Cuando actúen como agentes formadores de personas jurídicas,

• ii.  Cuando actúen o arreglen para que otra persona actúe como Director o Secretario de una compañía, socio de una sociedad o una posición similar en relación con otras fromas societarias;

• iii. Cuando prevean domicilio de registro, legal, físico, de correspondencia u oficinas administrativas para una compañía, sociedad o cualquier otra persona jurídica;

• iv. Cuando actúen o arreglen para que otra persona actúe como fideicomitente de un "express trust";

• v. Cuando actúen o arreglen para que otra persona actúe como un accionista nominal para otra persona"[48]

Como se ve, desde la versión inicial de las 40 Recomendaciones, que sólo incluía a los Bancos, a la versión de 2003, que incluye todas las actividades recién enumeradas, la tendencia es la expansión de los sujetos obligados a cumplir con normas y regulaciones antilavado.

La expansión se atribuye usualmente a los sucesivos cambios -racionales- de las técnicas de lavado de activos. Cuando las leyes y regulaciones entraron en vigor para el sector bancario, los lavados de dinero se adaptaron a la nueva situación y comenzaron a acceder al sistema financiero a través de otros intermediarios.

• El cambio de enfoque en las obligaciones de las actividades reguladas

La misma tendencia expansiva de la que han sido objeto las conductas precedentes y los sujetos obligados se verifica en relación con las obligaciones que los estándares internacionales, y luego las leyes domésticas, imponen a tales sujetos. Cuando el GAFI definió, en 1990, las obligaciones de los sujetos obligados utilizó un modelo basado en las siguientes 5 obligaciones:

• a. Identificar al "cliente inmediato" (clientes regulares en todas las circunstancias; clientes ocasionales que operaran por sobre un monto mínimo) y a verificar su identidad respaldados por documentación oficial (cédulas, pasaportes, otros documentos de identificación). Adicionalmente, debían identificar a los "últimos beneficiarios" si diferían del "cliente inmediato", aunque el estándar no obligaba a verificar su identidad[49]

• b. Aumentar sus deberes de diligencia cuando fueran confrontados con "transacciones complejas, inusuales o que no tengan sentido económico aparente o propósitos legales visibles"[50]

• c. Conservar la información de las transacciones durante 5 años[51]

• d. Reportar operaciones sospechosas a las Unidades de Información Financiera[52]

• e. Desarrollar programas internos para el cumplimiento de tales obligaciones, incluyendo capacitación de su personal e involucrar a sus sistemas de auditoría para comprobar la eficacia de los sistemas antilavado[53]

En cambio, la versión 2003 de las 40 Recomendaciones aplica una metodología sustancialmente diferente. Los cambios se deben, por una parte, a necesidades prácticas de los sujetos obligados, básicamente los elevados costos de la regulación que no siempre resultan eficientemente invertidos.

En primer lugar, la nueva versión de las 40 Recomendaciones -y las metodologías desarrolladas conjuntamente con el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial- distinguen claramente entre obligaciones relativas al proceso de aceptación de clientes de obligaciones relativas al monitoreo permanente de transacciones.

Las recomendaciones actuales, aunque bajo la misma denominación de "conozca a su cliente", van mucho más allá de la identificación formal original, requiriendo actualmente a los sujetos obligados que requieran información suficiente de sus clientes de modo tal de comprender la estructura de sus negocios, para, de eso modo, realizar un "perfil" de cada cliente que les permita decidir cuándo una operación es normal, inusual o sospechosa[54]

El cambio es notable. Mientras que la formulación original de 1990 dejaba librado a la intuición del oficial de cumplimiento del sujeto obligado la decisión acerca de cuándo una operación era inusual o sospechosa, la formulación actual obliga a recolectar toda la información necesaria para definir un "perfil" del cliente que permita trazar una línea de base.

El sujeto obligado conoce, entonces, qué tipo de productos ofrecer a sus clientes, y qué tipo de transacciones realizan sus clientes. Cuando el cliente se trate de una compañía holding o de vehículos corporativos domiciliados en el exterior o incluya sociedades offshore, los sujetos obligados deben "comprender la estructura de la compañía lo suficiente para poder determinar de dónde provienen los fondos y quienes son las personas que tienen control sobre talesactivos"

En otras palabras, la regla básica "conozca a sus clientes" ha evolucionado desde un proceso formal y rutinario de documentar la identidad del cliente hacia un proceso complejo que implica comprender cómo se desarrollo la actividad económica del cliente para poder determinar cuándo una transacción no se ajusta a su perfil.

Si fuera de aplicación general, esta transformación implicaría obviamente un considerable aumento de costos, tiempo y energía que los sujetos obligados deben invertir en la detección de operaciones sospechosas. Sin embargo, el enfoque adoptado por las 40 Recomendaciones permite a los sujetos obligados -usualmente siguiendo guías consensuadas entre Unidades de Información Financiera y los propios sujetos obligados- establecer categorías de riesgo y aumentar la diligencia de acuerdo con el riesgo que presente cada cliente; pero también disminuir la diligencia en casos de clientes que presentan bajos riesgos.

Esta transformación, explícita en la versión actual de la Recomendación 5 del GAFI, permite involucrar a los sujetos obligados en la definición de riesgos y medidas a adoptar pero sobretodo otorga a los sujetos obligados la responsabilidad de de manejarlos adecuadamente. Este enfoque tiene la ventaja de permitir a los bancos un procedimiento simple y barato para la banca minorista y aquellos segmentos de la industria que no presentan ningún riesgo.

En cambio, cuando un factor de riesgo se hace presente, los sujetos obligados deben reaccionar colectando la información necesaria para formar un cuadro de conocimiento tal que le permita comparar las transacciones y operaciones habituales del cliente con la transacción aparentemente riesgosa.

El origen de los activos en cuestión, su destino, las razones económicas que justifican la transacción es información básica que un sujeto obligado debe colectar cuando se presenta un indicador de riesgo. Y el ejercicio debe continuar hasta que el sujeto obligado o bien esté satisfecho con la información colectada o bien las dudas continúen y ello lo conduzca a reportar la transacción como sospechosa.

• Conclusión

Como ha sido sucintamente descrito en las páginas precedentes, en los últimos 20 años el derecho penal ha sido objeto un importantísimo cambio de orientación: de tener su foco central en los individuos y en la privación de la liberad como herramienta fundamental, está lentamente transformándose en una herramienta de control basada en la privación de bienes a través de sistemas de decomiso.

Tal cambio de paradigma es el resultado de la estrategia de política criminal diseñada por la comunidad internacional para reducir la criminalidad organizada y económica.

El proceso de armonización legislativa ha sido muy exitoso: en menos de dos décadas, más de 140 países han adoptado sistemas de prevención, detección y represión del lavado de activos como el que describimos en este capítulo. Más de 100 países han creado sus unidades de investigación financiera, casi 150 países han firmado las convenciones auspiciadas por las Naciones Unidas para luchar contra la criminalidad organizada transnacional -Convención de Palermo- y contra la Corrupción -Convención de Mérida- que adhieren ampliamente a este modelo político criminal. En otras palabras, los estándares ya han sido fijados y el modelo ya ha sido formalmente adoptado en gran parte del mundo.

Llevarlo cabalmente a la práctica será sin lugar a dudas un proceso lento, que requerirá de innumerables esfuerzos de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley para comprender sus alcances. Por cierto, su eficacia, aún no puede ser evaluada.

Parte 2:

El desmantelamiento del anonimato en las finanzas internacionales

Capítulo 4: Conceptualización de los centros offshore y descripción de los servicios destinados a brindar anonimato a bienes y personas

Guillermo Jorge

1. Concepto y origen de los centros off shore

Las explicaciones acerca de los orígenes de los centros off shore y el conocimiento de los servicios que usualmente brindan están usualmente rodeadas de mitos, fenómeno que se explica por el hermetismo con el que el funcionamiento de este fenómeno ha sido desarrollado.

Conceptualmente, una "jurisdicción offshore" es un territorio con un régimen económico más favorable para las personas físicas y/o jurídicas que no residen en tal territorio. La flexibilidad de los beneficios económicos puede variar, pero usualmente combina impuestos a las ganancias personales y corporativas más bajos -o inexitstes-, regulaciones menos rígidas en el control del sistema financiero, facilidades especiales para la incorporación de compañías y leyes que protegen muy estrictamente la información financiera y societaria.

El grupo de trabajo sobre centros off shore del Financial Stability Forum[55]caracterizó a los centros offshore como jurisdicciones que atraen un alto nivel de actividades de personas físicas o jurídicas no residentes por ofrecer la combinación total o parcial de las siguientes características:

• Bajos o inexistentes impuestos corporativos o a las ganancias,

• No existencia de retenciones impositivas

• Régimen de incorporación de sociedades y de licencias bancarias altamente flexible o directamente desregulado.

• Uso flexible de vehículos corporativos, como trusts, foundations, international business corporations, extempt companies, etcétera.

• No requerir que las corporaciones y entidades financieras tengan presencia física en la jurisdicción.

• Altísimo nivel de confidencialidad basado en un impenetrable sistema de leyes protectoras del secreto bancario y corporativo y,

• No disponibilidad de estos incentivos para las personas físicas o jurídicas residentes.

Los bancos u otras instituciones financieras que brindan servicios offshore, como se ve, están exceptuados de un sinnúmero de regulaciones que normalmente se aplican onshore -"dentro de la costa". Sus transacciones están exentas de la mayoría de los impuestos corrientes, los requisitos sobre sus reservas de capital son mucho más flexibles, no hay restricciones a las tasas de interés y los controles en cuanto a su liquidez son menos estrictos, al igual que las normas de adecuación de su capital.

El origen de este fenómeno, como también la lenta decadencia que está experimentando a partir de la liberalización del los mercados financieros ocurrida desde mediados de la década del 80, se vincula estrechamente con fluctuaciones en las políticas de control de capitales en los países desarrollados.

En efecto, el florecimiento del mundo off shore tuvo lugar entre mediados de la década de 1960 y comienzos de la década de 1970, y se debió a varias circunstancias. Las dos más relevantes fueron[56]por una parte, un importante cambio en la orientación de los negocios de la industria bancaria y por la otra, la crisis de la balanza de pagos de varios países industrializados, pero sobretodo de los Estados Unidos, que tuvo como efecto principal la imposición de controles en el movimiento de capitales.

Hasta la década de 1960, la industria financiera, sobretodo la bancaria[57]se había dedicado tradicional y principalmente al negocio minorista, es decir, a tomar dinero del público en la forma de pequeños plazos fijos o cuentas de ahorro. A partir de mediados de los años 60, los gigantes de la industria financiera comenzaron a articular políticas crediticias a más largo plazo y destinadas a actores con otras necesidades, como Gobiernos y grandes corporaciones.

Tales operaciones, hasta mediados de los años 60 eran articuladas directamente entre Gobiernos y empresas, usualmente sin intermediación financiera. "La innovación crítica de los grandes bancos estadounidenses para ganar acceso a la creciente masa de dinero caliente y sin hogar fue un pedazo de papel llamado "certificado negociable de depósito" (CD). Introducido por Citibank en 1961, un CD funcionaba en la práctica (aunque no legalmente) como un título emitido contra un depósito de efectivo que el banco vendía a una corporación o a una persona. El comprador podía conservarlo hasta el vencimiento y canjearlo por el capital más los intereses o, si necesitaba capital antes del vencimiento podía vendérselo al banco pagando una penalidad o a un tercero. El CD les dio a los bancos, cuya su búsqueda de depósitos estaba tradicionalmente confinada a los mercados de corto plazo, una entrada en los mercados de capital de largo plazo. De ese modo, podían competir con gobiernos y corporaciones que captaban dinero a través de la venta de bonos. En 1964, el CD se globalizó".[58]

Durante los años 70, los grandes bancos diseñaron y comenzaron a explotar nuevos instrumentos dirigidos a competir con los Estados y las empresas en la captación de la inmensa liquidez generada por la crisis del petróleo. El agresivo marketing que realizaron, sobre todo con el llamado mercado del "eurodólar", rápidamente los colocó en una situación competitiva con los bonos y acciones corporativas. El dinero así captado fue luego prestado a los gobiernos del tercer mundo, cuya opción hasta el momento era vender bonos del Estado -a menores precios– para obtener crédito en el exterior. Probablemente la decisión de los grandes bancos de incursionar en el negocio de los grandes préstamos a los Gobiernos fue uno del os detonantes más importantes para la expansión del mundo off shore, pues estos préstamos a más largo plazo sorteaban así altísimos impuestos, y regulaciones sobre tasas de interés y control de capital, además de captar inmensas fortunas deseosas de evitar el escrutinio de las autoridades fiscales sobretodo proveniente de las inmensas fugas de capital producidas en los países en desarrollo.

De allí que en su origen, la banca offshore estuviera básicamente compuesta por bancos mayoristas, es decir, bancos que proveen servicios financieros a otras instituciones financieras. Originalmente, los bancos offshore no mantenían relaciones comerciales con el público minorista. Su rol original era reducir los impuestos y reducir los costos operativos de cumplir con las regulaciones de adecuación de capital y reservas. Al estar exentos de las regulaciones previstas para las operaciones de corto plazo, los clientes no residentes en la jurisdicción offshore, podían, a través de sus mayoristas, ofrecer servicios menos costosos a sus clientes minoristas.

En segundo lugar, a mediados de los 60s, y con el objetivo de reducir la inflación y el déficit en sus balanzas de pagos, varios gobiernos de países desarrollados, pero básicamente los Estados Unidos, adoptaron medidas tendientes a atacar la salida de capitales de sus países. El paquete de medidas adoptada en Estados Unidos incluía límites generales para que los extranjeros tomaran créditos, límites a los préstamos que los bancos estadounidenses podían efectuar al exterior, e incentivos para que las corporaciones que operaban en el exterior no financiaran su expansión tomando dinero prestado en Estados Unidos.

En respuesta a esta política, muchas corporaciones e intermediarios financieros -de todos los países- comenzaron a mantener sus excedentes fuera de Estados Unidos y a tomar préstamos en jurisdicciones off shore, y los bancos estadounidenses, consecuentemente, aumentaron sus sucursales, filiales y subsidiarias y también la proporción de sus negocios fuera de los Estado Unidos.[59] El mercado del "eurodólar" rápidamente dejó de ser exclusivamente "europeo" y exclusivamente en "dólares". En pocos años, el mundo financiero descubrió las "ventajas" de tomar y prestar dinero offshore: no se pagan impuestos, no hay controles al movimiento de capital, no hay controles al cambio de divisas ni tampoco cambiantes políticas en la restricción del crédito. El período más importante de crecimiento de la banca offshore fue el final de la década del "70 y comienzos de los años 80. En 1975, por ejemplo, el Principado de Liechtenstein tenía 25.000 habitantes y 50.000 empresas incorporadas en su jurisdicción; actualmente, las Islas Caimán, una dependencia de Inglaterra en la que viven 40.000 personas, alberga 560 bancos registrados, constituyéndose en el 5to centro financiero del mundo, medido en términos de cantidad de depósitos.

Durante el auge de los años 70, muchos países pequeños en el Caribe[60]pero también en Europa[61]en el Pacífico asiático[62]Medio Oriente[63]y África[64]decidieron establecer regulaciones propicias para las operaciones offshore, como una forma de desarrollo económico, creación de puestos de trabajo calificados y básicamente, atracción de capitales. Fueron los años de la descolonización y el nacimiento del principio de "autodeterminación de los pueblos" en las Naciones Unidas. En muchos casos, los movimientos independentistas de estos territorios se mezclaron con menos publicitados intereses por establecer centros offshore.[65]

A partir de fines de los años 80, el proceso comenzó a revertirse. Por una parte, se acabó la liquidez de los "petrodólares" generados con la crisis del petróleo de 1973; por otra, los gobiernos de los países en desarrollo volvieron a modelos más tradicionales de inversión –inversión extranjera directa-. Pero básicamente, la cantidad de fondos offshore amenazó la estabilidad del sistema financiero mundial. El crecimiento del mundo offshore fue tan importante que algunos autores explican la aplicación a escala global del paradigma de liberalización de los mercados financieros como una respuesta a este crecimiento.

El Comité de Asuntos Fiscales de la OECD lo explica en estos términos: "Esta liberalización fue en parte una respuesta a la amenaza al mercado financiero tradicional provocada por los centros financieros offshore. Estos centros financieros, en los 1960s y los 1970s, tuvieron la habilidad de atraer a las instituciones financieras extranjeras al ofrecerles un sistema bancario prácticamente no regulado y prácticamente exento de impuestos en un momento en el que los avances tecnológicos permitían un fácil acceso, aun a distancia. Cuando los flujos de capital hacia los centros financieros offshore amenazaron la estabilidad de los mercados financieros tradicionales, se adoptaron un número importante de reformas para "nivelar el campo de juego" entre la banca onshore y la banca offshore. Los controles de cambio fueron eliminados. Algunos países establecieron mercados para competir directamente con los centros offshore. Además, se realizaron esfuerzos para armonizar la regulación de los mercados financieros sobre bases globales"[66]. En otras palabras, cuando muchos países comenzaron a relajar los controles de cambio y los requerimientos mínimos de reservas, los incentivos para realizar negocios off shore fueron también disminuyendo. La declinación de este mercado no ha sido, ni será, sin embargo, uniforme ni rápida. Frente a los cambios producidos a fines de los 80, y frente a la desregulación financiera global, que hizo mucho menos atractivas las operaciones off shore, estos países vieron mermados las cantidades de activos que afluían durante la década anterior. De modo que reaccionaron tratando de crear nuevos incentivos para mantener el atractivo de depositar fondos en sus jurisdicciones. Esos atractivos están centrados, por una parte, en ofrecer sus territorios para depositar dinero sin pagar impuestos y, por otra, en ofrecer regulaciones que protegen fuertemente la confidencialidad entre los clientes y los bancos, de modo tal que resulte imposible para terceros -sean éstos competidores, autoridades fiscales de otros países o inclusive agencias encargadas de hacer cumplir las leyes penales- conocer la identidad de los titulares de los depósitos. Dadas las anteriores características, es fácil advertir que durante los años 80, estos centros financieros fueron utilizados, no solamente para ocultar dinero ilícitamente obtenido, sino por la mayoría de los actores regulares del mercado financiero y mercantil: las compañías internacionales que maximizan ganancias sujetándose a regímenes impositivos bajos; las empresas y personas físicas que quieren proteger su propiedad de eventuales reclamos; las personas que quieren disponer de su patrimonio en forma diferente a lo previsto por as leyes sucesorias de su país; los inversores que quieren evitar hacer públicas sus inversiones; las instituciones financieras que ofrecen a sus clientes regímenes impositivos menos costosos; las compañías financieras, de bolsa y de seguros que aprovechan jurisdicciones con bajos impuestos para acumular sus reservas, etcétera. Más allá de que los propósitos legales para utilizar servicios offshore continúan -en un mundo en el que el dinero cuesta dinero y que la tecnología permite que con facilidad busque y encuentra su mejor tasa de retorno- con posterioridad a la liberalización de los mercados financieros, los incentivos para utilizar los centros offshore aumentaron para las personas en busca de "paraísos fiscales" -como comúnmente se denomina actualmente a estas jurisdicciones, y de organizaciones criminales en busca del "secreto" que hasta hace poco garantizaban estos centros de manera uniforme.

2. Principales servicios brindados en las jurisdicciones offshore que facilitan el lavado de activos provenientes de actividades ilícitas

No todas las jurisdicciones offshore, obviamente, ofrecen los mismos servicios. Además de ello, en los últimos años, los servicios que ofrecen están permanentemente cambiando debido a las iniciativas de los países centrales por evitar el lavado de dinero y ampliar la base impositiva. Sin embargo, durante muchos años, la mayoría de estos centros ofrecieron algunas de las características que se describen a continuación y que resultan especialmente atractivas para aquellas personas encargadas de "blanquear" dinero obtenido ilícitamente, repatriarlo a sus lugares de origen, moverlo fuera del alcance las agencias encargadas de hacer cumplir la ley, u ocultar sus orígenes y propietarios.

2.1. Servicios bancarios

• 1. Estrictas leyes sobre secreto bancario

El secreto bancario, o la protección de la confidencialidad de la relación cliente-banco, es un requisito fundamental del funcionamiento de cualquier sistema bancario o financiero. Cuando una persona confía su dinero o el manejo de sus inversiones a un banco, confía en que existe un deber de no divulgar la información bancaria de los clientes de la parte del banco. Si así no fuera, las personas difícilmente confiarían sus ahorros o inversiones a tales instituciones. La divulgación de información bancaria a, por ejemplo, clientes, competidores o acreedores, podría complicar la situación económica de los clientes bancarios. Por eso, los bancos garantizan un alto nivel de confidencialidad para que sus clientes les confíen sus activos. Adicionalmente, en todos los países del mundo existen leyes que protegen las relaciones entre los clientes y las instituciones financieras pues ese es un modo de estimular el crecimiento y desarrollo del sistema financiero, y a través de él, de otros sectores de servicios y productivos. El grado de protección que los diferentes sistemas jurídicos otorgan a la información brindada por un cliente bancario varía de país en país, reflejando la importancia que tal sociedad otorga a la confidencialidad bancaria. En la mayoría de los países, tanto los de tradición europeo-continental como los de tradición jurídica anglosajona, la protección legal del secreto bancario es de carácter civil, es decir, que es tratada por la ley como una relación contractual, de derecho privado y sujeta al sistema de responsabilidad emergente de los daños causados. En otras palabras, si un empleado de un banco divulga información bancaria sobre un cliente, y esa divulgación le provoca un daño al cliente, ese cliente tiene derecho de recurrir a los tribunales y ejercer una acción civil tendiente a que un juez ordene la reparación del daño causado. En muchos países, existe inclusive legislación y abundante jurisprudencia acerca del "derecho a la privacidad financiera", que inclusive en algunos países eleva la mencionada protección legal al rango constitucional y, en otros, refuerza en qué casos y condiciones existe mayor responsabilidad por la divulgación de la información financiera.

En las jurisdicciones que proveen servicios específicos para no residentes, en cambio, la confidencialidad de la relación cliente-banco está usualmente protegida penalmente[67]En estos casos, existe una amenaza de sancionar penalmente, es decir, con penas privativas de la libertad y multas a las personas, usualmente funcionarios y empleados del sistema financiero, que revelen o divulguen de cualquier modo información que hubieran obtenido de algún cliente. Ello significa que el Estado puede imponer sanciones con independencia del daño causado al cliente, e inclusive con independencia de que el cliente quiera o no que su banco o el empleado del banco sea sancionado.

En algunos centros offshore, las leyes sobre protección de la confidencialidad de la información financiera prohibían el acceso de las autoridades locales, cualquiera fuera la finalidad que quisiera dársele a la información requerida. Es decir, las instituciones financieras estaban exceptuadas de brindar información inclusive a frente a una investigación penal local.

Pero más allá de las consecuencias internas, el interés en obtener información bancaria en los centros offshore nunca provenía de las autoridades locales sino de las autoridades tributarias o penales de los países de los cuales eran nacionales los clientes de los centros offshore. Por ello, el aspecto más problemático del secreto bancario se produjo siempre en el ámbito de la cooperación internacional.

En aquellos centros offshore en los cuales las autoridades locales no podían acceder a la información bancaria, tampoco podían hacerlo, obviamente, las autoridades de otros países. Cuando requerían, vía diplomática cualquier información bancaria, las autoridades locales respondían que las leyes internas les impedían acceder a esa información, inclusive a ellos mismos.

En otros centros offshore, el acceso por parte de las autoridades locales a la información financiera estaba permitido para fines de investigación interna[68]Es decir que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley podían acceder a la información bancaria de los no residentes si ello era necesario por ejemplo, para investigar un delito. Aunque ello rara vez ocurría -porque prácticamente no hay delitos financieros que puedan cometer los no residentes que sólo están autorizados a hacer negocios en otros países- el problema se suscitaba con los pedidos de autoridades extranjeras quienes sí eran, lógicamente, quienes tenían interés en conocer las finanzas de los nacionales investigados en sus respectivas jurisdicciones.

Los centros offshore, sin embargo, denegaban los pedidos de cooperación internacional que requerían información protegida por las leyes de confidencialidad financiera con fundamento en la denominada cláusula de "soberanía, seguridad y orden público", que figura en la mayoría de los tratados de asistencia mutua en materia penal y que permite a los Estados denegar pedidos de cooperación internacional cuando ello pone en riesgo o compromete la soberanía, la seguridad o el orden público del Estado requerido. En algunos casos hoy ya inexistentes, la ley interna permitía a las autoridades denegar la cooperación inclusive en los casos en los que existiera una obligación internacional en contrario.[69]

• 2. Cuentas numeradas o anónimas

Un segundo servicio usualmente brindado por los bancos incorporados en jurisdicciones offshore, muy vinculadas al secreto bancario, eran las cuentas numeradas o anónimas, que actualmente están prohibidas en todos los países del mundo.

Las cuentas numeradas -una combinación alfanumérica- o anónimas -cuentas abiertas con un seudónimo o nombre falso, pero con consentimiento del banco- eran una forma de asegurar al cliente que ningún oficial del banco conocía la identidad del cliente, con lo que no había riesgos de divulgación, ni de que las autoridades del país del cliente o de un tercer país pudiera averiguar qué activos poseía esa persona en tal jurisdicción.

• 3.  Subsidiarias o filiales de bancos líderes menos reguladas.

Mientras que estos bancos usualmente están sujetos a estrictas reglamentaciones para prevenir el lavado de dinero en sus países de origen, en las jurisdicciones offshore escapaban de estas regulaciones. De modo que las mismas instituciones financieras actuaban de manera escrupulosa en sus países de origen, pero ofrecían servicios menos escrupulosos en países en los cuales las leyes del lugar se los permitían, creando un doble estándar de comportamiento[70]Este problema se fue resolviendo a partir del escándalo del Banco de Crédito y Comercio Internacional (BCCI) que determinó a los países centrales a firmar acuerdos internacionales obligando a que los Supervisores bancarios requirieran a sus instituciones financieras reportes consolidados de operaciones de todas las sucursales y filiales, incluyendo las offshore, y obligando a estos bancos, inclusive, a permitir a sus supervisores visitas e inspecciones en las filiales offshore, de modo de poder revisar el cumplimiento de normas básicas de conocimiento del cliente y debida diligencia. Sin embargo, todavía hay muchos esfuerzos que realizar para acabar con prácticas perjudiciales para la lucha anti-lavado en este ámbito.

4. Bancos de licencia local

Cuando los países centrales comenzaron a supervisar a las filiales de sus bancos incorporadas en las jurisdicciones offshore, muchos centros offshore, advertidos de las nuevas "dificultadas" para los bancos internacionales supervisados por sus jurisdicciones de origen, comenzaron a ofrecer licencias para abrir bancos con relativa rapidez y básicamente no sujetos a ninguna regulación o control de importancia.

Ello dio lugar al desarrollo de los denominados "bancos cáscara" o shell banks, usualmente definidos como bancos offshore (no pueden entablar relaciones comerciales con personas residentes) sin presencia física en el lugar de incorporación (no tienen oficinas, ni empleados, sino sólo una dirección postal y usualmente computadoras), que no están sujetos a la supervisión de ningún país (como comenzaron a estarlo los bancos internacionales) y que están habilitados para operar internacionalmente. Ser propietario de un banco que no está sujeto a prácticamente ningún control provee muchísimas oportunidades para lavar dinero originado en cualquier ilícito, sobre todo si ese banco tiene acuerdos de corresponsalía con otros bancos que le permitan transferir dinero alrededor del mundo. Como veremos más adelante, los países centrales han prohibido a sus instituciones financieras mantener cuentas corresponsales con entidades de este tipo.

5. Cuentas móviles o "cuentas caminantes"

En los centros offshore con menos regulaciones, y usualmente en bancos locales, es posible abrir una cuenta con instrucciones para que el dinero que sea transferido a esa sea inmediatamente transferido a una segunda cuenta, abierta en otro país, también offshore. Las instrucciones incluyen la directiva de que, en caso de que las autoridades pregunten por fondos transmitidos a la cuenta, los oficiales del banco deben avisar a los oficiales del segundo banco, quienes a su vez tienen instrucciones de transferir los fondos a una tercera cuenta. Estos esquemas, conocidos en los círculos de investigación como "cuentas caminantes", tienen como objetivo directamente dificultar cuando no imposibilitar la tarea de los oficiales especializados en confiscar el dinero obtenido ilícitamente.

6. Instituciones financieras no bancarias, no reguladas

En muchas jurisdicciones offshore, las casas de cambio, las compañías de servicios financieros mayoristas y otras instituciones financieras no bancarias no tienen ningún tipo de regulación y están habilitadas a mover dinero con facilidad, rapidez y virtualmente sin control. En algunos territorios, estas instituciones tenían permitido inclusive usar el nombre de "bancos", con lo cual confundían a los reguladores de otros países y ampliaban las posibilidades de fraude. Estas instituciones, en verdad, desafían el concepto tradicional de banco, pues, con una mínima tecnología tienen la posibilidad de ofrecer servicios de transferencias bancarias muy similares a los sistemas de transferencias informales, como el mercado negro del peso, el hawallah o el fie chien. Desde el punto de vista regulatorio, la conclusión es que estas instituciones financieras deben regularse como si fueran bancos, lo que en muchos países está ocurriendo lentamente.

2.2. Servicios societarios o corporativos

Los delitos económicos y, sobretodo, el lavado de activos, son cometidos por personas físicas que usualmente actúan detrás de personas jurídicas o morales. Las personas jurídicas a las que estamos acostumbrados, –sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada- tienen como propósito básico limitar la responsabilidad de las personas físicas en las actividades productivas y son utilizadas, hoy en día, en prácticamente todos los emprendimientos productivos de mínima envergadura.

En muchos países, sobretodo en jurisdicciones que brindan servicios offshore, para no residentes, existen otros tipos de personas jurídicas que sirven para canalizar activos, o para ser tenedoras de acciones de otras empresas o del patrimonio de personas físicas. Estas sociedades, conocidas como "vehículos corporativos" son especialmente utilizadas en los centros financieros offshore, en combinación con algunos instrumentos legales destinados a alejar a los dueños de sus bienes, es decir, a brindar anonimato frente a terceros.

Para poder luchar contra el lavado de activos es imprescindible comprender, por una parte, los diferentes tipos de personas jurídicas utilizados en los centros offshore, las ventajas y desventajas que tiene cada uno de ellos en relación con el lavado de activos y, por otro lado, los instrumentos jurídicos creados para brindar anonimato dentro de las personas jurídicas.

2.2.1. Los vehículos corporativos más utilizados en los centros offshore[71]

1. Compañías Internacionales de Negocios (International Business Corporations)

Las Compañías Internacionales de Negocios (CIN) son los vehículos corporativos por excelencia en los centros offshore. Son compañías que pueden ser adquiridas únicamente por personas no residentes en la jurisdicción offshore, y pueden ser utilizadas con diversos fines: pueden ser propietarias y operadoras de negocios, pero también pueden emitir acciones, bonos u otros modos normales de captar dinero, o ser propietarias de otros vehículos corporativos. Además, están exceptuadas del pago de todos los impuestos a las ganancias y, por supuesto, tienen prohibido realizar negocios dentro de la jurisdicción a la que se incorporan, sea operando un negocio o a través de contratos con personas residentes. En algunos centros offshore, las CIN pueden ser formadas en un día y a un costo de u$s 100.

Las CIN tienen muchos usos legítimos: tenedoras de derechos de propiedad intelectual, o de patentes, son vehículos eficientes para mejorar la situación impositiva de una empresa multinacional, puede actuar como holding de un grupo de empresas de, por ejemplo, una región.

Sin embargo, como las CIN tienen prohibido realizar negocios con las personas residentes en la jurisdicción a la que se incorporan, las autoridades tienen menos incentivos para controlar y monitorear a quien pertenecen o en qué tipo de negocios incursionan.

En efecto, en algunos centros offshore, no existe registro de los dueños de las CIN que se incorporan a la jurisdicción. Si, por ejemplo, un ciudadano dominicano abre una CIN en un centro offshore, en el registro sólo quedará asentado el nombre de la CIN, la fecha de constitución y los directores. Pero no habrá un registro de los accionistas o propietarios para que, en caso de que una autoridad dominicana requiera conocer a los propietarios de tal empresa, le puedan ser informados los nombres. Como la empresa no puede hacer negocios en el centro offshore, y su propietario es dominicano, lo más probable es que haga negocios en la República Dominicana. El registro podrá informar los nombres de los directores, pero las autoridades dominicanas se decepcionarán al continuar su investigación y descubrir que los directores son abogados, contadores o funcionarios de bancos que prestan el servicio de "abrir" CIN en sus respectivas jurisdicciones y "figurar" como "director nominal", una figura que, como veremos más adelante, es muy utilizada en los centros financieros offshore.

Por otra parte, las CIN suelen estar habilitadas para emitir acciones al portador, es decir, que el accionista es quien porta las acciones. Ello significa que la propiedad de tales compañías cambia, cada vez que las acciones cambian de manos. Ello implica que si el ciudadano dominicano no quiere siquiera que nadie en el centro offshore sepa su nombre, puede mandar a una persona a hacer los trámites y a traer las acciones que, una vez entregadas, transmiten la propiedad de la CIN. Como veremos en el apartado siguiente, las acciones al portador son un instrumento que dificulta muchísimo las investigaciones por lavado de activos.

2. El trust

Los trust, una institución clásica del derecho inglés, traducida usualmente al derecho continental europeo como fideicomiso, es un vehículo muy útil para diversos fines: por ejemplo, para la administración de bienes de menores, incapaces, o personas carentes de experiencia en el manejo financiero, o para la administración de donaciones caritativas, o para la administración de herencias.

Además de esos usos individuales, los trust son utilizados para estructurar muchas transacciones de corporaciones: los programas de securitización, los programas de beneficios de empleados, los planes de acciones a futuro del management, las estructuras de compensación de retiro de los funcionarios, etcétera.

El trust es un vehículo corporativo que separa al dueño legal del beneficiario legal. El establecimiento de un trust involucra 3 partes: el dueño de los activos (settlor) elabora un contrato de constitución del trust por la cual transfiere la propiedad de esos activos a otra persona física o jurídica (el trustee) para los administre en beneficio de una tercera persona (el beneficiario), que es identificado en el contrato. Para que el trust sea válido, el settlor debe abandonar el control de los bienes objeto del trust en el trustee. Por otra parte, el trustee está obligado a seguir las instrucciones que el settlor indicó en el contrato de constitución del trust.

El trust se originó en las guerras medievales, cuando los nobles y varones iban a la guerra, usualmente firmaban un trust para que alguna persona de su confianza (un trustee) administrara sus bienes en beneficio de sus hijos menores, esposas u otros familiares.

El trust es un contrato privado, por lo que tiene un grado de autonomía y un nivel de privacidad mucho mayor que las personas jurídicas. Los contratos -a diferencia de las empresas- no están sujetos a registros públicos centralizados, ni usualmente al escrutinio de ninguna autoridad. Además, generalmente, la única persona "visible" de un trust es el trustee, es decir, el administrador, pero la identidad tanto del settlor como del beneficiario son mantenidas en reserva. Ello es una condición que permite utilizarlo para ocultar un patrimonio de acreedores, ex esposos o esposas, para violar las leyes sucesorias de algún país, etcétera. Sin embargo, el real problema para los investigadores de maniobras de lavado de dinero proviene del hecho que, en muchas jurisdicciones off shore, las leyes que regulan los trust han permitido muchísimas opciones que, en el concepto original del trust, estaban terminantemente prohibidas. Las leyes sobre trust de Nauru, Nervis y las Islas Cook, por ejemplo, permiten que los nombres del settlor y del beneficiario no figuren en el contrato, no prohíben que el settlor se nombre a sí mismo beneficiario, o permiten que el settlor nombre un trustee, pero retenga control sobre el patrimonio, desvirtuando en todos estos casos, los propósitos originales de la institución.

En muchas jurisdicciones offshore, los contratos constitutivos del trust pueden incluir una "cláusula de escape", que requiere que los activos objeto del trust sean transferidos a otro país, y que nuevos administradores del patrimonio sean nombrados cuando ocurren ciertos eventos. Estas cláusulas, pensadas en la Edad Media para eventos tales como una invasión extranjera, o una apropiación desmesurada de la monarquía sobre los bienes de la nobleza, es utilizada actualmente para eventos tales como un exhorto internacional de autoridades públicas requiriendo cualquier información vinculada con movimientos de capital sujetos al trust.

3. Las fundaciones privadas

La fundación privada es el equivalente cercano del trust para los países de derecho continental. Se trata de un vehículo corporativo al cual se le transfiere una propiedad determinada para que cumpla un propósito determinado. La finalidad principal de esta persona jurídica es que una vez que el propietario ha decidido otorgarle un fin a determinado bien, activo o capital, tal voluntad sea ejecutada.

A diferencia de una sociedad anónima, o de una sociedad de responsabilidad limitada, la fundación privada es una entidad legal independiente que no tiene dueños, ni accionistas. La fundación privada es usualmente manejado por un Directorio. Algunos países, sólo permiten la conformación de fundaciones con propósitos públicos -Bélgica, Polonia, Argentina, Chile, Brasil, etc.-. En cambio, en otros países -Austria, Alemania, Grecia, Italia, Holanda, las Antillas Holandesas, Liechtenstein, Panamá, Suiza- permiten el establecimiento de fundaciones con fines privados.

En los países en los que pueden establecerse con fines privados, las fundaciones privadas se establecen con fines comerciales. En la mayoría de los países, las fundaciones privadas son altamente transparentes y estructuras jurídicas extremadamente reguladas: están obligadas a registrarse en un registro público, a presentar balances y estados de cuentas anuales, y a sujetarse a la supervisión de las autoridades.

Sin embargo, en países en que tales regulaciones no existen, las fundaciones pueden ser utilizadas con propósitos ilícitos. El propósito de la fundación es "congelar" la voluntad del "fundador", impidiendo que "cambie de idea" en relación con el destino que quiere otorgarle a parte de su patrimonio. El objeto básico de una fundación pública es la beneficencia o la filantropía. El objeto básico de una fundación privada comercial es el negocio al que se destina. En ambos casos, el fundador, al establecer la fundación, pierde el control del patrimonio que coloca bajo su órbita.

En algunos países, sin embargo, las legislaciones permiten que el fundador mantenga control sobre el patrimonio, desvirtuando el propósito de la institución. En muchas jurisdicciones offshore, las fundaciones no están sujetas a ninguna supervisión, no se les requiere la presentación de balances públicos ni rendiciones de cuenta alguna, y ofrecen un altísimo grado de anonimato. En Panamá, hasta 2001, no se requería ninguna intervención del Gobierno para establecer una fundación privada, o para que el fundador cambie el destino del patrimonio comprometido. Tampoco había ninguna agencia estatal dedicada a controlar o supervisar las actividades de las fundaciones. Los documentos en los que quedan registrados los beneficiarios de la fundación, no son públicos y pueden incluir al propio fundador. En otras palabras, una persona puede deshacerse de patrimonio para defraudar acreedores, colocándolos en cabeza de un vehículo corporativo cuya finalidad es, por ejemplo, realizar inversiones para aumentar ese patrimonio que beneficiará al propio fundador quien de ese modo, además puede defraudar a sus acreedores. El fundador puede, inclusive, utilizar a un tercero testaferro hombre de paja para que firme como fundador, sin que nadie pregunte acerca de quien es el verdadero beneficiario y para que en caso de que alguien lo haga, el nombre del verdadero beneficiario no aparezca en los registros públicos.

Las fundaciones de Liechtenstein han sido particularmente utilizadas como vehículos para lavar dinero, ocultar activos de la corrupción pública y cometer fraudes privados. Además de las fundaciones privadas,

Liechtenstein ofrece un vehículo corporativo llamado anstalt (establecimiento),que funciona como un híbrido entre una sociedad de responsabilidad limitada y una fundación. El anstalt, que ofrece a los fundadores un alto nivel de confidencialidad, y exige mínimos reportes a las autoridades, garantiza a los fundadores un control efectivo sobre el patrimonio, desvirtuando -como se ha visto en el caso de los trust- el objeto original del instituto.

3. Medios de adquirir anonimato a través de vehículos corporativos

La habilidad de ocultar identidad es crucial para quienes buscan cometer actos ilícitos a través del uso de vehículos corporativos. Todos los vehículos corporativos brindan algún grado de anonimato "natural" a las personas, pues sus identidades quedan resguardados por el de las compañías. Sin embargo, en la mayoría de los países, cuando las autoridades tienen que acceder a los nombres de las personas físicas que son propietarias, dirigen, administran, auditan o supervisan a las personas jurídicas, pueden recurrir a registros en los que los nombres, domicilios y otros datos filiatorios son detallados. En muchos centros offshore, sin embargo, se ofrecen una variedad de mecanismos que, si bien fueron ideados para servir a propósitos legítimos, también pueden ser utilizados en forma indebida para que las personas oculten su identidad frente a las autoridades. Estos instrumentos también pueden utilizarse en forma combinada para maximizar las posibilidades de anonimato. Los riesgos que conlleva la utilización de estos mecanismos llevaron a las autoridades de muchos países a desarrollar medidas con la intención de neutralizar su habilidad de ocultar identidad.

Los principales instrumentos para adquirir anonimato son los siguientes:

3.1. Acciones al portador

Las acciones al portador son instrumentos negociables que otorgan la titularidad de una sociedad anónima, o una sociedad de responsabilidad limitada, o una Compañía Internacional de Negocios, a las personas que poseen el certificado de acción al portador. En otras palabras, la persona que físicamente tiene posesión del certificado de acción al portador es considerada lícita accionista de la empresa que emitió dichas acciones al portador y tiene, por consiguiente, todos los derechos de un accionista. Las acciones al portador no tienen el nombre del accionista y no están registradas (en algunos casos, ni siquiera aparece el número de serie).

A diferencia de las acciones nominativas, que se transfieren mediante un instrumento escrito, con intervención de una autoridad pública o de un notario público con obligación de registrar la transacción, las acciones al portador se transfieren mediante la entrega del certificado de la acción. La mera entrega del certificado perfecciona la transmisión de la propiedad. De modo que para afirmar que el Sr. Juan Pérez es dueño de la Compañía Internacional de Negocios X en las Islas Caimán, por ejemplo, hay que acreditar que Pérez es el tenedor de las acciones. Si Pérez entrega los certificados de las acciones a Miguel, ha transmitido la titularidad de la empresa, y con ello, de los bienes de los cuales la empresa es propietaria.