Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos

Parte I:

El fenómeno del lavado de activos y la estructura de los regímenes legales para combatirlo

Capítulo I: Caracterización del fenómeno del lavado de activos

Guillermo Jorge

1. Introducción

En los últimos 20 años, el derecho penal ha sido objeto de una serie de importantes transformaciones dirigidas a aumentar su eficacia en la reducción de los delitos que se cometen con fines de lucro. En un principio, tales transformaciones se dirigieron exclusivamente a reducir la criminalidad organizada. Posteriormente, la misma estrategia fue ampliada a la criminalidad económica. Si bien ambos tipos de criminalidad tienen características propias[1]comparten dos elementos fundamentales. En primer lugar, en ambos tipos de criminalidad existe cierto nivel organizacional -más formal en el caso de la criminalidad económica o "de empresa"; más informal en el caso de la criminalidad organizada-, que disminuye la importancia relativa de las personas que integran tales organizaciones. En segundo término, pero más importante aún, ambos tipos de criminalidad reúnen gran parte de las conductas delictivas motivadas en la obtención de riqueza.

La acumulación de capital generada principalmente por los "mercados ilegales"[2] pero también por otras conductas que generan ganancias ilícitas[3]alcanzó tales proporciones[4]en las últimas décadas que implicó que la mayoría de los países -alrededor de 150 actualmente- adoptaran una estrategia de política criminal basada en la idea de evitar el disfrute de las ganancias ilegalmente obtenidas y en la creación de herramientas para la apropiación de tales ganancias por parte del Estado, con el objetivo que sean reinvertidas en bienes públicos.

El cambio conceptual que incorpora esta nueva política criminal, sobre la cual se fundamentan los regímenes de lavado de activos, radica en que, "en lugar de desactivar grupos criminales que generan ingresos ilegalmente, el objetivo central es ahora el de atacar esos ingresos luego de que han sido generados".[5]

Para poder llevar adelante tal objetivo, ha sido necesario construir una serie de instituciones legales que se han ido incorporado silenciosamente, no sólo al derecho penal sino también al derecho administrativo, sobre todo en lo atinente a los aspectos regulatorios del derecho bancario, del derecho financiero y del derecho corporativo.

Por ello, es importante comprender desde el inicio que el "lavado de activos" no es simplemente u nuevo delito que se incorpora al código penal y que puede comprenderse utilizando las categorías de análisis del derecho penal tradicional, sino más bien un "régimen legal" con fundamentos propios cuya implementación requiere de la comprensión del funcionamiento de instituciones reguladas tanto por el derecho público -penal, administrativo y, por supuesto, constitucional- como privado -bancario, societario, comercial-. Además, los regímenes de lavado de activos designan roles específicos para sujetos públicos -fiscales, policías, jueces- pero también para muchos sujetos privados -los llamados sujetos obligados- y determinadas relaciones entre ellos.

En este capítulo explicaremos las características principales del fenómeno del lavado de activos y discutiremos las razones que existen para criminalizarlo.

2. Concepto y proceso del lavado de dinero

El término "lavado de dinero" surgió en los Estados Unidos en la década de 1920. Aparentemente, era utilizado por los oficiales de policía estadounidenses para referirse a la propiedad y al uso de lavanderías de ropa y de carros por parte de grupos de la mafia. Estos grupos mostraban gran interés de comprar estas lavanderías, muchas de las cuales ya pertenecían a otros grupos delictivos, porque esos negocios les permitían dar una apariencia legítima al dinero que provenía de sus actividades delictivas. El dinero obtenido de los actos ilícitos era declarado como si hubiera sido una ganancia obtenida a través de las lavanderías.

El hecho de que las lavandarerías operaban con mucho dinero en efectivo, y con billetes de baja denominación ayudaba a que fuera más difícil determinar el origen del dinero[6]El término "lavado de dinero" aparentemente se utilizó por primera vez en sentido legal en un juicio en Estados Unidos en el año 1982 relacionado a la confiscación de ingresos provenientes de drogas de Colombia[7]

Varias descripciones sobre el lavado de dinero se basaron en la definición que brindara en 1985 la Comisión Presidencial sobre Crimen Organizado de los Estados Unidos en su informe "The Cash Connection: Organized crime, Financial Institutions and Money Laundering". En tal informe, se afirmó: "El lavado de dinero es el proceso por el cual se oculta la existencia o aplicación de ingresos de fuente ilícita y luego se los "disfraza" para hacerlos parecer lícitos"[8].

El lavado de dinero tiene, entonces, dos objetivos básicos: ocultar los delitos que dan origen al dinero y asegurar el disfrute de estos ingresos, sea permitiendo su consumo, su inversión o su ahorro en la economía legal[9]

Para lograr estos objetivos finales, se deben alcanzar una serie de fines intermedios. Según una definición suministrada en un caso de estudios presentado en la primera reunión del GAFI en 1989 por la Agencia de Aduanas de los Estados Unidos, son tres los elementos que componen la mayoría de las operaciones de lavado de dinero: "…la conversión del dinero obtenido de forma ilícita en otro activo, el ocultamiento de la verdadera propiedad o fuente de los ingresos obtenidos de forma ilegal y la creación de una percepción de legitimidad de la fuente y propiedad".[10]

Estos tres elementos también pueden encontrarse en un análisis ampliamente aceptado, según el cual, las grandes operaciones de lavado proveniente primordialmente del narcotráfico o de mercados que operan mayoritariamente en efectivo- pueden dividirse en las siguientes tres etapas.

• Colocación (placement)

Consiste en la introducción del dinero o los bienes ilícitamente obtenidos en el sistema económico formalizado: bancos, casas de cambio, entidades financieras no bancarias, bienes inmuebles, casinos, etcétera.

Esta etapa es clave en la prevención del delito porque una vez que el dinero o los bienes han sido "colocados", rastrear su origen se vuelve más difícil. Es por ello que, como veremos en el capítulo relativo a la prevención, la mayor parte de lo esfuerzos preventivos, están dirigidos a impedir la "colocación".

En esta etapa, es muy común que se utilicen pequeñas y frecuentes transacciones en efectivo, depósitos, o giros bancarios en diversas cuentas corrientes, previamente abiertas por los lavadores quienes usan documentaciones falsas o empresas "fachada". Estas empresas "fachada" son generalmente negocios legales que por su características, operan con dinero en efectivo: restaurantes, video clubes, supermercados, casinos, casas de juego, etc.

• Estratificación ("Layering").

La segunda etapa, llamada "estratificación" o de "formación de capas" (layering en inglés) consiste en aparentar que el dinero ilícito tiene un origen lícito.

La forma más común de crear esta apariencia es "alejando" el dinero de su verdadero origen y mezclándolo con dinero de origen legal. Para "alejar" el dinero de su origen, se realizan numerosas y complejas transacciones financieras de modo que resulte difícil rastrearlo y contabilizarlo (la formación de capas de legalidad). Ello generalmente se lleva a cabo mediante giros electrónicos a cuentas anónimas en países en los que impera el secreto bancario y el secreto corporativo. Otra forma es depositar el dinero en efectivo en los bancos y realizar operaciones o inversiones "líquidas" -de fácil disponibilidad- o directamente canjear el dinero por órdenes de pago o cheques librados por dichas instituciones financieras, para luego depositar esos instrumentos en otras instituciones financieras y así sucesivamente.

Muchas de estas operaciones se realizan en connivencia con empresas perfectamente legales que acceden a "mezclar" su dinero legal con el dinero de origen ilegal, fabricando los documentos necesarios -facturas, remitos, contratos, etc.- que dan "sentido económico" a las transacciones realizadas.

•Integración ("Integration")

La tercera y última etapa, la "integración" consiste en la introducción del dinero en el mercado formal -bancario, de bienes raíces, financiero, bursátil, etc.- como si fuera total y absolutamente legítimo. Las técnicas utilizadas para esta etapa final son diversas.

Generalmente, se utilizan empresas de importación y/o exportación, que producen alta rotación de dinero, o aquellos negocios dedicados a la comercialización de bienes de difícil valuación en el mercado, como obras de arte, piedras preciosas, etc.

El hecho de que esos productos no tengan un precio fijo, permite sub-facturar o sobre-facturar a conveniencia. Una vez que el dinero está legítimamente introducido en el mercado, éste puede ser nuevamente invertido en el sistema bancario, generalmente a nombre de compañías de los que los verdaderos dueños aparecen como últimos beneficiarios, generalmente ocultados por cadenas de compañías en varias jurisdicciones off shore.

Diagrama I: El Proceso del Lavado de Activos en Negocios ilícitos que generan grandes cantidades de dinero en efectivo

3. Las razones para criminalizar el lavado de activos

Hasta hace algo menos de 20 años, para una institución financiera de cualquier lugar del mundo era, jurídicamente hablando, exactamente lo mismo obtener como cliente a una importante compañía multinacional que a un grupo criminal que quisiera utilizar los servicios financieros que prestara la institución para ocultar y disfrutar sus ganancias ilícitas. La razón principal para criminalizar el lavado de dinero fue la de permitir a las autoridades encargadas de exigir el cumplimiento de la ley el decomiso de los ingresos de actividades ilícitas en aquellas situaciones en las que el decomiso no podría ser posible de otra manera.

El decomiso de ingresos obtenidos a través de ilícitos puede ser evitado a través de operaciones financieras que dificultan el descubrimiento del bien que constituye dichos ingresos, sea dándole al bien una apariencia diferente o bien realizando alguna transacción sobre los ingresos ilícitos con un tercero.

La criminalización del lavado de activos, entonces, tiene como objetivo bloquear la posibilidad de que se lleven adelante transacciones con bienes ilícitos cuando tales transacciones se realizan con conocimiento del origen de los bienes en cuestión. Para muchos sistemas de derecho, esta criminalización tiene como principal propósito la penalización de terceros que, al realizar transacciones con bienes sujetos a decomiso, impiden la correcta administración de justicia. En estos sistemas -como el suizo o el argentino- varios tipos penales penalizan el lavado de activos como un delito que provee asistencia posterior para ocultar y lavar ingresos procedentes de un delito precedente.

Sin embargo, aunque basado más en problemas prácticos que en razonamientos teóricos, la tendencia actual[11]es la de otorgar autonomía a los delitos de lavado de activos, permitiendo su juzgamiento y el decomiso de bienes con total independencia de lo que ocurra con los delitos que generaron tales bienes.[12]

La criminalización del lavado de activos y también la legislación creada para prevenir el lavado de dinero forman parte, por lo tanto, de un cambio de paradigma en la justicia criminal desde un sistema orientado a castigar al infractor hacia un modelo orientado al decomiso de las ganancias ilegales[13]Como consecuencia, las razones para incriminar al lavado de dinero coinciden en general con aquellas para decomisar los ingresos provenientes de los delitos precedentes.

Una segunda razón para luchar contra el lavado de dinero deriva de las dificultades a nivel probatorio con las que se han encontrado los fiscales al intentar condenar a delincuentes de alto nivel, pues en la mayoría de los casos, estas personas se mantienen alejadas de las actividades ilícitas en sí y evitan estar en contacto con las mercaderías ilegales de las que se benefician. Sin embargo, frecuentemente entran en contacto con las ganancias obtenidas con estas actividades, creando de esa manera un registro que permite rastrear el movimiento de dinero. Este registro puede convertirse en la prueba de su participación en estas actividades ilícitas directamente o simplemente su intervención en los procesos dirigidos a disfrutarlas, que es lo que el lavado de activos criminaliza.[14] Así, la lucha contra el lavado de dinero es también considerada como un medio para reunir pruebas en contra de los delincuentes de alto nivel de los grupos de delitos organizados.

Finalmente, la iniciativa más poderosa para idear estrategias contra el lavado de dinero sin duda provino del reconocimiento de la influencia perjudicial que los flujos de "dinero sucio" tienen para el sector financiero y para la economía mundial en general. La muchas veces exagerada influencia del crimen organizado sobre la economía legítima posiblemente se manifiesta muy palmariamente a través de actividades de lavado de dinero ya que éstas implican, necesariamente, en una etapa u otra, el contacto con individuos o instituciones pertenecientes a la economía legítima. Estos contactos son los que usualmente van produciendo un efecto de contagio de las modalidades con las que usualmente se actúa en los ámbitos criminales. Este argumento ha sido desarollado en diversos grados. Todos los analistas aceptan que la asimilación de la corrupción, la violencia y otros medios característicos de la criminalidad organizada afectan la promoción de valores como la competencia y de las reglas democráticas que fundamentan las "democracias de mercado", sobre todo en el caso de los países en desarrollo, en los cuales estas reglas tienen muy poca historia recorrida. Una versión más extrema de este argumento sostiene que la influencia del crimen organizado puede incluso derivar en el control del algunas las instituciones públicas o privadas que resultan fundamentales para el desarrollo económico.

Las acciones tomadas -en ocasiones desde el nivel político más elevado a nivel global- con respecto a la lucha contra el lavado de dinero están por lo tanto inspiradas por la idea de que las finanzas del crimen organizado deben mantenerse alejadas de la economía legítima. Un reciente informe del Banco Interamericano de Desarrollo[15]resume las implicaciones económicas derivadas de esa conclusión en las cuatro argumentaciones que siguen.

La primera es la distorsión económica. Generalmente, quienes lavan dinero no están preocupados por la generación de utilidades de su inversión sino por poder utilizar su dinero sin despertar sospechas de las autoridades. En otros términos, pueden colocar fondos en actividades ineficientes, y el elevado costo de oportunidad que ello conlleva puede obstaculizar el crecimiento económico. Los fondos lavados pueden perjudicar el desarrollo del sector privado porque las decisiones de inversión no se ajustan a consideraciones comerciales comunes, sino que simplemente mezclan los resultados de actividades ilícitas con fondos legítimos. Otra manifestación de la distorsión económica producida por el lavado de activos es que con frecuencia, según este argumento, quienes lavan dinero ofrecen productos a precios inferiores al costo de fabricación, lo que dificulta la competencia por parte de las actividades legítimas. Llevado al extremo, esta falta de incentivos para el sector productivo, terminaría reemplazando al sector privado por organizaciones criminales, traduciéndose en efectos macroeconómicos muy negativos. La inestabilidad monetaria puede causar una asignación ineficiente e irremediable de recursos al distorsionar los precios de los activos y de los productos básicos. Cuando un país es utilizado con mucha frecuencia para lavar dinero, ello también tiende a ocasionar cambios inexplicables en la demanda de dinero y una mayor volatilidad en los flujos de capital, las tasas de interés y los tipos de cambio como consecuencia de grandes transferencias internacionales no anticipadas de activos. En síntesis, las "distorsiones económicas" producidas por la interferencia en la "competencia pura" pueden dificultar políticas económicas que favorezcan el crecimiento del sector privado como estrategia de desarrollo.

El segundo argumento se refiere a las implicancias del lavado de dinero sobre la integridad financiera y el riesgo de reputación del mercado bancario. El ingreso o la desaparición repentina de grandes sumas de dinero lavado dentro de una institución financiera puede ocasionar problemas de liquidez o corridas bancarias. Tales fluctuaciones no están impulsadas por factores de mercado. De hecho, las actividades de lavado de dinero pueden causar quiebras de bancos o crisis financieras. Por otra parte, el lavado de dinero puede afectar irremediablemente la reputación de las instituciones financieras. Esta reputación negativa puede reducir oportunidades lícitas y atraer más actividades ilegales, lo que a largo plazo puede traducirse en efectos negativos para el desarrollo económico del país[16]

En tercer lugar, el lavado de dinero afecta los recursos del gobierno. Si bien existe una estrecha relación entre el lavado de dinero y la evasión tributaria, los procesos difieren. La evasión tributaria implica ocultar la existencia de ganancias lícitas, mientras que el lavado de dinero implica exactamente lo contrario. De hecho, quienes lavan dinero tienden a declarar utilidades excesivas en sus negocios lícitos con el fin de mezclar las utilidades lícitas e ilícitas. Si bien al hacerlo incrementen su carga tributaria, el lavado de dinero dificulta la recaudación de impuestos porque muchas de las transacciones relacionadas con el lavado de dinero tienen lugar en la economía subterránea. En última instancia, esta situación perjudica a los contribuyentes honestos.[17]

Finalmente, el lavado de dinero tiene graves repercusiones socioeconómicas pues permite que prosperen las actividades ilícitas, lo que incrementa el costo implícito o explícito de la aplicación de las leyes. Un entorno que facilita el lavado de dinero contribuye a que la actividad económica se desplace de los mercados formales a los informales, lo que puede incluso conducir a una mayor pobreza. Ante la evidencia de mayores flujos de dinero "sucio" a los mercados con sistemas financieros más débiles, que son los más vulnerables al crimen organizado, en los mercados emergentes se multiplican los efectos socioeconómicos negativos provenientes del lavado de dinero[18]

4. El alcance del fenómeno del lavado de dinero

Los riesgos a los que están expuestas los negocios lícitos y la economía legal en general como consecuencia del lavado de dinero se ilustra a menudo mediante información relativa al volumen económico de flujos de "dinero sucio" que se lava. En su primer informe (1990), el GAFI utilizó tres métodos para evaluar la escala de flujos financieros que surgían del tráfico de drogas: un estimativo de la producción de drogas a nivel mundial, un estimativo de las necesidades de consumo de los consumidores de drogas y un cálculo basado en la incautación real de drogas ilegales (al que se le aplica un multiplicador). De esta manera, en 1990 el GAFI estableció que la venta de cocaína, heroína y marihuana alcanzaba aproximadamente los US$ 122 mil millones anuales en los Estados Unidos de América y en Europa, un 50% o 70% del cual se creía que estaba disponible para el lavado.[19] En 1987, las Naciones Unidas habían estimado el volumen de transacciones del tráfico de drogas mundial en US$ 300 billones; sin embargo para 1991 esta cifra ya había alcanzado los US$ 500 billones y en 1994 las Naciones Unidas estimaron el volumen de transacciones combinado del tráfico de drogas, tráfico de armas y prostitución en US$ 750 billones.[20] Todos estos cálculos estimativos parecen haber sido realizados mediante metodologías micro económicas, como información de procesos judiciales y/o investigaciones policiales.

Otros intentos de evaluar el alcance del problema del lavado de dinero utilizan metodologías macroeconómicas, trazadas sobre indicadores macroeconómicos indirectos variables, tales como información monetaria y de cumplimiento impositivo. La mayoría de los estimativos econométricos sobre el alcance del lavado de dinero y, en forma más general, de la economía clandestina, parecen haberse centrado en desplazamientos de la demanda de divisas y cambios de moneda debidos al lavado de dinero. [21]

Sin embargo, todos estos cálculos al azar son, por definición, muy inciertos. Es simplemente imposible determinar la envergadura del tráfico ilegal o de los beneficios financieros que se obtienen de ello. Por lo tanto, como afirmó en 1990 el Procurador General de Canadá: "No existe un método de verificación para determinar el tamaño de la economía ilegal. Las cifras estimadas de ingresos ilícitos en este área, si bien pueden ser calculadas en forma muy cuidadosa, constituyen sólo estimaciones al azar. Una vez que se establecen, adquieren una realidad que no merecen".[22]

Dada la imposibilidad de efectuar una evaluación precisa sobre el alcance del fenómeno del lavado de dinero[23]también resulta imposible evaluar en forma matemática el impacto de la legislación contra el lavado de dinero. Es evidente que existe una necesidad abrumadora de mejorar la micro-información que debe ser producida específicamente a los fines de evaluar el alcance del fenómeno del lavado de dinero.[24] Si las condiciones antes mencionadas son tenidas en cuenta, se pueden efectuar estimaciones, pero incluso en ese caso no existen garantías en cuanto a su veracidad. Además, la posibilidad de que la envergadura del problema puede exagerarse para movilizar las fuerzas necesarias para la lucha contra el lavado de dinero tampoco puede ser excluida. Al afectar los intereses de varios prominentes sectores de la economía, las regulaciones sobre el lavado de dinero tienen un importante rol político y económico en todos los países. Muchos combatientes en el campo del lavado de dinero -políticos, los encargados de hacer cumplir la ley, etc. – están interesados en incrementar los cálculos de flujos de "dinero sucio", mientras que otros – usualmente funcionarios bancarios o abogados- están interesados en disminuir estos cálculos, por ejemplo, con el objeto de reducir las medidas propuestas contra el lavado de dinero.[25]

5. La internacionalización del fenómeno de lavado de dinero

La evidencia empírica sugiere que la gran mayoría de las operaciones de lavado de dinero alcanzan una dimensión internacional. En Canadá el 80% de las operaciones de lavado de dinero detectadas por la policía contienen algún elemento externo [26]y en un país pequeño como Bélgica esta cifra llega al 90%[27]. Esta internacionalización constituye el exponente de diversos factores.

En primer lugar, la mayor parte de los llamados "delitos de tráfico" se lleva a cabo a nivel internacional debido a que el productor o el oferente del servicio y el comprador generalmente no están en el mismo país. Ello no ocurre únicamente en el caso de las sustancias estupefacientes, sino que resulta ser también el caso del tráfico ilícito de armas, en las que un país o un grupo de personas con excedente de armamento en desuso lo vende ilegalmente a otro que está en conflicto externo o interno. O también en el caso del tráfico ilícito de migrantes, en los que el servicio ilegal prestado consiste, precisamente, en introducir personas en forma subrepticia en otro país.

En segundo lugar, la internacionalización ha derivado en parte de un fenómeno más amplio de internacionalización de la economía legítima. La internacionalización del delito es usualmente considerada como un mero efecto indirecto de la globalización de la economía legal.[28] Mientras que el crimen organizado en general ha sido sin duda el objeto de una creciente internacionalización, este proceso no debería exagerarse: todos los grupos de crimen organizado aún están firmemente arraigados en sus territorios de origen, donde a menudo dominan determinadas actividades ilícitas y donde su influencia social y económica es muy destructiva[29]Sin embargo, el hecho de que estén "asentados" en un territorio no impide que aprovechen las facilidades que brinda la economía global, que, en las últimas décadas del S XX ha adquirido ciertas características que merecen un párrafo aparte. A los factores tecnológicos usualmente citados como "causantes" -la creación de sistemas de pagos electrónicos instantáneos[30]las mayores y más veloces posibilidades de comunicación y transporte– deben sumarse una serie de factores ideológicos producidos desde mediados de los 80 y acelerados con la caída del muro del Berlín y el fin de la guerra fría.

El establecimiento del paradigma neoliberal en las economías en desarrollo facilitaron una fuerte demanda de capital financiero extranjero en un contexto financiero que facilitó la inversión anónima de este capital[31]El crecimiento de los mercados de valores, la privatización a gran escala de empresas públicas en muchos países y la diversificación de los instrumentos financieros disponibles en muchos países en desarrollo son ejemplos de este fenómeno.[32]

La liberalización de los controles cambiarios, otro importante cambio neoliberal que ha contribuido a la globalización de los mercados de capitales mundiales, crea dificultades considerables para las autoridades cuando buscan controlar los flujos financieros transnacionales. Se ha señalado que el principal aspecto externo de la desregulación del control cambiario en el campo de control del dinero no es la falta de información sino el crecimiento del volumen total de transacciones internacionales, que ofrece más oportunidades para ocultar fondos provenientes de actividades ilegales. [33]

En tercer lugar, al colapso de los regímenes comunistas de Europa del Este, y la adopción de regímenes económicos de libre mercado en economías otrora sujetas a economías basadas en la sustitución de importaciones, ha llevado al desarrollo de sectores financieros completamente nuevos en estados que anteriormente estaban bajo el régimen comunista o bajo otros regímenes económicos con una participación estatal mucho más alta. Estos cambios resultan atractivos para quienes lavan dinero debido a la carencia de un sistema regulatorio ágil y con experiencia en detectar capitales de origen dudoso. Este es el caso de muchos países que se han convertido recientemente a capitalismo en los que las autoridades de supervisoras y reguladoras encargadas de supervisar y controlar el normal funcionamiento de las instituciones financieras a menudo son inexpertas y no cuentan con las herramientas necesarias y deben trabajar contra una nueva resistencia a la interferencia del estado[34]

La internacionalización del lavado de dinero acarrea drásticas consecuencias con respecto a la efectividad de las medidas anti-lavado. Es probable que las medidas puramente nacionales resulten sólo en un cambio geográfico del fenómeno. Debido a la creciente globalización del mundo financiero, los ingresos provenientes de actividades ilícitas que han sido depositados en una jurisdicción donde las normas de prevención del lavado de dinero son menos estrictas pueden ingresar al sistema financiero de otros países también:

Esto deriva en una conclusión de insoslayable importancia: la armonización y homogenización de la legislación contra el lavado de dinero constituye un prerrequisito de carácter absoluto para el éxito de la lucha contra el lavado de dinero. Ello facilita enormemente la cooperación internacional, en sus diferentes niveles, judicial, administrativo y a nivel de los reguladores. Esta conclusión, además, no sólo es válida para la legislación en materia penal sino también en el contexto de una legislación preventiva, donde el argumento de la efectividad se refuerza con un argumento económico: el deseo de imponer el mismo tipo de regulaciones en instituciones financieras de diferentes países con miras a la nivelación internacional del campo de juego.[35]

En el capítulo que sigue explicaremos cómo se han gestado y cómo han evolucionado las normas de represión y prevención del lavado de dinero hasta confluir en un modelo relativamente homogéneo que, actualmente, se aplica en más de 140 países del mundo.

Capítulo 2: Regímenes de prevención y represión de lavado de activos

Guillermo Jorge

1. Introducción

Como describimos en el capítulo anterior, existen razones de peso para creer que el fenómeno del lavado de activos puede afectar negativamente la economía mundial en general y las economías en desarrollo en particular.

Por otra parte, la inherente internacionalización del fenómeno exige, como vimos, una respuesta uniforme a nivel global. Actualmente, la estructura normativa que conforma los "regímenes de prevención y represión del lavado de activos" está relativamente bien delineada y el modelo ha sido adoptado en más de 140 países del mundo, lo que muestra que se ha logrado un altísimo nivel de armonización global.

En este capítulo estudiaremos cómo se fueron desarrollando las normas que actualmente conforman tales "regímenes de prevención y represión del lavado de activos".

2. El modelo represivo: criminalización y decomiso

Del mismo modo que la realización de cualquier actividad comercial requiere de diversos tipos de asesoramiento -legal, contable, financiero, acceso a los mercados, etcétera- la realización de actividades ilícitas usualmente requiere de asesoramientos similares, sobre todo en materia de ocultamiento de las ganancias y su utilización sin llamar la atención de las autoridades. El desarrollo de reglas legales para frustrar el disfrute de las ganancias ilícitas y para castigar también a quienes brindan asesoramiento en cómo hacerlo, constituyó uno de los principales objetivos de las primeras leyes sobre lavado de activos.

A mediados de la década de 1980, las organizaciones criminales dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes habían alcanzado niveles de ganancia que les permitían influir en la economía. Como el mercado estadounidense era el principal comprador de drogas, la mayoría de las ganancias se concentraban en los Estados Unidos, lo que obligaba a los traficantes a contratar servicios profesionales de asesoramiento en el mercado estadounidense. Ello provocó que las instancias políticas estadounidenses se preguntaran por la eficacia de la estrategia tradicional que utilizaban para luchar contra ese tipo de criminalidad. La estrategia tradicional consistía básicamente en que la policía identificara al vendedor minorista que opera en las calles para, a partir de él lograr obtener evidencias para condenar a los vendedores mayoristas, importadores, transportistas y últimos dueños del negocio de la droga.

Estos métodos tradicionales de persecución penal usualmente sólo permitían condenar y encarcelar a personas de bajo rango en una estructura jerárquica subordinada y, consecuentemente, dejaban impunes a los "jefes" de tales organizaciones, permitiendo que reemplazaran a sus subordinados fácilmente y que continuaran sus operaciones. Por lo tanto, uno de los objetivos centrales de la nueva estrategia consistió en diseñar instrumentos legales que permitieran apuntar a los jefes de las organizaciones criminales.

Según algunos criminólogos y economistas, ello sólo demostraba que los mercados ilícitos son tremendamente elásticos. Es decir que, en lugar de estar compuestos por grandes organizaciones jerárquicas, como usualmente se cree, controladas por unas pocas personas muy poderosas, los mercados ilegales están en verdad compuestos por una gran variedad de operadores de corto plazo, que entran y salen de los negocios ilícitos y que están más ocupados en competir entre ellos que en rendir tributo a "grandes padrinos". Si ello es cierto, la derivación lógica sería que, más que grandes sumas de dinero acumuladas en instituciones financieras por quienes controlan grandes organizaciones, la mayoría de las ganancias ilegales son distribuidas entre la infinidad de participantes del mercado ilegal, que las mantienen en efectivo en pequeñas cantidades.[36]

Sin embargo, la explicación que logró más aceptación fue la sugerida, ya en 1978, por el entonces Jefe de la Agencia de Control de Drogas estadounidense (DEA), argumentando frente a los legisladores la necesidad de que instituyeran procedimientos de confiscación de carácter civil:

"Nosotros reconocemos que las condenas y el encarcelamiento de los traficantes de máximo nivel no necesariamente desestabiliza a las organizaciones de tráfico de drogas; la adquisición de grandes capitales permite reagrupamientos e inclusive que el traficante encarcelado pueda continuar dirigiendo las operaciones. Por lo tanto, es esencial atacar las finanzas que constituyen la columna vertebral de las organizaciones de tráfico de drogas"[37].

En la misma línea de razonamiento, se sostenía que si se atacaban las finanzas de tales organizaciones sería más fácil atrapar a los jefes, porque los modelos de persecución criminal tradicionales basaban sus estrategias de detección de delitos poniendo policías en las calles. Ello, sólo permitía acusar a las personas que participaban en la comisión, pero resultaba muy difícil reunir evidencias que pudieran relacionar tales crímenes con quienes habían dado las órdenes de cometerlos, o con quienes finalmente disfrutaban de las ganancias producidas.

El argumento es que en lugar de tener como objetivo a las personas, la persecución de la criminalidad organizada debería dirigirse contra el dinero que ellas acumulan.

Estados Unidos ya había adoptado, en 1978, leyes civiles y penales que permitían decomisar las ganancias de las organizaciones criminales. En 1986, a estas leyes se sumaron las primeras leyes penales que criminalizaron el lavado de activos, es decir, los procesos mediante los cuales se otorga apariencia lícita al dinero obtenido ilícitamente. La razón principal fue, como dijéramos, la aparente falta de efectividad de los métodos tradicionales de control penal para reducir el entonces creciente fenómeno de la criminalidad organizada.

Para comprender acabadamente las razones de esta falta de efectividad, y las razones por las cuales la política que lo alienta apunta más a decomisar bienes que a encarcelar personas es necesario revisar las diferencias entre los delitos contra la propiedad y los llamados delitos de mercado.

2.1. Delitos contra la propiedad y delitos de mercado

Dentro de lo que se conocen como delitos contra la propiedad, las autoridades encargadas de aplicar la ley, y sobre todo las fuerzas de policía, fueron históricamente entrenadas para combatir delitos cometidos contra un público "involuntario": robos, extorsiones, fraudes, etcétera.

Lo que caracteriza a este tipo de delitos es que redistribuyen riqueza ya existente. Para ponerlo en un simple ejemplo: si a roba el auto de B, lo que se produce en términos económicos es una transferencia de riqueza de A hacia B. Pero el robo, del mismo modo que el fraude, la extorsión, el hurto, las defraudaciones, etcétera, no crean riqueza, sino que redistribuyen riqueza ya existente.

Por otra parte, en este tipo de delitos las transferencias de riqueza son involuntarias, es decir, realizadas por medio de la fuerza, la intimidación o la violencia, como ocurre en el robo o la extorsión, o simplemente por medio del engaño, como ocurre en los fraudes y las estafas. Estos elementos -la violencia, el engaño- es lo que convierte a tales transferencias en conductas delictivas.

Finalmente, las transferencias de riqueza que se producen en este tipo de delitos son básicamente bilaterales, es decir, involucran a un autor y a una víctima. La víctima -y esto es fundamental- es claramente identificable: una persona, una institución, una empresa.

Un altísimo porcentaje de las investigaciones penales se inician con el relato de la víctima: la denuncia. La víctima usualmente recurre a las autoridades a explicar lo ocurrido y dar la información necesaria para iniciar una investigación. Ese es el modo en el que se desarrollan las investigaciones penales.

Los delitos que cometen las organizaciones criminales, también llamados "delitos de mercado" no son, por cierto, delitos estas características. A diferencia de los delitos contra la propiedad recién enumerados, que involucran la transferencia involuntaria de riqueza existente, los delitos de mercado son delitos que involucran la producción de bienes y servicios nuevos, que están prohibidos por su propia naturaleza. La producción, transporte y venta de estupefacientes, el tráfico ilícito de armas, los servicios de inmigración ilegal, los servicios de trata de personas, algunos tipos de corrupción, algunas formas de juego prohibidas son delitos que involucran la producción de bienes o la prestación de servicios cuyo consumo o utilización está prohibido. Esos son los delitos que caracterizan a la criminalidad organizada.

Otra característica sobresaliente de estos delitos es que, a diferencia de los delitos contra la propiedad, los intercambios que se producen son de carácter voluntario. Quienes delinquen en estos casos se parecen más a productores de bienes o prestadores de servicios prohibidos que los ofrecen a un público que los adquiere voluntariamente: el comprador de drogas o de armas ilícitas, el funcionario que recibe el soborno, el comprar de servicios sexuales prohibidos, el comprador de servicios de migración ilegal son -salvo algunas excepciones- consumidores voluntarios. A pesar de ser ilegal, tiene las mismas características que cualquier otro mercado: los intercambios no son bilaterales sino multilaterales, involucrando a toda la cadena productiva: productores, distribuidores, administradores del dinero del lado de la oferta y consumidores voluntarios del lado de la demanda.

El hecho de que las transferencias sean voluntarias es lo que permite caracterizar a estos delitos como "delitos sin víctima". No es que no haya perjudicados, sino que no existen víctimas concretas e individualizables. La víctima es usualmente una construcción: la sociedad o determinado grupo social. Pero no existe una persona individual que haya perdido un bien material, como ocurre en los delitos contra la propiedad. Otra diferencia fundamental de ambos tipos de delitos es el rol que cumplen las autoridades encargadas del cumplimiento de la ley en cada uno de ellos. En los delitos contra la propiedad, es la víctima quien se presenta ante las autoridades buscando ayuda. Al radicar una denuncia, deja asentados todos los datos necesarios para el inicio de la investigación criminal: el lugar, el momento, la descripción del imputado si lo conoce o lo ha visto, la propiedad afectada, su valor, su descripción y todo otro dato que pueda ser de utilidad para identificar y enjuiciar al autor del hecho. En los delitos sin víctima directa, no hay ningún perjudicado que requiera la ayuda de ninguna autoridad. La falta de víctimas que reporten los casos a las autoridades obliga a cambiar radicalmente los modos de detección de este tipo de delitos.

2.2. Internacionalización del modelo represivo: la Convención de Viena de 1988

Luego de que en 1986 se establecieran en Estados Unidos las leyes reprimiendo el lavado de activos y permitiendo el decomiso del producto del delito, se volvió evidente que esta política sólo podía ser efectiva si se aplicaba en forma global. En efecto, poco sentido tenía que se prohibiera realizar transacciones con dinero de origen ilícito en Estados Unidos si tal conducta podía ser llevada a cabo en cualquier otra jurisdicción. Bajo la premisa de crear una política de aplicación global, en 1988 las Naciones Unidas auspiciaron la Convención contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, como un adicional a otros tratados antinarcóticos ya auspiciados por la Organización. Para aquel entonces, el lavado de activos era simplemente un concepto utilitario y estratégico para combatir la acumulación de capital generada en los mercados ilícitos de la droga. Por ello, como surge de la lectura de las discusiones que la antecedieron, el principal objetivo de la Convención fue la internacionalización de los aspectos de derecho penal: criminalización del lavado de activos provenientes del narcotráfico (art. 3); incautación y decomiso del producto de los delitos de narcotráfico )at. 5); reglas más ágiles en materia de cooperación internacional y extradición de personas (arts. 6 y 7).