Lamentablemente, todos estos progresos no siempre han ido unidos al correspondiente crecimiento moral de la persona, una ley innata que le exige saber vivir; que le pide, sublime, una participación responsable y "humana" para garantizar un porvenir de libertad y equidad, de tal manera que sean puestos todos los progresos al servicio del hombre, destinatario de los esfuerzos y los trabajos científicos, técnicos, jurídicos, políticos, etc., que le hacen parte de lo colectivo y social que llamamos: "Sociedad".
Estos hechos reflejan solo parte de lo que constituye tal vez el drama más profundo de nuestro tiempo: la pérdida del sentido de la persona humana, el olvido de su dignidad, la esclavitud de los hombres, etc.
Flagrantemente los derechos y la Dignidad de la persona son vulnerados.
Cuando hablamos sobre derechos de las personas, siempre lo hacemos en pasado, es decir, siempre nos preguntamos: ¿cómo enmendar hoy los errores del pasado? Pero si hablásemos en otras palabras, ¿qué legado para los niños que nacerán -si a algunos no les dejamos vivir- que tienen aún los ojos cerrados y que no son capaces de hablar un idioma que podamos entender o defenderse por sí mismos? ¿Somos nosotros los que estamos llenos de privaciones desde el punto de vista humano?
Por ello, cuando tratamos sobre los derechos personales patrimoniales, debemos tener en cuenta los derechos de los seres humanos, especialmente en el caso de los aún no nacidos, disminuidos, y/o terminales, que, como débiles jurídicos, no tienen la "capacidad" muchas veces, de defenderse por sí mismos o de tomar decisiones personales. Debemos preguntarnos cuál es la mejor manera en la que nuestra generación puede salvaguardar los derechos de las generaciones venideras, y tomar las decisiones adecuadas, antes de que sea demasiado tarde.
Nuestra sociedad es el germen donde se refleja también el fenómeno actual universal. Mientras el nivel de vida ha mejorado, donde técnicamente nos hemos superado, donde el progreso ha hecho la vida más cómoda y donde ostensiblemente se defienden los derechos por medio de tratados y convenios internacionales que buscan la defensa y protección de los derechos humanos fundamentales, la realidad que se nos muestra, es tantas otras, diferente.
Ante esta realidad, más que aparente, una propuesta contundente es el hacernos parte a través de la fórmula cartesiana de: "participo, luego vivo o existo" para el hombre moderno y la sociedad actual; es decir, soy, tanto en cuanto, entre nosotros y por el otro, vivimos los derechos esenciales, la libertad y la dignidad de la persona humana (debido a no ser plenamente respetados) tanto en la práctica diaria como en la legislación. Hoy conocemos el mapa genético. El lenguaje de Dios y la clonación. ¿Qué viene después? La dimensión de esta capacidad nos haría responsables del pleno desarrollo de la vida, garantizaría nuestra estabilidad ética, por lo menos.
Escudriñar perspectivas en torno a este tema, nos permiten calificar como logros evidentes y actuales dirigidos a velar por la integridad y dignidad amenazada de la persona (la supresión de la tortura, la abolición de la pena de muerte, la protección de la intimidad individual y familiar, etc.); observamos con honda preocupación que, a pesar de estos logros, crecen en nuestra sociedad otras agresiones a la persona y sus derechos fundamentales. Particularmente y punto álgido de nuestra investigación, no es bien defendido el derecho a la vida. La experiencia, que nace como respuesta a muchos porqué, sobre todo ante el sistema y la vida misma que nos construimos, nos dice que la mayoría de las cosas son sutilmente silenciadas por el: "todo pasa y pasa y no pasa nada".
Contraponemos la esperanza en el creer firmemente en la humanidad que puede encontrar los recursos para responder con todo el éxito al desafío global de implosión cultural negativa y que ésta puede, como elemento sine qua non, cooperar en armonía ante una cultura de valor, de valores y dignidad.
Obtener respuestas convincentes que aclaren y ordenen el valor real en torno a la vida y la dignidad humana dentro de la sociedad será el ápice y punto neurálgico donde radique la complejidad de esta investigación.
La ventaja de los límites terrestres es que están marcados visiblemente en un mapa geográfico y es posible alcanzarlos a pie o en cualquier vehículo. Hoy por hoy, en lugar de imaginarias fronteras territoriales hablamos de horizontes y, el horizonte, a pesar de visible es intangible; mientras más cerca -creemos- que estamos de él, más lejano se vuelve. Este paradigma nos hace pensar en: ¿Qué derecho debe salvaguardarse a cualquier precio en este mundo de horizontes?
Los derechos de las personas no deben ser tratados ni debemos tratarlos como economías de mercado. Deben constituir lo que son: derechos básicos del hombre, porque, los derechos de las próximas generaciones deben colocarse en la cima de las prioridades de esta generación, y es nuestro deber tomar acciones adecuadas con el fin de proteger esos derechos. El derecho humano, en conclusión, debe completarse como el primero de los derechos.
Cada hombre es un ser individual e indivisible, en resumen: un microcosmos (compuesto de muchas cosas más que cadenas de proteínas) y además, parte de una sociedad en la que se desenvuelve, regida por leyes. Frente a estas características, que ocurren delante de nuestros ojos, deben ir acordes la idea de hombre, de justicia y de derechos humanos que subyacen como bases compatibles con la dignidad humana.
Derechos. Dignidad. Humanidad.
PRIMERA PARTE
Origen y precedentes de la persona en la historia, en el ordenamiento jurídico y en el valor trascendente del derecho
Capítulo Primero
Personas y Derecho
1.- La persona.
Idea y concepto de Persona. Antecedentes y teorías.
Noción del mismo.
La persona es historia. A través de la historia de los pueblos, podemos condensar, rastrear, en cada grupo social, una idea de hombre que responde a las condiciones de la cultura y la tradición. En dicho sentido nos referimos a aquéllas en cuanto en tanto hemos recibido mayor influencia y que han configurado lo que ahora somos. Tres miradas que hacen una retrospección en las raíces primigenias del hombre y han de ser: la raíz hebrea, la griega y la romana.
Cada una de estas culturas aportó significativamente los referentes semánticos y las instituciones relevantes que hoy prevalecen hasta configurar, de cierta forma, a todo ser humano, según la perspectiva biológica, psico-social y trascendente. Así, de la antigua Grecia hemos bebido la filosofía primaria, el conocimiento, el interés por la investigación y la teorización; del mundo hebreo hemos asumido en gran parte la religión, la idea de trascendencia hacia un Dios Creador; de nuestros ascendentes romanos hemos heredado el derecho, por ser quienes, a través de la jurisprudencia regían sus ciudades… De tal manera que a la pregunta del hombre inserto en el cosmos, en la j u s u s griega, la encontramos desde los orígenes filosóficos; la pregunta por la trascendencia humana o la inclinación al más allá, la hallamos en las raíces Mosaicas y hebreas de la religión cristiana, y el carácter social indiscutiblemente, en las regulaciones de los actos interpersonales, sociales o comunitarios del derecho romano.
La historia, siempre maestra, nos da las bases para comprender el término Hombre. Desde los hebreos, el concepto de hombre afinca sus raíces en la cultura judía, y ésta cultura está implacablemente unida a lo sobrenatural; para referirnos a ésta consideración de hombre debemos remitirnos al libro del Génesis en la Biblia, donde aparecen dos formas de ver al hombre: una en sentido general y otra más particular.
La primera palabra con que se le define es "Adán", es decir, el nombre genérico de hombre (que incluye un término hombre – mujer como género humano); no obstante, esta misma palabra proviene de la raíz hebrea que significa barro o tierra roja. Este término hace alusión precisamente al material del cual, según la creación descrita en el libro del Génesis, fue hecho el hombre, acompañado del aliento divino; mientras que el otro término que se utiliza para referirse al hombre es el de varón que a su vez se complementa con el término varona o mujer.
Así, pues, tenemos dos perspectivas para ver al hombre tal como lo conciben los semitas. Por un lado se nos presenta definido a partir de su origen doble: que proviene de la tierra y de Dios. De ésta forma llega el hombre a ser un ser viviente. Emplean el término alma, para quienes significa el hombre integral, completo, puesto que no suelen hacer la división cuerpo-alma, sino que conciben al ser humano como una unidad indivisible.
Para los semitas es fácil comprender que el hombre es, en una única unidad, alma, carne, espíritu y cuerpo, es decir, un ser vivo, sujeto a la caducidad de la carne mortal y persona dotada de una chispa divina vital, relacionado con Dios, con los demás y con el mundo, respectivamente. Percibimos las cuatro dimensiones del hombre, según lo anterior puntualización: un ser biológico, psico-social llamado a la trascendencia.
Dando un salto geográfico en el mapa mundi y generacional en la historia, ubiquémonos de esta forma en la cultura griega.
En el mundo heleno, es necesario distinguir tres momentos concretos, cada uno de ellos con una idea de hombre implícita. En primer lugar está el mundo de la mitología, antes del filósofo Thales, el primer filósofo de Mileto o el período pre-filosófico o natural; El segundo momento, conocido como pre-socrático que va desde Thales hasta el gran maestro humanista de Atenas: Sócrates; el tercero que va desde los clásicos: Platón y Aristóteles, hasta finales de la dominación del imperio macedonio de la era pre-cristiana.
En un primer momento tenemos una mirada del mundo y del hombre desde la mirada divina, de tal manera que, todo lo que ocurra en la tierra no es más que determinación de los dioses inmortales del Olimpo. El hombre, por su parte, está aquí en este mundo encerrado en su cuerpo para cumplir el ciclo que desde antes han determinado los dioses para él. En los meta relatos de los griegos se encuentra una posición del hombre frente al destino o m o i r a sin poder huir de él. Las Moiras, o Parcas, son las tres figuras femeninas que, entre costura y tijeras, tienen en sus manos la vida del hombre. Su destino. Un ser, pues, que no puede decidir frente a la vida que vive ni frente a la muerte que le espera, en pocas palabras: una marioneta de los dioses.
En un segundo estrato, con los filósofos naturalistas, se ve al hombre como uno más de los elementos de la naturaleza o j u s u s . Inserto en el mundo, responde, a manera de microcosmos, a las mismas condiciones en que se encuentra el gran cosmos o mundo externo. Estos no se hacen la idea de que pueda existir una creación propiamente dicha, sino que contemplan al hombre puesto ahí, en el mundo, haciendo parte de él como un elemento más de la naturaleza.
Y, en uno tercero y final, el humanista, que se inicia con Sócrates, quien concibe al hombre como un ser racional. Lo extraen del mundo material como el ser con una constitución más compleja y digno de cuidado y atención particulares. No es sólo un ser más de la naturaleza, es el ser que puede pararse frente a ella, contemplarla y pensarla; asimismo, puede mirar hacia sus adentros, a sí mismo y pensarse como sujeto que piensa y se piensa. Es precisamente aquí, donde aparecen los primeros esbozos del hombre como sujeto de derechos naturales, racionalmente establecibles.
No es difícil percibir, pues, que los griegos, con su espíritu analítico y racional, comiencen también a analizar al hombre, es decir, a mirarlo como un todo y también desde cada una de sus partes. Si bien para los semitas el hombre era visto de manera integral y tal idea no se pierde para los griegos, desde el punto de vista investigativo sí se hacen ciertas escisiones que dan cuenta de sus dimensiones y características: alma, carne, espíritu y cuerpo. A partir de aquí es perfectamente perceptible también la múltiple dimensionalidad del hombre, lo cual no implica necesariamente división interna, sino meramente analítica; esto es lo que Aristóteles indicó cuando habló del a n q r o p o s que se interpreta hoy como hombre, y lo determinó como un género: Hombre, y de una especie concreta: Pensante. Esta ha sido precisamente la herencia griega, el interés por el análisis, la racionalización, la conceptualización.
Sabia y persistente, la historia sigue su curso. Ahora bien, qué es el Hombre para los romanos.
En la cultura latina, el hombre tiene varias formas de ser visto. La etimología de la palabra que identifica al ser humano, proviene de la voz homo, la cual nos remite a humus, que significa tierra o barro, de tal manera que hombre es el nacido de la tierra. Así la conjunción de la palabra ser y la palabra humano, dan cuenta del hombre completo, retomando a Aristóteles, según la tradición tomista de la Edad Media, el Homo Sapiens u hombre pensante.
Se puede notar, además, cómo precisamente la concepción de los mitos, ya sea hebreo o griego, acerca del origen del hombre, se vuelven transversales en las demás concepciones, no por ser originarias de allí o de allá, sino porque es precisamente el mito el que retrata las características más profundas y significativas del ser humano y del mundo. Además, reaparecen aquí, en la cultura medieval, precisamente por la influencia del cristianismo, nacido a su vez en el seno del judaísmo, por lo cual trae implícito, entre otros detalles, el concepto de ser humano en breve panorama.
Ese ser humano se adecua a una forma de vivir, unas costumbres y unas normas que le permiten desenvolverse con los demás a través de los tiempos. Nace el Derecho Civil.
Para explicar la evolución del concepto de Derecho Civil debemos ubicarnos y remontarnos a la antigua Roma. En Roma se distinguía entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, "Civile" el que vive en la ciudad, ciudadano; entendido no como una imposición, sino como un privilegio. El segundo "Gentium" se refiere al Derecho común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad. El Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurídico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sería producto de la expansión económica y militar del pueblo romano o civitas.
El Ius Civile es contrapuesto al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habría sido introducido con el propósito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposición no es real, el Ius Pretorium significa la renovación del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos hechos. Hay que hacer una aclaración y esta es que el Pretor no creaba derecho, sólo declaraba como entendía el derecho y los principios que seguiría en el ejercicio de sus funciones.
El Ius Civile, por tanto, como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica con el derecho privado. Es cierto que la construcción romana construyó de preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extrañas al derecho civil (a nuestra concepción de derecho civil), es decir las de carácter penal, procesal y las administrativas o políticas.
El Ius Civile, en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habrían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en una comunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica de los prudentes y ancianos.
Este núcleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. Al mismo tiempo, el anterior o viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales, experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilación de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.
Para los años siguientes, que hoy conocemos o delimitamos como Edades, y específicamente en el 476 d.C. se produce la caída del Imperio Romano de Occidente en lo que se ha denominado el inicio de la Edad Media. La invasión de los pueblos bárbaros que la provoca definitivamente acaba también de manera oficial con el derecho de Roma. Pero el Derecho romano seguía sobreviviendo en la práctica de los pueblos dominados y con gran influencia en las leyes de los pueblos invasores.
Durante muchos años no va a haber más Derecho que la costumbre (mores), el fuero, los estatutos de las ciudades e incluso el estatuto de las corporaciones y gremios. Hay pues un acusadísimo particularismo jurídico.
A finales del Siglo XI y principios del XII se produce un fenómeno importante en grado sumo: La recepción del Derecho de Roma. Sabemos que la compilación de Justiniano se lleva a cabo entre los años 528 a 533 d.C. aproximadamente en el Imperio Romano de Oriente. Es muy posterior a la caída del Imperio Romano de Occidente y, por otra parte, es casi desconocida en él. A partir del siglo XII los glosadores de Bolonia estudian el Derecho romano mediante glosas y exégesis (explicación), aplicando la técnica escolástica de los silogismos, distinciones y subdivisiones. Desde entonces se va identificando el Derecho civil con el Derecho romano, con el Derecho que Roma ha legado tal y como lo ha dejado, hasta el punto que desde el siglo XII la obra de Justiniano recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis.
Ahora bien, la compilación justinianea contenía numerosos textos de tipo público que habían perdido actualidad e interés, pues no eran aplicables a la sociedad política del tiempo de la Recepción del Derecho. De ahí que los glosadores y comentaristas mostrasen una mayor atención hacia normas e instituciones privadas (circulación de los bienes, derechos sobre ellos, situación de las personas, etc.) y empieza, por tanto a abrirse camino la idea de Derecho civil como Derecho privado.
El Derecho civil, entendido como Derecho romano, va a desempeñar un papel sumamente importante en la Edad Media: el de Derecho común. Hemos dicho en líneas anteriores que hasta la Recepción del Derecho reinó un absoluto particularismo jurídico. El Derecho civil va a ser Derecho común, es decir, un derecho normal frente, al que los derechos particulares, son anomalías. Hay que destacar que la fuerza del Derecho Civil como Derecho común provenía también de una necesidad política: el concepto de Imperio Sacro Romano Germánico, restaurado por Carlomagno en el año 800 como continuación del Imperio Romano. La sociedad medieval hasta finales de la Edad Media va a vivir, no sin tensiones, la idea de que era un todo unitario bajo el Imperio, que tenía, por tanto, un único Derecho. El Imperio postulaba un único Derecho, que va a ser el civil-romano. Al mismo tiempo, la idea de Cristiandad, también unitaria en el plano religioso, llevaba a que el Derecho de la Iglesia fuese igualmente un Derecho común. Este Derecho común era la ley eclesiástica que junto a la ley civil representaban las potestades del Imperio y la Iglesia.
El Derecho canónico adquiere una importancia relevante a partir de las Decretales de Gregorio IX (1234), y se estudiará intensivamente. Es un Derecho que no se limitaba a regular el fuero interno de los fieles sino que también se extendía a aspectos de su vida ordinaria, y sus principios espiritualistas (buena fe, obligación de cumplir la palabra dada, etc.) ejercerán una influencia decisiva en los textos de la compilación justinianea y en el Derecho civil que hoy conocemos y estudiamos. Entre el Ius Civile y el Ius Canonicum va a darse una influencia recíproca y continua. También como Derecho común se considera el Derecho feudal. El sistema de vasallaje propio de la época obliga a utilizar normas (costumbres sobre todo) para resolver los litigios entre señores y vasallos. El estudio de este Derecho feudal por los juristas va a constituir un tercer elemento del naciente Derecho común, junto al romano y al canónico, aunque mucho menos importante que ellos.
A mediados del siglo XIII pierde fuerza la idea de Imperio, el Derecho romano no deja de tener valor de Derecho común, y ahora porque se considera como ratio scripta. Ese Derecho se estudia ya (porque las nuevas necesidades hacen inaplicables muchos de sus textos) más como sistema conceptual que como sistema normativo, porque es un sistema racionalmente construido.
El Derecho Civil o Derecho romano se convierte en un derecho de los principios tradicionales. De él van a salir ya otros Derechos que atienden a la evolución social y económica de los siglos XIV y XV, como el Derecho mercantil. Las compañías mercantiles, la letra de cambio, el comercio marítimo exigía regulación que no daban los textos romanos.
– Edad Moderna del Estado y del Derecho Civil
En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho nacional sea el exclusivo o predominante. De ahí que el Derecho civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la Edad Media por la crítica a que se somete: las fuentes que se manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez más contradictorios y más abundantes; la aplicación del Derecho se había convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares.
Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician ante todo una labor de consolidación de su Derecho nacional. En Castilla esta labor la harán las Ordenanzas de Montalvo (1484) y la Nueva Recopilación (1567). En Francia, las antiguas costumbres son recopiladas y reducidas a textos escritos, continuándose posteriormente esa tarea de fijación del Derecho nacional (Ordenanza de Colbert y D'Aguessau). En Alemania, la atomización de los Estados miembros del Imperio impide esta realización, pero Prusia, al ganar hegemonía, recopila su Derecho civil (Allgemeines Landrechí). Ahora bien, todavía en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII se sigue llamando Derecho civil al Derecho romano, que se contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional. Pero la fijación legislativa de este Derecho ha sido el primer paso para la nacionalización del Derecho civil. El segundo paso se dará cuando el estudio del Derecho real se imponga. Sin abandonar el estudio del Derecho civil, las Universidades, los teóricos y eruditos estudian y comentan el Derecho real. La sustitución se opera insensiblemente, y el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el Derecho propio y exclusivo de cada Estado. Paralelamente cabe anotar que ese Derecho civil va a identificarse con el Derecho privado. En efecto, la teoría de la organización política (el Derecho público) se estudia con separación del Derecho civil, lo mismo que el aspecto jurídico de la actividad política. Se desligan también, desde el siglo XVI, las materias de Derecho penal o Derecho criminal. La materia procesal se separa igualmente del tronco del Derecho civil por la falta real de vigencia de los textos romanos en esta materia, y el Derecho mercantil sigue con su evolución y desarrollo apartado, como desde su nacimiento en la Edad Media, del Derecho civil.
– Codificaciones
La cristalización definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado se opera con la codificación.
La idea de un Código civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustración y del racionalismo que dominó en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopilándolas. La idea de la codificación es, sin embargo, más amplia que la de una pura recopilación de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemático o por orden cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas. Codificar es una tarea más ambiciosa. Una codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama jurídica, en un solo cuerpo presididas en su formación por una unidad de criterio y de tiempo. Según esto, un Código civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes. Un Código es siempre una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la época en que se realiza. Los factores que parecen determinar la idea de codificación, entendida como proceso histórico, pueden ser esquematizados del modo siguiente:
1. La codificación se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de carácter político, económico y social. El Código es un vehículo de transmisión y de vigorización de una ideología y de unas directrices políticas. Inicialmente, fueron las aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal-burgués, aunque posteriormente hayan podido ser otros diferentes.
2. Porque significaban la renovación de unos ideales de vida, los Códigos debían constituir obras unitarias. Ello exigía la derogación de todo el Derecho anterior y la prohibición o interdicción de una heterointegración del sistema (el recurso a los llamados Derechos supletorios), sustituyéndola por una auto integración, en virtud de la cual el Código se basta a sí mismo.
3. En los Códigos ha existido siempre un intento de tecnificación y de racionalización de las actividades jurídicas, que se traduce, primero, en un afán por la simplificación, que es una reducción del material normativo, y una formulación del mismo que se quiere que sea clara e inequívoca. Los Códigos vienen a expresarse en un lenguaje somero, lacónico y, en cierto modo, lapidario o, por lo menos muy comprimido, como si esa reducción o comprensión ahuyentara los problemas.
La tecnificación quiere decir también instalación del material normativo en unas condiciones que lo hagan más fácilmente cognoscible y manejable.
4. Por último, la codificación entendida como racionalización del mundo jurídico pretende la construcción de un sistema que se funda en la lógica jurídica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En este sentido, en el ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden jurídico sigue una línea evolutiva de mejora. Los Códigos pretenden poner la legislación al nivel «de los adelantos de la ciencia jurídica». En otro sentido, la racionalización consiste también en la conveniencia de sustituir una práctica jurídica empírica y casuística por un sistema que proceda con una cierta automaticidad y que proporcione una mayor dosis de seguridad en los negocios y en las actividades jurídicas.
A finales del siglo XVII Prusia tiene un Código: el denominado «Derecho territorial general de los Estados prusianos», que acusa un enorme influjo de la escuela protestante del Derecho natural, pero que no recoge las ideas sociales y políticas de la época y, además, deja subsistentes los Derechos particulares de los Estados. También a finales del siglo XVIII se inicia en Austria la labor codificadora.
En el siglo XIX florece el fenómeno codificador. Se abre con el Código civil francés, llamado Código "Napoleón" en recuerdo del hombre genial que lo llevó a cabo en los días del Consulado, que tanto recordó en Santa Elena donde esperaba la muerte. Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el resultado de su tenaz voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de anteriores proyectos en la época revolucionaria, y el resultado también de su intuición certera al escoger a los juristas que podían redactarlo y defenderlo. El Código francés es una obra capital, de enorme influencia en el mundo, sobre todo en el siglo XIX. Fue el vehículo de las ideas de la Revolución Francesa, y responde a una ideología típica del liberalismo burgués, pues no en balde es la burguesía la que inicia la Revolución y la que, a la postre, sale vencedora. Es un Código que afirma el primado del individuo, de su igualdad ante la ley fuera de las circunstancias de su condición social, y de su libertad, y de ahí que sus pilares básicos sean la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. El matrimonio se sustrae a la Iglesia Católica, adquiriendo la institución un carácter laico y fundada en el contrato. Igualmente se sustrae a la Iglesia el registro de los estados civiles, organizándose y regulándose detalladamente el Registro Civil. Ahora bien, el Código Napoleón no rompe con la tradición jurídica francesa en la que se recogía el Derecho romano y las antiguas costumbres, lo que hace es continuarla y adaptarla a las nuevas ideas. Es una sabia combinación de tradición, principios racionales (es la época del racionalismo) y revolucionarios.
Para comienzos del siglo XIX, Austria tiene su Código civil, de gran perfección técnica e influenciado por las ideas de la escuela del Derecho natural, pero preservándose de las revolucionarias francesas.
En Alemania el problema de la Codificación se planteó desde un punto de vista completamente distinto. No debe olvidarse que en Alemania no se logró la unidad nacional hasta el año 1870. A principio del siglo XIX se suscita en torno a la conveniencia de la Codificación una polémica famosa entre SAVIGNY y THIBAUT. Este último publicó en el año 1814 un trabajo, "Sobre la necesidad de un Código civil para Alemania", sosteniendo la conveniencia de redactar un Código, sobre el modelo francés, inspirado en la razón, que pudiera constituir el vehículo para conseguir la unidad de Alemania. SAVIGNY le replicó en su obra "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y para la jurisprudencia", sosteniendo que el Derecho es sustancialmente un producto histórico y una obra del espíritu del pueblo y no un producto de laboratorio como sería un Código civil. Retrasada la unidad nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo XIX, algunos Códigos civiles de naciones alemanas (v. gr., Código de Sajonia, etc.), pero la obra de la codificación no se reanuda sino una vez instaurado el Imperio. El Código civil, que se realiza a través de dos proyectos, se promulga finalmente en 1896, para comenzar a regir el l.° de enero de 1900. Es con el Código civil francés el prototipo de los Códigos civiles modernos europeos. Influye en él, de manera decisiva, el pandectismo, con todas sus características como son la técnica más depurada y su carácter un tanto esotérico, abstracto, positivista y logicista. El Código civil alemán ha influido en otros Códigos del centro de Europa y en algunos Códigos americanos como el de Brasil.
Como paradigma de los Códigos civiles europeos ha de mencionarse también el Código civil suizo. En Suiza la Codificación se retrasó como consecuencia de la autonomía cantonal. Algunos cantones elaboran sus propios Códigos y la codificación general comenzó mediante la unificación del Derecho de Obligaciones (Código de Obligaciones). Conseguido este último, la redacción de un proyecto de código civil, bajo la dirección de HUBER, se realizó dentro del presente siglo, en 1908. Es un Código que ha merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que ha sido también adoptado como modelo por algunos países.
La codificación italiana tomó como modelo a la codificación francesa. El Código de 1865 seguía fielmente al Código de Napoleón. El régimen fascista se propuso reformarlo y sirviéndose de la gran tradición jurídica italiana así como de los trabajos de los más notables juristas de aquel país, tras una larga elaboración de más de quince años, dio cima a su obra en 1942. El Código es una obra de gran perfección técnica, que permitió que, no obstante la caída del régimen fascista, siguiese en vigor con algunas muy leves modificaciones. Ha servido también de ejemplo y de modelo a algunos Códigos civiles, como puede ser, por ejemplo, el Código civil de Venezuela de 1947. El ciclo de la Codificación ha continuado hasta nuestros días. Algunos países sustituyen sus antiguos Códigos decimonónicos por otros más técnicos y perfectos, como el de Portugal de 1966, que empezó a regir en 1967. Otros readaptan su Derecho civil a sus nuevas condiciones sociales y políticas como Polonia en 1966.
Señalemos que el movimiento de la Codificación civil, originariamente europeo, trascendió casi inmediatamente a América del Sur, continente del que sería injusto no recordar la obra de dos grandes juristas como fueron Andrés Bello, autor del Código chileno, y Vélez Sarsfield, autor del Código argentino, uno y otro con clara resonancia e influencia en el Código español.
– Actualidad
La evolución histórica del Derecho civil nos lo presenta como el sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su patrimonio y del tráfico de bienes. Pero más importante que determinar de qué se ocupa el Derecho civil es analizar cómo se ocupa, pues de ahí nace la crisis por la que está atravesando.
Efectivamente, si hoy el criterio de valores está en crisis, el Derecho civil no puede por menos de sufrir también las consecuencias de esa crisis. La del Derecho civil es, además, la del desmoronamiento de la sociedad que contempló la obra de la codificación, y si estamos ante otra sociedad o hacia ella nos dirigimos, el Derecho civil heredero de los Códigos decimonónicos nos va a servir de poco.
La codificación se basaba en la afirmación del individuo frente al Estado, sin cuerpos intermedios; el Código civil aseguraba el libre desenvolvimiento del individuo, de su voluntad. De ahí que el principio de la autonomía de la voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad que se concebía absoluto y con las mínimas excepciones posibles a este absolutismo, fuese el pilar de sustentación de todo el edificio. El sistema jurídico va a ser en realidad el sistema de los derechos subjetivos de poderes del individuo.
Pero la evolución social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesía, que detentadora de los bienes económicos y de producción quería un sistema que le permitiese su libre y omnímodo disfrute, no se han aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder económico, para las que el juego de la autonomía de la voluntad no significa más que la sumisión al más fuerte y para la que los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico no son más que abstracciones. Por otra parte, el rechazo de un puro sistema liberal de economía, cuyo motor era la persecución del interés individual que redundaría en el bienestar colectivo, hace que la propiedad de los medios de producción no se identifique con propiedad privada.
Todo ello indica que el Estado va a intervenir decisivamente en la vida económica y jurídica, y que las normas no van a sancionar la autonomía de la voluntad individual sino que la van a dirigir o coartar en beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un instrumento de dominación de los débiles. Así, el propietario tendrá cada vez más deberes; no se le va a prohibir ya que haga o no haga, sino que se le va a obligar a un hacer. Así, el empresario no impondrá los contratos de trabajo que quiera a los que no pueden discutir sus cláusulas. Es un nuevo orden jurídico distinto del cristalizado en la codificación del XIX.
Los principios escuetamente expuestos anteriormente producen un impacto en el Derecho civil, que se traduce en una disgregación. Son Derechos especiales los que surgen frente al Derecho civil que queda como común, en los que se desarrollan nuevas normas. Se habla así de un Derecho del trabajo, de un Derecho de la economía, de un Derecho agrario, de un Derecho bancario, de un Derecho de arrendamiento, de un Derecho urbanístico, etc. La disgregación, como puro fenómeno externo e índice de una especialización técnica o científica, no tiene trascendencia grave. La gravedad radica en la consolidación de los desmembramientos, porque entonces se ha roto la unidad interna del Derecho civil.
La crisis del Derecho civil codificado tiene otras causas. Básicamente es de anotar su carácter excesivamente patrimonial, que hace que la persona se contemple y regule en función de sujeto de una relación jurídica de aquella naturaleza y no por sí misma: sus valores, sus bienes y atributos como tal persona pasan por completo desapercibidos y abandonados al campo de las declaraciones constitucionales sonoras y espectaculares. Al Derecho civil se le priva así de lo más sustancial que tenía, pues su función y su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus fines. El movimiento contemporáneo, por el contrario, está prestando una gran atención al campo de los derechos fundamentales de la persona, al margen de las facetas políticas o penales de dicho tema; preguntémonos sobre la persona y su capacidad según el derecho Romano.
– Persona según el Derecho Romano
El vocablo persona cuenta con un significado etimológico equivalente a personare, que quiere decir sonar fuerte o resonar. Esta palabra tiene diversas acepciones, por ejemplo, en sus comienzos fue utilizada para designar la máscara o careta que cubría la cara del actor al momento en que recitaba en escena y le ayudaba a darle amplitud a su voz. Es por esto, que palabra se utilizó para expresar el papel que un individuo puede desempeñar en la sociedad, ya sea como la persona del jefe de familia, la persona del tutor, entre otras.
En tiempos antiguos, Roma empleaba el lenguaje escénico como parte esencial de su vida social y, fue así como éste se convirtió en tecnicismo jurídico. Asimismo, el concepto persona se refería al hombre libre, al contrario del esclavo, que era considerado como una cosa. El sólo hecho de nacer no era suficiente para que un individuo fuese considerado persona. En sentido jurídico, podemos considerar a una persona, como todo ser capaz de adquirir derechos y, por medio de esos derechos, responsable de sus actos y obligaciones.
Pero, ¿Cómo se pueden clasificar a las personas?
Las personas no se deben clasificar, pero en el sentido jurídico nos desenvolvemos mejor al hablar de dos grupos: Personas físicas: quienes necesitan ciertos requisitos, como la de presentar ciertas características que lo calificaran como ser humano y, de la misma forma ligado a estas, contar con capacidad jurídica. Ulpiano las denominó singulare personae, que equivale a persona individual o natural. Y, Personas morales: A estas, se les reconocía la capacidad de derecho mediante la ley, pero careciendo de individualidad física eran representados para así poder actuar.
Según el Derecho romano una persona podía adquirir ciertos derechos siempre y cuando estuviese con vida. Muchas fueron las opiniones que derivaban de la existencia de la persona, las principales surgen de las escuelas clásicas existentes:
La Escuela Sabiniana: Los representantes de esta escuela, consideraban requisito, el nacimiento con vida, relacionado a esta con la respiración u otra seña vital.
La Escuela Proculeyana: Los representantes de esta escuela, argumentaban que era condición necesaria, que el niño llorara al nacer.
En la antigüedad el comienzo y el término de la existencia son preguntas certeramente respondidas: empieza al momento de su nacimiento y termina al momento de su muerte; pero, ¿qué Derechos son de personalidad?
El derecho es dinámico por naturaleza. Y es así puesto que depende del hombre. Los romanos afirmaron que donde existe el hombre, existe el derecho y a la inversa. Hablemos de derecho y personalidad.
El hombre a través del derecho regula su convivencia social, estableciendo mecanismos y normas que lo impelen a cumplir con los fines de la sociedad, y a su manera, preservar la existencia del hombre como especie natural. Los mecanismos son múltiples y van desde las sanciones corporales y pecuniarias, hasta la privación de derechos inalienables, políticos o de familia. En el ámbito de la protección de la persona humana, se ha desarrollado un amplio esquema doctrinario y normativo. Así, en algunos países se encuentran normas que otorgan a la persona derechos de características especiales; se concibe al ser humano como depositario de ciertos derechos innatos, y su regulación parte del necesario obrar estatal. Algunos otros países no los contemplan, lo cual puede atribuirse lo mismo a sus modelos económicos que a sus sistemas políticos.
Estos derechos son motivo de controversia. Y si bien se habla de derechos de la personalidad, cabe destacar que no es la única denominación que reciben. En el sistema federal mexicano no se encuentran expresamente señalados, pero están en íntima relación con el tema del daño moral.
Desde 1982 el CCF contempla la figura del daño moral. En términos generales podemos afirmar que el daño moral tutela civilmente ciertos bienes jurídicos, y surge cuando se produce una afectación a ellos. Los bienes protegidos se engloban en lo que comúnmente se conoce por la doctrina como derechos de la personalidad. Sin embargo, el CCF es omiso al referirse a ellos, entendiéndose como descripción limitativa tácita la expresada en el artículo 1916 al definir el daño moral.
Persona es la denominación genérica dada a todos los individuos de la especie humana.
Es común afirmar que todas los seres humanos son personas, refiriéndose en este sentido al género humano, al hombre. Sin embargo, es evidente que las concepciones al respecto han variado. Primeramente debemos mencionar qué es el hombre o ser humano, para expresar luego qué debe entenderse por persona.
Si acudimos a un diccionario, encontramos que el concepto hombre hace referencia a un ser dotado de inteligencia y de un lenguaje articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los primates y caracterizado por su cerebro voluminoso, su posición vertical, pies y manos muy diferenciados. También es indicativo de la especie humana en general, diferenciándola de otros organismos. La voz hombre proviene del latín hominem, acusativo de homo, que implica dos sentidos: hombre, ser humano, persona, y ser humano masculino, varón. El ser humano, en una concepción sociológica, es el hombre en su pura y general cualidad forma precisa en que se cristalizan los procesos vitales en un organismo dotado de actitudes espirituales, cuya ausencia es lo que caracteriza a los denominados organismos sub-humanos.
El derecho ha utilizado el concepto de persona para significar al sujeto ser humano. La filosofía tradicional recoge la definición dada por Boecio: "sustancia individual de naturaleza racional" (rationalis naturae individua substantia). Aubry y Rau al referirse a la persona señalaron que todo ser humano que hubiere nacido vivo y fuere viable, es una persona. Más allá de las consideraciones teleológicas y teológicas del concepto, es preciso reconocer que el binomio derecho-persona es claro: el hombre crea el derecho. "Ibi homo, ibi ius" dice la máxima latina. Finalmente, persona es cualquier miembro del género humano por su propia naturaleza y dignidad, a la que el derecho se limita a reconocerle tal condición. A partir de tal noción se desarrolla el concepto de capacidad jurídica, es decir, existe capacidad jurídica, una e igual para todos y cada uno de los individuos humanos, en cuanto se es persona, no se es persona porque se tenga capacidad jurídica.
A partir de tales razonamientos puede advertirse que el ser persona implica ser titular de ciertos derechos y obligaciones, unos en forma natural y otros de manera obligada por la convivencia humana. Así, el hombre naturalmente posee ciertos atributos necesarios para su cabal desarrollo, y los posee por el hecho simple de ser persona, de haber nacido ser humano.
Muchos autores al establecer las diferencias entre derechos humanos, derechos fundamentales y libertades públicas y bienes y derechos de la personalidad, afirman que los últimos son una conquista del siglo XIX. Los primeros permiten a la persona un mínimo de seguridad frente al Estado, y al conseguirse, es cuando las preocupaciones se desplazan al terreno de las relaciones entre iguales, las relaciones privadas. Quizá éste sea el mejor argumento para explicar por qué se han desarrollado ampliamente en algunos sistemas jurídicos y escasamente en otros.
Es lógico que nos preguntemos acerca de los Derechos de la personalidad y nos refiramos a ellos como un patrimonio moral. Son derechos subjetivos, humanos y fundamentales de la persona física jurídica que pueden dividirse en dos grupos: civil y familiar. En el primer caso se protege la integridad física y la integridad moral del ser humano; en el segundo, el aspecto familiar.
Sumamente lógico.
Ahora bien, el patrimonio moral se refiere a los derechos de la personalidad que son los bienes constituidos por determinadas proyecciones, físicas o psíquicas del ser humano, relativas a su integridad física y mental, que las atribuye para sí o para algunos sujetos de derecho, y que son individualizadas por el ordenamiento jurídico.
Reconocer el patrimonio de las personas tiene un importantísimo ámbito moral formado por los derechos de la personalidad y siendo variados porque pasan a ser los derechos subjetivos. Los derechos de la personalidad comprenden el honor, la honra, los sentimientos, la afección al cadáver, a los sentimientos de familia, etc.
– Naturaleza jurídica de los derechos de la personalidad (Teorías)
La naturaleza jurídica de los derechos de la personalidad defiende un derecho único de la persona sobre su propio cuerpo donde se pretende y entiende que el hombre, como sujeto, como persona, tiene un derecho sobre sí mismo, sobre su cuerpo, en tanto es considerado como cosa. Existe un único derecho de goce del propio cuerpo, integrado tal derecho por diversas relaciones de utilidad, que no podrían considerarse constitutivos de otros tantos derechos de la personalidad.
En otra perspectiva, la teoría negativa, entiende que la protección de la esfera de la personalidad debe utilizar, como figura central, la del bien jurídico en lugar de la del derecho subjetivo.
Estos derechos de la personalidad poseen unas características particulares, son: innatos, personales y extrapatrimoniales.
Innatos porque pertenecen al hombre por el hecho simple de ser hombre, por razón de nacimiento, sin que para adquirirlos sea menester un modo o título legal de adquisición.
Personales puesto que se está en presencia de derechos individuales (porque sólo son propios de la persona física), privados (porque pertenecen al individuo en cuanto tal) y absolutos (porque son eficaces frente a todos).
Y por último son llamados extrapatrimoniales por considerarse fuera del comercio, esto es sumamente importante ya que todo el tratamiento jurídico privilegiado o de especial amparo que reciben estos derechos se justifica precisamente, por razón de la dignidad de la persona, que no puede ser objeto de tráfico jurídico.
Esta última característica implica que los derechos de la personalidad son irrenunciables por su titular; son inexpropiables e inembargables, ya que al carecer de valor económico resultan inestimables e inútiles como objeto de expropiación o embargo: sólo tienen relevancia para su titular, no para los demás; son imprescriptibles y solo acaban con la muerte de su titular.
El ser humano, por tanto, es depositario de ciertos derechos, bienes o atributos en tanto ser humano, que permiten su desarrollo psico-somático de manera cabal. Aunque a lo largo del tiempo, no ha sido uniforme tal consideración, atributos tales como el honor, la honra, la dignidad han figurado entre los objetos de mayor aprecio del hombre.
Antecedentes. En la antigua Grecia, la acción de daños procedía, lo mismo por un daño ocasionado a la persona como por el causado al buen nombre o al patrimonio. En Roma existía la actio iniuriarum, la cual era originada por el desprecio de la personalidad ajena. Avanzada un poco la historia, serían teólogos los primeros que se ocupen de los bienes de la personalidad: Santo Tomás de Aquino y sus seguidores, se refieren a la vida, la integridad, el honor y la fama, considerándolos en función del pecado, del delito y de la pena. Así, la filosofía y la política serían los ámbitos en que se abordarían la protección y estudio de los derechos de la personalidad.
Los primeros escritos que abordan la cuestión de los derechos que tiene el hombre sobre sí mismo y oponibles a todos los demás, aparecen en el siglo XVII; se trata de dos obras filosóficas: Tractatus de potestate in se ipsum de Baltasar Gómez de Améscua publicado en 1604 (donde grosso modo todo está permitido al hombre, respecto de sí mismo, excepto aquéllo que le está expresamente prohibido por el derecho) y en 1675 De iure hominis in se ipsum de Samuel Stryck.
Las escuelas naturales terminarán el siglo XVIII con importantes conquistas: las declaraciones de derechos, como un reconocimiento de los derechos que el hombre tiene por el simple hecho de haber nacido hombre. Aún no se contempla la protección civil, pero se ha iniciado una nueva etapa, la de los derechos fundamentales. Ahora el hombre es poseedor de ciertos bienes, que no son otorgados por el príncipe o por el Estado, únicamente le son reconocidos y respetados. Dos siglos después se advierte la insuficiencia práctica de las sanciones penales, para una protección satisfactoria de los derechos de la personalidad, así como el carácter más programático que eficaz de las declaraciones. Estas circunstancias motivan la reflexión e interés de los civilistas por los derechos de la personalidad.
Es a partir del siglo XX cuando se inicia la protección civil de lo que consideramos derechos de la personalidad y que entra en escena con la aceptación del daño moral.
Valiéndonos del Derecho comparado, es España donde encontramos una evolución jurisprudencial en la materia de daño moral bien definida en las que se puede distinguir tres etapas: en la primera no se admite la posibilidad de indemnizar pecuniariamente el daño moral; en la segunda se indemniza aquellos supuestos de daño moral en cuanto producen repercusiones de tipo patrimonial, más que el daño moral, lo que se sanciona es el patrimonial indirectamente causado. En la tercera fase se admite la indemnización de los daños morales puros, con independencia de las posibles repercusiones que de los mismos deriven.
La proyección jurisprudencial abriría las puertas a la emisión de normas de carácter civil, protectoras de los derechos de la personalidad. A mitad del siglo XX se inicia un auge en las legislaciones privatistas que aún no concluye.
El Código Civil italiano de 1942, es de los primeros ordenamientos que reconocen los derechos de la personalidad, al señalar en su artículo 5 que los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionan una disminución permanente de la integridad física o cuando sean contrarios en otra forma a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Asimismo dispone que cuando la imagen de una persona o de los padres, del cónyuge o de los hijos haya sido expuesta o publicada fuera de los casos en que la exposición o publicación fuera permitida por la ley, o bien con perjuicio de decoro o de la reputación de dicha persona o de dichos parientes, la autoridad judicial, a petición del interesado, puede disponer que cese el abuso, quedando a salvo siempre el resarcimiento de los daños reflejado en su artículo 10. Reformas legislativas posteriores autorizarían los implantes de riñón (1967), la recolección, conservación y distribución de sangre humana (1967), implantes de carácter terapéutico derivados de partes de cadáver (1968), parto de cadáveres de mujeres embarazadas (1975) y la interrupción del embarazo (1978), etc.
En los fueros de los españoles del año 1945 no encontramos disposición expresa acerca de los derechos de la personalidad, sin embargo, la mayoría de los doctrinarios opinan que tales derechos están protegidos por el artículo 1902 del Código Civil español expresando que todo el que por acción u omisión cause daño a otros, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. A partir de esta disposición, los tribunales españoles han elaborado una amplia jurisprudencia sobre los derechos de la personalidad.
Otro ordenamiento que tenemos es la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades, de 1950. Aquí, se regula el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, a ser regularmente juzgado, al respeto de la vida privada y familiar, a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, a la libertad de expresión, a la libertad de reunión pacífica y de asociación, a la libertad de casarse y de fundar una familia, respecto a los bienes, a la instrucción, a la libre circulación, etc.
Grecia admitió en 1956 en su Código Civil, un derecho general de la personalidad a través del artículo 57 que disponía que Quien fuese ilegalmente ofendido en su persona, tendrá derecho a ver cesar la ofensa inmediatamente, con la garantía de que no se reproduzca en el futuro.
En 1970 Francia reformó su Código Civil estableciendo que cada uno tiene el respeto a su vida privada. Asimismo se señaló que los jueces pueden, prescribir todas las medidas, tales como secuestro, embargo y otras, propias para impedir o cesar un atentado a la intimidad de la vida privada; tales medidas pueden ser ordenadas en caso de urgencia.
Por su parte, la Constitución Rusa de 1977 estableció el principio de que la ley ampara la intimidad de los ciudadanos, el secreto de la correspondencia, de las conversaciones telefónicas y de las comunicaciones telegráficas. El registro o incautación de la correspondencia son diligencias sumariales, que sólo pueden efectuarse después de la incoación de la causa criminal y cuando son imprescindibles para revelar el delito o localizar al delincuente; pero también en este caso se necesita la autorización del fiscal o la decisión judicial.
En Perú, encontramos que siguiendo los lineamientos de la Constitución Política de 1979, el Código Civil destaca la importancia de la persona humana. Este ordenamiento distingue entre derechos personales y los derechos personalísimos. Estos últimos son los que nosotros tratamos como derechos de la personalidad. Los derechos reconocidos por el Código Civil son:
– El derecho a la libre disposición o de utilización de órganos o tejidos de seres humanos, la intimidad de la vida privada (ver Art. 5), la imagen y la voz (Art. 15), la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género que tengan carácter confidencial (Art. 16), los derechos del autor o del inventor, el nombre -que incluye los apellidos- (Art. 19), el seudónimo, el domicilio (Art. 33) y la capacidad de ejercicio.
– Tendencias
En la actualidad la tendencia general en la doctrina y la legislación es la de reconsiderar el papel del hombre en relación con el derecho: ¿sigue ocupando un papel central? Aunque la respuesta otorga respaldo, es importante advertir que la positivación de los derechos personales poco ayuda cuando no existe una cultura social al respecto. En tal sentido, basta dar un vistazo a las frías estadísticas para descubrir, no sin cierta tristeza, que la protección de la persona poco ha avanzado en la práctica: el hombre sigue siendo -inspirado en la sentencia de Plauto- homo homini lupus.
El espectro normativo permite apreciar el papel que merece para los sistemas jurídicos la persona y sus atributos esenciales.
– Disposiciones Expresas. En gran parte de las legislaciones modernas no existe una apropiada regulación legislativa, encontrándose que generalmente la persona no goza de protección judicial con respecto a sus derechos o bienes de la personalidad.
Es también el caso de aquellos Estados que reconocen a nivel constitucional la existencia de los derechos de la personalidad pero no cuentan con una adecuada reglamentación (o legislación secundaria) que haga efectivas tales disposiciones.
– Reglamentación Civil. En ocasiones lo relativo a los derechos de la personalidad se encuentra regulado en el ordenamiento civil. Dependiendo de la naturaleza jurídica atribuida, la norma se ubicará en el capítulo de personas o en el de obligaciones, o incluso podrá dársele un nuevo apartado independiente de los anteriores. Es importante reconocer que no basta que la legislación civil contemple la institución de los derechos de la personalidad, sino que es preciso que el sistema jurídico y político esté preparado para salvaguardar los bienes tutelados por la norma.
– Reconocimiento y Protección Jurisprudencial. En otras ocasiones, la carta constitucional y el ordenamiento civil son omisos al considerar los derechos de la personalidad, y corresponde a los tribunales el reconocimiento y protección de los mismos a través de las decisiones judiciales, las cuales podrán o no constituir jurisprudencia obligatoria para los mismos tribunales o para otros.
Recordemos que el daño moral se produce por lesionarse los denominados derechos o bienes de la personalidad, patrimonio moral de la persona o, de igual forma, la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presume que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.
Aunque también valdría la pena preguntarnos qué entraña un reconocimiento a la libertad, integridad física y psíquica como componentes del patrimonio moral de la persona, o únicamente se habla de ellos como circunstancia material (y normativa) necesaria para la presunción del hipotético agravio moral y su indemnización correspondiente.
Toda persona tiene derecho a que se respete: su honor o reputación y, en su caso, el título profesional que haya adquirido; su presencia física; el secreto epistolar, telefónico, profesional testamentario y de su vida privada.
Nuestra sociedad, hoy por hoy debería intensificar la lucha por el cese de la violación de los derechos humanos y de la personalidad, para que no se efectúen como actos continuos o reiterados, esto es una vejación, debe evitarse que se realice una amenaza de violación de esos mismos derechos
En materia de daño moral muchos ordenamientos establecen que dicho daño resulta de la violación de los derechos de la personalidad, y de igual forma se establece que la indemnización por "daño moral" es independiente de la económica y ésta se decreta aún cuando ésta no exista; es un avance.
Existe otro tipo de derechos que nos empujan a sobre valorar conceptos y tradiciones. El derecho a disponer de nuestro propio cuerpo -parcialmente- o totalmente, tal vez interpretando ampliamente el derecho a la muerte digna. La disposición parcial del propio cuerpo en beneficio terapéutico de otra persona queda condicionado a que dicha disposición no ocasione una disminución permanente de la integridad corporal del disponente ni ponga en peligro su vida.
Es interesante establecer similares disposiciones en materia de responsabilidad derivada de la violación a los derechos de la personalidad; ejemplo claro es el CC de Puebla que considera al daño no económico como daño moral.
El daño es moral cuando el hecho ilícito perjudica a los componentes del patrimonio moral de la víctima. En tal sentido se consideran componentes del patrimonio moral: el afecto del titular del patrimonio moral por otras personas, su estimación por determinados bienes, el derecho al secreto de su vida privada, así como el honor, el decoro, el prestigio, la buena reputación y la integridad física de la persona misma; en esta enunciación parece equipararse el daño estético con el moral pero gran parte de la doctrina considera al daño estético como un daño de índole material más que moral.
El criterio que otorga cierta discrecionalidad a los juzgadores para determinar la existencia o no del daño moral, debe su dificultad a la indemnización del daño moral por las consecuencias que entraña su valoración pecuniaria.
En términos generales estas son parte de las referencias legislativas que encontramos en algunos Estados, lo que sirve para afirmar que los derechos de la personalidad y su protección aún tienen mucho camino que recorrer en los sistemas jurídicos.
– Legislación Internacional.
Por cuanto hace a la legislación internacional aplicable, la mayoría de los tratadistas consideran que el ordenamiento protector de la personalidad y los derechos inherentes a ella es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, específicamente en la redacción del artículo 6 que establece: "Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica". Se afirma por algunos autores que del contenido de los artículos 25 al 30 se desprende un reconocimiento a los derechos de dignidad que comprenden los económicos y culturales.
Otro ordenamiento de vital importancia es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de San José de Costa Rica, publicada en el Diario Oficial el 9 de enero de 1981, que dispone entre otros, una protección a los derechos de la personalidad. En específico su numeral 11, se refiere a la protección de la honra y de la dignidad:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio, en su correspondencia y de ataques ilegales a su honra o reputación.
Por supuesto, encontramos también otros ordenamientos de corte internacional que hacen referencia a algunos de los derechos de la personalidad, pero por ser estos los más importantes y por encontrarse suscritos muchos países, hacemos referencia a ellos.
– Criterios Jurisprudenciales.
Los tribunales en diversas decisiones han reconocido la existencia y protección de los derechos de la personalidad, aún cuando por regla general, aparecen vinculados con la figura del daño moral, puesto que esta figura es la que establece la protección de aquellos.
Encontramos en la jurisprudencia pocas expresiones sobre el concepto de derechos de la personalidad debido a su tinte variopinto. Atribuimos tal fenómeno a la ausencia de tal concepto en las diversas legislaciones, y al escaso número de litigios por violación a los mismos.
Podríamos cualificar a los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración, aspectos físicos y consideración que de la persona tienen los demás como los llamados derechos de la personalidad y como adecuadamente les viene considerando la legislación civilista contemporánea que les concede una amplia gama de prerrogativas y poderes para garantizar a la persona el goce de estas facultades y el respeto de su desenvolvimiento, de su personalidad física y moral, pues el ser humano posee esos atributos inherentes a su condición que son cualidades o bienes de la personalidad que el derecho positivo reconoce y tutela adecuadamente mediante la concesión de un ámbito de poder y un señalamiento del deber general de respeto que impone a los terceros, el cual dentro del derecho civil, se traduce en la concesión de un Derecho subjetivo para obtener la reparación del daño moral en caso de que se atente "contra las legítimas afecciones y creencias de los individuos o contra su honor o reputación".
– Clasificación de los derechos de la personalidad.
De acuerdo con los criterios sostenidos por la legislación y doctrina, tenemos que los derechos de la personalidad aceptan varias clasificaciones.
Existe una clasificación propuesta por el autor italiano de Cupis, conocido por su obra en dos volúmenes: "diritti della personalitá" donde considera que los derechos de la personalidad se comprenden en cinco grandes apartados:
1. Derecho a la vida y a la integridad física;
2. Derecho a la libertad;
3. Derecho al honor y a la reserva;
4. Derecho a la identidad personal,
5. Derecho moral de autor (y del inventor)
En el primer rubro aparecen el derecho a la vida, a la integridad física y el derecho sobre las partes separadas del cuerpo y sobre el cadáver. En el tercer rubro, se comprende el derecho al honor, a la reserva (el cual comprende, además de otras manifestaciones, el derecho a la imagen) y al secreto; en el cuarto apartado se comprende al nombre (también sobrenombre, seudónimo y los nombres extrapersonales), el título y el signo figurativo.
Otra clasificación propuesta es la de Guitrón Fuentevilla; de acuerdo con este autor, y luego de sugerir su división en dos grupos: civiles y familiares; los derechos de la personalidad comprenden:
a) La protección física, material, externa o corpórea, dentro de la cual se encuentran: el derecho de protección de la vida, del cuerpo, de sus partes, de su integridad física, de la imagen y de la disposición del cuerpo y sus partes;
b) la protección íntima, interna, moral o corpórea, que comprende: el derecho a la intimidad, de la integridad moral, de la dignidad humana, del honor, del secreto profesional, telefónico, telegráfico, epistolar y audiovisual; el derecho de la vida privada, de los derechos intelectuales o de autor y el de la voz; y,
c) la protección póstuma de la persona física jurídica: así se integran en esta protección: la del cadáver, el prestigio del muerto, de las reliquias, funerales y tumbas; los recuerdos de familia; la cremación y depósito de las cenizas, la exhumación y la donación o venta de las partes del cadáver.
Los primeros dos apartados comprenden los derechos de la personalidad, en "materia civil" y el último, en "materia familiar". Lamentablemente este autor no explícita el contenido de cada uno de ellos, limitándose a exponer su clasificación en los términos anotados. Si apunta, por otra parte, a considerar los derechos de la personalidad como derechos subjetivos, al argumentar que: "hay un derecho subjetivo al permitir a su titular exigir el cumplimiento del derecho que él tiene para que sea respetada su integridad; y por otro lado, el deber jurídico de todo el mundo o de personas determinadas para que se cumplan, respetando esa integridad y, en caso contrario, surgirá una responsabilidad y como consecuencia una indemnización". Son fundamentales por tenerlos todas las personas, aún cuando la tutela jurídica no ha sido totalmente definida. Otro aspecto que vale la pena destacar de estos derechos de la personalidad, es que aparecen reservados a la persona física jurídica, quedando por tanto fuera del alcance de las personas morales o colectivas.
Otro autor Gutiérrez y González por su parte, con un cimiento teórico más profundo y aportando más elementos para su discusión donde considera a los derechos de la personalidad dentro de tres amplios campos:
a) Social público que comprende: el derecho al honor o reputación, el derecho al título profesional, el derecho al secreto o a la reserva, el derecho al nombre, el derecho a la presencia estética, y los derechos de convivencia.
b) Afectivo que incluye los derechos de afección en dos grandes ámbitos: el familiar y el de amistad.
c) Físico somático que comprende: el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la integridad física, los derechos ecológicos, los derechos relacionados con el cuerpo humano y los derechos sobre el cadáver.
La doctrina española atiende a la doble perspectiva, es decir a la interna y la externa, inmanente o trascendente tratándose del bien de la personalidad; desde el punto de vista interno, el honor es la propia estimación, la estimación que uno tiene de sí mismo. Desde la perspectiva externa, el honor es la estimación que los otros nos tienen.
Es evidente que las clasificaciones y definiciones analizadas sobre el tema de los derechos de la personalidad es un tema de carácter cultural puesto que el catálogo de tales derechos variará según el criterio y costumbres que priven en una colectividad humana, también según cada época. Este catálogo, se verá cada día afectado por el avance a pasos agigantados de las ciencias.
Finalmente, debemos recordar, y no perder de vista, el hecho de que en otros sistemas jurídicos los derechos de la personalidad se "limitan" a tres elementos: honor, intimidad e imagen. Sin embargo, un análisis más cercano nos permitirá apreciar que la limitación cuantitativa no corresponde con la multiplicidad de abstracciones legales que incluye, por lo que finalmente, casi todos los bienes del patrimonio moral están a resguardo. Hoy por hoy lo que hace falta es prever mecanismos jurisdiccionales (y por qué no, sociales) que permitan una cabal vigencia a los sistemas de protección legal de los derechos de la personalidad.
Estos derechos de la personalidad están, en cierto modo, unidos a la capacidad; ésta es la aptitud o facultad de la que goza una persona, para ser capaz de recibir derechos, ejercerlos y contraer obligaciones. La persona física, además de la existencia, requiere de la capacidad jurídica (también conocida como Caput). Pues bien, remontándonos a la antigüedad, el hecho de ser libre condicionaba la vida entera. La libertad, según los romanos era la capacidad del hombre, en la cual éste podía actuar según su voluntad, siguiendo sus facultades intelectuales y capacitado para actuar jurídicamente dentro de un estado de ciudadanía, que a su vez era y consistía en el acceso y gozo de privilegios y derechos públicos y privados del ius civile. También se les llamaba ingenuos civis o quirites, es decir, "personas" que siempre han sido libres desde su nacimiento. Y, ¿por qué preguntar estas cosas? Porque según la clasificación del estado de ciudadanía el derecho se bifurcará en público y privado.
Dentro del derecho público podremos encontrar el Jus sufragium que era el derecho de formar parte en los comicios para votar las leyes e intervenir en la elección de magistrados. El Jus honorum que es el derecho de desempeñar las magistraturas y funciones públicas. El Jus sacrorum o el derecho a desempeñar funciones religiosas, el derecho de servir en las legiones (en virtud del prestigio que se adquiría y la obtención de una parte importante del botín de guerra); el derecho al nombre o derecho a usar un prenomen (nombre propio), el nomen (nombre común de los miembros de la gens) y el cognomen (apellido de carácter hereditario) soliéndose agregar un agnomen (apodo). Por otra parte el derecho privado con: el ius commercium: derecho a ser propietario y a realizar negocios. El ius connubium: Derecho a contraer justas nupcias. El ius actiones: derecho a actuar en justicia. El ius testamenti factio: derecho a transmitir sus bienes por sucesión y ser instituido heredero. El ius provocatio ad populum: derecho de apelar ante los comicios la imposición de una pena capital considerada injusta.
Con dichas consideraciones y valiéndonos de la sabia historia, podemos, en justo conocimiento, tutelar estos derechos de la personalidad. Y ¿qué es la tutela? Esta palabra proviene del sustantivo latino "tutela-ae", que significa protección o defensa y ésta a su vez proviene de "tutoraris" verbo que significa fundamentalmente guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer. Podemos considerarla como el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto de que ésta proteja a otra incapaz por razones de edad o de sexo; esto incluye una responsabilidad y una obligación.
Cuando contraemos una obligación, se produce para el acreedor o sujeto de dicha relación una expectativa (en muchos casos la de cobrar la prestación debida) y para el deudor u objeto de la misma, una responsabilidad (la de cumplir con aquello contraído). Si hay cumplimiento, que es lo que debería siempre suceder, el nexo obligatorio quedaría disuelto, mas por el contrario si no lo hay, ni se dan ninguna de las otras causas de extinción, los efectos provocados son dicho incumplimiento.
El principio general de obligación determina que el deudor verá agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona (caso del dolo o de la culpa) y deberá, incluso, responder del retardo en el cumplimiento. Si el cumplimiento no se realiza, se abrirá la posibilidad para el acreedor de ejecutar la obligación, lo que en la época clásica se realiza generalmente mediante la venta pública del patrimonio (bonorum venditio) del deudor; pero ¿de qué nos sirve esto en la Bioética? ¿Puede justipreciarse la vida? Las razones más básicas y lógicas tienden a defender al más débil en todos los casos. Sucede lo mismo cuando la situación es conflictiva para el actor de una ley o el recipiente de una vida? ¿Qué prima más? En virtud de la responsabilidad que tácitamente es obligacional, la falta de cumplimiento de dicha responsabilidad en términos generales determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios. ¿La muerte es un daño o una solución? Para el autor: Depende.
No podemos hablar ni escribir sujetos a leyes que están siempre a la expectativa. Que cambian. Las valoraciones, consideraciones, declaraciones sólo nos guían mas la medicina, con paso firme, se adelanta siempre al Derecho. ¿Quién debe someterse a quién? La diferencia recaerá entre obligaciones de derecho estricto y de buena fe. Unas y otras resultan de la diversa facultad de apreciación, ya que en la primera se reduce prácticamente al control de la observancia de la ley, mientras que en la segunda, la buena fe, es mucho mayor, ya que puede tener en cuenta la "intención" de las partes y la equidad como un bonae fidei.
Hablemos de un Pacta Adieta o inejecución de las obligaciones pero con especial referencia en la imposibilidad de cumplir, lo que puede obedecer a distintas razones, es decir a: caso fortuito o fuerza mayor, culpa o dolo.
Brevemente. En el caso fortuito o fuerza mayor (vis maior, en la terminología romana) se señala un hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de cumplir la obligación. La culpa es toda conducta reprensible que provocara incumplimiento, esto obedecía a impericia o negligencia, siendo indiferente que ésta consistiera en una acción (culpa in faciendo) o en una omisión; el dolo se entiende como la conducta antijurídica consciente y querida y mora el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo.
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