Derecho fundamental de un débil jurídico (página 9)

Los últimos acontecimientos en el ámbito de la experimentación en el hombre nos llaman a la reflexión: Ya se ha clonado la oveja… mañana será al pastor? ¿Es posible fotocopiar el alma?

La pregunta sobre la posibilidad de clonar humanos, nos pone una vez más frente a la difícil realidad de su contingencia.

El mito de la inmortalidad acompaña al hombre desde antiguo en su deseo de convertirse en Dios. La idea de poder reproducirse de modo idéntico para seguir viviendo después de la muerte por medio de su propio clon se hace posible, y suscita más pánico que esperanza. El mito se transforma en terror cuando de repente parece realizable.

Todo el mundo se da cuenta de que , sin la muerte, la vida perdería todo sentido y se hundiría en un insoportable aburrimiento. ¿Qué sería ese otro yo que reproduciría mi imagen y silueta? ¿que habría perdido la memoria, la experiencia y todo lo que constituye la conciencia? Otro yo que no sería yo. Indudablemente, se puede clonar un patrimonio genético, pero no una conciencia.

El hombre es un ser único e irrepetible y al manipularlo no sólo se lo vulnera no respetando su dignidad sino que también se lo cosifica. La idea de la clonación es contraria a su naturaleza singular, es incompatible con la misma idea de persona que integra cuerpo y espíritu.

La ilicitud del clonaje humano es obvia. Lesiona, además de los principios éticos, el derecho de toda persona humana a que su propia identidad genética no haya sido elegida por nadie, sean cuales fueren los motivo de esa elección. En el proceso de clonación se pervierten las relaciones fundamentales de la persona humana: la filiación, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad o la maternidad. Una mujer podría ser hermana gemela de su madre, carecer de padre biológico y ser hija de su abuelo.

En un régimen democrático y pluralista, la primera garantía con respecto a la libertad de cada uno se realiza en el respeto incondicional de la dignidad del hombre, en todas las fases de su vida y más allá de las dotes intelectuales o físicas de las que goza o de las que está privado. En la clonación humana no se da la condición que es necesaria para una verdadera convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y como valor, y nunca como medio o simple objeto.

Ciencia y técnica, especialmente en el progreso actual, estando ordenadas al hombre que es el artífice, o se alimentan en los valores de fondo y se ponen a su servicio o, de lo contrario se colocan contra el hombre. En efecto, sería contradictorio e incluso ilusorio reivindicar la neutralidad moral de la investigación científica y de sus aplicaciones. La medicina tiene como justificación el servicio a la vida, servicio este que no se limita a la corporeidad sino que se consolida y fundamenta cuando se contempla la dignidad de la persona humana en su conjunto.

Tanto la biotecnología de la reproducción como la de la clonación, deben converger hacia una medicina humanizada, hoy lamentablemente olvidada porque solemos fundamentarnos, crear, organizar, canalizar y analizar nuestros valores; pero: ¿creemos en ellos? ¿son verdaderamente útiles? El niño aprende a caminar, caminando; el adulto es, en gran medida, la educación de su familia y sus padres. Los principios ¿nacen o se hacen?

Definirlo es el problema. Delimitar los principios como valores es un error. Los valores dan por cierto algo: es o no es (son objetivos y aprehendidos); los principios, guían (pero se mueven en el campo subjetivo).

Para comprender bien los principios, basta echar un vistazo a nuestro interior y ver cómo nacen en nuestra mente las ideas de valor, obra de la razón, ciertamente, pero moldeadas por la sociedad y la cultura. Los valores, igual que las normas, cambian.

Al individuo en alguna situación le tocará decidir qué es lo que debe hacer y que no; y en un momento dado no sabrá a qué aferrarse con respecto a la realidad. Entonces pondrá a funcionar todas sus capacidades basado en la experiencia. En ese momento, un sin fin de situaciones, soluciones, tropiezos que enfrentar, saltan frente a él, para luego poder decidir según conciencia, cuál es su opción ante esa circunstancia; es la perspectiva certera que el hombre posee: sus principios.

La definición propuesta en siglos pasados por Linneo (s. XVIII) de «Homo sapiens», sólo puede dar a conocer como axioma incuestionable que el hombre es común al conjunto de su especie: la humanidad. Por ello no sería ilógico pensar que principios también fueren comunes y se rigiesen por común acuerdo ético a escala mundial.

Si definiésemos al hombre por su relación con los demás a través de principios, no podríamos hacerlo en función de la posesión de conocimientos sobre los valores, sino en la necesidad que tiene de alcanzarlos, que esto sí es lo que caracteriza al hombre: no es únicamente un ser pensante, que se limita sólo en una forma de ejercitar ese pensamiento, sino en su finalidad, en lo que hacemos para salir de la duda en la que hemos caído a través de la experiencia misma, influenciada enormemente por los demás.

Todo no está claro en el entramado de la razón y menos en el campo de los valores. Es un modo de pensar, no únicamente conceptual que hace posible la experiencia y la historia; sino también consuetudinaria que cumple su ciclo: surge, avanza, se plenifica y, que tanto los valores como los principios tienen una base humana y racional, es decir, que son parte de él. Para que tanto una como otra nazcan, es preciso que sucedan dos cosas: primero que el hombre deje las creencias tradicionales y segundo que se establezca en la razón, (en la creencia que le saca de la duda a la que era sometido); todo este proceso es sucesivo, porque al decidirse, al creer en la razón, sentirá la necesidad de justificar dichas creencias, que es igual a transformarlas en realidad, su posterior apoyo y complemento.

Surge una nueva pregunta: ¿cómo se puede crear un principio "valor" fundamentado en la razón?

El hombre vive muy bien instalado en sus creencias, y si le ayudan pecuniariamente, mejor; no se pregunta el por qué de la misma y el por qué de estar en ella, pero de pronto, hay un encuentro eficaz con otras creencias y perspectivas (dígase principios). El encuentro eficaz es el punto clave, es darse cuenta de que, además de las nuestras, hay otros principios y que poseen la misma dignidad y crédito. Por ello la sociedad es multicultural y pluridimensional.

Es en esa sociedad donde nace un principio de razón; nos hacemos concientes de su necesidad y en consecuencia actuamos de acuerdo a la razón misma que, se hace presente en la mente como idea de verdad conforme a la vida y el valor de la misma. El hombre cree en la razón como facultad de conocimiento y los frutos de la razón son justamente los que complementan o sustituyen las antiguas explicaciones de la realidad o esas falaces reglas morales que nos dirigían.

La fe en la razón presenta caminos y métodos para que el hombre pueda llegar a la verdad, ese camino es transitado sobre las piedras de las ideas y así, sólo así, el hombre podrá acercarse a la verdad. Ésta postura, un tanto filosófica, permite acercarnos a el valor moral real.

Y, ¿qué es verdad?

Se considera verdadera a la idea que es coherente con la realidad: «Adaequatio rei et intellectus».

Pero no nos salgamos del tema.

¿Qué me guía?

En resumidas cuentas, se considera verdadero el pensamiento que está en coherencia con la realidad, de igual forma que la ética con los principios; esto es razonable, pero no excluimos que cierta idea, esté apartada de la realidad, por no coincidir con la verdadera realidad.

Ahora bien, la vida humana y el uso de la razón en ella, nos imponen coherencia con la realidad. La necesidad de vivir y descubrir los principios rectores de nuestro desarrollo, nos obligan, de igual forma, a la coherencia entre el pensar y el actuar, de descifrar e interpretar nuestro entorno para saber a qué atenernos y de qué forma poder justificar nuestra vida y nuestras acciones, la libertad y los derechos, la dignidad y el progreso.

La hipótesis científica, intenta descubrir el secreto de lo real. No poseemos la seguridad de alcanzar o conseguir lo que nos proponemos, pero siendo así no tenemos más remedio que hacer el intento. Mientras el hombre no descubra algo más allá de su principios, tendrá que esforzarse por reconocer su fracaso en un ensayo necesariamente perpetuo y perpetuamente necesario.

Vivir. Esta actividad es una experiencia en grupo pero consumida individualmente, y que no puede ser medida ni considerada en términos basados en estadísticas o promedios; cada persona se ve impulsada a tomar decisiones frente a "sus" circunstancias con unas armas llamadas por nosotros mismos: "principios" y éstas, vinculadas a cada ser humano, que aunque colectivo (como hombre), simultáneamente es individual.

No se puede caminar al mismo tiempo en direcciones opuestas, pero la gracia de la vida es poder ir a donde tiene que irse. Porque lo que en realidad importa, en cuanto a la vida y los principios que la rigen, será el fin y el camino para llegar a él; aunque éste sea un sueño, una utopía o la realidad que nos guía. El verdadero fin es llegar, viviendo cada paso para la consecución de eso que nos proponemos.

Capítulo Tercero

Después de la Dignidad humana

La auténtica razón que mueve nuestros principios en la vida es la historia; pero, ¿qué es mi vida sino una elección? ¿el equilibrio entre principios y valores? Y ¿qué es mi vida sino una vocación plena de valores que intento realizar históricamente?.

La vida no es un bien absoluto.

El vivir bajo principios es: "la inexorable forzosidad de realizarnos".

He aquí la tremenda y sin par condición del ser humano, lo que hace de él algo único en el universo: está incompleto. Es un ser humano que consiste, no en lo que ya es, sino en lo que aún no es. Consiste en aún no ser y se descubre. Por ello el hombre está ligado a una historia. Es un proceso. Él, por esta razón, no puede quedar limitado a lo que es, porque su vida e historia lo centran en el "realizarse" y apoyarse en valores y principios que en cierta forma le condicionan. No se puede mutilar a sí mismo, él es su historia.

Ahora bien, al hombre no le es dada la vida cumplida, tampoco la inventa, sino que la "descubre" y cuando sus principios coinciden con los valores universales, entonces nuestra vida se hace principio.

1. Valores y dignidad.

Los valores no deberían ser matices distintos y opuestos entre una persona y otra. Todos somos personas que calificamos lo que que nos rodea. El verdadero valor de nuestros principios lo establecemos nosotros.

La vida y la historia revelarán los verdaderos valores a los que estamos llamados.

En épocas precedentes, a principios del siglo XVI, Nicolás Copérnico se enfrenta a la realidad incierta de una concepción errada del movimiento de los astros, al decir que la tierra gira alrededor del sol, y no viceversa, como discretamente lo describe un pasaje Bíblico. Ésta era la norma de pensamiento reinante y el esquema mental de todo el orbe, que luego Galileo Galilei también ratifica y que tuvo un desenlace realmente inesperado, la cerrazón del hombre al progreso, pero aún así: "¡Eppur si muove!".

El giro copernicano está en cada individuo. La sociedad nos define un estilo de vida, siendo en ocasiones "impía", y en otras, comprensiva al abrir las puertas a la libertad. Deja que el hombre la modele hasta hacerla suya como su piel; aunque tampoco podríamos encasillar en este estadio a todos los hombres, ya que algunos se estancan como seres de vitalidad descendente cuyo prototipo es el buen "político", habitante de la ciudad de Aristóteles, un acomodado más. Lo común dentro de los verdaderos valores es que éstos experimenten varios cambios de raíz en el transcurso de la vida individual, permaneciendo en esencia los mismos, como si fuera un cuadrante del sistema solar que girando sobre sí mismo, se desplaza a otro lugar orientándose en nuevas constelaciones, nuevos puntos de referencia y aún así, sigue siendo el mismo. Los principios por tanto y en tanto, definirán al hombre. Y ¿por qué preguntarnos esto? Porque el hombre actúa según las situaciones; es allí donde mejor se desempeñará y revelará sus valores auténticos: en su trabajo, en el quehacer diario; en fin, en el vivir.

Es trabajo de los derechos humanos recordar la condición de dignidad de cada persona y, que ésta, no depende del hecho de ser útil, tener un empleo o ser rentable, la persona humana es digna por su misma condición humana y personal.

La vida se regirá, en gran medida, por los principios; sólo así el hombre, comprendiéndolos, se complace en sí mismo y no en los resultados; este es el antagonismo del espíritu -fe-: que se desilusiona con los frutos del esfuerzo, pero se alegra en el esfuerzo mismo. Este continuo antagonismo es también parte de la vida.

Y, ¿qué es la vida?: vivir es "lo que hacemos y lo que nos pasa".

La realidad no es un mundo de cosas y personas, es un complejo de relaciones vitales que forjan nuestros principios. Cada cosa no es más que un ingrediente de nuestra vida, y en ella adquiere su sentido. Todo tiene esencia y sentido en esa objetividad que cumplen.

La vida y el cómo vivirla, se nos presenta como un enigma que pide comprensión y que sólo puede entenderse desde sí misma, donde existe una continuidad permanente, dentro de la cual, se dan los procesos que pasan; del mismo modo que un viajero que avanza en un automóvil, percibe el cómo deja atrás árboles y objetos, que antes estaban delante de él, mientras se conserva siempre la totalidad del paisaje. Es decir, que la realidad primigenia es la unidad del vivir, dentro de la cual se dan por un lado las cosas y por otro los procesos. Esa conexión fundamental, es la vida.

El hombre moderno debe volver a inventar el sentido de la vida, porque hoy la vida se ha vuelto el único y supremo valor del mundo moderno, hasta el extremo que lo sustituimos sin dificultad por esos valores cuyas crisis tanto deploramos hoy en día, sin por ello ser capaces de darle un sentido. Sucede lo mismo con la "noción" de humanidad: nadie sabe bien lo que quiere decir, pero alcanzamos un alto consenso cuando se trata de crímenes contra la humanidad. De la vida percibimos su sentido cuando está amenazada: con la muerte en general, con el aborto, con la enfermedad para todo el mundo. El fenómeno vida se nos está escapando.

La ciencia, tan soberana, no nos facilita sin embargo la tarea, puesto que sigue sin saber cómo se producen los misteriosos saltos cualitativos que transforman la materia inorgánica en materia viva y a ésta en vida del Espíritu. Nuestra dificultad se agrava con el hecho de la globalización y la técnica, la automatización y el progreso, que sólo tienen ojos para la vida que se adapta al ideal de productividad, competencia y éxito.

2. La Biojurídica como defensa de la Dignidad

Todo el terreno de la bioética supone un ámbito de absoluta novedad para el Derecho Penal.

Apenas encontramos penalistas que hayan hecho una referencia a la problemática que en este campo se abre. Solo los grandes penalistas introducen en sus reflexiones la bioética por ejemplo en España Romeo Casanova.

Observando el Derecho Comparado podemos constatar la frecuencia de los despistes valorativos del legislador que, a menudo, termina por establecer sanciones administrativas por ciertos delitos que parecen más graves que aquellos de los que se derivan penas.

Por otra parte, en el ámbito europeo existen grandes diferencias: El código francés penaliza la clonación si estuviera inserta en un plan de "alteración de la raza". En Alemania se protege en mayor medida que en otros países al embrión. En España solo está penada la clonación con fines reproductivos. Es curiosa la diferencia si se piensa que todos son países del Consejo de Europa. Inglaterra, se adelanta. O al menos lo intenta; es una costumbre, casi una tradición el llevar la contraria a todos los demás países. (No es partícipe de la Comunidad Europea) y ahora abre una puerta difícil de cerrar y proteger. Es una crítica realmente fuerte, pero sabemos a dónde nos conlleva esta nueva ley de clonación. Lo primero será la terapéutica. Luego…

Recordemos que para la clonación terapéutica "necesitamos" las tan conocidas: células madres (células totipotentes); éstas son las encargadas de especializarse o diferenciarse de un modo determinado en todos y cada uno de los tejidos orgánicos (es, simplemente que pueden ser cualquier parte de nuestro cuerpo): hematopoyéticos (sangre), epiteliales (piel), neuronales, etc; pero para eso necesitamos la vida de una célula primigenia, -muy claro- pero esa sola célula que, unos nueve meses después, será llamada de alguna forma y que todos conocemos como bebé.

¿Estamos preparados para jugar a ser Dios?

En otro orden de ideas, en materia de biotecnología parece que al legislador no le preocupa tanto la eficacia de la norma penal como asegurar tranquilidad a la población ante el inminente avance de estas técnicas y los consiguientes riesgos para la población (como ocurre con el medio ambiente), de manera que al acercarnos al Derecho Penal hemos de acercarnos con cierta cautela porque su eficacia no es siempre clara.

La existencia de una legislación tan desigual propicia, o puede propiciar la existencia de "paraísos genéticos" . A veces la globalización científica propicia, en este sentido, que pueda elegir "dónde le conviene más ser castigado". Por ello parece necesario una toma de posición penal global y no solo nacional. El legislador anda, en cualquier caso, claramente despistado y, hoy por hoy, el Derecho Penal está "en pañales".

Y, ¿qué es el Derecho Penal?

¿Bajo qué condiciones es admisible que el legislador considere un comportamiento como merecedor de pena?

¿Cuándo una persona puede ser penada por un hecho que la legislación considera delito?

El juez también crea Derecho, porque el lenguaje de la Ley es poroso y el juez interpreta. No es del todo cierto que el juez sea la mera boca de la ley, un robot que aplica. El juez también es legislador.

– Principios

Principio de legalidad:

Solo el legislador (Parlamento) es el que establece qué es delito y qué no: "nullum crimen nulla poena sine lege". El es el que tiene el derecho y la obligación de no dejar en sus leyes resquicios para que otros actúen por él.

Principio de efectiva protección de bienes jurídicos.

Solo se protegen penalmente intereses que resulten imprescindibles para el desarrollo de nuestra sociedad. En definitiva, se debe castigar penalmente lo más grave que imposibilita la vida en sociedad. Los actos morales/inmorales no son objeto penal como por ejemplo la homosexualidad, etc,.

Principio de proporcionalidad:

La sanción penal sólo se establece cuando es necesario y de manera adecuada. Hay diferentes sanciones (civiles, administrativas, penales). El Derecho Penal es el más grave, pues es el que tiene mayor injerencia sobre los derechos de la persona, por eso tiene carácter de "ultima ratio". No se puede abusar del Derecho Penal porque es un arma muy fuerte.

Hoy vivimos, sin embargo, un periodo de expansión del DP, pues se usa en ámbitos en los que no se había hecho nunca. Esto tiene el peligro de que si se quiere penalizar todo, la sanción termina por perder eficacia. La sociedad pierde el respeto a la sanción e incurre en delito con mayor facilidad. Por eso se dice que en estos casos el Derecho Penal pierde las garantías para las que es concebido. En definitiva, pierde la eficacia.

Principio de proporcionalidad de las penas:

Es necesaria una cierta conciencia punitiva, en el sentido de que no es lo mismo robar una gallina que una violación o un asesinato. Por ese, no solo tienen que ser proporcionales los delitos a las conductas sino también las penas que se imponen en los diferentes casos.

Principio de culpabilidad:

No hay delito, es decir, la sanción penal sin "dolo": intención de causar daño o "culpa". Esto quiere decir que para atribuir la responsabilidad de una conducta delictiva es necesario partir de la libertad del individuo para actuar. Con enajenación no hay responsabilidad penal. Es posible que se sea culpable porque comete el delito, pero no responsable porque podría padecer enajenación mental, por ejemplo.

También hay que tener en cuenta el conocimiento por el culpable de la existencia de la norma que lo castiga. En Derecho Penal, hoy, no rige el principio conocido de que "la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento". En Derecho Penal a veces sí. Se valora si ese error es vencible o invencible, y si es invencible eximimos de la pena. Hay cosas que todo hombre sabe por ser persona. Quizá desconoce la existencia de la norma pero sabe que matar es malo, hacer daño a alguien, etc. Y como el Derecho Penal contempla las conductas más graves, es más fácil que las personas conozcan de manera "natural" que esos comportamientos son dignos de sanción penal.

– Utilidad

La teoría retributiva de la pena ayudó a la proporcionalidad del Derecho Penal. Hoy, sin embargo, toman cuerpo las teorías de la prevención; la más usual: Las penas deben valer para retraer o intimidar a no delinquir o efecto disuasorio.

La pena ha de dirigirse a quien ha delinquido para "neutralizarle" y que no perturbe la vida en sociedad. Si no se le puede redimir o "reinsertar".

La pena ha de restablecer la justicia: Ha de intimidar, ha de castigar al que ha delinquido para que se enmiende. Hoy la pena ha de ser útil socialmente. Las penas tienen como fin reinsertar y reeducar a las personas.

Conviene distinguir entre la pena y la medida de seguridad. La pena se impone al no enajenado, la medida de seguridad al enajenado. Las medidas de seguridad nunca puede ser peor que una pena. El Derecho hoy es más "garantista".

Y, ha sabiendas de esto: ¿cuándo podemos considerar que alguien que comete un delito es responsable y por tanto se le puede imponer una pena?

Reparemos en que se puede cometer un injusto (conducta delictiva) y no ser culpable (se entiende mejor sustituir culpable por responsable).

1. En primer lugar hay que determinar cuándo hay acción. (para entenderlo conviene saber la diferencia entre acto del hombre y acto humano, que incluye la voluntariedad. En definitiva hay acción cuando hay un acto humano).
1. En segundo lugar hemos de ver si ese comportamiento y su resultado encajan en un tipo penal (un delito tipificado en e Código Penal).
1. En tercer lugar se trata de determinar si hay antijuridicidad es decir, si es una conducta contraria a Derecho.

Cuando se cumplen estos tres requisitos podemos decir que estamos ante un "injusto penal".

El paso siguiente es el de la culpabilidad (cuando se ha actuado libremente). Así es el mecanismo de la imputación en el Derecho Penal.

El Art. 162 del Código Penal Español por ejemplo, se alude a la realización de técnicas de reproducción asistida sin consentimiento, pero es el Art. 159 en donde se contemplan los delitos de manipulación genética. En él se tipifica como delito:

"Realizar una alteración del genotipo si no es para evitar taras o enfermedades graves". Las penas son de entre 2 y 6 años e inhabilitación especial de empleo y cargo de entre 6 y 10 años.

También es delito: La fecundación de óvulos para fines no reproductivos.

La creación de individuos idénticos por clonación.

La creación de individuos con el fin de mejorar la raza (castigado con penas de entre 1 y 5 años.

– Efectividad

La reserva de ley:

En Derecho Penal la ley Orgánica tiende la ventaja de aportar un cierto "consenso", pues se requiere 2/3 de los votos para su aprobación, tiene un trámite de aprobación más lento que propicia más el debate y las enmiendas se discuten.

Las leyes penales en blanco: En ellas no se describe el delito por entero. Dejan, en cierto modo, en manos de la Administración lo que va a estar prohibido y lo que no. Además, es necesario que ante la ley el ciudadano pueda saber , de su lectura, lo que es conducta penable y lo que no.

En materia de manipulación genética no se hace conexión a las dos leyes orgánicas que corresponderían (la de reproducción asistida y la de manipulación genética).

Si se lee el Código Penal Español parece como si estas dos leyes no existieran, porque el Código Penal nunca hace uso de la ley en blanco para remitir a lo aludido en ellas. Esto es un dato curioso porque España se caracteriza por la llamada "centralidad del Código Penal": todos los delitos están incluidos en él.. Sin embargo, en Alemania o Italia, por ejemplo, existen un sinfín de leyes especiales al margen del Código Penal.

Por otra parte, el Código Penal no castiga nada que no lo estuviera ya antes sancionado por vía administrativa.

La determinación o taxatividad de la ley penal:

Existen problemas que son consustanciales al lenguaje. El problema de la indeterminación ha sido originado con frecuencia porque el legislador, pudiendo ser más claro en la descripción del delito, no lo ha sido. Por ejemplo: respecto al significado de "genotipo": hay quien mantiene que alterar el genotipo de una célula podría ser delito. Se plantea si es lo mismo alterar el genotipo de una célula germinal que el de una somática, teniendo en cuenta que la alteración de una del primer tipo se trasmitiría a la descendencia y la otra solo afectaría al individuo.

Otro problema de la "ambigüedad del legislador aparece si pensamos en la cuestión de lo que se quiera denominar como "taras graves". ¿Cómo se podría haber solucionado este problema? Con una lista de enfermedades graves, con la inclusión de las peticiones de autorización, etc.

En el Art.161 del Código Penal Español se podría haber sido más explícito cuando se dice que "cualquiera que fecunde óvulos con un fin distinto……" Nos podemos preguntar si se entiende que "clonar" es "fecundar". De nuevo la inseguridad jurídica. Y además si se va al ley 42/88 se lee que se permite la clonación molecular o de gen.

Al final el legislador está sumergido en la más absoluto inseguridad jurídica y existe una ambigüedad rechazable.

Podemos plantear más cuestiones:

¿Cuándo se considera que se ha consumado el delito, cuando tiene lugar el nacimiento?

¿Qué se hace con los "creados" (en rigor deberíamos hablar de fabricados) a pesar de que su "creación esté prohibida?.

Prohibición de la interpretación analógica:

No existe un delito de lesiones al feto. Existe un problema cuando se va más allá del temor natural posible de una palabra. Por ejemplo ante el Art. 157 se dice que "quien causare lesión a un feto……" Pero, ¿quién causare lesión a un embrión? ¿A qué (o mejor: "a quién") se refiere cuando dice "feto"? ¿A personas de 2´5 meses o también incluye embriones? Entendemos que sí porque el aborto comienza a considerarse tras la anidación y, por tanto, el delito también. Pero, ¿Esto es también interpretación analógica?

Probablemente sí.

La irretroactividad de la ley penal:

A veces se elude por caminos muy sutiles. En términos generales hay que entender por irretroactividad la imposibilidad de castigar conductas cometidas con anterioridad a una ley que posteriormente se tipificarán como delito.

¿Qué se debe proteger? El concepto de "bien jurídico" nace a principios del S. XIX para separar el Derecho de la Moral; para no castigar actos inmorales, con los que no se hace daño a terceros.

Puntualicemos distintas posiciones:

Positivismo: Cuando uno interpreta la ley debe atenerse a lo que la ley le da, lo que está tipificado.

La postura que mira el deber ser: El bien jurídico es lo que el legislador crea (….) El bien jurídico es algo valioso "socialmente " y por eso se protege. Pero ¿Qué es lo socialmente funcional? Porque según en qué sociedad y época nos pongamos a "mejorar la raza" puede ser funcional o no.

En los últimos años se ha dado un paso más: no se trata de cualquier sociedad, sino de la que ha dado a luz nuestro sistema constitucional, en el que no cabría, por ejemplo, "mejorar la raza" con un nuevo éxodo judío por el tercer RAI alemán.

A veces los derechos entran en colisión, como ocurre frecuentemente entre el derecho a la intimidad y el derecho a la información veraz o el derecho a la libertad de expresión. El aborto es otro claro ejemplo de bienes en colisión… pues, ¿Cómo se resolvió? ¡No dando valor absoluto a ningún bien!.

La protección de la vida humana en el Ordenamiento Jurídico, es tela que cortar… El Tribunal Constitucional en España, partió el niño "salomónicamente" diciendo que la vida es un bien jurídicamente protegible, supuesto ontológico de las demás derechos, pero el nasciturus, al no tener personalidad jurídica no podía ser titular del derecho a la vida.

3. Bien Jurídico

En primer lugar hay que determinar los intereses en conflicto que son: La protección del pre-embrión (embrión pre-implantado); la salud del futuro ser. La necesidad de protección de la supervivencia de la especie humana, la protección de la intangibilidad del patrimonio genético y la identidad e irrepetibilidad del ser humano.

Sobre esto último parece claro que nadie tiene derecho a decidir cómo debe ser alguien, todos tenemos derecho al azar genético y esto no está patentado. Tenemos derecho a ignorar lo que será de nosotros, lo contrario iría contra nuestra intimidad (fe de errata y error de concepto: la intimidad es una cosa y el derecho al azar genético otra.). es en pocas palabras dejar a la vida que siga su cauce. Por ejemplo y, para hacer este inciso más vivo y personal: todos tenemos derecho a tener un padre y una madre biológica. V.g. en España la madre legal no es la biológica sino la gestante, cuando ambas no coinciden. No hay más qué decir. Imaginemos el vacío historial que tendrá un niño que –posiblemente- no sepa quienes son sus padres.

Por otro lado hay que tener en cuenta que también existe un derecho a la producción y creación científica pero, ese derecho a la reproducción ¿dónde está reconocido? ¿Es un problema de salud? ¿Se debe llegar al derecho a clonar?.

Claramente no podría de ser, mas en situaciones excluyentes prima la salud (del futuro ser o la posibilidad de mejorar la salud) del que ahora es un feto con terapia génica. Pregunta: ¿se debe realizar la manipulación o no? La alteración irá a la descendencia, ¿tendrá consecuencias? ¿efectos secundarios? ¿será perjuicio para las generaciones futuras? Pero, ¿No estará primando el interés colectivo sobre el del individuo?

Tal vez. Recordemos que tristemente no hay bienes absolutos. El propio Tribunal Supremo lo dice. Aunque debamos reconocer que hay vida desde el momento de la fecundación, no está claro que no tenga que ceder ante otros bienes. Los que se oponen a la eutanasia pueden estar propiciando el encarnizamiento terapéutico, y esto, desde cierto punto de vista, se opone y perjudica la dignidad.

Respecto a la eutanasia hay que desvincularla de la problemática del suicidio y plantearla como una alternativa entre la vida y la indignidad de la existencia. Es necesario ponderar los intereses en conflicto como ha hecho la Ley de Reproducción asistida… que ha sido más generosa con el feto que con el pre-embrión… En este estadio previo a la implantación es embrión o gameto y lo hemos defendido reiteradas veces. El único término parecido que causa tanta disyuntiva y polémica es otra cosa distinta del Embrión. No hay otras opciones. Solo hay una solución. El consenso.

Bienes Jurídicos. Son la norma que nos guía.

Seamos éticos apoyados en una base humana.

Humanos.

Sobre Derechos Humanos.

"Difundir y desarrollar los Derechos Humanos

significa ante todo

tomar conciencia del papel fundamental de la génesis de la persona

y la vida de sociedad".

Cardenal Carlo María Martini

Arzobispo de Milán

CONCLUSIONES

El debate ha comenzado. Sobre la eutanasia, el nasciturus, la vida y los derechos. Se han sucedido distintos eventos que han dejado servido el debate en torno a temas tan controversiales como la clonación.

Entrar y salir airosos de tan complicada cuestión como lo son las nuevas tecnologías, la eutanasia, el aborto, el derecho a vivir o a morir… la dignidad. Para todo ello es necesario clarificar qué entendemos por cada una de ellas y qué posición aceptamos y defendemos.

Con frecuencia el mal uso de terminologías, con poca base científica o imprecisas, enturbia el debate y la información general, de modo que no quedan nítidamente definidas las posturas cuando se trata del común o especificar una posición de la masa. Se ha recogido alguna definición del uso común y del ambiente profesional, entre los estudiosos de la Bioética y aproximaciones a un concepto en consenso. Preciso para clarificar y delimitar dudas.

La selección de fuentes ha obedecido a la fácil lectura. Apoya sustancialmente propuestas similares de dignificar a la persona a través de su derecho mismo de ser: libre, autónomo, responsable y conciente de la realidad humana a nivel mundial a través del Derecho, la jurisprudencia, la ética y los valores más personales.

En lo anteriormente señalado encontramos elementos fuertemente vinculantes para considerar que nuestros derechos son algo más que "escritos" en un papel o legislación. La intención progresista de defender la vida no ha de ser absoluta e intransigente. Todo admite matices. De esto trata la propia dignidad humana: "de la cualidad de merecer algo".

Y por ello es necesario reclamar el derecho a: "vivir con dignidad hasta el momento de la muerte", en lugar de: "un derecho a una muerte digna", que la eutanasia no proporciona.

Los Códigos de Ética y Deontología Médica a nivel mundial se preocupan por sentar las bases de una ética práctica y humana; el Código de Ética español (artículo 28.2) dice por ejemplo que: "En caso de enfermedad incurable y terminal, el médico debe limitarse a aliviar los dolores físicos y morales del paciente, manteniendo en todo lo posible la calidad de una vida que se agota y evitando emprender o continuar terapéuticas sin esperanza, inútiles u obstinadas".

La posición esta claramente definida en la humanidad y dignidad personal, pero de allí a la realidad, un paso enorme por salvar.

En definitiva, ni absurda "obstinación terapéutica", ni aborto, ni clonación… sino buen hacer profesional dedicado y conciente de que la medicina tiene un límite y ha de respetarse que, el ser de la medicina y los derechos, es el hombre en sí mismo.

Una distinción que ayuda a clarificar el debate en torno a la Eutanasia es: la diferencia entre tratamiento inútil y terapia fútil. Tratamiento inútil es aquel que correctamente aplicado y con indicación precisa no obtiene el resultado esperado.

Tratamiento fútil es aquel que, ya desde el principio, no puede proporcionar un beneficio al paciente; por ejemplo, ventilación asistida a un paciente con insuficiencia respiratoria por metástasis de un tumor intratable.

El Estado terminal define una situación de muerte inminente e inevitable, en la que las medidas de soporte vital sólo pueden conseguir un breve aplazamiento del momento de la muerte. Esta situación es completamente distinta en enfermedades graves. A veces, identificar la situación terminal es relativamente fácil en los procesos incurables, pero puede ser prácticamente imposible en enfermedades graves cuyo pronóstico no es necesariamente mortal. Por ejemplo: no es paciente terminal aquél que se encuentra en una situación grave con riesgo de muerte a causa de un proceso de naturaleza curable. Ni puede considerarse paciente en estado terminal al que, con una enfermedad incurable y de pronóstico fatal, tiene una esperanza de vida razonable superior a seis meses. Tampoco, quien está en estado de coma si todavía no hay evidencia de que sea irreversible.

Qué conclusión podemos concretar como medida:

Acompañamiento: "Curar, Aliviar, Consolar". Información: la muerte es un hecho trascendente que afecta a la persona y a su entorno (familia, amistades, etc.) y por ello se puede decir que cada uno tiene "derecho" a «vivir su propia muerte». Atención espiritual (no religiosa) y social y Tratamientos paliativos.

No hay ninguna vida que no merezca respeto, el honor de una sociedad radica en asumir, aceptar y esforzarse en vigilar la vida y que se valore la dignidad humana personal.

La vida no es siempre una permanente despedida, es un continuo reencuentro con la misma; desde el nacimiento hasta la muerte es una historia única y fugaz. Sin duda posee un debate desigual, tanto por las oportunidades y composición, con claros detractores y otros promotores.

El proyecto de vivir es una difícil balanza que pierde rápidamente su equilibrio. La humanidad se establece en un sano respeto de la dignidad humana y esta premisa está en primera persona, cuando clamamos por la moral, cuando gritemos en pro de aquello que consideramos bueno… tal vez de aquellos más desfavorecidos, estamos anteponiendo los sublimes principios de la igualdad, antes inéditos, para defender al más débil. Todos somos iguales ante la ley, aunque siempre unos más iguales que otros en la práctica. Tal vez una Utopía.

En cuestiones tan resbaladizas como son la ética y los derechos es más fácil la crítica externa que el defender ideas propias. Lo convincente es someter a juicio público nuestras creencias y, bajo estas líneas, una aproximación al consenso.

El tratamiento de la persona y los problemas con ella vinculados que se tienen en al ámbito civil, social, constitucional y penal dificultan una visión integral de la misma. Es necesario un enfoque que complemente y atienda la dignidad y posición central de la persona en el ordenamiento jurídico.

Nuestros sistemas jurídicos tienen corte positivista, por ello es preciso elevar a nivel constitucional la institución de los derechos de la persona y la personalidad, a efecto de que cada norma contemple y regule a los mismos y se establezcan los mecanismos procesales, civiles y penales, que permitan un resguardo efectivo y legítimo de los mismos.

La dignidad humana es un patrimonio que salvaguardar.

¿Qué se pretende con esta propuesta? Que el establecimiento de tales disposiciones provoque concienciación en hombres y mujeres sobre su dignidad personal, frente al Estado y ante sus iguales en resguardo y garantía.

En últimas palabras, el Estado es garante de la Constitución y las leyes, el hombre ha de ser el militante decidido para la defensa de sí mismo.

Terminadas las investigaciones concernientes, se ha de proyectar sus perspectivas, así como tasar específicamente los objetivos del trabajo concluido que permitan evaluar y constatar lo que antes fue propuesto como una duda.

Los objetivos propuestos y alcanzados, uno por uno han creado la presente jerarquía de valores. El primer objetivo y general de la presente investigación: Conseguir una perspectiva que, de la persona y sus derechos permita servirnos de ella como clave para la consecución y comprensión de la dignidad humana, que nos motive a sumergirnos en ella, abordando figuras teóricas con ejemplos prácticos, y expresiones reales para la defensa de la vida y los derechos humanos. Es un desarrollo que nos ofrece una clara base, en la cual podremos construir nuestra visión del mundo, los principios del hombre y de la razón, frente a nuestros actos vitales e históricos en un equilibrio justo y armónico de las libertades humanas.

Los subsecuentes objetivos fueron desenvolviéndose a medida que avanzó la investigación. Aclarar la naturaleza del hombre como sujeto de valores y derechos, sobre la ética y el derecho a la vida, la Bioética actual entendida como solución efectiva… frente al aborto y la eutanasia, y que a la vez, nos ha permitido escudriñar en torno al nasciturus y sus derechos en pro de su defensa y el futuro del mismo.

Los derechos humanos tienen el compromiso de descubrir la articulación fundamental de la persona (titular de derechos) y su entorno con lo inherente a sí mismo. Los derechos humanos intentan defender y proyectarse sobre las vulneraciones más íntimas con planteamientos de fondo como lo son los bienes jurídicos. En ellos basados a lo largo de toda la investigación.

De igual forma responder ante problemas y cuestiones que surgen en cuanto a la protección de la vida frente al aborto (cuando no hay titular del derecho a la vida), la autonomía de la voluntad, la libertad, etc., y ante la eutanasia (con un titular del derecho), así como adentrarnos en consideraciones acerca de la vida, los derechos y los conflictos entre bienes jurídicos.

Analizar la vida misma y la historia conjugadas lúcidamente en la cotidianidad, teniendo como base los derechos humanos y siendo la dignidad la razón que permita la afirmación de cada valor inspirados en la vida y las causas que ha producido esa vida. Entorno a los Derechos Debilitados.

Es difícil mantener una actitud receptiva ante una exposición realmente larga de pensamientos ajenos. Por eso hemos preferido ser claros y sencillos en el momento de la explicación y certeros en cada una de las claves y etapas del trabajo, de manera que podamos encarar al principio con los principios y, situarnos frente a cada una de las afirmaciones y viéndolas, en su mutua concatenación, dar nuestra perspectiva de dicha crítica, y ¿por qué no? Criticar lo aquí expuesto, desde dentro.

Los orígenes de la persona en la historia han cumplido con la característica del orden. Las consecución de derechos ha quedado reflejada en la historia a través de la evolución y los acontecimientos que le han ido modelando. Hoy, parte de la misma, nace cada día la bioética como una de tantas respuestas ante la realidad del progreso y la investigación y busca, desde la base, solucionar los graves problemas éticos que plantea sobre todo la genética, la eugenesia, clonación, la manipulación y el campo médico en general.

Cuando nos preguntamos a partir de cuándo un embrión es una persona humana, es decir, un ser viviente en el que se puede y se debe reconocer la humanidad, la respuesta no está en el hecho de que sea un producto biológico de otros seres humanos, o un conglomerado de células, pues comparte ese estatus con cualquier otra célula o grupo de células humanas. Tampoco resuelve la cuestión de la potencialidad de desarrollo en una persona, sólo se intenta demostrar que el embrión humano es un ser humano, que merece protección bajo cualquier circunstancia y que es sujeto de derechos aún no siendo responsable de sus actos en virtud de su estrecha libertad -en el sentido de libre elección de comportamientos-. que es sujeto, determinado por su naturaleza, por "su" vida, aunque no la haya pedido, pero que le pertenece. La vida no fue creada perfecta y eterna y de nosotros depende mantener el débil hilo de la misma, precisamente defendiéndola: promoviendo la vida.

Si todos viéramos lo mismo desde el mismo lugar (o punto de vista) entonces dejaríamos de hablar de perspectivas y todos los postulados aquí planteados no tendrían ningún valor. Pero de eso se trata, de contar sólo con nuestro aporte, de dar nuestra perspectiva ante un "Valor" no "absoluto" pero sí imprescindible para la vida humana, que es la Vida y la dignidad.

La dignidad como patrimonio.

"La principal cuestión,

la única decisiva para el futuro,

es contar con los medios políticos, sociales e individuales,

para aplicar los principios

y transformar

los derechos humanos

en una realidad cotidiana".

Federico Mayor

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Presentada por:

Adán Prieto

DOCTORADO EN BIOÉTICA Y BIOJURÍDICA

2001 – 2003

Director: Prof. José Miguel Serrano Ruiz-Calderón.

Vice-decano de la facultad de Derecho de la UCM

CÁTEDRA DE UNESCO

Madrid mayo de 2003