Proceso de Amparo (página 3)

– -El derecho de fundar y participar en la asociación.

– El derecho de establecer la propia organización.

– Derecho de incorporarse voluntariamente a cualquier otra asociación; y

– El derecho a desarrollar la actividad necesaria o conveniente al logro de los fines lícitos. La asociación no surge si previamente no se ha reconocido a los hombres el derecho de darle origen; tampoco subsiste si no se reconoce a los individuos la libertad para decidir si ingresa o no a formar parte de una asociación determinada.

En cuanto a la capacidad y libertad de las asociaciones, rige la regla de la especialidad. Las asociaciones tienen la capacidad para todo lo que está comprendido en sus fines propios, que siempre son más reducidos que los del hombre. La libertad jurídica de las asociaciones según Bidart Campos, se compone:

– De un estatus jurídico, que es el reconocimiento de una concreta capacidad de derecho (sea como personas jurídicas, como sujetos de derecho, o como meras asociaciones).

– De un poder de disposición, para realizar actos jurídicos dentro del fin propio de la asociación.

– De un área de libertad inofensiva, para regir con autonomía la órbita propia de la asociación.

– Principio de especialidad, en el sentido de que las asociaciones pueden hacer toda aquello que no les está prohibido por los fines que persigue. El derecho de asociación sólo es posible si se tiene la autonomía suficiente para decidir acerca de su constitución, forma, estructura, estatuto, administración y disolución. De ahí la necesidad de evitar en la composición y regulación interna todo tipo de participación estatal, salvo excepciones que encuentran fundamento en la necesidad de preservar el apego de los estatutos a los valores de la democracia.

10. Al trabajo No se debe confundir el derecho al trabajo con la libertad de trabajo (que permite elegir libremente una actividad, el desarrollo de la misma y el disfrute de sus beneficios económicos). La doctrina reconoce en la estructuración del derecho al trabajo una naturaleza binaria: individual y colectiva. En lo individual supone el derecho a un empleo y a la continuidad en él, salvo que medien causas justificadas y debidamente establecidas en la ley. En lo colectivo, implica el ejercicio en asociación con otros trabajadores de ciertas atribuciones (sindicalización, huelga y convenios colectivos).

El artículo 22° del documento constitucional declara que el trabajo es un derecho y un deber. Como derecho constituye la manifestación concreta de la libertad que engarza con el principio de la dignidad de la persona humana. En tal sentido, el trabajo debe entenderse como realización y promoción del ser humano en el desempeño de una actividad. En cuanto deber, el trabajo obliga a procurarse el sustento mediante actividades lícitas que contribuyan al desarrollo de la sociedad en su conjunto. De ahí que el propio artículo 22° lo reconozca como "base del bienestar social y un medio de realización de la persona".

Por otro lado, rigen el derecho al trabajo principios recogidos también en la Constitución, tales como el principio tuitivo, el de igualdad y no discriminación, el de irrenunciabilidad y el de indubio pro operario. Asimismo, del derecho al trabajo se desprenden otros derechos que son contemplados en el texto constitucional de modo explícito: el derecho a una remuneración equitativa y suficiente, la preferencia en el pago, el derecho a una remuneración mínima vital, a una jornada ordinaria de ocho horas diarias de trabajo y al descanso.

En lo que se refiere a la estabilidad laboral, el artículo 27° de la Constitución ofrece un tratamiento ambiguo: "la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario" abriendo la vía para una legislación condescendiente con el empleo precario. Su remisión al legislador lo convierte en un derecho de configuración legal. No indica cómo es que debe entenderse la protección adecuada. Sólo prevé que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. Este hecho sin embargo no significa que el legislador se desvincula por completo de la ¡ex legun.. El Tribunal Constitucional en su sentencia 976-2001-AA/TC ha dejado sentado el principio "que cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, éstas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas adecuadas".

Frente a la diversidad de formas cómo el legislador puede desarrollar la protección frente al despido arbitrario, el Tribunal Constitucional en la misma sentencia referida ha encuadrado el marco de acción legislativa constitucionalmente posible. La ley puede establecer:

a) Protecciones de naturaleza sustantiva Protección preventiva: "que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso". Verbigracia, el que se tiene previsto en el Decreto Legislativo 728 que prohíbe despedir al trabajador sin imputación de causa justa y sin posibilidad de defenderse, situación que el Tribunal Constitucional ha considerado violatorio del debido proceso.

Protección reparadora: la ley puede prever "una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias". Así acontece con los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, Decreto Legislativo 728, concordante con el artículo 7° del Protocolo de San Salvador (Convención Interamericana de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). b) Protecciones de naturaleza procesal El Tribunal Constitucional sostiene que el sistema de protecciones sustantivas no es incompatible con la constitución de garantías procesales adecuadas que, en algunas oportunidades, pueden encontrarse estrechamente vinculadas al sistema sustantivo de protección, o desarrollarse de un modo totalmente independiente.

• Protección procesal de eficacia reparadora estrechamente ligado al sistema sustantivo de protección, el despido arbitrario del que fue objeto el trabajador no puede encontrar otra defensa que no sea el pago de la indemnización correspondiente, salvo que se trate de un despido nulo.

• Protección procesal de eficacia restitutoria: "en vez de prever una eficacia resarcitoria puede establecerse una vía de eficacia restitutoria a través del proceso de amparo constitucional". En efecto, como sostiene el propio Tribunal Constitucional, "en el ámbito del amparo, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una indemnización. Es la restitución del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente".

Ello es así, continúa el Tribunal Constitucional, porque "en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido corno vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan sólo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza, color, sexo. idioma, religión, actividad sindical, opinión política o cualquier otra condición".

Los efectos restitutorios -de acuerdo COn reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional se producirían en los siguientes casos:

– Despido nulo: por violación de la libertad sindical, del derecho a la igualdad (trato discriminatorio), por estado de gravidez de la madre trabajadora, por sufrir enfermedades infecto- contagiosas o terminales y por razones de discapacidad.

– Despido incausado: sin comunicación escrita ni expresión de causa derivada de conducta que la justifique (violación del debido proceso).

– Despido fraudulento: "con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad ya la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, corno sucede cuando se imputa al trabajador notoriamente inexistentes, falsos o imaginatorios, o asimismo se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricación de pruebas".

11. De sindicación, negociación colectiva y huelga La libertad sindical que garantiza el inciso 1) del artículo 28° de la Constitución, es un derecho que se materializa en la posibilidad real de fundar organizaciones de trabajadores en proyección a la defensa y promoción de sus derechos e intereses. Pero en sentido negativo, se define en la fórmula: nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato, debiendo interpretarse esta regla del modo más extensivo.

La asociación empresarial es incompatible con la libertad sindical que sólo es predicable de los trabajadores y sus organizaciones. Los "gremios empresariales" se sitúan "extramuros" de lo regulado por el artículo 28°. 1 de la Constitución.

El contenido de la libertad sindical comprende, junto a las acciones eminentemente organizativas, el derecho de los grupos sindicales a desplegar sus actividades con entera independencia y autonomía. No pueden ser disueltos, salvo acuerdo de sus miembros. Gozan de libertad para hacer uso de todos los medios lícitos a su alcance, y entre ellos están la negociación colectiva y la huelga. Las atribuciones citadas conforman el núcleo mínimo indisponible de la libertad sindical, de suerte que cualquier acción que los convierta en impracticable significa una violación de su contenido esencial, del cual también forma parte el derecho de reunión, ya que sería virtualmente imposible que el sindicato cumpla sus objetivos si sus afiliados no pueden sesionar para tomar acuerdos.

Esta misma libertad confiere a los sindicatos un área de acción inmune frente a los poderes públicos, en virtud de lo cual le está prohibido a la administración pública interferir en sus actividades o efectuar acciones de discriminación. Por consiguiente, "en el derecho a la libertad sindical está implícita la exigencia de igualdad entre los diferentes sindicatos". Lo que no impide que bajo determinadas circunstancias puedan establecerse diferencias de trato en función de la representatividad o la importancia de las agrupaciones, de cara a evitar en lo posible la atomización sindical. Pero tales diferencias han de cumplir requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad, siendo responsabilidad de los poderes públicos demandados probar en el procedimiento constitucional la constatación objetiva de esos requisitos.

En el marco de una economía social de mercado, la negociación colectiva es instrumento capital para la satisfacción de necesidades individuales y colectivas. Contribuye al bienestar social genera" a la mejora de las condiciones de vida de los trabajadores, al mismo tiempo que resuelve pacíficamente los conflictos entre el capital y el trabajo.

Constituye una comunis opinio en la doctrina que la fuerza vinculante del convenio colectivo supone el reconocimiento de su carácter normativo y no convencional. Que el convenio colectivo se Caracteriza efectivamente por no tener fuerza inter partes, sino extra partes, es decir, que sus efectos se extienden más allá de quienes la suscribieron, en virtud de lo cual rige para el ámbito en que se concerta (rama, región, empresa).

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, marco normativo para el fomento del derecho a la negociación colectiva, acota que la labor de promoción se desarrolla por la vía de los procedimientos de la conciliación, la mediación y el arbitraje.

– La conciliación se produce cuando las partes informan a la autoridad de trabajo la existencia de discrepancias insalvables y solicitan del conciliador —que puede ser una autoridad del Ministerio de Trabajo o un particular- la interposición de sus buenos oficios. La legislación prevé que el Estado pueda iniciarla de oficio aun cuando las partes no la soliciten.

– La mediación ocurre cuando las partes Solicitan o autorizan al conciliador la presentación de propuestas alternativas de solución.

– El arbitraje tiene lugar ante el fracaso de la conciliación y la mediación. El laudo es inimpugnable, salvo que contenga vicios de nulidad o por establecer derechos menores a los señalados por la ley en beneficio de los trabajadores.

El carácter general del convenio colectivo Como fuente de derecho —o mejor dicho su condición de norma— rige las condiciones de trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación, estén o no Sindicalizados. El cumplimiento del acuerdo se convierte así en una relación que puede ser exigida no sólo por los trabajadores, sino también por "OS empleadores. La vigencia de los acuerdos está sujeto a un plazo no menor de un año, pudiendo las partes por consiguiente acordar períodos de vigencia mayores.

De otro lado, el derecho de huelga es la Suspensión colectiva y concertada en la prestación del trabajo por iniciativa de los trabajadores con la finalidad de obtener la solución de una controversia de intereses. Elemento importante en los alcances de este derecho es la libertad que le asiste a los trabajadores de determinar la oportunidad y los objetivos de la huelga, las razones de la conveniencia para iniciarla, así como el tipo de intereses que se pretende alcanzar o defender.

El derecho de huelga apareja, según Rodolfo Nápoli, las siguientes consecuencias: a) Respeto a los trabajadores y sus organizaciones profesionales, cuando su ejercicio se encuentra ajustado al orden jurídico que la regula (en armonía con el interés social y con las limitaciones establecidas por la ley).

b) La prohibición para los empleadores de rescindir el contrato de trabajo de quienes participan en la huelga.

e) La obligación del Estado de defender tanto a trabajadores como a empleadores, ofreciéndoles las acciones y los medios idóneos que habiliten la existencia del derecho de huelga con el de libertad de trabajo y el derecho de propiedad.

La Constitución reconoce el derecho de los trabajadores a la huelga pero con la salvedad de que el Estado debe regularla "para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones". Es decir, la Constitución permite establecer no sólo limitaciones sino también excepciones. Esto último quiere decir que determinadas áreas de la empresa, o ciertos sectores de la producción o una determinada categoría de trabajadores podrían verse privados de ejercer el derecho a la huelga. La ley de la materia establece que se "exceptúan de la suspensión de actividades a aquellas labores indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga".

Del mismo texto constitucional se desprende que la huelga, como la mayoría de los derechos; no es absoluto ni incondicional, sino sujeto a las limitaciones que exigen el interés público, más que el interés social invocado por la Constitución, así como los derechos fundamentales de los demás. Pero las limitaciones que imponga la ley no deben enervar la eficacia de la huelga. Esta ha de tener siempre la suficiente capacidad de presión para poder lograr sus efectos.

Como un medio de defensa de los trabajadores frente a la empresa, la huelga no puede convertirse en un instrumento para propiciar la violencia contra la propia comunidad ni para ser un medio de retorno a la justicia privada o de grupo, porque ello es incompatible con el Estado social y democrático de Derecho. De ahí que la huelga no pueda atentar la continuidad de los servicios públicos esenciales. La ley de la materia señala que cuando la paralización de labores afecta estos servicios, o cuando se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, "los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan". En este último caso, como se aprecia, la limitación o restricción del derecho se lleva a cabo en función del mantenimiento del servicio y no de su normal desarrollo.

Más que en armonía con en el interés social —grueso error en el que cae la Constitución la huelga debe ejercerse de conformidad con el interés público, con lo cual se hace referencia a las medidas que benefician a la colectividad en su conjunto y no aun cierto sector econórnico-social, como podría desprenderse de la expresión interés social. En todo caso, el derecho a la huelga debe ceder cuando su ejercicio ocasiona un daño más grave a la comunidad que el que sufrirían los trabajadores si su reivindicación no lograra éxito. 12. De propiedad y herencia El Código napoleónico definió la propiedad "corno el derecho de gozar y disponer de los bienes de la manera más absoluta". Desde esta vision que habrá de consolidarse a lo largo del siglo XIX, la propiedad se nos presenta como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. Absoluto porque su titular tiene todas las facultades posibles, esto es, las de usar, disfrutar y disponer del bien; exclusivo, porque el derecho de propiedad no deja lugar ni espacio para otro titular; y perpetuo, porque no se extingue por el sólo no uso, lo cual hace que la prescripción extintiva no afecte a la propiedad y que la acción reivindicatoria sea imprescriptible0 53) Sin embargo, este concepto de propiedad ha sufrido en los últimos tiempos manifiestas erosiones. No se puede examinar —ni se puede comprender— la propiedad privada aisladamente desde el inciso 16) del articulo 2° de la Constitución, sino que es preciso atender los limites y alcances que la propia Constitución ha configurado en el capítulo 111 del Título III, del Régimen Económico. Porque la ley fundamental no se ha limitado a diseñar una visión abstracta de este derecho, como un simple ámbito subjetivo de libre disponibilidad, sometido simplemente a las limitaciones generales previamente establecidas por la ley. Todo lo contrario, la Constitución reconoce el derecho a la propiedad privada como un abanico de facultades individuales sobre las cosas, pero también al mismo tiempo corno un conjunto de deberes y obligaciones que la ley impone en beneficio de la colectividad y según la finalidad o función social que cada tipo de propiedad está llamada a cumplir.

Asimismo, la propiedad que la Constitución consagra no es reconducidle a la simple concepción civilista, debido a los cambios que ha experimentado a consecuencia de su doble dimensión (como derecho individual y como institución), Como tiene expresado el Tribunal Constitucional de España, "[…] la progresiva incorporación de finalidades sociales, relacionadas con el uso y aprovechamiento de los distintos bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diverso. De ahí que se venga reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio, que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae". Verbigracia, propiedad inmobiliaria, de aguas, de los montes, minas, intelectual e industrial; o la concepción comunitaria y no individual de la propiedad, típica de las comunidades nativas, que la Constitución también está obligada a recoger y proteger, no obstante que se trata de una visión diametralmente opuesta a la herencia occidental.

En conclusión, desde la visión constitucional, la propiedad comprende los derechos reales y personales, los bienes materiales o inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Parece ser que en esta apreciación de la propiedad desde una perspectiva pluriconceptual, ingresa la herencia en su ámbito de protección.

La Constitución de 1979 consagró por primera vez el derecho a la herencia como uno de naturaleza fundamental, pese a que en ningún instrumento internacional sobre derechos humanos ha tenido, ni tiene todavía, acogida. La Constitución de 1993 la recoge en el inciso 16 del artículo 2°. Como se sabe, la herencia es el derecho de acceso, si se cumple con los requisitos establecidos en el Código Civil, al conjunto de bienes del fallecido. Más que a los bienes, en verdad la herencia implica el patrimonio del llamado causante que se trasmite, previa declaratoria por el juez civil, a sus llamados sucesores. Según García Toma, la Constitución le asigna a la tutela un doble efecto:

a) Como un derecho espectaticio de causar o recibir una herencia. b) Como el conjunto de bienes de los que el causante es titular, los cuales pueden ser materia de transmisión a sus sucesores541.

Más que un derecho fundamental, la herencia parece ser un derecho de naturaleza legal que adquiere su concretización en el Código Civil. Si la Constitución desde el plano formal le dispensa un tratamiento de derecho constitucional de naturaleza fundamental, se debe a su directa vinculación con la propiedad. Por consiguiente, la herencia debe entenderse como el derecho a gozar de los atributos de la propiedad que se adquiere por mortis causa. 13. De petición ante la autoridad competente El derecho de petición consiste, en la facultad de poder recurrir ante las autoridades, a fin de solicitar la reparación de agravios o adopción de medidas que satisfagan el interés del peticionario o los intereses generales. Para Duguit, la petición "es una forma de la libertad de opinión".

Puede ejercerse en forma individual o colectivamente. Si se ejerce de modo colectivo estaremos frente a un solo pedido, sin que sea posible distinguir una petición de otra. En cambio, si es individual, lo que se pide o exige se particulariza frente a los demás derechos de las otras personas.

Pese a su extensión resulta importante reproducir lo que el Tribunal Constitucional ha manifestado en relación con el derecho de petición, en el expediente lO422OO2-AAITC "El derecho de petición ha sido configurado como una facultad constitucional que se ejerce individual o colectivamente y que no se encuentra vinculado con la existencia en si de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente origina la petición.

Desde una perspectiva histórico-doctrinaria se acredita que el derecho constitucional comparado percibe conceptualmente al derecho de petición como una solicitud de obtención de una decisión graciable; por consiguiente, sujeta a la consideración discrecional dentro de un ámbito competencial de cualquier órgano investido de autoridad pública. En esa perspectiva, dicho derecho se agota con su sólo ejercicio, estando la autoridad estatal competente obligada únicamente a acusar recibo y dar respuesta de las solicitudes. Tal derecho ha sido regulado por la Ley N° 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), la que establece que es posible encontrar hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición; a saber: a) la petición gracial ; b) la petición subjetiva; c) la petición cívica; d) la petición consultiva, y e) la petición informativa.

La petición informativa es aquella que se encuentra referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. En ese sentido, la petición prevista en el artículo 1100 de la Ley N° 27444 está destinada a obtener el suministro de datos estadísticos, dictámenes, resoluciones, etc. que pudieran obrar en poder de un ente administrativo. Dicha modalidad debe ser concordada con lo dispuesto en los incisos 5) y 6) del artículo 20 de la Constitución y las leyes N° 27806 y 27927, respectivamente.

En suma, el derecho de petición puede ser de dos clases: a) el derecho de petición simple, el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana, y que incluye a la petición cívica, informativa y consultiva, y b) el derecho de petición calificado, que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva. Por su estructura y función, el Tribunal ha señalado que el derecho de petición es un derecho de naturaleza mixta, toda vez que la petición puede ser de naturaleza pública o privada, según sea utilizada en caso de la defensa de los derechos o intereses del peticionario, o para la presentación de puntos de vista de interés general. Por ende, en atención al primer caso, la referida atribución puede ser considerada dentro del conjunto de los derechos civiles que pertenecen al ser humano; y, respecto al segundo, pertenece al plexo de los derechos políticos que le corresponden a una persona en su condición de ciudadano; de ahí que aparezca como manifestación de la comunicación, participación Y control en relación al poder político.

El derecho de petición se constituye así en un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado democrático de derecho. Así, todo cuerpo político que se precie de ser democrático, deberá establecer la posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública, así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus expectativas, va sean estos particulares O Colectivos en su relación con la Administración Pública.

De este modo, en determinados ámbitos, como los referidos a las peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento por parte de la Administración Pública de un derecho subjetivo, o en las cuales se solicite información o se formulen consultas, o en las cuales se solicite un acto graciable de la autoridad competente, el derecho en mención se constituirá en un medio ordinario para su efectiva realización, pero, en aquel ámbito en el cual existan mecanismos o recursos establecidos por una normativa específica para el ejercicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la acción penal privada o la acción civil ante órgano jurisdiccional, entre otros, se constituirá en un medio residual, que podrá cubrir ámbitos no tomados en consideración".

14. De participación individual o colectiva en la vida política del país El derecho a la participación tiene su fundamento en el principio de la soberanía popular que reconoce al pueblo como la única fuente de emanación del poder (artículo 45° de la Constitución). Pero el vocablo que lo enuncia es equívoco y polivalente. En su acepción más lata, participar es tener parte o tomar parte en algo; actuar o ser partícipe como integrante de un todo. En términos latos el vocablo puede expresar hasta cuatro conceptos: i) Ser partícipe en el gobierno o en las decisiones políticas sin intermediarios, con lo cual el vocablo expresa un concepto diametralmente opuesto a la democracia representativa (democracia directa). Desde este alcance participación significa un modo de acción del ciudadano que es propio de la democracia directa. En este modelo de gobierno, como expresa Loewenstein, "el pueblo, es decir, la totalidad de aquellos que según costumbre o la ley están considerados como ciudadanos dotados de todos los derechos, se reúnen en asamblea —la ekklesia de los griegos— o en comités para llevar a cabo la función de tomar la decisión política y de control político.

ii,) Ser participe en el gobierno o en las decisiones políticas por medio de representantes (democracia representativa). En este caso el término abarcaría:

– el derecho a elegir autoridades,

– el derecho a acceder a cargos públicos de elección popular,

– el derecho a acceder a la función pública,

– el derecho a formular peticiones,

-el derecho a participar en los procesos de democracia semidirecta (referéndum, iniciativa popular, revocatoria del mandato, etc; y

– el derecho a participar en la fundación y funcionamiento de organizaciones políticas. iii) Participación de las fuerzas vivas de la sociedad a través de determinados cuerpos intermedios. Supone la acción de los gremios de empresarios, asociaciones o colegios profesionales, sindicatos, organismos no gubernamentales especializados, entre otros, que se articulan a la elaboración y toma de decisiones políticas, mediante órganos estatales de naturaleza consultiva o decisoria. Se trata de un régimen de democracia representativa pero que contempla ciertas formas institucionales de la llamada "representación funcional.

iv) Participación económica, social y cultural desarrollada siempre al margen del Estado. Consiste en la acción que despliegan los no gobernantes para la elaboración o ejecución de decisiones que, sin ser políticas, resultan de utilidad para la sociedad. Lo que distingue a la participación política de los otros tipos de participación a que alude la Constitución (la económica, social y cultural), reside en que aquella designa los distintos modos en que los miembros de la comunidad, pero particularmente los ciudadanos, toman parte en la actividad estatal o en las organizaciones políticas para elaborar, tomar y ejecutar las decisiones políticas imputables al Estado, ya sea en forma directa, semidirecta, indirecta o funcional.

15. A la nacionalidad La nacionalidad es un vínculo de naturaleza jurídica, social y política que une a la persona con un Estado determinado. Es vínculo jurídico porque crea derechos y obligaciones entre la persona y el Estado; social porque la nacionalidad es una resultante de la integración de un individuo con el pasado, las tradiciones y el futuro de una nación; y es también un vínculo político en la medida que la adopción de una determinada nacionalidad implica el sometimiento al poder político y al orden jurídico del Estado. Aun cuando a veces se confunde nacionalidad con ciudadanía, existen entre ambas notables y claras diferencias: la primera es el género, y la segunda es la especie (no todos los nacionales son ciudadanos). Dice Dermizaky que la nacionalidad es un vínculo jurídico de la persona con la nación mientras que la ciudadanía es un vínculo político con el Estado: la nacionalidad se determina por el nacimiento y por la voluntad de las personas, en tanto que la ciudadanía por la edad y la capacidad.

Desde la perspectiva del Derecho Internacional, los Estados gozan de una amplia autonomía y discrecionalidad para establecer en detalle su correspondiente regulación jurídica, aun cuando se observan una serie de principios que sirven de orientación y fundamento de la legislación interna. Estos principios internacionales son los siguientes:

1) Toda persona debe tener una nacionalidad: está proscrita la apatridia, porque la nacionalidad es un derecho fundamental consagrado en los instrumentos internacionales. l3ernales manifiesta que "el mundo está dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la nacionalidad de uno de ellos resulta fundamental para cualquier persona. Si no fuera así. Seria un extranjero en todas las sociedades politicamente organizadas del mundo y no podría ser protegido ni ejercer sus derechos políticos en ninguna de ellas".

2) Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad: principio en virtud del cual se reconoce el hecho social de la nacionalidad que reside en el deseo de la persona de compartir un destino común con una determinada nación.

3) Nadie puede tener más de una nacionalidad: la doble nacionalidad se presenta como una situación anómala. Julio Gonzáles Campos sostiene que "la doble nacionalidad puede presentarse bajo dos perspectivas distintas: en una de ellas, como se ha indicado, aparece una situación anormal, resultante del hecho de que dos legislaciones estatales, sin existir coordinación alguna entre ellas, consideran que una persona es, al mismo tiempo, nacional suyo. Pero, en segundo lugar, cabe la doble nacionalidad desde una.

4) La renuncia unilateral a la nacionalidad no basta para perderla: el vínculo jurídico y político que significa la nacionalidad implica un deber de lealtad del individuo para con su Estado. 5) En el extranjero, la nacionalidad (le origen no se transmite de modo indefinido: como no se tiene especificado un límite concreto, le corresponde a cada Estado decidir el momento en que se interrumpe la transmisión.

6) La nacionalidad adquirida puede ser revocada: en este supuesto los Estados gozan de un amplio margen de discrecionalidad para definir las causales para la pérdida de la nacionalidad adquirida. 7) Toda persona puede recuperar su nacionalidad: quien renunció o perdió una nacionalidad puede acceder a ella nuevamente según las disposiciones que para el efecto tenga regulada cada Estado.

16. De tutela procesal efectiva Lo que el inciso 3) del artículo 1390 de la Constitución declara como un principio y derecho de la función jurisdiccjonal "la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, es reunido en el Código bajo la denominación genérica de derecho a la tute/a procesal efectiva De ahí que los comentarios de este inciso implican la conceptualización de los otros derechos que forman parte de este derecho genérico, tal como han sido expresados en el artículo 4° del presente Código en relación con la procedencia del amparo y el hábeas corpus contra resoluciones judiciales.

En el presente inciso 16), el ámbito de protección del amparo va más allá de los procesos jurisdiccionales. Alcanza a los procedimientos llevados a cabo en sede política, administrativa y corporativa (inter privatos) con desconocimiento de la tutela procesal efectiva.

La tutela procesal efectiva es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando se pretenda algo, esa protección sea atendida por el órgano o la persona que deba resolver a través de un procedimiento que contenga garantías mínimas. Se trata de un derecho instrumental que permite la defensa jurídica de los intereses legítimos. Tiene corno objeto conseguir una decisión imparcial con arreglo al derecho objetivo y a obtener la ejecución de una sentencia en los términos en que ha sido formulada.

El derecho en referencia tiene como titulares a las personas naturales y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para ser parte en un proceso.

17. A la educación, así corno el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos

En este inciso 17) el Código consagra al amparo como el proceso constitucional encargado de la protección de dos derechos con esferas jurídicas distintas pero que tienen cierto grado de parentesco: el derecho a la educación y la libertad de enseñanza.

El reconocimiento constitucional del derecho a la educación se realiza en medio de un gran marco axiológico que determina las características, contenido, alcances y fines de la educación. Entre algunas de esas características, la Constitución establece un sistema educativo mixto, público y privado. Lo público significa que el Estado, como sujeto pasivo del derecho a la educación, está obligado a no impedir que todo hombre se eduque; a facilitar el libre acceso de todos a la educación en igualdad de oportunidades; a crear y mantener en forma adecuada establecimientos oficiales de enseñanza; y a no interferir la enseñanza privada, sino por el contrario estimularla y promocionarla.

La educación prepara al individuo para la vida. Moldea su carácter, desarrolla y perfecciona sus facultades intelectuales, fisicas y éticas y es condición esencial para el libre desarrollo de su personalidad. Sostiene Dermizaky que "aunque la función de educar presupone también instruir, pues nadie puede considerarse educado si carece de instrucción; y a pesar de que instrucción y educación tienen por objeto desarrollar la personalidad del hombre para hacerlo útil a la sociedad, conviene distinguir que la primera provee conocimientos, destrezas y capacidades para la inteligencia, mientras que la segunda da preceptos morales, sentimientos y convicciones que moldean nuestro carácter. Ambas son funciones sociales; pero la educación corresponde más al hogar, a la familia y a los grupos que el individuo integra, por lo que es esencialmente subjetiva. La instrucción es objetiva, porque se propone el conocimiento de la verdad".

Nuestro texto constitucional no hace distingos, sino que subsume ambos conceptos en el vocablo educación. Siendo responsabilidad tanto del Estado como de la sociedad realizarla.

Desde la perspectiva de lo privado, la lex legum garantiza expresamente la libertad de gestión y de empresa privada de la educación (la libertad de enseñanza en una de sus manifestaciones).

Importa en primer lugar distinguir ciertas cuestiones que si bien no constituyen en sí lo que es la libertad de enseñanza, están estrechamente ligadas a ella. Como dice Duguit, " ¿Debe el Estado intervenir para dar por sí mismo la enseñanza, o debe dejar este cuidado únicamente a la iniciativa de los particulares, individuos o asociaciones, reservándose el ejercicio de un derecho de control y vigilancia sobre esta enseñanza privada? ¿Corresponde al Estado proporcionar y asegurar a todos, los medios de adquirir gratuitamente un mínimun de instrucción? O, según la formula corriente, ¿debe el Estado organizar una enseñanza primaria gratuita?"".

En primer lugar la simple lectura del texto constitucional nos demuestra que el Estado comparte la enseñanza con los particulares. La propia consagración del derecho bajo comentario lo corrobora, sólo que a ello la Constitución le impone al Estado algunas obligaciones positivas: es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales y fisicas (artículo 16°); la educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantienen un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación. Promueve la creación de centros educativos donde la población lo requiera y garantiza, entre otras cosas más, la erradicación del analfabetismo (artículo 17°).

La libertad de enseñanza, pues, no es otra cosa que la imposibilidad de un monopolio educativo por parte del Estado. Esta, en efecto, consiste en el derecho de fundar centros educativos privados, con la consiguiente exclusión de cualquier monopolio estatal en materia de instrucción. También en el derecho a enseñar de modo enteramente libre los conocimientos personales y las propias ideas en la condición de profesor, sin que el Estado pueda impedirlo. No importa si se imparte al aire libre, con método socrático. La única exigencia es que no se trasgreda la ley ni los principios de la Constitución.

Su ámbito de acción se extiende tanto a la educación elemental o primaria, como a la especial o secundaria, a la normal, y a la superior o universitaria. El pluralismo de la Constitución y los principios de igualdad y justicia obligan a que en los tres ámbitos de la educación se reconozca el derecho de los particulares a fundir Y conducir centros educativos con la absoluta libertad para aprobar los planes y programas de estudios, seleccionar a los docentes y expedir certificados y títulos, sin perjuicio de que el Estado asegure un mínimo de calidad en la prestación educativa.

Lo que se pretende con la libertad de enseñanza es consagrar el pluralismo de la oferta educativa frente a la opción de la escuela estatal única. De ahí que ella 0píenda también el derecho de los padres de escoger los centros de educacion para sus hijos y de participar en el proceso educativo (artículo 13° de la Constitución). Estos dos aspectos muy distintos, marcan sin embargo los dos polos sobre los que gira todo el problema de la libertad de enseñanza. Si se dijera: todo el mundo tiene el derecho de enseñar, pero el niño o sus padres no pueden elegir el maestro o maestros que les agraden O convengan, se formularía una regla que no tendría aplicación, se enunciaría un derecho ilusorio. Sí yo quiero aprender, debo por lo tanto ser libre para elegir que es lo que quiero aprender, y quienes son los maestros más competentes e instruidos para enseñarme, o quiénes los que participan o profesan similares opiniones, ideas o creencias a las mías.

Desde esta perspectiva la libertad de enseñanza constituye una proyección en el ámbito de la educación de la libertad ideológica y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas u opiniones. Pero también el derecho a recibirlas y a elegir qué se recibe y de quien. Como acota Prieto de Pedro, "no consiste únicamente en la libertad de abrir escuelas privadas, que formulada así aisladamente sólo garantiza tal derecho a quien realmente tiene el poder de abrirlas y de seleccionar a su público", sino que "se manifiesta como una «malla de derechos y libertades», las cuales se estructuran dentro de un equilibrio dinámico y se integran unas sobre otras para producir un resultado global de «libertad»".

18. De impartir educación dentro de los principios constitucionales Según el artículo 14° de la Constitución la educación tiene como contenido promover el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación fisica y el deporte. Preparar para la vida y el trabajo y fomentar la solidaridad. Formar ética y cívicamente, enseñar la Constitución y los derechos humanos en todo el proceso educativo, sea civil o militar. El Estado también, por virtud del artículo 17 in fine, "fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional".

Sus alcances son puestos de relieve por el artículo 13° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "La educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo económico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz".

En cuanto a los fines, el ordenamiento constitucional, como ya se expresó, busca que la educación garantice el libre, pleno y autónomo desarrollo de la personalidad humana. Una manifestación de este fin último y primero es el ya mencionado dispositivo constitucional que reconoce al educando el derecho al respeto de su identidad, el buen trato psicológico y fisico. Y también la afirmación clara de que la educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de conciencias (artículo constitucional 14°, tercer párrafo)

19. A la seguridad social Dice Vladimiro Naranjo que "la seguridad social es el conjunto de medios de protección institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna"".

El derecho a la seguridad social tiene como fundamento constitucional los artículos 10 y20 (dignidad humana, vida, igualdad); y su desarrollo en el inciso 22) del artículo 2° (ambiente equilibrado y adecuado), artículo 4° (protección del menor, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono), 7° y 9° (salud), 24° (trabajo digno). En otras palabras, por su engarce directo con otros derechos fundamentales y básicos, el desconocimiento de la seguridad social podría implicar la vulneración de la vida, la igualdad, la integridad personal el trabajo o la salud.

El desarollo legal de la seguridad social debe obedecer a principios de universalidad, eficiencia y solidaridad. La universalidad supone que la cobertura debe extenderse gradualmente a un número de personas cada vez mayor y que, dentro de este proceso de extensión no pueden aceptarse discriminaciones de ninguna índole. Así por ejemplo constituiría una clara violacion del principio de igualdad negarle a una persona su acceso a la seguridad social en razón de sus ideas políticas, religiosas o debido a una determinada orientación sexual. No cabe duda que los criterios para concretar el principio de universalidad son múltiples, como son los demográficos, económicos, sociales, entre otros, siendo el legislador la instancia competente para optar y determinar cuáles son los grupos que requieren con mayor urgencia la ampliación de la cobertura (mujeres en estado de embarazo, niños menores de cinco años, población de la tercera edad, población pobre y vulnerable, mujeres cabeza de familia).

La seguridad social es un derecho de la persona que sólo se materializa mediante la prestación de un servicio público a cargo del Estado o de los particulares. A diferencia de la educación que se concreta con un servicio básico (educación primaria obligatoria y gratuita) la seguridad social incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones que comprometen al Estado y la sociedad en su conjunto, a fin de cubrir una amplia gama de riesgos que van desde la invalidez, vejez y muerte hasta la protección de la vida y la atención prioritaria de la salud.

En la medida que el artículo 9° de la Constitución concede al Estado la facultad de determinar "la política nacional de salud" y que en esa perspectiva el "Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación", la dirección, coordinación, reglamentación y vigilancia de la seguridad social –por su directa vinculación con la salud— debe también estar a cargo del Estado. La prestación corre principalmente a cargo de éste con el objeto de que los titulares del derecho obtengan la mayor cobertura posible frente a los riesgos que puedan afectar su salud y capacidad económica. En un Estado que se autoidentifica como social, el derecho adquiere mayor énfasis frente a los contingencias de los sectores más desprotegidos. 20. De la remuneración y pensión Para García Toma la remuneración "es aquel pago que se recibe como contraprestación por la realización de un servicio de carácter laboral y con cargo a que en reconocimiento de la dignidad humana, procure condiciones de existencia moralmente aceptables para el trabajador y su Bajo esta perspectiva el artículo 24° de la Constitución de 1993, afirma que "el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual". De este modo el derecho al trabajo se articula con una doble pretensión jurídica: equitativa, en el sentido del derecho a obtener una retribución proporcionada a la cantidad y calidad del trabajo; y suficiente, en el sentido que la remuneración deberá garantizar unos ingresos globales que no estén por debajo del nivel mínimo, considerado en determinado momento histórico y en las condiciones de vida concretas, necesario para asegurarle al trabajador y su familia una existencia libre y digna.

El Derecho a la pensión forma parte del derecho de propiedad del jubilado y constituye un rol substitutivo de las remuneraciones en actividad, por lo que debe existir un cierto equilibrio —que no significa igualdad— entre las remuneraciones de quienes se encuentren laborando y de los haberes de quienes por razones de edad han pasado a formar parte de los trabajadores pasivos o inactividad.

La pensión se desprende del derecho del trabajador jubilado a recibir una cantidad mensual de dinero que le permita una subsistencia digna, como contraprestación de la actividad laboral que desarrolló cuando estaba en condiciones de efectuarla. Es el débito de la comunidad por los servicios que se prestó, si el régimen se basa en uno de naturaleza estatal organizado bajo el principio de la solidaridad, o el derecho a recibir lo que se ahorró, si se trata de un fondo privado de pensiones.

La Constitución en su artículo 110 señala que "El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades, públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento".

En otras palabras, la protección del amparo no se extiende solo frente a la negativa de la administración pública o privado, si se trata de una AFP, a otorgar la pensión que se merece, sino que este derecho debe garantizar, en la medida de lo posible, una situación patrimonial equivalente a la que le habría correspondido disfrutar si todavía formara parte de la población económicamente activa.

21. De la libertad de cátedra La libertad de cátedra es una de las consecuencias del reconocimiento constitucional de la libertad de enseñanza. Consiste, como dice Lucas Verdú "en la exencion de trabas que ha de tener todo profesor para investigar, exponer y transmitir el saber científico mediante la lección, seminarios, conferencias, escritos, experimentos, operaciones a quien quiera aprender". Por consiguiente no se limita a la divulgación de conocimientos ya adquiridos sino que comprende también su ampliación y profundización por medio de la investigación científica, de la elaboración de nuevos datos, teorías y doctrinas. Y esto sólo puede hacerse en la universidad porque es allí donde la actividad del docente se halla indisolublemente ligada a la investigación. Bien ha dicho Adolfo posada que la universidad desarrolla su mundo académico "entre corrientes encontradas que la llevan de la tendencia predominantemente utilitaria a la científica pura, y de ésta, a la pedagógica y social", pero con prevalencia, en palabras del propio Posada, de su consideración como "la más alta esfera de la educación intelectual, o sea la científica".

Por consiguiente la libertad de cátedra se circunscribe a contenidos exclusivamente científicos. Esto significa —dice Lucas Verdú— "que los docentes investigadores no pueden prevalerse de la función que ejercen, protegida por una garantía institucional, para exponer o defender materias ajenas a la ciencia, por ejemplo, hacer propaganda de políticas concretas".

Esta libertad se configura como un derecho en el que la vertiente institucional, típica de los derechos fundamentales, adquiere un énfasis más acusado. Desde este punto de vista institucional, la libertad de cátedra es la potestad de la universidad de decidir el contenido de la enseñanza que imparte, sin sujeción a lo dictado por poderes externos a ella. Constituye el fundamento y límite de la autonomía universitaria, entendida esta última como un principio organizador que lleva a excluir la posibilidad de que decisiones sobre materias académicas sean adoptadas por personas que no representan a la universidad.

En su vertiente subjetiva, constituye un derecho fundamental que depara al docente un espacio intelectual resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente. Pero ambas dimensiones —la institucional y la subjetiva— "sirven para delimitar ese «espacio de libertad intelectual» sin el cual no es posible «la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y la cultura», que constituye la última razón de ser de la universidad". Permite la convivencia de distintas posturas y corrientes de pensamiento en el seno de la universidad y la existencia de foros abiertos al debate y la discusión, sin tendencias ideológicas predeterminadas. Porque los postulados científicos no son dogmáticos e inalterables y la ciencia es libre.

22. De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35° de la Constitución El artículo 35° de la Constitución establece el derecho de los ciudadanos a ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas, movimientos o alianzas. El artículo constitucional añade, entre otras cosas, que es la ley la que establece el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general.

El inciso bajo comentario forma parte de los derechos incorporados expresamente en el ámbito de protección del amparo. La legislación anterior no la contemplaba. Constituye este inciso una manifestación de la posibilidad de que las personas jurídicas de derecho privado puedan interponer los procesos constitucionales para la protección de los derechos constitucionales que les puedan ser aplicables, y los partidos políticos lo son.

La ley 28094 sobre partidos políticos ha venido a fijar las normas que permiten asegurar los aspectos constitucionales demandados por el artículo 35° de la Constitución: a) el funcionamiento democrático de las organizaciones políticas; b) la publicidad y control de las fuentes de financiamiento de sus actividades; y e) la forma y el modo de acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado. En cuanto al derecho protegido, la ley 28094 en su artículo 41° dispone que "Los medios de comunicación de propiedad del Estado están obligados a otorgar mensualmente cinco minutos a cada partido político con representación en el Congreso, para la difusión de sus propuestas y planteamientos. La gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios hace la asignación correspondiente". Dar a los partidos acceso gratuito a los medios de comunicación social, les permite expresar sus puntos de vista sobre la coyuntura, sus programas y planes de gobierno, para de este modo orientar y formar la opinión pública de los ciudadanos.

23. De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida Asistimos a un permanente deterioro de nuestro espacio vital por causas antropogénicas, pues como ha dicho Bernales "sólo el ser humano puede sobreexplotar los recursos naturales hasta hacerlos desaparecer; sólo él puede contaminar por su propia iniciativa la atmósfera hasta afectar las condiciones en que la vida se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida humana); sólo él puede producir desechos capaces de dañar extensísimas partes del planeta".

Constituye rasgo distintivo de los nuevos tiempos el intenso interés de la comunidad internacional por recuperar el equilibrio y la armonía perdida entre el hombre y la naturaleza. La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que "toda persona tiene el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar". El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere expresamente a la necesidad de mejorar el ambiente como uno de los requisitos para el adecuado desarrollo de la persona. Así también la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (Convención de Estocolmo de 1972), proclama el derecho del hombre a "condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar". Asimismo el "deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras".

El derecho a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, guarda relación con los parámetros fisicos y biológicos que han permitido la aparición y desarrollo sobre la tierra de la especie humana. La conservación de esos parámetros, que son fruto de diversas interacciones entre los seres vivos y la naturaleza, sólo es posible si se guardan ciertas proporciones de interrelación entre las distintas cadenas biológicas. Pero la expoliación acelerada de los recursos ha convertido la secular tensión entre naturaleza e individuo en una abierta contradicción, lo que ha repercutido en el hábitat humano y en el equilibrio psicosomático de los seres humanos. La capacidad tecnológica para sobreexplotar hasta límites insostenibles la naturaleza, nos coloca frente a la posibilidad de un suicidio colectivo. De ahí que sea una necesidad que no puede seguir postergándose la utilización racional de los recursos naturales, para sustituir su desenfrenada explotación cuantitativa por un uso equilibrado de la naturaleza que haga posible la calidad de vida.

En efecto, el medio ambiente es un derecho colectivo de disfrute individual y general a un tiempo, cuya preservación por parte de los poderes públicos concretiza la calidad de vida. Un entorno deteriorado no puede ser disfrutado por nadie y, a la inversa, un ambiente equilibrado y adecuado beneficia a todos. Tal como sucede con los derechos económicos y sociales, la dimensión utis socius acompaña la proyección individual, utis singulis, del derecho.

El derecho ambiental así se configura como uno de naturaleza compleja: de un lado, es un derecho subjetivo y, de otro, es un derecho económico social de prestación. Derecho subjetivo a exigir de la administración pública la preservación del medio ambiente; su protección frente al deterioro y, de ser el caso a su mejora en el momento y lugar concreto en que se manifieste una situación de degradación efectiva o potencial. Derecho económico social de prestación que obliga a los poderes públicos al desarrollo de una política ambiental coherente y sostenida, al mantenimiento de los recursos naturales y a una intervención decidida para prevenir la contaminación.

Pero dado que el ambiente sólo puede ser conservado mediante medidas preventivas, los recursos procesales deben permitirle a los ciudadanos la posibilidad de intervenir antes de que el daño se produzca, lo que implica el reconocimiento efectivo del derecho a la información sobre los proyectos y programas de impacto ambiental y a participar en los procesos de toma de decisión.

Para que el ambiente sea equilibrado deberá existir una debida correspondencia de las partes respecto de un todo que debe ser homogéneo y armónico. No se refiere a los equilibrios naturales del ambiente intangible, a aquellos lugares que la planta del hombre no ha hollado aún, sino que significa el equilibrio de los ambientes transformados por el hombre; quiere decir que las modificaciones a que se somete ese ambiente deben ser aceptables. Lo adecuado hace referencia a lo sano, a aquello que no presenta contaminaciones de los elementos y recursos naturales, apto para el desarrollo de la vida y personalidad. Lo que supone una ciudad con cloacas, con agua potable, control de ruidos molestos y de emanaciones y con espacios verdes frente al heteróclito avance urbano.

24. A la salud En el ámbito de los derechos sociales, la salud constituye el eje alrededor del cual giran todos los demás. Por tratarse de un derecho primario y absoluto su valor se remite a la categoría de los derechos fundamentales, básicos para la vida y el libre desarrollo de la personalidad. Por consiguiente, debe entenderse como un derecho directamente tutelable ante el juez sin la necesidad de interposición por parte del legislador.

El derecho a la salud tutela la integridad física Y psíquica de la persona. Su realizacion no se circunscribe a la simple ausencia de enfermedades, sino que abarca la protección del equilibrio psicofisico frente a cualquier amenaza proveniente del ambiente externo. Su haz protector se proyecta respecto de las agresiones a la salud que se deriven de las condiciones propias del lugar de trabajo, de la escuela, de la ciudad o de cualquier otro ambiente.

Pese a que ha adquirido su carta de naturaleza con la llegada del constitucjonalisrno social, el derecho a la salud, considerado en su relación con el individuo, tiene una estructura semejante a la de los derechos de libertad clásicos. Supone la titularidad de un bien natural y personal que todos están obligados a respetar Es por ello, como bien dice Baldasalte, "el derecho a la salud puede definirse como derecho absoluto del individuo, que, como tal, puede hacerse valer tanto respecto del Estado y los poderes públicos en general como de las "autoridades" privadas (por ejemplo las empresas) o, más en general, en las relaciones (paritarias) entre particulares como por ejemplo entre productor (vendedor) y consumidor".

Como un estricto derecho prestacional la salud se entiende como una obligación a cargo del Estado de emprender políticas orientadas a asegurar, en el mareo del artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

En el mismo sentido, el Protocolo de San Salvador, que reconoce en su artículo 10° el derecho de toda persona a la salud, "entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social", obliga a los Estados al reconocimiento de la salud como un bien público y a adoptar las siguientes medidas para garantizarla: a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; e) la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d) la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e) la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud; y 1) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.

25. Los demás que la Constitución reconoce El artículo 25° detalla una lista de derechos que estarían protegidos por el hábeas corpus. Ese catálogo constituye un numeros apertus, es una relación enunciativa que no se agota en los 17 incisos ni en los derechos conexos a la libertad individual. Lo mismo puede decirse del amparo sólo que en el presente supuesto, el Código dispone en el inciso 25) del artículo 37°, la declaración expresa que el ámbito de protección del amparo no se agota en los 24 derechos enumerados, sino que al listado se deben agregar los demás derechos que la Constitución reconoce.

Pero el sentido de la norma tiene alcances mayores. El amparo no sólo alcanza a los derechos dispersos a lo largo de la Constitución que están más allá del artículo 2° de la Constitución, sino que extiende su manto protector a los comprendidos en los tratados internacionales, aunque no estén recogidos en la norma fundamental, y a los llamados derechos innominados. La Constitución que no se agota en su texto escrito incluye un conjunto derechos que no han sido por ella declarados expresamente. Al juez constitucional le corresponde descubrirlos, no inventarlos. Se trata de los atributos personales que el hombre reafirma frente al Estado y ante los demás y que sin estar establecidos expresis verbis, son de naturaleza análoga a los derechos constitucionales o que se fundan, como dice el artículo 3° de la Constitución, "en la dignidad del hombre, o en los principios de la soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno".

Derechos no protegidos

Artículo 38:

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

Exégesis:

El proceso de amparo solo protege derechos constitucionales. El artículo 38º guarda relación con el inciso 1) del artículo 5º que declara la improcedencia de los procesos constitucionales, in genere, cuando "los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado".

El propósito es que el amparo sea utilizado en sus exactos contornos, sin distorsionarlo. Que el derecho constitucional sea verdaderamente la esfera subjetiva afectada gravemente, sin posibilidad de reparación en la vía ordinaria y que no sirva como pretexto para invocar la protección de un derecho legal. El agravio debe afectar directamente el contenido esencial de un derecho constitucional y no aspectos de naturaleza complementaria o yuxtapuesta con vinculación lejana o indirecta con la Constitución. Salvo cuando en la ley se señalan los casos de vulneración del contenido esencial del derecho constitucional y estos efectivamente se producen en la realidad.

Así, por ejemplo, la Constitución garantiza el derecho al trabajo y ordena al legislador otorgar adecuada protección contra el despido arbitrario. Pero para que el acto lesivo del derecho al trabajo sea uno de competencia constitucional, no basta que la causa de despido sea injustificada. El artículo 22º del decreto legislativo 728º establece las causas justas de despido: el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida, el rendimiento deficiente, la negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir con las medidas profilácticas o curativas prescritas, el incumplimiento de obligaciones, la desobediencia, la paralización intempestiva de labores, la disminución deliberada y reiterada del rendimiento, la violación del secreto y la buena fe laboral, entre otros.

Frente a todos estos hechos, la controversia no puede llevarse a la sede del Amparo, sino a la vía laboral ordinaria. Es ahí donde tiene que probarse si la extinción unilateral del vinculo laboral se funda o no en una causa justa que ha sido previamente establecida en la ley pero no por la Constitución.

Como ya se ha dicho en referencia general a todos los procesos constitucionales, al comentar el inciso 1) del artículo 5º del presente Código: "…son improcedentes los procesos constitucionales cuya demanda está referida a aspectos secundarios o accesorios del derecho constitucional que no son parte de su contenido esencial. No se puede invocar por la vía de estos procesos derechos legales que de un modo lejano o indirecto tienen respaldo en la Constitución. Por ejemplo, la protección de la posesión que es un derecho legal aun cuando puede ser considerado un atributo de la propiedad. Tampoco el usufructo, la prenda, la servidumbre. O discutir el cumplimiento de un contrato en sede del amparo aduciendo el derecho constitucional a la libertad de contratación; la libertad de trabajo para pedir protección del trabajo que se desarrolla en las veredas que son de uso público o la libertad de circulación para obligar a la autoridad municipal a conceder el acceso a líneas de transporte público sin contar con los requisitos de ley.

Es decir, no se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho constitucional o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal (Vid. Supra inciso 1) artículo 5).

CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTO

LEGITIMACIÓN

Artículo 39:

El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

Exégesis

En el hábeas corpus, como se sabe, la interposición de la demanda puede ser invocada por el propio afectado o por cualquier otro en su nombre y sin necesidad de acreditar representación. Es norma que así suceda porque la persona está privada de su libertad o se encuentra seriamente amenazada en sus otros derechos conexos y es casi siempre imposible que él mismo pueda interponer la demanda.

No sucede lo mismo en el caso del amparo. La legitimidad activa corresponde en primer lugar sólo al afectado por el acto lesivo (legitimatio ad causam). El principio que se establece es que le corresponde al titular del derecho interponer la acción si es que se siente o dice sentirse perjudicado por un acto u omisión de autoridad, funcionario o persona que viola su derecho constitucional. Se excluye de este modo, pues, salvo la procuración oficiosa reconocida en el artículo 41º, que el proceso de amparo pueda ser interpuesto por quien no es el agraviado. No hay posibilidad de su articulación por parte de terceros que no sean capaces de demostrar la afección de un derecho constitucional propio, con excepción de la Defensoría del Pueblo que en tal caso actúa bajo la calidad de legitimatio ad processum.

La posibilidad de que la demanda pueda ser interpuesta por cualquier persona cuando se trate de la amenaza del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos, no debe entenderse como una excepción a la regla de la legitimación activa dispuesta por el artículo 39º. Sucede en este último caso que los afectados son todos, dada la naturaleza de los derechos constitucionales en juego (equilibrio ecológico, medio ambiente, etc.).

Hay que tener en cuanta además lo dispuesto en el artículo 54º, relativo a la litisconsorcio. Quien tiene interés en el proceso puede pedir su incorporación si es que tiene "un interés jurídicamente relevante" en el resultado del proceso.

Los derechos fundamentales de las personas jurídicas de derecho privado

En el artículo 3º de la Constitución de 1979 se tenía establecido que "los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto le son aplicables". Esta titularidad de los derechos fundamentales tenía su origen en la Ley Fundamental de Bonn (LFB), que no sólo lo extendía a las empresas alemandas sino a toda aquella que tuviese su sede en la república germana. La LFB de 1949 señalaba en el inciso 3) de su artículo 19º: "Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas". Con similar intención y bajo el influjo de la suprema ley germana, la Constitución española de 1978 estableció en su artículo 162º. 1. b) que entre los legitimados para interponer la acción de amparo se encontraba "toda persona natural o jurídica".

El constituyente de 1993 eliminó la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas por un prurito de parquedad y síntesis en la elaboración de la Carta constitucional. Se partía en nuestra opinión de un prejuicio, el de creer que cuanto menos artículos tuviese la Constitución, mejor dotada estaría para enfrentar la tensión entre la realidad política y social, siempre dinámica, y la vocación de la norma de perdurar, sin cambios, por la autoconciencia de su naturaleza suprema y fundante del orden jurídico, patentizada en la garantía de la rigidez constitucional (proceso agravado de reforma de la Constitución).

El hecho de que se haya suprimido de la Constitución de 1993 la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, puede llevar a algunos a estimar que esta clase de derechos no le son predicables respecto a esta clase de personas, no pudiendo en consecuencia gozar de legitimación para la interposición de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. O para decirlo en un sentido distinto, sólo podrían oponerse a la afectación de sus intereses constitucionales únicamente por las vías jurisdiccionales ordinarias (Proceso de conocimiento, abreviado, de ejecución, sumarísimo, contencioso-administrativo, etc.).

El hecho puede resultar opinable si se tiene en cuenta que este código habla de la titularidad de la "persona", a secas, sin distinguir entre naturales y jurídicas. Con la simple finalidad de ilustrar, el artículo 39º del Código Procesal Constitucional señala: "el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo". El artículo 61º del mismo cuerpo de leyes, en relación con el habeas data afirma que toda persona puede interponerlo en defensa de los derechos reconocidos por los incisos 5) y 6) del articulo 2º de la constitución (Derecho de acceso a la información publica y de autodeterminación informativa). Así también el artículo 69º, en cuanto a la legitimación activa en el proceso de cumplimiento indica que "cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, sólo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido (…). Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona…".

El reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas no constituye necesariamente una comunis opinio en la doctrina, sino que se pueden observar matices. Para llegar a una posición resulta preciso contemplar los derechos fundamentales con la lente enfocada en la materia constitucional pero desde el propio derecho positivo en vigor, sin atenciones en e derecho comparado, ya que como señala Iñaki Lasagabaster "la titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas no es una cuestión ideológica, sino que depende del derecho positivo, lo que no siempre se tiene en cuenta".[1]

• La doctrina tradicional

Uno de esos lastres ideológicos lo constituye la doctrina tradicional de los derechos humanos entendidos como derechos naturales, personalísimos y suprapositivos, predicables sólo de las personas humanas. Tal concepción se deriva de entender los derechos de la persona como derechos naturales y por lo tanto sólo reconducibles al ser humano.

En la constitución francesa de 1791, los derechos civiles se entendían como derechos del individuo como ciudadano, proclamados en las Constituciones (derechos positivados). Aun cuando en un principio este era el fundamento ideológico para negarles a las personas jurídicas la titularidad de los derechos constitucionales, a medida que se van configurando alrededor otras teorías, se supera el inicial perjuicio, como se ha tenido oportunidad de ver en las Constituciones de Alemania (1949) y de España (1978).

• La doctrina del positivismo jurídico alemán (George Jellinek)

Para Jellinek las personas jurídicas pueden disfrutar de los derechos fundamentales si es que no hay en contra motivos fundados en la naturaleza de las cosas o expresas excepciones legislativas. Para el ilustre profesor germano, los derecho fundamentales de las personas jurídicas tienen su limite en la naturaleza, pues si un determinado atributo requiere individualidad física, entonces no se le puede reconocer como titular de dicho atributo a una persona jurídica", lo que no impide que se les confiera una esfera de libertad al igual que a las personas físicas, solamente restringible o limitable por motivos jurídicos constitucionalmente soportables.[2]

• El decisionismo jurídico de Carl Schmitt

Desde posiciones ideológicas distintas, el decisionismo jurídico de Carl Schmitt empero, llega a las mismas conclusiones que la llamada doctrina tradicional. Para el autor la Teoría de la Constitución, los derechos fundamentales son, esencialmente, derechos del hombre individuo libre, y, por ciertos derechos que él tiene frente al Estado, lo que supone que el hombre por virtud de su propio derecho natural, entra en juego frente al Estado, y, mientras haya de hablarse de derechos fundamentales, no puede desecharse por completo la idea de unos derechos anteriores y superiores al Estado. En consecuencia, según Schmitt, derechos fundamentales en sentido propio son tan solo los derechos y libertades de la persona individual.