Proceso de Amparo (página 2)

– La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

"Artículo XVIII: Toda persona puede ocurrir ante los Tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen en perjuicio suyo, a alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente"

– La Declaración Universal de los Derechos Humanos:

"Artículo 8°: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y la Ley".

– El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

"Artículo 2º,fracción 3era "

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.

b) La autoridad competente, judicial, administrativas o legislativa , o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, ya desarrollar las posibilidades del recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

– La Convención Americana sobre Derechos Humanos:

"Artículo 25°. Protección Judicial: "1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente. Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

Por consiguiente, el amparo no sólo es un proceso sino un derecho humano fundamental a exigir del Estado un pronunciamiento jurisdiccional con arreglo I debido proceso, a fin de proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad corpórea, la seguridad e integridad personal y las libertades informáticas.

La evolución legislativa y constitucional del amparo en el Perú

Si se trata de remontarse en el tiempo podría decirse que el amparo tiene Ios antecedentes lejanos en la colonia. Se trata de los llamados "reales amparos", provenientes de los interdictos posesorios de Castilla y Aragón. Están 'comprendidos entre las Leyes de Indias como instrumentos procesales de naturaleza interdictal vinculados a la protección de la posesión y la propiedad privada. En su Diccionario de la Legislación Peruana, Francisco García Calderón tiene incluido el vocablo amparo de posesión, con el cual se refiere al interdicto. Desde esta perspectiva, se puede hablar de un amparo colonial peruano, que puede ser un antecedente de nuestro Amparo, aunque es justo señalar que los orígenes de nuestro proceso constitucional son más recientes, como podremos oportunidad de ver más adelante.

En el plano legislativo, el amparo en el Perú está atado al hábeas corpus. El cuento cronológico es más o menos como sigue.

En 1916 el Congreso aprobó la ley N° 2223 en cuyo artículo 7° se amplió el ámbito protector del hábeas corpus hacia los derechos comprendidos en el Título IV de la Constitución de 1860, vigente en ese entonces. Literalmente, el artículo 7° de esta Ley establecía:

"Todas las garantías contenidas en el artículo IV de la Constitución del Estado, darán lugar á recursos destinados á amparar á los habitantes de la República que fueren amenazados en el goce de sus libertades ó á hacer cesar las restricciones indebidas impuestas por cualquier autoridad.

Son aplicables á estos recursos las disposiciones de la ley de Hábeas Corpus en cuanto á las autoridades que deben conocer de ellos, á las personas que puedan presentarIos y á las reglas de su tramitación".

El ámbito de protección del hábeas corpus hacia otros derechos distintos a la libertad corpórea ejerció su influencia hasta la llegada de la Constitución de 1979. En otras palabras desde el año 1916, el amparo existió en nuestro país pero subsumido en la esfera del hábeas corpus. Incluso el artículo 185° del célebre Anteproyecto de Constitución elaborada por la Comisión presidida por Manuel Vicente Villarán proponía:

"Todas las garantías otorgadas por la Constitución darán lugar al recurso de hábeas corpus, destinado a amparar a los habitantes de la República que fueren amenazados en el goce de sus libertades, o hacer cesar las restricciones indebidamente impuestas por cualquier autoridad"

. La Constitución de 1933 dispuso en su artículo 69° que "todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de hábeas corpus". Al igual que en México, pero a la inversa, el hábeas corpus ocupaba el puesto de un mega proceso protector de todos los derechos constitucionales. En otras palabras se trataba de un amparo con nombre de hábeas corpus.

– El decreto ley 17083 del 24 de octubre de 1968 del cual ya hemos hablado al referimos a la evolución legislativa del hábeas corpus, estableció dos formas de tramitación. Una, ante los jueces penales para la protección de la libertad física, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de tránsito; y otra, ante la Sala de Turno de la Corte Superior del Distrito Judicial, "en los demás casos decía el artículo 1° del referido decreto ley- en los que la Constitución autorice la acción de hábeas corpus". Es decir, para tutelar todos los otros derechos individuales y sociales, distintos a la libertad física, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de tránsito. Habida cuenta, es éste el antecedente legislativo más cercano del amparo, de cara su consagración constitucional en el año de 1979.

– El Decreto Ley 20554 del 13 de marzo de 1974, instituyó un llamado recurso de amparo que tenía como objeto impugnar los decretos supremos que afectaban la propiedad agraria. Es un error equipararlo al proceso de acción popular, como sostiene un sector de la doctrina, pues ésta se interpone para impugnar con efectos erga omnes la ilegalidad o inconstitucionalidad de normas generales inferiores a la ley. El recurso de amparo que creaba este decreto, se dirigía a atacar decretos supremos de expropiación que consistían en normas autoaplicativas. El artículo 10del decreto ley 20554 disponía:

"Si un propietario estimare que no ha incurrido en causal de afectación o de declaración de abandono, podrá interponer recurso de amparo ante el Tribunal Agrario dentro del término de quince días computados a partir de la notificación del correspondiente decreto supremo de expropiación o de extinción de dominio, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho, sin cuyo requisito será denego. La interposición del recurso será puesta en conocimiento del Poder Ejecutivo por intermedio de la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, dentro de dos días de recibida. Mientras se resuelva el recurso de amparo, no se interpondrá la demanda de expropiación de las tierras afectadas. Los decretos supremos que no sean impugnados dentro del término señalado, causarán ejecutoria".

Como no se trataba en verdad de un amparo en estricto sensu, sino de una suerte de proceso administrativo destinado a impugnar la expropiación de la propiedad agraria a través de un decreto supremo, la derogada ley N° 23506, dispuso en su artículo 43° tratarlo con el nombre de Recurso de Exceso de Poder. "El instrumento procesal contemplado en el artículo 1° del Decreto Ley N° 20554, se denominará "Recurso de Exceso de Poder" y continuará tramitándose conforme lo establece dicho Decreto Ley. La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial contemplará la nueva denominación de este recurso".

. La Constitución de 1979 constitucionalizó el amparo y le otorgó carta de naturaleza. El articulo 295°de este Código Político señalaba en su segundo párrafo: "La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona".

La ley N° 23506 desarrolló su trámite. Posteriormente, el Congreso de la República aprobó la Ley N° 25398 con el objeto de complementar algunos vacios y deficiencias que se hicieron ostensibles en la praxis judicial.

La Constitución de 1993 conservó el amparo. Pero incorporó reformas que perfeccionaron su configuración actual. Estableció que no procedía contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Dispuso su regulación por ley orgánica y declaró que su ejercicio no se suspende durante los estados de excepción, en cuyo caso el juez deberá evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de los actos de ejecución contra derechos restringidos o suspendidos, sin que le competa pronunciarse. sobre la oportunidad de la declaración del estado de emergencia o de sitio.

– La ley N° 28237,que aprobó el Código Procesal Constitucional, regula Actualmente el amparo .Las líneas maestras de su concepción procesal se detallan a continuación.

La naturaleza jurídica del amparo

Como derecho humano y a su vez como acción y proceso (garantía constitucional), el amparo se caracteriza por ser:

– Inalienable: no puede transmitirse a terceros.

– Irrenunciable: por tratarse de un derecho humano no puede celebrarse un acto jurídico unilateral o bilateral, por medio del cual se renuncie a la acción específica del amparo.

– Universal: todo ser humano tiene derecho de amparo, sin importar su nacionalidad, sexo, edad, raza, ideología, orientación sexual, capacidad civil, ni cualquier otra circunstancia.

– Inviolable: no se suspende ni se restringe por ningún motivo, ni siquiera bajo los estados de excepción.

– Eficaz: es un recurso idóneo, en el sentido que debe ser capaz de proteger los derechos constitucionales de modo efectivo. No basta un proceso con el nombre de amparo para cumplir con la obligación de su reconocimiento como derecho humano fundamental, sino que tiene que ser un recurso que cumpla con su finalidad en todos los casos de violación o amenaza de los derechos que forman parte de su ámbito de protección.

– Jurisdiccional: es un proceso que se tramita y se decide por órganos jurisdiccionales.

Características procesales del amparo

El amparo es un proceso cuya tramitación se inspira en los siguientes principios:

– Principio de celeridad: se tramita y resuelve en el tiempo más corto que sea posible.

Principio de bilateralidad: aun cuando el articulo 7° del Código Procesal Constitucional establece que la no participación del demandado no afecta la validez del proceso, a diferencia del hábeas corpus, el amparo es un proceso bilateral. En consecuencia, no es posible excluir al demandado quien tiene derecho a hacerse oír por el juez.

– Principio de preferencialidad: se tramita y se resuelve antes que cualquier otro proceso judicial.

– Principio de iniciativa o instancia de parte: el legitimado para interponer la demanda es solo el afectado. Salvo la legitimación procesal extraordinaria a cargo de la Defensoría del Pueblo.

– Principio de definitividad: el amparo no procede si no se ha agotado la vía previa.

– Principio de agravio personal y directo: sólo procede contra lesiones ciertas, concretas, palmarias, objetivamente personales, no ilusorias.

– Principio de procedencia constitucional: el amparo sólo se dirige a proteger el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

– Principio de prosecución oficiosa: interpuesta la demanda, el proceso no cae en abandono. Se impulsa de oficio. Sólo está permitido el desistimiento.

– Principio de no simultaneidad: la demanda es declarada improcedente si el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. No proceden las vías paralelas

Principio de tramitación escrita y de defensa cautiva: la demanda se presenta por escrito con los requisitos señalados en la ley y debe ser autorizada por abogado.

Principio de primacía del fondo sobre la forma: tanto los jueces como el Tribunal constitucional tienen la obligación de adecuar las formalidades procesales al logro de los fines del proceso.

Concepto o definición del amparo

El amparo es un derecho humano de naturaleza procesal que puede interponer cualquier persona, para demandar ante el órgano jurisdiccional competente la protección o el restablecimiento de cualquiera de sus derechos constitucionales, con excepción de la libertad corpórea, la integridad y seguridad personal, el acceso a la información pública y del derecho a la autodeterminación informativa.

También protege los derechos lesionados contra cualquier persona u órgano público o privado, que ejerciendo funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva.

Ámbito de aplicación o derechos protegidos

Procede ante el hecho u omisión ilegal o arbitraria de cualquier autoridad. Funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos constitucionales de dimensión espiritual, además de los derechos económicos, sociales y culturales. También protege a la persona contra cualquier órgano, público o privado, que ejerciendo funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva

Derechos incorporados en la protección del amparo por el Código Procesal Constitucional

– A no ser discriminado por razones de orientación sexual, condición económica y social.

– Al honor.

– A la intimidad.

– A la voz.

– A la imagen.

– A la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes.

– A la seguridad social.

– A la remuneración.

– A la pensión.

– A gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

– A la salud.

– A la huelga.

– A la negociación colectiva.

– A participar en el proceso educativo de los hijos.

Cuando el Código establece expresamente que el amparo procede en defensa de los demás derechos que la Constitución reconoce, deja en claro que su ámbito de protección no está circunscrito a los derechos que forman parte del artículo 37°,sino que por el contrario, también comprende los demás derechos que la propia Constitución reconoce. En este sentido, y al igual que en el caso del hábeas corpus, resulta posible la invocación del articulo 3°de la Constitución que regula la cláusula de los derechos implícitos o también la invocación de otros derechos expresamente reconocidos por los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos.

Derechos que han sido excluidos del ámbito de protección del amparo por el Código Procesal Constitucional

– A la inviolabilidad de domicilio. Si bien el término exacto a utilizar no es "eliminación", puesto que el Código lo ha reubicado entre aquellos que son protegidos por el Hábeas Corpus.

– Libertad de trabajo.

– A la exoneración tributaria en favor de las universidades, centros educativos y culturales.

– Libertad de prensa.

Clases de amparo

Según quien sea el autor del acto lesivo, por comisión u omisión, en el Perú encontramos las siguientes clases de Amparo:

– Amparo contra resoluciones judiciales: procede contra resoluciones judiciales firmes son dictadas con manifiesto agravio de la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia, el debido proceso y su actuación adecuada y temporalmente oportuna.

– Amparo contra particulares: se interpone cuando la lesión del derecho constitucional proviene de persona natural o jurídica de derecho privado. También si el autor del agravio es una empresa estatal con personería jurídica de derecho privado.

– Amparo contra leyes: la Constitución establece que no procede el amparo contra normas legales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, siguiendo en este punto a la doctrina tanto nacional como extranjera, ha extendido la cobertura del amparo contra las leyes de naturaleza autoaplicativa. Es decir frente a aquella clase de normas que por su sola expedición lesionan un derecho constitucional sin necesidad de un acto de ejecución por la autoridad, funcionario o persona.

Legitimación procesal activa

Pueden interponer la demanda de amparo:

– El afectado, quien puede comparecer por medio de representante.

– Cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del medio ambiente u otros derechos difusos (aunque pensamos que en este caso se trata también en esencia de un afectado por el acto lesivo).

– Las entidades sin fines de lucro, también para la protección del medio ambiente u otros derechos difusos frente a violaciones o amenazas de estos derechos, siempre que dichas entidades hayan sido creadas con el objeto de defender esta clase de derechos.

– La Defensoría del Pueblo.

Legitimación procesal pasiva

El legitimado pasivo para contestar la demanda es el autor del agravio al derecho, quien puede ser una autoridad, funcionario público o persona. En este último caso se hallan comprendidas las personas jurídicas de derecho privado o las empresas estatales con personería jurídica de derecho privado.

La expresión "autoridad" .o "funcionario público" comprende también a los jueces o a cualquier órgano público que ejerciendo funciones formal o materialmente jurisdiccionales, afecta los derechos constitucionales de la persona

La procuración oficiosa

Frente a situaciones especiales o extraordinarias, el Código permite la procuración oficiosa, que consiste en que cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando ésta se encuentra imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o por cualquier otra causa análoga.

Cuando el afectado se halle en posibilidades de interponer la demanda tiene que ratificar la presentada por el procurador oficioso y toda la actividad procesal que nevó a cabo. Si no la convalida el proceso se extingue de pleno derecho.

Órgano competente

El juez competente para conocer el amparo es el juez civil o mixto, siempre que el proceso no se interponga contra resolución judicial, pues en este caso la demanda será de conocimiento de la Sala Civil de Turno de la Corte Superior de Justicia que corresponda.

En ambos casos, debe tenerse en cuenta que el afectado puede elegir el lugar donde interpondrá la demanda, según las siguientes reglas: a) donde se afectó su derecho; y, b) donde tiene su domicilio principal. No está permitida la prórroga de la competencia territorial.

Amparo y vías previas

El amparo es el único proceso de protección de los derechos humanos que requiere, como un requisito de procedibilidad, el previo agotamiento de la vía previa (Principio de Definitividad).

Vía previa es la instancia prejudicial en la que se solicita formalmente al autor del acto lesivo, por medio de un procedimiento previamente establecido, el regreso a la situación anterior a la violación del derecho constitucional.

No es necesario agotar la vía previa en los siguientes casos:

a) cuando una resolución, que no es la última en la vía administrativa, se ejecuta sin que haya vencido el plazo para que quede consentida; b) cuando recorrer el camino de la vía previa :la puede convertir el derecho en irreparable; c) si la vía previa no está regulada o ha sido innecesariamente iniciada por el agraviado; d) si no se resuelve en los plazos fijados.

En aplicación del principio pro actione, en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite al amparo.

Plazo para la interposición de la demanda

El plazo para la interposición del amparo es de 60 días hábiles de producido el acto lesivo. Siempre que el afectado haya estado en condiciones de tomar conocimiento de él o en posibilidades de interponer la demanda. En caso contrario, el plazo sólo empieza a correr desde que ha sido removido el impedimento.

Cuando se trata de resoluciones judiciales que violan la tutela procesal efectiva, el plazo es de 30 días hábiles contados desde que la resolución ha quedado firme, bien se trate de auto, sentencia o decreto.

El Código establece las siguientes reglas para el cómputo del plazo:

– Comienza a contarse desde que se produce el acto lesivo, aun ante la eventualidad de que la orden haya sido dictada con anterioridad.

– Si tanto la orden como el acto lesivo son ejecutadas al mismo tiempo, el plazo empieza a correr de inmediato.

– Cuando el acto lesivo es de ejecución continuada el plazo se cuenta desde que ha cesado totalmente su ejecución.

– No se cuenta si se trata de omisiones o amenazas.

– Sólo comienza a correr si la vía administrativa ha quedado agotada.

Requisitos y contenido de la demanda

La demanda se presenta por escrito. No se pagan tasas judiciales y debe contener, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La designación del juez ante quien se interpone.

2) Nombre, identidad y domicilio procesal del demandante.

3) Nombre y domicilio del demandado.

4) La relación numerada de los hechos que produjeron o habrán de producir la afectación del derecho constitucional.

5) La indicación de los derechos constitucionales que se consideran vulnerados.

6) El petitorio en forma clara y concreta (qué es lo que se pide).

7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado. No puede ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado. Por ningún motivo.

.Inadmisibilidad de la demanda

Si a la demanda le falta de un requisito formal, el juez puede declarar su inadmisibilidad, concediendo un plazo de tres días para la subsanación de la omisión o el defecto. Caso contrario se archiva el expediente.

La resolución que declara la inadmisibilidad es apelable.

Improcedencia liminar

La demanda de amparo puede ser rechazada de plano por el juez si la considera manifiestamente improcedente. Para ello deberá motivar los fundamentos de su decisión. El rechazo in ¡¡mine procede por las causales de improcedencia contemplados en el artículo 5° del Código Procesal Constitucional.

Cuando se trata del derecho de rectificación, la demanda también se rechaza de plano sino se acredita el pedido de rectificación de las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes, que se formula por conducto notarial, u otro fehaciente, al órgano de comunicación (al director o a quien haga sus veces).

Contestación de la demanda, reconvención, abandono y desistimiento

El demandado tiene un plazo de cinco días para contestar la demanda. Debe contar con los mismos requisitos formales de la demanda y, en cuanto al fondo, los fundamentos de hecho y de derecho que contradicen la pretensión del demandante.

En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Sólo cabe el desistimiento.

Acumulación subjetiva de oficio

Si hay necesidad de notificar a terceros que no han sido emplazados, el juez integra la relación procesal si de la demanda o de la contestación se hace evidente que el fallo los va a afectar. Su participación puede ser como terceros coadyuvantes de cualquiera de las partes o como liltisconsortes necesarios.

Acumulación objetiva de oficio o a pedido de parte

Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecta a varias personas que han ejercido por separado su derecho de acción, a pedido de parte o de oficio, el juez puede ordenar la acumulación de todos los procesos.

. La resolución que concede o rechaza la acumulación es inimpugnable.

Intervención litisconsorcial facultativa

Si alguien considera que en un proceso de amparo tiene un interés jurídicamente relevante, puede apersonarse y solicitar que sea declarado litisconsorte facultativo. Admitido, se le notifica la demanda ingresando al proceso en el estado en que se encuentre.

La resolución que concede o rechaza la intervención litisconsorcial es inimpugnable.

Impedimentos

En el amparo no procede la recusación. Pero el juez deberá abstenerse de conocer el proceso cuando concurren las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. Si existiendo causal el juez no se abstiene o si lo hace cuando no se produce ninguna de ellas, será responsable disciplinaria y penalmente.

Costas y costos

Si la demanda es declarada fundada el juez impone a la parte vencida las costas y costos correspondientes.

Si la sentencia desestima el amparo, el demandante puede sufrir el pago de costas y costos si es que actuó con temeridad.

El Estado sólo puede ser condenado al pago de costos. En todo aquello que no esté expresamente establecido en el Código, los costos se regulan supletoriamente por lo establecido en los artículos 410º al 419° del Código Procesal Civil.

La sentencia en el amparo y su ejecución

La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contedrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:

– Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado.

– Declaración de nulidad de la decisión, el acto o la resolución que haya 'impedido el ejercicio del derecho y los efectos de esta declaración.

– El restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales, ordenando que las cosas vuelvan al estado anterior a la vulneración.

– Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con la finalidad de' hacer efectiva la sentencia.

– Los efectos de la sentencia para cada caso concreto.

La sentencia se cumple dentro de los dos días de notificada, salvo que se trate de omisiones en cuyo caso el plazo se duplica. Si el obligado no cumple, el juez se dirige a su superior para que lo obligue a cumplir y disponga el procedimiento administrativo, si corresponde.

Si transcurren dos días y el superior no cumple la orden judicial, el juez ordenará que se le abra procedimiento, si corresponde, y adoptará todas las medidas para el cabal cumplimiento de su mandato.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda, el Juez podrá aplicar tanto al superior como al responsable al pago de multas fijas y acumulativas hasta que acaten su sentencia.

El juez deberá, en todo caso, establecer los demás efectos de su fallo para el caso concreto, manteniendo competencia hasta que el derecho esté totalmente restablecido.

Si el obligado a cumplir es un funcionario público, el juez puede expedir sentencia ampliatoria para sustituir la omisión del funcionario a fin de regular la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Si se impugna, ambas sentencias se examinan al mismo tiempo.

Si la sentencia contiene una prestación monetaria y si el obligado se encuentra en imposibilidad material de cumplirla, lo hará saber al juez quien podrá concederle un plazo no mayor a cuatro meses. Si se vence este plazo y no cumple se aplican las medidas coercitivas señaladas en el artículo 59º o 22º del Código Procesal Constitucional.

Represión de actos homogéneos

Si acabado el proceso, sobreviene un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo, la parte interesada podrá denunciarlo ante el juez de ejecución. El juez resuelve con el previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

La decisión que declara la homogeneidad tiene como efecto ampliar el ámbito de protección del amparo hacia la represión del acto homogéneo sobreviniente.

Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1} De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económicas, social, idioma, o de cualquier otra índole

2} Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

3} De información, opinión y expresión;

4} A la libre contratación;

5} A la creación artística, intelectual y científica;

6} Dela inviolabilidad y secreto de los documentos privados y De las comunicaciones;

7) De reunión;

8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de Informaciones inexactas o agraviantes;

9} De asociación;

10} Al trabajo;

11} De sindicación, negociación colectiva y huelga;

12} De propiedad y herencia;

13 ) De petición ante la autoridad competente;

14} De participación individual o colectiva en la vida política

15) A la nacionalidad;

16) De tutela procesal efectiva;

17) A la educación , así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos;

18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;

19) A la seguridad social;

20) De la remuneración y pensión;

21) De la libertad de cátedra;

22) De acceso a los medios de comunicación social en los términosdelartículo35°dela Constitución;

23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;

24) A la salud; y

25) Los demás quela Constitución reconoce.

Exégesis

1. De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole

En lo que se refiere a los alcances del derecho a la igualdad, conviene señalar que nos encontramos ante la presencia de un derecho típicamente relacional, ya que no se transgrede la igualdad en abstracto sino en relación con otros derechos. No es posible la violación del derecho a la igualdad que no comporte, al mismo tiempo, la violación de otro derecho: el trabajo, la libertad de residencia, la tutela judicial efectiva, entre otros. La igualdad se nos presenta así como un derecho de carácter genérico que se proyecta sobre la totalidad de las relaciones jurídicas, pero no como un derecho a ser igual que los demás, sino mas bien a ser tratado igual en cada relación jurídica. Por consiguiente , la igualdad no solo se configura como un atributo subjetivo de la persona, sino también como un principio rector del ordenamiento jurídico. Desde esta . perspectiva, se afirma con razón que la igualdad "supone también un valor esencial y una regla que debe ser observada en el desarrollo legislativo y en la aplicación del conjunto de los derechos fundamentales que la Constitución recoge".

La igualdad es también una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos. Estos no pueden tratar a las personas según su libre consideración, ni llevar a cabo tratamientos discriminatorios, sino que han de brindar un trato similar a todos cuantos se encuentren en iguales condiciones de hecho. Esto último no implica que los poderes públicos no puedan hacer tratamientos diferenciados. Se trata simplemente de que si lo hacen, dicho tratamiento debe estar fundado en elementos objetivos y razonables.

Constituida como una obligación de tratar por igual a los iguales, la igualdad conlleva, así, su tercera característica: es un límite a la actuación de los poderes públicos. Dicho en otras palabras, la igualdad supone una prohibición de la actuación de los poderes públicos que éstos no pueden franquear, ya que éstos disponen de unos límites yesos límites no son otros que los derechos fundamentales.

Asimismo, el texto constitucional no prohíbe la ejecución de medidas que lleven a cabo tratos diferenciados entre los ciudadanos y los grupos sociales. Lo que la Constitución no permite es la discriminación. Como afirma García Morillo la igualdad no impide otorgar un trato desigual a diferentes colectivos o ciudadanos siempre que se den las siguientes condiciones: "en primer lugar que esos ciudadanos o colectivos se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; en segundo lugar, que el trato desigual que se les otorga tenga una finalidad; en tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; en cuarto lugar, que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga san coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; en quinto lugar, en fin, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican"(133).Si concurren todos estos elementos el trato desigual será admisible y por ello se tratará de una diferenciación jurídicamente legítima. De lo contrario, estaremos ante una discriminación prohibida por la Constitución.

En su sentencia, referida al Exp. 485-96-AArrC (El Peruano, 23-7-1997), el Tribunal Constitucional sostiene que el tratamiento diferenciado no supone, per se, una violación del derecho de igualdad, si éste se ha efectuado de manera objetiva, razonable y se ha cuidado en preservar la proporcionalidad entre el medio empleado y los fines que con tal diferenciación se perseguía.

El Código ha incorporado la orientación sexual como un supuesto más de discriminación. Lo ha hecho teniendo en cuenta la lectura del artículo 6º inciso a) del Tratado de Amsterdan que fuera firmado el dos de octubre de 1997, así como el artículo 21º inciso 1) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

2. Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa

Parece que una definición jurídica de lo religioso sólo puede darse por medio de la exclusión. Uno de los planos más conflictivos, como señala Amorós Azpilicueta, no es la contraposición religión-ateísmo, ya que éste no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente enfrentados, como el culto al bien y el culto al mal.

Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como tales deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias:

a) La creencia en un ser supremo con que el hay necesidad de entrar en comunicación

b) La creencia en un dogma revelado por este ser supremo, generalmente a través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio.

c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden culto al alma)

d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares

e) Una organización diferenciada, sino permanente, estable; no necesariamente jerárquica, pero si dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros.

Como se ve la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizarIas y expresarIas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Con este precepto el constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos.

La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas actitudes , juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son las impuestas por la autoridad civil.

3. De información, opinión y expresión

Por vocación natural el hombre tiende a exteriorizar sus pensamientos, ideas, opiniones, sentimientos y creencias. Una vez que éstos han sido exteriorizados se transforman en libertad de expresión. Este derecho aparece así como un complemento indispensable de la libertad de pensamiento. Su extenso alcance puede incluir no sólo las distintas modalidades del quehacer estético, como la poesía, el teatro, la música, la pintura, etc.; sino también la propaganda comercial, el lenguaje simbólico y todo medio de comunicación humana, hasta las conductas no habladas y el derecho a guardar silencio. Incluso, la Suprema Corte de los Estados Unidos ha sostenido que la decisión de llevar insignias, uniformes y la quema de una bandera u otros emblemas son formas de ejercer la libertad de expresión.

Pese a esa visión tan amplia, existe en la teoría constitucional de los derechos fundamentales una posición que suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. Se trata de una "concepción dual" que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión. Esta postura sostiene que ambas -expresión e información forman parte de un derecho aún más genérico: el derecho a la libre comunicación.

En el marco de la concepción dual, la libertad de información comprendería los derechos:

a) A comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo); y,

b) A recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo).

Aun cuando existan similitudes entre los derechos de información y expresión, para la concepción dualista la diferencia está en el contenido de lo que se comunica. Mientras la libertad de expresión exterioriza el pensamiento (dimensión subjetiva), la libertad de información difunde hechos o datos (dimensión objetiva).

Los defensores de la concepción dualista sostienen que también se pueden establecer diferencias en razón de la amplitud del contenido. La libertad de expresión sólo protege la comunicación del pensamiento u opinión. La libertad de información abarca en cambio, la preparación, elaboración, selección y difusión de las noticias. La distinción se hace más clara -en opinión de los dualistas- en la dimensión pasiva de la libertad de información: mientras que la libertad de expresión sólo protege la comunicación sin trabas de pensamiento, el derecho a la información comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida.

Por lo general los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos no establecen una expresa diferencia entre las libertades de información y expresión. Más bien comprenden a aquella como parte del contenido de esta última, con lo que se adhieren a una tesis que algunos autores han llamado "unificadora".

Como sostiene Faúndez Ledesma. "la libertad de expresión no está diseñada sólo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la información, o a las opiniones o ideas de otro, es victimada una violación de la libertad de expresión".

Y así parece desprenderse sin ningún problema de los principales instrumentos de protección de los derechos humanos, en virtud de los cuales la libertad de expresión comprende:

– Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 19°):"el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión".

– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19°):"buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento".

– Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 13°):"buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva 05/1985 interpretó que cuando se restringe la libertad de expresión de una persona no es sólo su derecho individual el que sufre violación, sino también el derecho de todos a recibir información e ideas. Que la libertad de expresión tiene dos dimensiones: la personal, que requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su pensamiento propio, y la social que requiere que todos tengan derecho a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

La globalización y el vertiginoso desarrollo tecnológico, la sofisticación de los medios de comunicación de masas, hacen posible la existencia de monopolios que pueden impedir u obstaculizar la búsqueda, difusión o recepción de la información. En estos casos, el derecho a estar informado requiere de algún tipo de actividad por parte del Estado para asegurar elpluralismo informativo. Desde esta perspectiva, el derecho a la información se presenta como una "garantía institucional" orientada a que todos estén informados. De ahí que la Corte Constitucional Italiana, por ejemplo, se haya pronunciado en el sentido de que existe un interés general a la información, lo que en un régimen de democracia libre implica:

1) pluralidad de fuentes de información;

2) libre acceso a las fuentes; y,

3) ausencia de obstáculos legales sin justificación, aunque sean temporales a la circulación de las noticias y las ideas.

Es en el debate político donde la libertad de expresión adquiere una mayor relevancia Y su más alta significación. La circulación libre y dinámica de las ideas le permite al ciudadano retener una cuota de control sobre el gobierno y emitir su opinión sobre la conducción de los asuntos públicos. Como afirmo en su oportunidad James Madison, el poder de censurar radica en el pueblo para ser ejercido sobre el gobierno, y no en el gobierno para ser ejercido sobre el pueblo.

En este orden de ideas, el derecho a la información protege al individuo, en primer término, frente a la intervención del Estado, pero también ante determinadas conductas de los medios privados de comunicación social. La libertad de expresión constituye un compromiso con los valores cívicos y constitucionales, un deber de cuidar los contenidos de lo que se comunica y también de lo que se deja de comunicar. Ha dicho Alvarez Conde que la información es un derecho contra la información manipulada; convirtiéndose así en la piedra de toque para calificar a un régimen político, 10que dependerá del modo cómo se ejerza Y se respete el derecho a la información.

De otro lado, no le falta razón a Cecilia Medina cuando afirma que "el hecho de que el Estado deba garantizar a todas las personas la libertad de expresión impone sobre éste la carga de organizar el sistema de los medios de comunicación, de tal manera que optimice la posibilidad de todos los individuos de tener acceso a transmitir sus ideas a través de los medios de comunicación masiva, que, podría decirse sin exageración, son en la actualidad casi el único modo de transmitir ideas que puedan tener impacto público''.

Uno de los problemas que se presenta es si el derecho a buscar información implica la posibilidad de exigir información. Es decir, si el Estado cumple con su obligación de respeto al derecho fundamental simplemente con no interferir la búsqueda de información, o si tiene también el deber de proveerla cada vez que le es requerida. Está claro que cuando se trata de fuentes privadas, la exigencia imputable al Estado sólo es posible, por la vía del hábeas data, si se trata de información que afecta directamente a la persona peticionante. Ante una eventualidad distinta, sería prácticamente imposible ya que la libertad de expresión también implica la posibilidad de elegir el silencio.

En cambio, cuando se trata de fuentes públicas, está claro que resulta absolutamente viable la petición. El derecho a solicitar información sin expresión de causa y a recibirla de cualquier entidad pública, ha quedado consagrado en el artículo 2°, inciso 5) de la Constitución. Con excepción de las informaciones, claro está, que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyen por ley o razones de seguridad nacional.

Un problema central en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el relativo a la necesidad de mantener un adecuado equilibrio entre los derechos de los individuos y los intereses de la sociedad. La libertad de expresión, como cualquier otro derecho, no es absoluta sino que puede verse sujeta a diversas restricciones.

En el marco de la Convención Europea de Derechos Humanos, las restricciones a este derecho sólo pueden establecerse cuando son "necesarias en una sociedad democrática". Pero tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos no contemplan explícitamente una declaración de esa naturaleza. Sin embargo, en su Opinión Consultiva 05/1985, a la cual ya hicimos referencia, la Corte Interamericana expresó: "las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que están críticamente relacionadas con la preservación y funcionamiento de las instituciones democráticas, como es el caso de la libertad de expresión".

En la fijación de estas restricciones el ordenamiento puede:

– Establecerlas en un sentido general respecto de todos los derechos.

– Contemplar disposiciones que en circunstancias excepcionales autoricen la suspensión de ciertos derechos.

– Establecer de forma concreta y precisa los límites de cada derecho.

– Establecer deberes paralelos que signifiquen en el fondo una restricción del derecho en cuestión.

Según los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, se deben distinguir entre las limitaciones que tienen un carácter absoluto, y aquellas otras restricciones que pueden tener una aplicación temporal.

Según los tratados internacionales la propaganda y la apología del odio racial, nacional o religiosa constituyen las únicas limitaciones absolutas al ejercicio de la libertad de expresión. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 20°, señala que toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley, al igual que la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, párrafo 5 del artículo 13°, dispone que estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la Guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos regulan de modo similar las restricciones a la libertad de expresión. Para ambos instrumentos internacionales éstas deben estar previamente establecidas en la ley y sólo son permitidas si tienen como propósito: (a) asegurar el respeto de los derechos humanos y la reputación de las demás; (b) conservar el orden público, la seguridad nacional y la salud o la moral públicas.

4. A la libre contratación

Desde la perspectiva de la Constitución, la libertad de contratar debe entenderse en una significación muy amplia. Más allá aun que la desarrollada por el artículo 13510 del Código Civil. Es decir, no sólo como el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, sino más bien como la coincidencia de voluntades para generar una convención sobre cualquiera de las materias que resulten lícitas para el Derecho. Como dice Rubio, "se trata más propiamente de una libertad de convenir que de una libertad de contratar, en la medida en que esta última no es sino una especie de la anterior"

.El derecho bajo comentario implica:

a) El derecho a elegir cómo, cuándo y con quién convengo o contrato, incluyéndose el derecho a no convenir o contratar.

b) El derecho a determinar el contenido del convenio o contrato (autonomía de la voluntad o libertad de configuración interna).

Por otro lado, vinculada a los valores de la Constitución y al Estado democrático y social de Derecho, la libertad de pactar está limitada por la moral, los derechos de los demás y por las normas de orden público que no pueden ser modificadas ni derogadas contractualmente.

5. A la creación artística, intelectual y científica

El inciso 8) del artículo 2° de la Constitución consagra el derecho de toda persona "a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y creación".

Como se observa, la disposición constitucional es más completa en la redacción de los derechos protegidos por el inciso 5) del artículo 37°. Falta en este último la creación técnica y la propiedad sobre las creaciones y los productos que se logran por medio de estas modalidades específicas o particulares de la libertad de expresión. Pero ello no es óbice para señalar que las situaciones omitidas son también protegidas por el proceso de amparo, en virtud de la cláusula abarcadora de los demás derechos constitucionales a que hace referencia el último inciso, el 25, de este mismo artículo 37: el amparo también protege, "los demás que la Constitución reconoce".

Adicionalmente, los derechos constitucionales referidos se encuentran contemplados en el artículo 15° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el artículo 14° del Protocolo de San Salvador, que es adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos.

La libertad intelectual es el derecho que le asiste a la persona de participar en el desarrollo de la ciencia y la cultura en todas sus facetas por medio de la investigación y la exposición de las ideas a través del ensayo, los artículos de investigación, las monografías en cualquier rama del saber. Consiste en la exposición académica hecha con rigor de los puntos de vista personales de quien en su condición de intelectual forma parte de una comunidad científica que discute, opina, investiga, lee y escribe sobre las categorías conceptuales de una determinada disciplina.

La creación artística, constituye una modalidad de la libertad de expresión que tiene como cualidad el ser una manifestación personal, auténtica, única e irrepetible que goza de una cualidad ética, lo bello, y que se produce generalmente en el terrero de la música, la literatura, el teatro, la radio, el cine, la pintura, etc.

La creación científica, tiene como cualidad la producción de conocimiento metódicamente alcanzado, que goza del mayor grado de certeza y demostración. Es conocimiento puro cuyo grado de validez se puede verificar por medio de la demostración, la descripción y la corregibilidad.

La creación técnica, a diferencia de la científica, consiste en la aplicación práctica de los conocimientos humanos, sean o no científicos, con el objeto de hacer más apacible y cómoda la vida del individuo. La producción de la máquina y las computadoras, por mencionar algunas de sus manifestaciones más relevantes en el mundo de hoy, constituyen manifestaciones de la técnica. Mientras la ciencia se basta a sí misma, como simple conocimiento que no necesita de aplicación, la técnica es exclusivamente práctica, incide directamente sobre las diversas actividades humanas destinadas a mejorarlas e incluso hasta para reemplazarIas.

6. De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones

El secreto de las comunicaciones es un derecho que lleva implícito el reconocimiento de la libertad de comunicación. Constituye una garantía más de la vida privada frente a las injerencias de terceros, en especial de los poderes públicos.

Por la manera como ha sido redacto el inciso 10) del artículo 20de la Constitución, este derecho se configura como una garantía formal. Quiere decir que la garantía del secreto alcanza a lo comunicado, cualquiera que sea su contenido y sin importar si guarda relación con la intimidad de la persona. La garantía del secreto comprende también a los elementos del proceso de comunicación que no son notorios a terceros. No pueden utilizarse aparatos técnicos para registrar por ejemplo, los números marcados desde un determinado teléfono y la hora o duración de las llamadas, salvo que medie autorización judicial o el consentimiento de la propia persona.

La titularidad de este derecho corresponde a quienes intervienen en el proceso de comunicación: personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. El secreto no afecta, sin embargo, a los partícipes en el fenómeno comunicativo. Quien participa en una comunicación puede verse impedido de divulgar ciertos datos cuando éstos afectan la intimidad personal de su interlocutor. Pero la prohibición opera por el carácter íntimo del contenido, y no por la garantía del secreto que sólo se predica de los terceros ajenos a la comunicación.

Ahora, como no se trata de un derecho absoluto, la propia Constitución permite su afectación si existe mandamiento motivado del juez con las garantías previstas en la ley. Hay que compatibilizar, sin embargo, la garantía de la autorización judicial para el levantamiento del secreto con otros derechos constitucionales.

El derecho de los periodistas a guardar secreto sobre el origen de sus informaciones, por ejemplo, puede verse vulnerado si se intercepta la comunicación telefónica que mantiene con su fuente de información, incluso si viene autorizada por resolución judicial. Asimismo, ¿cómo podría convalidarse judicialmente la confesión de parte que se obtiene mediante la intervención de las comunicaciones, si la Constitución y los tratados internacionales prohíben la autoinculpación?

No cabe duda que en caso de conflicto, el secreto profesional del periodista y el derecho a no declarar contra sí mismo, deben primar frente a la decisión judicial de intervenir o interceptar las comunicaciones.

De ahí que la autorización judicial debe rodearse de las garantías mínimas para que el levantamiento del secreto de las comunicaciones pueda ser constitucionalmente admisible. Estas garantías serían:

a) Medios utilizados y modo de control: la Constitución señala que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser objeto de las siguientes medidas: apertura, incautación, interceptación e intervención.

La doctrina distingue la "intervención" de la "observación". Mediante la intervención, se toma conocimiento del contenido de las comunicaciones; mientras que por medio de la observación la autoridad se limita a constatar que ella se lleva a cabo, en qué momento y entre quienes, pero sin posibilidad de acceder a los contenidos.

b) Fases o etapas en la intervención judicial: se pueden distinguir hasta tres momentos, cada uno de vital importancia para garantizar la constitucionalidad del levantamiento del secreto. En primer lugar importa definir cuándo es que debe producirse la decisión judicial que autoriza la interceptación. Luego, en qué momento debe practicarse y finalmente, un tercer momento relacionado con el control posterior a fin de impedir que quienes practiquen la interceptación no excedan los límites impuestos por la decisión judicial. Tiene razón Samuel Abad cuando sostiene que "nadie discute que la orden debe prevenir de un juez, pero ¿quién la debe practicar? ¿el mismo juez, el fiscal, la policía o funcionarios del Ministerio del Interior? […] Finalmente, el tercer momento se presenta para garantizar un control posterior pues el juez siempre debe estar verificando que la orden dictada se lleve a cabo conforme él lo dispuso".

c) Juez competente: La interceptación sólo debe proceder en procesos penales y cuando se trate de delitos muy graves.

d) Oportunidad de la autorización judicial: la Constitución prohíbe que la autorización judicial se lleve a cabo con posterioridad a la interceptación. La decisión del juez debe ser siempre un acto a priori y nunca de convalidación a posteriori.

e) Contenido de la resolución judicial: La .resolución .el juez debe precisar la , finalidad Y objeto de la intervención o interceptación .Es decir ,por que se dicta, cuáles son los sujetos que van a verse afectados, los medios de comunicación objeto de la interceptación o de observación y el plazo de la medida decretada.

La resolución también debe hacer mención al delito que motiva la autorización. La medida judicial debe ser excepcional y guardar proporcionalidad. Es decir, que sólo puede decretarse cuando los procedimientos probatorios normales no son suficientes para formar juicio en el juzgador. En virtud de la proporcionalidad, es necesario que exista un nexo entre la medida, su duración y su extensión y las circunstancias del caso, especialmente la naturaleza del delito, su gravedad y su trascendencia social. Es aconsejable en tal sentido, que la autorización judicial debe circunscribirse a los delitos más graves, como el terrorismo, narcotráfico, etc.

f) Observancia del debido proceso: la garantía del debido proceso obliga al juzgador a motivar su resolución judicial, la misma que debe ajustarse a los principios de razonabilidad, excepcionalidad y de mínima actuación.

Como lo dice la propia Constitución, se aplican al secreto de las comunicaciones la invalidez de las pruebas obtenidas con vulneración de este derecho.

7. De reunión

La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características:

– Es una agrupación concertada de personas, todas ellas vinculadas por una intención común (aspecto subjetivo). La mera aglomeración o confluencia de transeúntes sin acuerdo previo carece de todo elemento subjetivo. Ranelletti Oreste, define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado".

– El derecho de reunión sólo se configura si se persigue un fin lícito.

– El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal, a diferencia del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia.

– Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole.

El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y reunión privada:

El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la 'aplicación de un régimen jurídico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir entre una y otra.

Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones:

– Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. La reunión puede efectuarse en un lugar público como un café, un teatro o un estadio.

– La asistencia de las personas es nominativamente detell11inada.Concurren como consecuencia de una invitación individual, lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunión privada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes, por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue.

– La reunión privada no es numerosa.

Según la Constitución, el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva a cabo en lugares privados (residencias, departamentos, etc.) o en locales abiertos al público (teatros, oficinas, casas comerciales, salas de conferencia, etc.). Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión.

Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones:

– Si se realiza en un lugar destinado al uso público, como las plazas, las calles o los parques.

– Si se realiza en un lugar abierto al público pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como a una iglesia, un cinematógrafo o una discoteca.

– Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial.

Por mandato de la Constitución, las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos, como las veredas, los parques y las plazas, los servicios públicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público.

A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instrumentos de protección de los derechos humanos:

– La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 200, declara: "Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas […]".

– El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 210, reconoce el derecho de reunión pacífica, pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

– La Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 15°, contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero "sin armas".

Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye:

– Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la democracia.

– Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del interés común de los reunidos.

– Debe ser ejercido de manera pacífica y sin armas.

8. Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes

La ratio iuris del derecho al honor es la dignidad humana. Para la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, el honor es un atributo esencial e inmanente de la persona, un bien jurídico personalísimo que se expresa en la pretensión de respeto que corresponde a cada uno como consecuencia del reconocimiento de su dignidad.

El honor en su proyección social, implica el deber moral y jurídico de valorar a la persona por las cualidades y virtudes que la distinguen en su obrar. Lo que él hace en beneficio suyo y de los demás se proyecta sobre el resto de las personas y exige del ordenamiento, del Estado y la sociedad, reconocimiento, protección y respeto. Atentan contra el honor o la honra todas las conductas dirigidas a negar ese reconocimiento mediante gestos, dibujos o acciones.

Estamos, pues, ante un derecho de inequívoco signo personalista, que se vincula de modo muy estrecho a la propia personalidad, lo que debe entenderse en el sentido de que el honor le alcanza a las personas individualmente consideradas. Resulta inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de las personas jurídicas. Parece más apropiado en estos casos hablar de prestigio o autoridad moral.

. Sólo las personas naturales, sean éstas peruanas o extranjeras, son las titulares del derecho al honor. Pero esta titularidad ad personam no se debe entender de un modo tan radical. También puede lesionarse el honor cuando los actos lesivos están dirigidos hacia determinados colectivos de personas fácilmente identificables por una característica común que trasciende a sus miembros. El Tribunal Constitucional de España, ha aplicado esta doctrina en su sentencia 214/91 del 11de noviembre, cuando ponderó que determinadas expresiones antisemitas y racistas constituían un atentado al honor "de la recurrente en vía de amparo y de todas aquellas personas que, como ella y su familia estuvieron internadas en los campos nazis de concentración".

La doctrina señala que la intimidad personal y familiar abarca esencialmente dos aspectos: 1)el derecho a no ser perturbado cuando se está solo; 2) el derecho a que no se pongan en conocimiento de terceros datos o hechos de la vida de una persona que podrían perjudicarla.

Pero no se trata de cualquier dato ni de cualquier perjuicio. Ambos elementos se encuentran estrechamente enlazados con lo que es más íntimo para una persona. Novoa Monreal enumera las distintas situaciones que pueden delimitar el ámbito y alcance del derecho a la privacidad:

"a) Ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo desee sustraer al conocimiento ajeno;

b) Aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual;

c) Aspectos a la vida familiar que no deben ser conocidos por extraños especialmente los de índole embarazoso para el individuo o para el grupo

d) Aspectos en anomalías psíquicas no ostensibles;

e) Aspectos en las que el sujeto no es conocido de los extraños y que de ser las criticas, los desmejoraría la apreciación que estos hacen

f) Afecciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los demás acerca del sujeto;

g) La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para éste;

h) Orígenes familiares que lastimen la posición social y, en igual caso, cuestiones concernientes a la filiación y a los actos de estado civil;

i) El cumplimiento de las funciones fisiológicas de la excreción, y hechos y actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables (ruidos corporales, intromisión de dedos en cavidades naturales, etc.);

j) Momentos penosos de extremos abatimientos, y;

k) En general, todo dato, hecho o actividad personal no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc.)"

La lista no es exhaustiva. La intimidad personal depende de la sensibilidad de cada persona. En este plano la presunción es que no todo puede ser de conocimiento público. Por el contrario, constituye una regla de derecho que la vida privada para ser divulgada necesita del consentimiento. No obstante, merece añadirse, como ha escrito Alessandró Pace, que la tutela de la intimidad personal no se extiende a lo que sucede en lugares expuestos al público, aunque de propiedad privada (una terraza, una barca, etc.). Porque la protección jurídica no alcanza para quien no se comporta en forma reservada.

De otra parte, cada persona es un ser humano irrepetible. Se diferencia de los demás por un conjunto de rasgos externos, como la voz y la imagen, que son su carta de presentación individual. La voz es un signo de distinción, propio de cada persona. Desde sus raíces genéticas cada individuo es propietario de un único timbre, entonación y pronunciación de voz. Por tal motivo, la persona debe tener control sobre las cualidades distintivas que hacen que su voz sea de él y no de otro. Esto significa que la persona tiene la facultad para rechazar o impedir que su voz sea aprovechada por los demás, a menos que se autorice expresamente para tal fin. Esta facultad se extiende no sólo a la reproducción sino incluso a la imitación cuando ésta pueda llevar a confusión sobre la identidad de quien habla.

El derecho a la imagen fue legislado por primera vez en la Constitución de 1979 (artículo 5° inciso 2). Si el nombre constituye el presupuesto para la identificación jurídica del sujeto, la imagen lo es para su identificación física. En virtud de este derecho, la persona tiene la facultad para difundir o publicar su propia imagen por todos los medios que estén a su alcance, en forma gratuita u onerosa. También para impedir que terceros lo hagan sin su consentimiento. La tutela dci derecho se extiende frente a cualquier reelaboración o representación de los aspectos físicos de la persona que permitan identificarla, sin importar los medios empleados. Estos medios pueden ser, entre otros:

-La fotografía, la pintura, la película y las cintas de video que proyectan la imagen personal.

– Las efigies o estatuas que reproducen las características físicas de la persona.

– Las descripciones orales de las características físicas de la persona.

– El perfil o la silueta.

– Los rasgos peculiares o los defectos físicos visibles.

– Los gestos y las actitudes fisicas"46t.

De lo dicho se infiere que el derecho a la propia imagen, por constituir una proyección exterior y concreta de la persona en el mundo que la rodea, reclama una tutela jurídica autónoma, igual que el nombre, la voz, el honor o la intimidad personal. Es esto tan cierto, dice Alessandro Pace, que aun el hincha de fútbol, filmado en un lugar abierto al público como es un estadio, tiene derecho a su propia imagen y, en consecuencia, puede reaccionar justamente contra la inserción periódica no autorizada de la filmación de su rostro (con un dedo en la boca), que identifica la sigla introductoria de una conocida transmisión televisiva. "Es absolutamente obvio, afirma Pace, que en tal caso la tutela otorgada no se refiere al derecho a la privacidad, no existiendo, por definición, «privacidad» cuando se está en presencia de comportamientos «públicos» (como lógicamente frecuentar un estadio)".

Así, por ejemplo, constituye violación del derecho a la propia imagen la difusión televisiva de particularidades físicas (las orejas, las manos, la forma del cabello, la voz) de una mujer seropositiva que habría condicionado ser entrevistada si se garantizaba el anonimato. La reproducción de imágenes fuera de contexto, en virtud de tecnologías digitales, que posteriormente es difundida como si los hechos hubiesen ocurrido en un lugar y momento diferente.

El ejercicio de la libertad de expresión impone el deber de brindar información veraz. En virtud de ello la rectificación, como un derecho mínimo, consiste en la facultad de solicitar, en forma gratuita y proporcional, que se rectifique la información difundida por cualquier medio de comunicación social, sobre hechos relacionados a una persona y que ésta considera inexactos o agraviantes.

En efecto, la rectificación, como dice la Constitución es gratuita y proporcional. Es decir, que guarde una calidad informativa en tamaño, espacio, tiempo y otras características que permitan reparar el agravio en forma equivalente a las informaciones por corregir.

Estamos ante la presencia de un derecho instrumental, ya que su finalidad se agota en la rectificación de las publicaciones agraviantes o inexactas. Sólo debe proceder frente a datos de hecho y no contra opiniones cuya responsabilidad asume quien las difunde.

Para poder solicitar la rectificación es suficiente que la persona involucrada estime bajo sus propios criterios que ha sido ofendida. No es necesario que alguien más lo determine. La simple negativa de los medios de comunicación constituye un acto legalmente reprobable. El derecho de información general no puede llegar hasta la publicación de noticias susceptibles de rozar o disminuir la reputación de las personas, si luego de comprobada su inexactitud el medio de comunicación social se niega a dar cabida a la correspondiente rectificación. En tal situación el perjuicio subsiste y sigue produciendo sus efectos tanto más grave cuanto mayor es la difusión en importancia del medio, cayendo la empresa en la obligación de reparar los daños causados por su culpa o negligencia. No obstante, aún producida la rectificación debe quedar claro que no es obstáculo interponer las acciones civiles, penales o administrativas que pudieren subsistir frente a las acciones ilícitas.

El artículo 47º del Código declara que la demanda de amparo se rechazará de plano, cuando se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación sino se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.

9. DE ASOCIACION.- Dice García Morillo que el derecho de asociación consiste en "la libre disponibilidad de los ciudadanos para constituir formalmente, con otros ciudadanos, agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines específicos, de carácter no lucrativo".

El derecho de asociación presenta una doble vertiente: una libertad positiva de asociación y una libertad negativa de no asociarse. La primera consiste en el derecho de adherirse libremente a otras asociaciones ya existentes, sin que los poderes públicos puedan impedirlo. La jurisprudencia del intérprete supremo de la Constitución española declara que esta libertad positiva conlleva: