El significado jurídico de reconocerle a la persona unos derechos fundamentales "estriba en que tal reconocimiento significa el reconocimiento del principio fundamental de distribución: una esfera de libertad del individuo ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del Estado, limitada en principio, mensurable y controlable". [3]
Está claro que si desde estas bases teóricas los derechos fundamentales solo son la expresión de un principio de distribución entre el binomio libertad-poder, no parece posible predicar que los derechos fundamentales puedan ser titularizables por las personas jurídicas y menos aun por el propio Estado que, en la teoría positivista goza de personalidad jurídica.
En España, que es tributaria de la doctrina germana se considera que los derechos fundamentales de las personas jurídicas sólo lo son de forma secundaria, ya que representan una titularidad derivada de los sujetos primarios que son las personas individuales: "La plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde solo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los interese y los valores que forman el sustrato último del derecho fundamental"[4]
A la luz de este desarrollo doctrinario, creemos que la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas no puede ser resuelta con carácter general en relación a todos y cada uno de ellos. La simple lectura de la Constitución acredita que existen derechos fundamentales cuya titularidad se reconoce a quienes no pueden calificarse como ciudadanos ni como personas naturales: comunidades campesinas y nativas (artículo 89º), personas jurídicas privadas con fines de lucro (régimen económico), sindicatos, partidos políticos.
Hay otros derechos fundamentales que por su propio carácter no pueden ser reconducibles a las personas jurídicas, como es el caso de los llamados "derechos personalísimos". En consecuencia, la posición sostenida por Jellinek parece la más correcta y es, en nuestra opinión, la que recoge la Ley Fundamental de Bonn en su artículo 19. III y la que recogía el artículo 3º de la derogada Constitución de 1979, en el sentido de que las personas jurídicas son titulares de unos derechos fundamentales, siempre que esos derechos sean ejercitables por ese tipo de personas.
Es decir, existen derechos fundamentales que nunca podrán ser de recibo por las personas jurídicas, como el derecho a la vida y a la integridad corporal, a objetar al servicio militar, los de carácter familiar o matrimonial. También por ejemplo, los derechos de asilo, refugio y a no ser extraditado. Incluso no se puede equiparar la titularidad de los derechos fundamentales entre todas las personas jurídicas. Hay que convenir con Iñaki Lasagabaster cuando afirma que "las personas jurídicas, por el simple hecho de serlo, no pueden titularizar todos aquellos derechos teóricamente posibles. Una asociación sindical no titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad anónima el de asociación. Como creación de la voluntad que son, su funcionalidad debe limitarse a actuar en el ámbito de los derechos para los que han sido creadas, no pudiendo actuar en ninguno más"[5]
Es decir, que no es posible llegar más que a conclusiones limitadamente generales. Ya que para determinar qué derechos fundamentales le pueden ser atribuidos a una persona jurídica de derecho privado, habrá que analizar derecho por derecho y persona jurídica por persona jurídica. Así tenemos, por ejemplo, que la libertad sindical no es predicable de las empresas comerciales porque es un derecho que tiene como titulares a los trabajadores.
Derechos constitucionales atribuibles a las personas jurídicas de derecho privado
En este orden de ideas, las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar y, en tal sentido, hallarse legitimadas para interponer los procesos constitucionales cuando se afecta, enunciativamente, sus derechos constitucionales a:
1. Igualdad ante la ley y prohibición de no discriminación (artículo 2º inciso 2, articulo 60º y 63º de la constitución y articulo 37º, inciso1) del Código Procesal Constitucional).
2. Libertad de información, opinión y expresión (articulo 2º, inciso 4 de la Constitución y articulo 37, inciso 3) del Código Procesal Constitucional).
3. Acceso a la información pública (articulo 2º, inciso 5) de la Constitución y articulo 61º, inciso 1) del Código Procesal Constitucional).
4. Secreto Bancario y reserva tributaria (artículo 2º inciso 5) de la Constitución y articulo 37º, ultimo párrafo del Código Procesal Constitucional).
5. Autodeterminación informativa (articulo 2º, inciso 6) de la constitución y articulo 61º, inciso 2) del Código procesal constitucional).
6. Buena reputación (artículo 2º, inciso 7) de la constitución y último párrafo del artículo 37º del código Procesal Constitucional.
7. Libertad de creación intelectual, técnica y científica (articulo 2º inciso 8) de la constitución y articulo 37º, inciso 5) del CPC).
8. Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (articulo 2º, inciso 10) de la Constitución y articulo 37º, inciso 6) del CPC).
9. Elegir el lugar de su residencia (artículo 2º, inciso 11) dela Constitución y articulo 25º inciso 4) del CPC).
10. Derecho de reunión (articulo 2º, inciso 12) de la Constitución y articulo 37º inciso 9) CPC).
11. Derecho de asociación (articulo 2 inciso 13) de la Constitución y articulo 37º inciso 99 del CPC).
12. Libertad de contratar y de contratación (articulo 2 inciso 14 y 62 de la constitución y artículo 37 inciso 4 del CPC).
13. Libertad de trabajar (articulo 2 inciso 15 de la constitución y último párrafo del artículo 37 del CPC).
14. A la propiedad (articulo 2 inciso 16 de la Constitución y articulo 37 inciso 12 del CPC).
15. A participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (articulo 2 inciso 17 de la constitución y articulo 37 inciso 14 del CPC).
16. A mantener reserva sobre las convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como guardar el secreto profesional (articulo 2 inciso 18 de la Constitución).
17. Derecho de petición (articulo 2 inciso 20 de la C. y articulo 37 inciso 13 del CPC).
18. A la nacionalidad (articulo 2, inciso 21 de la C. y articulo 37 inciso 15 del CPC)
19. A sindicación, negociación colectiva y huelga (articulo 28 del a C y articulo 37 inciso 11 del CPC).
20. Autonomía universitaria y derecho de las universidades a impartir educación superior ( art. 18 de la C.)
21. A la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (articulo 139 de la C. y articulo 37 inciso 16 del CPC).
22. Iniciativa privada libre (art. 58 de la C).
23. Libertad de Empresa, comercio e industria (art. 59 de la C)
24. Competencia libre y leal (art. 61 de la Constitución).
25. Libre tendencia y disposición de moneda extranjera (art. 64 de la C)
26. Al respeto de los principios tributarios (art. 74 de la C).
Derechos constitucionales que por su carácter personalísimo no son atribuibles a las personas jurídicas de derecho privado.
1. Vida, (art. 2 inc. 1 C): Afirmacion de la inviolabilidad del ser humano. Prohibición de cualquier acción que tenga como propósito provocar la muerte en un ser humano si es que no se hace con los requisitos formales establecidos en la ley (pena de muerte).
2. Identidad personal (art 2 inc.1 C): Patrimonio personal, único e irrepetible compuesto por las particularidades físicas, psicológicas, culturales, ideologicas, políticas y profesionales.
3. Integridad física (art.2 inc. 1 C): Ausencia de menoscabo en el cuerpo o la salud. Ser vulnera la integridad física si la persona sufre daños que le producen incapacidad para trabajar, enfermedad, etc.
4. Integridad psíquica, (art.2 inc. 1 C): Equilibrio psicológico de la persona. Son actos lesivos de la integridad psíquica; los lavados de cerebro, hipnosis no consentidas, los que vician el consentimiento y la voluntad del sujeto sin evidencias de daño corporal.
5. Integridad moral (art.2 inc. 1 C): Derecho a desarrollar la vida conforme a nuestro orden de valores.
6. Libertad de conciencia (art. 2 inc. 3 C): Facultad de discernir entre el bien o el mal moral para definir en la situación concreta lo que debemos hacer o no hacer (conocimiento práctico).
7. Libertad de ideas (art 2 inc. 3 C): Concepciones elaboradas y a las que arribamos debido a una falla en nuestras creencias. Postura intelectual.
8. Libertad de creencias (art 2 inc. 3 C): Concepciones de las cuales no se duda ni ponen en movimiento la búsqueda de conocimiento de la verdad. Certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde se ha llegado a ella.
9. Libertad de religión (art. 2 inc. 3 C): Modo particular de creer en la existencia de un ser supremo. Implica un culto un dogma revelado, mandamientos morales y necesidad de comunicación con el ser supremo.
10. Honor (art 2 inc. 7 C): Pretension de respeto que corresponde a cada uno como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. Valor propio que de sí mismo tiene la persona independientemente de la opinión ajena.
11. Intimidad personal y familiar (art 2 inc. 7 C): Derecho a estar solo. A impedir que otros conozcan mis relaciones afectivas más cercanas y mis situaciones personales mas profundas (vida sexual, anomalías psíquicas no ostensibles, vida pasada, cumplimiento de funciones fisiológicas, etc).
12. Voz, (art 2 inc. 7 C): Particularidades personales acerca del timbre, entonación y pronunciación de los sonidos que se expiden a través de las cuerdas vocales.
13. Imagen (art 2 inc. 7 C): Rasgos psicofísicos externos. Tutela a la persona frente a cualquier reelaboración o representación de estos aspectos externos que permiten identificarla sin importar los medios empleados (fotografía, pintura, caricatura, descripciones orales, efigies, estatuas, etc).
14. Derecho de elección, remoción, revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum (art 2 inc. 17 y art 31 C).
15. Identidad étnica y cultural (art 2 inc. 19 C): Reconocimiento de la pertenencia a un grupo humano con el cual se comparte un mismo patrimonio cultural.
16. A la libertad y seguridad personal, 8art 2 inc. 24 C): A no ser detenido arbitrariamente en espacios cerrados.
17. Asilo (art 36 C): Proteccion que un Estado ofrece a una persona perseguida por razones políticas.
Representación procesal
Artículo 40:
EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripción de la representación otorgada. Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.
Exégesis:
La regla es clara. El afectado en el proceso de amparo puede demandar por medio de representante legal quien puede ser investido con las facultades de representación generales o especiales establecidas en el art 74º y 75º del Código Procesal Civil (legitimatio ad processum).
Es probable que la representación del afectado tenga lugar porque no puede hacer valer por sí mismo sus derechos o porque simplemente prefiere que otro lleve a cabo la impugnación del acto lesivo, lo que puede obedecer a un sinnúmero de motivaciones. De ahí que lo haga por medio de un tercero que actúa en su representación con legitimidad activa para obrar. Los actos procesales de este último se hacen en interés y en nombre de quien otorga la representación, de tal suerte que los efectos de su obrar sólo se producen en beneficio o en contra de su representado, sin que le pueda caber consecuencia alguna por su actuación procesal.
Dice el Código que no es necesaria la inscripción de la representación otorgada para que ésta goce de eficacia procesal. Esto quiere decir que el poder para comparecer en juicio a nombre del agraviado, se otorga simplemente por escritura pública o por acta ante el juez del proceso, tal como lo manda el artículo 72º del código procesal Civil.
Cuando la persona está fuera del país, la demanda se formula mediante representante debidamente acreditado. Para ello es suficiente el poder fuera de registro que se otorga ante el cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponde y la legalización de la firma del cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, sin que tampoco sea necesaria su inscripción en los registros públicos.
El código consagra el patrocinio del medio ambiente y de otros derechos difusos que gozan de reconocimiento constitucional. Entre estos últimos pueden entenderse comprendidos el patrimonio cultural, el histórico y los derechos del consumidor. Aun cuando parece ser que en este aspecto sólo tienen legitimidad procesal las entidades sin fines de lucro que tienen como objeto la protección de estos derechos, no debe descartarse la probable intervención del Ministerio Público al amparo del art. 82 del CPCivil.
La intervención de la Defensoría del Pueblo en la defensa de los derechos constitucionales, sin ser el titular ni el afectado con la violación del derecho constitucional, recibe en la Teoría General del Proceso la denominación de legitimación procesal extraordinaria. Su fundamento recae en la naturaleza de las funciones constitucionales de la Defensoría del Pueblo, que actua en nombre de la sociedad a fin de salvaguardar el ejercicio regular de los poderes públicos. Aunque sólo lo hace en casos excepcionalísimos y según determinados criterios que la propia Defensoría ha establecido (Vid. Supra, art 2, in fine).
Procuración oficiosa
Artículo 41:
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.
Exégesis:
La procuración oficiosa permite la interposición de la demanda por cualquier persona, que sin haber sido afectada por el acto lesivo comparece al proceso en nombre de otro, sin necesidad de representación procesal y sin consentimiento expreso ni tácito del agraviado. Basta la afirmación y prueba indiciaria que le permita al juez formarse convicción de la necesidad de la demanda en nombre de otro. El procurador oficioso lo hace por iniciativa propia. Puede tratarse de un amigo, un vecino o incluso un extraño que tiene conocimiento que la persona afectada en su derecho constitucional está imposibilitada de hacerlo.
El requisito para interponer la acción oficiosamente, es que la victima no se encuentre en posibilidad de hacerlo por sí misma, ya sea porque al acto lesivo de un derecho protegido por el amparo, se une concurrentemente la violación de la libertad personal, o porque existen fundados temores o amenazas ciertas e inminentes que coloquen a la víctima en peligro de perder la vida, ser objeto de desaparición forzada o de amenazas contra su integridad personal, etc. Como en la ley anterior, el código repite la expresión o por "cualquier otra causa análoga", con lo cual se deja al juez constitucional en posibilidad de evaluar la legitimación activa de quien interpone el proceso de amparo como procurador oficioso. Entre las causas análogas relacionadas con la imposibilidad física del afectado, pueden estar su presencia fuera del país, el padecimiento de una enfermedad que lo deja sin discernimiento momentáneo, etc.
Pero removido que sea el obstáculo y el afectado se halle en posibilidad de plantear la demandad, deberá ratificar la que ha sido interpuesta por el procurador oficioso, así como toda la actividad procesal realizada por el procurador. La ratificación es de naturaleza retroactiva, lo que quiere decir que no caben ratificaciones parciales ni condicionales.
El código no se ha puesto ante la eventualidad de que el afectado no ratifique la demanda ni la actividad procesal. De cara esa hipótesis deberá aplicarse en forma supletoria lo dispuesto por el segundo inciso del art. 81º del código Procesal Civil "…Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos del proceso, siempre que, a criterio del juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria".
Demanda
Artículo 42:
La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:
1) La designación del Juez ante quien se interpone;
2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7 del presente Código;
4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional;
5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;
6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;
7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.
En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del
Juzgado o Sala correspondiente.
Exégesis:
La demanda es definida por Devis Echandía como "… un acto de declaración de voluntad, introductivo y de postulación, que sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso determinado"[6]. La demanda de amparo, a diferencia de la de hábeas corpus, debe ser presentad por escrito y contener cuando menos los siguientes datos y anexos:
1. La designación del juez ante quien se interpone
Según el art 51º del código el juez competente es, a elección del demandante, el juez civil del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.
Cuando la afectación del derecho proviene de una resolución judicial, la designación del juez competente ante quien se interpondrá la demanda es la Sala Civil de turno de la corte Superior de Justicia respectiva. Es decir, la Sala sobre la cual ejerce su jurisdicción la resolución judicial. Si es de la corte Suprema se entiende que tendrá que se la Sala Civil de Lima que esté de turno.
2. El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante
A fin de que el juez tome conocimiento de quien es el afectado en su derecho constitucional, el demandante debe consignar sus nombres y apellidos completos y el número de su documento nacional de identidad, si se trata de peruanos; el carnet de extranjería o el pasaporte cuando el demandante es extranjero. Y cuando se trata de personas jurídicas su identificación tiene lugar por medio de sus datos inscritos en el asiento registral respectivo que debe ser acompañado de su Registro Único de Contribuyente (RUC)
El domicilio personal y el procesal también deben quedar consignados porque significan, el primero, el lugar donde reside el demandante, y el segundo, el sitio a donde el juez tendrá que notificar las resoluciones judiciales que dan impulso al proceso.
3. El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del presente Código
Si la afectación del derecho proviene de un particular, basta con el nombre y el domicilio de quien tiene que se emplazado. Cuando se trata de un funcionario público, la demanda también debe dar cumplimiento a la regla establecida en el artículo 7º:
La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso.
Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público. Del mismo modo, actuarán directamente las entidades que tengan personería jurídica propia.
El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado. Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez que este no sea emplazado con la demanda.
4. La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional
La relación numerada constituye la descripción clara y concisa de los hechos que conforman el acto violatorio del derecho constitucional. Cómo ocurrió, en qué circunstancias de tiempo y lugar. Son el factor esencial para determinar la causa petendi a ser considerada por el juez a la hora de resolver (la llamada congruencia de la sentencia).
Hay que dejar establecido si se trata de un acto violatorio positivo (un hacer) o si es un acto violatorio negativo, que se produce por la falta de un deber omitido (u no hacer). Pero si se trata de una amenaza, se deben detallar los hechos que estén en vías de producirse. La relación numerada en este último caso debe apuntar a crear convicción en el juez, que la amenaza es cierta e inminente. (Vid. Supra art 2)
La relación numerada de los hechos, como ya se expresó, tiene que ser clara y concisa, ya que los silencios o las redacciones que adolecen de claridad distorsionan la causa petendi y repercuten sobre la pretensión, en la medida que la sentencia se construirá sobre el mérito de lo alegado por las partes.
5. Los derechos que se consideran violados o amenazados
La demanda será declarada improcedente si es planteada para la defensa de un derecho constitucional que no es protegido por el amparo o si los hechos y el petitorio, como manda el inc. 1 del art. 5 del código, "no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho".
Los derechos violados o amenazados que pueden obtener protección por la vía del amparo son:
1) A la igualdad y no discriminación
2) La libertad religiosa
3) A la información, opinión y expresión
4) A la libre contratación
5) A la creación artística, intelectual y científica.
6) A la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones.
7) Al derecho de reunión
8) Al honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes.
9) Al derecho de asociación
10) Al trabajo
11) A la sindicación, negociación colectiva y huelga
12) A la propiedad y herencia
13) De petición ante la autoridad competente
14) A la participación individual o colectiva en la vida política del país
15) A la nacionalidad
16) A la tutela procesal efectiva
17) A la educación, así como al derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos.
18) Libertad de enseñanza
19) A la seguridad social
20) A la remuneración y pension
21) A la libertad de catedra
22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del art 35 de la constitución.
23) A gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida
24) A la salud
25) Los demás que la constitución reconoce, con excepción de los que protege el habeas corpus y habeas data.
6. El petitorio que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.
El petitorio es el objeto de la decisión final a expedirse. Se identifica con la pretensión. Qué es lo que se espera que el juez resuelva al final del proceso según la exposición clara y concisa que se ha hecho de los hechos. El presente inc. Guarda relación con lo regulado con el artículo 55º del código. El demandante puede pedir que se restituya o que cese la amenaza, si corresponde, del derecho que el juez habrá de declarar en su fallo vulnerado o amenazado. También se pude solicitar que la decisión, el acto o la resolución que vulnera el derecho sea declarado nulo y, por consiguiente, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación del derecho constitucional, hasta donde sea posible. En consecuencia, el juez modulará caso por caso, en concreto, los alcances de la declaratoria de nulidad. Y por último, cuáles son las órdenes o conductas precisas que el demandado debe cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.
7. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado. En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.
Para que la demanda se constituya en un acto procesal formalmente válido, requiere la firma de la parte demandante o de su representante o de su apoderado. También debe estar autorizada por abogado colegiado con indicación de su nombre y número de registro.
Si a la demanda le faltara algunos de los requisitos exigidos por art 42º, como por ejemplo que no tenga firma del letrado, el personal administrativo igual está en la obligación de recibirla. El código en este aspecto es muy claro, el personal administrativo de los juzgados y las salas no son competentes para evaluar la conformidad formal ni sustancial de la demanda. Es al juez a quien le corresponderá en su momento declarar el rechazo liminar de la demanda-conforme al art 47 del código- o su admisibilidad, situación esta última en que tendrá que conceder al demandante un plazo de tres días para que subsane la omisión o el defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente (Vid. Infra art 48).
El código no contempla la posibilidad que la demanda sea interpuesta por persona analfabeta. Sin lugar a dudas que frene a esa circunstancia se aplicara lo dispuesto en el último párrafo del inciso 11 del art 424: "El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto". En igual sentido cuando se trate de otros escritos distintos a la demanda, de conformidad con el art 131 del mismo código procesal civil: "Los escritos serán firmados, debajo de la fecha, por la parte, tercero legitimado o abogado que lo representa. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondrá su huella digital, la que será certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo".
Acumulación subjetiva de oficio
Artículo 43:
Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar.
Exégesis
Dice el articulo 83° del Código Procesal Civil que "en un proceso pueden haber más de una pretensión o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva". Esta última puede acontecer cuando las personas actúan ya sea como parte o como tercero interviniente o legitimado.
La doctrina reconoce dos clases de acumulación subjetiva:
a) Aquella que se presenta a la hora de interponer la demanda o al contestarla (acumulación originaria); b) La que se manifiesta una vez iniciado el proceso ya sea porque un tercero se apersona invocando un legítimo interés, o bien porque la acumulación de varios procesos en uno solo implica el ingreso de otros sujetos a la relación procesal (acumulación sucesiva).
El artículo 43° del Código se ocupa, pues, de la acumulación subjetiva sucesiva, porque la originaria no necesita de regulación. Es obvio que si son varios los afectados, nada les impide interponer en conjunto una sola acción constitucional. Y los emplazados pueden ser también uno o varios, según el número de autores del agravio.
Las disposiciones del artículo 43º guardan relación con el instituto de la intervención de terceros en el proceso. El artículo 25° de la Ley 25398 —. Que es el antecedente de este dispositivo— señalaba que el juez estaba "obligado admitir el apersonamiento de terceros que tengan legítimo interés en la resolución del amparo".
Bajo estos fundamentos, en el expediente 296-0O-AAJTC, caso Jaime Chava Quispe, el Tribunal Constitucional dejó sentada la jurisprudencia de que es nulo el proceso de amparo si no se integra a la relación procesal a quien puede verse afectado por la decisión. El principio guarda relación con el derecho a la defensa y a un debido proceso.
La intervención litisconsorcial no debe ser confundida con el instituto de intervención del tercero legitimado, esta última también conocida como tercería coadyuvante. El litisconsorte interviene en el proceso en la condición de demandante o demandado para hacer valer un derecho propio, idéntico al de una de las partes. El tercero legitimado, en cambio, no es parte, sino sujeto procesal que ingresa al proceso no para reclamar un derecho propio, sino para aportar elementos de juicio en beneficio de un interés personal que está atado a la pretensión de una de las partes. No actúa en nombre de ésta ni en su representación, sino que lo hace para coadyuvar con una pretensión cuyo éxito o fracaso repercutirá inevitablemente sobre la esfera de sus intereses.
No obstante, el artículo 43º también comprende la intervención litisconsorcial necesaria. Es decir, la de aquel que no habiendo sido emplazado con la demanda o con su contestación puede verse afectado por los alcances de la sentencia. Ante esta eventualidad la litisconsorte, por ser necesaria y no facultativa, se declara de oficio. Por respeto a la tutela procesal efectiva puede ser declarada en cualquier etapa del proceso.
La intervención litisconsorcial facultativa se halla regulada en un artículo posterior (Vid. infra artículo 54°). Tampoco debe olvidarse que procede la acumulación objetiva, de conformidad con el artículo 50° del Código, cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción. Se lleva a acabo por el juez que hubiese prevenido y se hace de oficio o a pedido de parte (Vid. infra artículo 50°).
PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA
Artículo 44:
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.
3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.
4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.
5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.
6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.
Exégesis
En el presente artículo se establecen las reglas para computar el plazo de prescripción de la demanda de Amparo. Como en la derogada ley N°23506, la interposición de la acción vence a los sesenta días hábiles, también desde que el afectado se hubiese hallado en posibilidad de interponerla. Pero el Código agrega la expresión siempre "que hubiese tenido conocimiento del acto lesivo". Resulta claro entonces, como se colige de la lectura del artículo 44°, que la prescripción se empieza a contar desde que cesa la imposibilidad de interponer la acción o desde el momento en que se toma conocimiento del acto lesivo, según lo que corresponda. Cuando se trata de una resolución judicial que afecta un derecho constitucional, el Código acorta la prescripción a treinta días hábiles posteriores a la notificación que ordena el cumplimiento de lo decidido. El amparo sólo procederá si es que ha quedado firme, es decir, cuando ya no sea posible interponer contra la resolución judicial ningún medio impugnatorio (cosa juzgada formal).
El cumplimiento del plazo para la interposición del amparo prescribe la acción pero no el derecho, que podrá restablecerse por la vía judicial ordinaria correspondiente. La perentoriedad de los plazos prescriptorios responde a la naturaleza excepcional y expeditiva del amparo. Si no se interpone en el término de ley se colige que el demandante no considera urgente la salvaguarda de un derecho que por su propia naturaleza requiere de un remedio procesal rápido y eficaz. Sucede que el Amparo no debe proceder si el agraviado ha mostrado negligencia para hacer valer su derecho, siendo él el único responsable de las consecuencias que pueda generar su incuria si al recorrer ulteriormente el largo y penoso sendero de la vía judicial ordinaria, el derecho pueda convertirse en irreparable.
En síntesis el agraviado debe ser diligente porque el paso del tiempo da nacimiento a otras circunstancias y situaciones que pueden exigir del ordenamiento igual protección que el del agraviado, oponiéndose así a su morosa pretensión. El valor seguridad jurídica y la naturaleza excepcional del amparo son su fundamento.
El problema estriba entonces en la determinación de cuándo se inicia el cómputo del plazo. El Código establece seis reglas, de las cuales las tres primeras han sido tomadas del artículo 26° de la ley 25398, complementaria de la anterior Ley de Hábeas Corpus y Amparo, la 23506. Y las tres últimas son una innovación del Código.
1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad
En esta primera regla se plantea la hipótesis de la amenaza cierta e inminente, que se traduce por ejemplo en una resolución de "cierre de establecimiento comercial". La decisión ha sido tomada, hay elementos objetivos que permiten constatar la certeza de que el acto lesivo será llevado a cabo, pero el plazo para la interposición del amparo, sólo empieza a contarse desde el momento que se ejecuta la orden concreta: el cierre del establecimiento comercial. Dice Borea, que la razón de ser de esta regla es que podría darse el caso que quien amenaza con transgredir el orden constitucional pueda rectificarse sin necesidad de poner en marcha el aparato judicial. La otra razón, es que el amparo se dirige siempre contra actos concretos que producen afectación directa sobre un derecho constitucional. Así por ejemplo, si el Parlamento aprueba una ley inconstitucional porque lesiona derechos fundamentales, el plazo sólo empezará a correr cuando la autoridad o el funcionario lleve a cabo los actos de ejecución de la ley. Mientras tanto el plazo no puede correr, dado que la ley por su carácter abstracto y general no produce lesión por sí misma, sino que necesita de un acto de ejecución que la haga cumplir. Salvo que se trate de una norma de naturaleza autoaplicativa (Vid. supra artículo 4º) •
2) Si la afectación o la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento
El Código se coloca frente a la situación de actos lesivos de ejecución instantánea. La regla no necesita de muchos comentarios porque resulta más que obvia. El acto vulneratorio del derecho tiene actualidad desde el mismo momento en que se ha producido la orden de ejecución. Coinciden en el tiempo. En consecuencia el plazo empieza a contarse inmediatamente, salvo que el afectado ignore la comisión del acto lesivo o se encuentre en imposibilidad física de interponer la acción, en cuyo caso el plazo se cuenta, de conformidad con el artículo 44°, desde el momento en que toma conocimiento del hecho que lo afecta o desde el momento de la remoción del impedimento.
Cuando se trata de actos administrativos, el plazo no cuenta sino desde el día siguiente que el afectado ha sido debidamente notificado.
3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución
Los actos de ejecución continua o también llamados de tracto sucesivo son aquellos que no se consuman por su sola emisión sino que se desarrollan en diferentes etapas, sucesivas y convergentes hacia un fin determinado. Son actos específicos, cada uno se produce de modo independiente, aun cuando todos en su conjunto se orientan a una misma finalidad. Señala Génaro Góngora que el acto continuado es Único, puesto que donde se presenta la pluralidad es en su ejecución. En palabras de Ignacio Burgoa, por actos de tracto sucesivo "se entienden aquellos cuya realización no tiene unicidad temporal o cronológica, esto es, que para la satisfacción integral de su objeto se requiere una sucesión de hechos entre cuya respectiva realización medie un intervalo determinado".
Los actos continuados son todo lo contrario de los consumados, ya que estos últimos cumplen con su finalidad al momento en que se ejecutan o se dictan. De ahí que, como la finalidad que conlleva siempre el acto lesivo, cualquiera que sea su naturaleza, es la violación directa y concreta de un derecho constitucional, el plazo sólo puede computarse desde que dicho acto lesivo ha cumplido su finalidad. Por consiguiente, cuando se trata de hechos violatorios de tracto sucesivo, el plazo sólo se computa cuando la sumatoria de todos ellos, por separado, han dado lugar a la afectación del derecho. Mientras los primeros actos no supongan el cumplimiento de la finalidad perseguida —la afectación del derecho constitucional el plazo no puede correr ni puede entenderse prescrita la acción, ya que el primero de ellos así como los subsecuentes no han terminado de consumar la finalidad que los une.
Un ejemplo de acto continuado, aunque pertinente para el hábeas corpus, es el de la autoridad penitenciaria que se niega a cumplir la orden judicial de liberar al reo, y que es llevado a cabo a través de una serie de actos, positivos o negativos, que se suceden en el tiempo pero que tienen como finalidad dilatar la salida de prisión del agraviado.
Un ejemplo en materia de amparo, es el funcionario público que dilata la contratación, con argucias y pretextos de distinto tipo, de una mujer embarazada que ha ganado su puesto de trabajo a través de concurso público de méritos llevado a cabo con las debidas garantías. El plazo no corre hasta que el funcionario cumpla el fin que persigue: emitir una resolución administrativa formal que impida el derecho de acceso al trabajo en igualdad de condiciones.
La ley N° 25398 se refirió a los actos de tracto sucesivo en su artículo 26°, párrafo final. En esta norma se decía: "Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la última fecha en que se realizó la agresión".
4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo
Sin embargo, si la amenaza es cierta e inminente el proceso de amparo puede iniciarse, eso depende del agraviado. La presente regla es prácticamente idéntica a la primera. La orden —mejor dicho la amenaza— ha sido concretada en la resolución o el acto administrativo formalmente terminado, pero el plazo sólo empezará a correr si dicha orden pasa de ser una amenaza a un acto lesivo personal, directo, concreta, incontestable y manifiestamente ilegítima. El fundamento de la regla no sólo está en el remotísimo caso que la autoridad retracte o se arrepienta de llevar adelante el acto lesivo, lo que podría convertir en innecesaria la puesta en funcionamiento de la maquinaria judicial, sino porque es el agraviado quien tendrá que decidir y, el juez habrá de evaluar, su certeza e inminencia. Es decir, si llega al convencimiento objetivo de que la amenaza se convertirá ineludiblemente en un acto lesivo.
5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista
La razón es obvia. El acto lesivo en el presente caso constituye una conducta continuada en el tiempo, que produce afectación en la esfera subjetiva de modo permanente. No produce cambios en las situaciones jurídicas existentes por el paso del tiempo. En consecuencia, podría decirse que cuando se trata de actos lesivos de naturaleza negativa, no hay plazo de prescripción. Porque si la autoridad, funcionario o persona hace lo que la ley o la Constitución le obligan a hacer el acto lesivo deja de ser tal y ya no hay necesidad de plantear el amparo.
6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda
Dice Sagüés que "si existen reconsideraciones, recursos jerárquicos de cualquier especie, petitorios o trámites que permitan a los organismos administrativos enmendar el acto lesivo de los derechos constitucionales, resulta obvio que el afectado debe recorrerlos. No se trata únicamente de otorgar al Estado la posibilidad de rectificar su actitud: también hay evidentes razones de economía y practicidad para resolver el problema en el mismo ente que lo originó, sin necesidad —por tanto— de plantear demandas en un poder distinto, como es el judicial".
Quiere decir que mientras el reclamo subsiste en sede prejudicial y no han determinado de agotarse todos los medios impugnatorios que manda la ley, el de prescripción no corre. No se computa mientras está en trámite y se halle inconclusa.
No debe deducirse como agotamiento de la vía previa, la negligencia del administrado que consiente la resolución administrativa y no interpone los medios impugnatorios en los plazos de ley, ya que en este último caso más que previa lo que existe es una resolución administrativa firme que goza de la calidad de cosa decidida. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el expediente de Amparo N° 93497 AA/TC: "… la impugnación extemporánea del acto lesivo en sede administrativa, no puede considerarse como agotamiento de la vía previa pues, éste quedó en calidad de cosa decidida".
El agotamiento de la vía previa no es exigible cuando se cumplen con los presupuestos de excepcionalidad contemplados en el artículo 46° del Código procesal Constitucional. Estos casos de excepcionalidad son: a) cuando una resolución que no es la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; b) si el agotamiento de la vía previa puede convertir el derecho en irreparable; c) si la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; Y d) no se resuelve en los plazos fijados para su resolución (Vid. infra artículo 46°).
Agotamiento de las vías previas
Artículo 45:
El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.
Exégesis
La vía previa es la instancia prejudicial en la que se solicita formalmente y por medio de un procedimiento previamente establecido, que se restablezca el derecho constitucional vulnerado. La obligación de su agotamiento antes de recurrir al proceso constitucional de amparo, tiene lugar ante el propio autor, funcionario o persona que vulnera el derecho, hasta agotar todos los recursos preestablecidos con la finalidad de enervar el acto que afecta la esfera subjetiva de la persona.
En la sentencia de amparo recaída sobre el expediente 427-97-AA/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que "la vía previa ante los órganos que forman parte de la administración pública es siempre el procedimiento administrativo, que se tramita y resuelve al interior de la entidad administrativa. Esta se diferencia de la vía paralela, que está compuesta por aquellos mecanismos judiciales alternos al proceso de Amparo".
Las vías previas, en consecuencia, son anteriores en el tiempo al proceso constitucional del amparo. Cuando se trata de actos lesivos provenientes de autoridad estatal, su agotamiento supone recorrer el camino procesal establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General, ley N° 27444 (vía previa administrativa).
Siguiendo la línea trazada por el articulo I del Título Preliminar de esta norma, habrá vía previa administrativa cuando los actos lesivos provengan de funcionarios o autoridades públicas que actuando en el ejercicio de sus competencias forman parte: a) del Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y los organismos públicos descentralizados; b) del Poder Legislativo, en tanto que el reclamo no se destine a impugnar una Ley; e) del Poder Judicial, en tanto que la impugnación no se dirija contra resolución expedida en el ejercicio de funciones jurisdiccionales; d) de los gobiernos regionales; e) de los gobiernos locales 1) de los organismos a los que la Constitución y las leyes confieren autonomía; g) de las demás entidades y organismos proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas; h) de las personas jurídicas bajo régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la ley de la materia.
Mientras haya posibilidad de entablar el procedimiento administrativo contra el acto lesivo es imposible someter al Poder Judicial la solución del conflicto entre la administración y el administrado. No procede ni la vía judicial ordinaria ni el proceso de amparo como vía residual y subsidiaria.
La Constitución no considera la necesidad de agotar la vía previa, pero ello no es óbice para que la ley la establezca, siempre que su agotamiento no signifique una total desnaturalización del amparo.
Sin embargo, la vía previa que en el ordenamiento mexicano se denomina principio de definitividad no está a disposición del demandado, sino que es una obligación del demandante recorrerla bajo sanción de improcedencia, pues se corre el riesgo que el demandado incite la acción de la instancia previa con ¡a finalidad de dilatar el acceso al Poder Judicial, salvo que la ley se lo faculte expresamente como sucede con el cese de los trabajadores, que sólo puede tener lugar con apertura previa de proceso administrativo.
Este principio estaba regulado en el artículo 24° de la ley N° 25398: "No se considera vía previa (…) el procedimiento iniciado por la parte demandada en la acción de amparo". El Código no lo recoge pero se entiende que es al agraviado a quien le corresponde interponer el reclamo y no al autor del acto lesivo abrir automáticamente la vía previa.
Tres son los argumentos que esgrime la doctrina para justificar la existencia de la vía previa: 1) el carácter excepcional del amparo; 2) evitar la carga procesal, y 3) otorgarle a la administración la posibilidad de enmendar la irregularidad de su actuación. No es ésta sin embargo, una posición pacífica. Depende de las opciones legislativas de cada ordenamiento constitucional. Sus críticos sostienen que la vía previa es una innecesaria concesión en beneficio de la administración que se traduce en un perjuicio para el administrado. De ahí que ordenamientos corno los de España y Colombia opten por dejar en manos del agraviado la facultad de decidir si recorre el camino del procedimiento administrativo —siempre previo al amparo— o si interpone la acción de modo inmediato ante el Poder Judicial.
El Código ha optado por una posición intermedia. Siempre es exigible el agotamiento de la vía previa, pero si existen dudas sobre si ésta debe o no continuar, bajo el principio favor processum, se entiende allanado el camino para la interposición de la garantía constitucional. No debe soslayarse, sin embargo, que le corresponde siempre al actor probar que ha agotado los recursos administrativos o señalar los motivos que no convierten la vía previa en exigible. Un dato adicional: mientras el quejoso entabla la vía previa, el plazo para la interposición del proceso de amparo —sesenta días hábiles— se interrumpe hasta su total agotamiento. Cuando se han vencido los términos sin que la entidad se pronuncie, opera, como se sabe, el silencio administrativo. Es decir, que el administrado puede dar por entendido que su reclamo le ha sido denegado. En este caso, la jurisprudencia tiene sentado el principio que tampoco el plazo de prescripción empieza a correr, pues constituye una prerrogativa del agraviado elegir si espera el pronunciamiento de la administración o si interpone el proceso de amparo. La vía previa no sólo debe agotarse contra las autoridades y funcionarios públicos o entes estatales, sino también contra las personas jurídicas privadas que tienen contemplados en sus estatutos procedimientos de reclamación (vía previa corporativa). En el caso Pedro Arnillas Gamio (Exp. N° 067-93-AA/ TC), el Tribunal Constitucional se pronunció en el sentido de que "para incoar una acción de amparo es preciso culminar el procedimiento administrativo que hubiere fijado (…) y que tratándose de agresiones provenientes de particulares será el procedimiento previo establecido en los estatutos de la persona jurídica" (el subrayado es nuestro).
Ya sea en sede administrativa como corporativa, la vía previa debe garantizar el debido proceso, aunque frente a los actos lesivos de los particulares, el principio de la instancia plural no es un requisito sine qua nom. Si la doble instancia no está contemplada, la vía previa corporativa se agota con la resolución que pone fin a la primera.
La vía previa sólo es exigible en los procesos de amparo. Nunca en el hábeas corpus. Y en los procesos de hábeas data y de cumplimiento sólo es necesario el reclamo previo mediante documento de fecha cierta.
EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS PREVIAS
Artículo 46:
No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;
3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o
4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.
Exégesis
El artículo 45° del Código señala que el proceso de amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas, es decir, el procedimiento prejudicial, legalmente previsto para impugnar el acto violatorio del derecho constitucional.
El artículo 46°, sin embargo, trae cuatro reglas de excepción que permiten acudir al amparo sin necesidad de transitar por el camino de la vía previa.
Las cuatro reglas de excepción responden a la necesidad de salvaguardar la tutela procesal efectiva debido a que en determinadas circunstancias la vía previa es ineficaz hasta el punto de poder convertir el derecho en irreparable.
Esta enumeración de causas de excepcionalidad no debe entenderse en clave de numerus clausus. La lista es enunciativa, ya que el juez de la Constitución puede encontrarse con situaciones no comprendidas en ninguna de las reglas legales, que sin embargo pueden significar una desprotección del derecho Constitucional o una desnaturalización de principios jurídicos, Así por ejemplo el Tribunal Constitucional ha señalado que no es necesario agotar la Vía previa, si lo que se reclama como violatorio del derecho fundamental es una ley se exige en la vía administrativa su inaplicación. Es obvio que una petición de esa naturaleza es improcedente porque la administración acata la ley y la aplica, no puede cuestionar su validez. Distinto seria el caso si se tratara de la inaplicación del Reglamento o de la norma infralegal.
En el expediente N° 499-2002-AAITC, caso Triplay Iquitos S.A., el Supremo Intérprete estableció: ". . .el agotamiento de la vía administrativa sólo será exigible si su tránsito se configura como una vía idónea y eficaz para los fines que se persiguen con su instalación. No es ese el caso, por cierto, de lo que sucede tratándose de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su cuestionamiento en sede administrativa, pues existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Fiscal en el sentido de que, en la medida de que éste no posee el rango de órgano jurisdiccional, no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuación contravendría la Constitución".
1. Cuando una resolución que no es la última en la vía administrativa es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida
Uno de los aspectos que debe tomarse en cuenta es que el acto lesivo se reviste a veces de una cierta formalidad. Puede tratarse de un acto administrativo en forma de decreto, resolución, directiva o memorando que se dirige, en vía de notificación al afectado. La Ley del Procedimiento Administrativo General establece los plazos para impugnar los actos que el administrado considera lesivo de sus derechos constitucionales. Mientras ese plazo no ha transcurrido, la autoridad, funcionario o persona no puede ejecutarlo, y si lo hace, ya no será necesario el agotamiento de la vía previa. Lo mismo puede decirse de las personas jurídicas privadas. Cualquier disposición que afecte a uno de sus miembros no puede llevarse adelante si antes no le ha sido notificada y no se ha vencido el plazo para interponer los recursos que contempla el Estatuto.
La Ley del Procedimiento Administrativo General consagra lo que ha sido en nuestro ordenamiento una tradición de larga data: el carácter inmediato de la ejecución de los actos administrativos. En su artículo 216° se señala que la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, salvo disposición legal en contrario. Sin embargo, el propio artículo considera la posibilidad de que la autoridad competente, ya sea de oficio o a petición de parte, ordene la suspensión de la ejecución del acto recurrido, si es que "la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación; y que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente".
El problema que se suscita es el de cual de las normas debe aplicarse. La Ley del procedimiento Administrativo General o el inciso 1) del artículo 46 Código Procesal Constitucional. Es obvio que se trata de buscar una posición intermedia pero a la vez garantista de los derechos constitucionales. ¿En qué sentido? En el sentido de que la decisión de la administración es ejecutable inmediatamente sólo si trata de derechos legales. Cuando está en juego la probable lesión de un derecho de alcance constitucional, la sola impugnación interpuesta implicará la suspensión del acto administrativo, al punto que si no, ocurre así, opera entonces la regla de excepción sin que sea necesario por consiguiente agotar la vía previa.
Un segundo aspecto es el que tiene que ver con la violación del derecho sin mediar procedimiento formal, resolución impugnatoria ni plazo para dejar consentido y firme el acto lesivo. Se trata de la transgresión de un derecho constitucional que ocurre antes de que medie proceso previo alguno. El ejemplo más claro fue la destitución de jueces y fiscales durante el golpe de Estado del 5 de abril. Muchos de ellos fueron separados de sus cargos sin previo proceso, sin posibilidad de reclamo y a través de decretos leyes que impedían hasta la interposición de la garantía constitucional. En estos casos, está claro que tampoco es necesario el agotamiento de la vía previa.
2. Cuando el agotamiento de la vía previa puede convertir el derecho en irreparable
La regla de excepción es explicable porque se condice con la finalidad de los procesos constitucionales, el de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Si el tiempo para agotar la vía previa, pueden convertir el derecho en irreparable, entonces la finalidad esencial del Código Procesal Constitucional no se cumpliría. No cabe duda que frente a esta regla de excepción los jueces deben evaluar, caso por caso, la naturaleza extemporánea de la vía previa y la urgencia de amparar el derecho. Pero ya se sabe que en caso de duda funciona el principio favor processum.
No se debe confundir los alcances de este inciso con el anterior. En el inciso 1) el acto se ejecuta, pero el derecho todavía puede ser reparado por el amparo. En cambio la excepcionalidad supuesta en el inciso 2) bajo comentario, agotar la vía administrativa puede convertir en inútil el amparo. El primer inciso se justifica porque ya no se cumple con uno de los elementos que dan fundamento a la vía previa, cual es el de permitir a la administración reparar por sí misma su acto arbitrario. En cambio, en este segundo inciso, puede que transcurrida la vía previa, la administración concluya que, en efecto, su decisión afectaba un derecho constitucional, pero sería ya demasiado tarde porque el paso del tiempo ha convertido el derecho en irreparable.
Depende en consecuencia de la naturaleza del derecho para saber si hallamos ante la presencia del inciso 1) o del 2). Este último es de aplicación para los derechos que tienen una conexión directa con la dimensión vital de la persona.
En este orden de ideas, con ocasión del derecho pensionario el Tribunal Constitucional (Exp. N° 206-2000-AA/TC, Vilma Vásquez Rodríguez) estableció: "… que por la naturaleza del derecho invocado, teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario no es exigible el agotamiento de la vía administrativa"
3. Cuando la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el actor
Que la vía previa no se encuentre regulada solo puede suceder en sede privada, cuando las asociaciones, los colegios profesionales, los clubes de madres, comités, etc, no tienen contemplados en sus estatutos ningún procedimiento de reclamación. En sede administrativa, la vía previa siempre será la establecida por la ley N° 27444. Como ya lo hemos dicho, sólo hay vía previa cuando ésta se halla legalmente contemplada como una vía procedimental válida para la impugnación del acto lesivo.
Para que la vía previa, dice Borea, "sea exigible debe estar regulada con anterioridad a la fecha de la comisión del acto inconstitucional. Creo que no puede ni debe interpretarse que esta vía es imperativa cuando entre la agresión y la demanda se ha implementado la vía procesal porque el propio agresor podría estar —conociendo de lo indebido de su accionar y de la inminencia del reclamo— preparándose para a través de un plazo lato y tedioso procedimiento aburrir o desanimar a la víctima de interponer la vía previa e imposibilitar la acción de garantía. La vía previa debe estar taxativamente regulada, no basta que sobre el organismo que impone la sanción exista otra de mayor jerarquía, sino que es preciso que se haya establecido los términos y las garantías de defensa y participación que las partes tendrán en dicho procedimiento. No puede entenderse como tácita a la vía previa".
El inicio innecesario de la vía previa por quien no tenía necesidad de hacerlo, acontece, cuando el acto lesivo proviene de una alta autoridad contra la cual ya no es posible interponer ningún medio impugnatorio. También puede darse en el caso de situaciones jurídicas que por su propia naturaleza no pueden ser conocidas en sede administrativa, como reclamar la ejecución de una ley de expropiación ordenada por el Congreso. En este último caso, de conformidad con el artículo 70° de la Constitución, sólo se puede contestar en vía Judicial el previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, pero no puede reclamarse en sede administrativa los actos que tienen como objeto hacer que se cumpla con la ley de expropiación.
4. Cuando no se resuelve la vía previa en los plazos señalados para su resolución
La falta de pronunciamiento por el autor del acto lesivo, una vez vencido los plazos para dar respuesta al reclamo previo del agraviado, constituye una arbitrariedad que el ordenamiento jurídico no puede soportar. Si no se contemplara una cláusula como la regulada en el inciso 4) del artículo 46°, el afectado estaría a merced del autor del acto lesivo, quien con su sola omisión a pronunciarse impediría a la víctima el acceso al Poder Judicial, lo que significaría una manifiesta violación de su derecho a la tutela procesal efectiva.
El Código opta en este caso por la presunción juris et de jure del silencio negativo. Es decir, que el afectado una vez que ha vencido el plazo para que tenga lugar el pronunciamiento, puede actuar como si su reclamo le hubiese sido denegado. En este punto, resulta importante tener en cuenta el pronunciamiento recaído en el expediente N° 446-96-AA/TC. En esta oportunidad el Tribunal Constitucional sentó el principio de que el plazo de prescripción no corre, cuando el afectado no opta por el silencio administrativo sino que prefiere esperar el pronunciamiento expreso de la administración: "… no puede considerarse que la demanda se haya presentado fuera del plazo de caducidad, como consecuencia de que el demandante se haya acogido al derecho a esperar el pronunciamiento expreso de la administración en un tiempo prudencial". El artículo 35º de la ley N° 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece un plazo de 30 días hábiles para resolver el reclamo. Está claro, que si no hay respuesta el Amparo queda expedito.
IMPROCEDENCIA LIMINAR:
ARTICULO 47:
SI EL JUEZ AL CALIFICAR LA DEMANDA DE AMPARO CONSIDERA QUE ELLA RESULTA MANIFIESTAMENTE IMPROCEDENTE, LO DECLARARÀ ASI EXPRESANDO LOS FUNDAMENTOS DE SU DECISION. SE PODRÀ RECHAZAR LIMINARMENTE UNA DEMANDA MANIFIESTAMENTE IMPROCEDENTE EN LOS CASOS PREVISTOS POR EL ARTICULO 5º DEL PRESENTE CÓDIGO. TAMBIEN PODRA HACERLO SI LA DEMANDA SE HA INTERPUESTO EN DEFENSA DEL DERECHO DE RECTIFICACION Y NO SE ACREDITA LA REMISION DE UNA SOLICITUD CURSADA POR CONDUCTO NOTARIAL U OTRO FEHACIENTE AL DIRECTOR DEL ORGANO DE COMUNICACIÓN O, A FALTA DE ÈSTE, A QUIEN HAGA SUS VECES, PARA QUE RECTIFIQUE LAS AFIRMACIONES CONSIDERADAS INEXACTAS O AGRAVIANTES.
SI LA RESOLUCION QUE DECLARA LA IMPROCEDENCIA FUESE APELADA, EL JUEZ PONDRA EN CONOCIMIENTO DEL DEMANDADO EL RECURSO INTERPUESTO.
El rechazo in limine de la demanda estaba previsto en el articulo 14º de la derogada ley 25398 que a la letra decía: "Cuando la acción de garantía resultase manifiestamente improcedente por las causales señaladas en el articulo 6º y 37º de la ley (23506), el juez puede rechazar de plano la acción incoada. En tal caso procede el recurso de apelación, el que se concede en ambos efectos y el recurso de nulidad". El código la recoge pero la pero la perfecciona al señalar que la improcedencia debe ser fundamentada. La finalidad es evitar excesos e impedir que violaciones al derecho constitucional manifiestamente notorios y de urgente protección, se vean afectados por una declaratoria de improcedencia incausada en supuestos que pueden ser opinables.
Aun cuando el Código señala que el rechazo liminar tiene lugar cuando se producen las causales establecidas en su articulo 5º, la medida debe ser considerada excepcional. Es decir, que el Juez sólo rechazará de plano la demanda cuando las causales de improcedencia comprendidas en dicho articulo son manifiestamente notorias. Porque en caso de duda, si debe es aplicar el principio pro actione.
En consecuencia, el juez puede rechazar liminarmente la demanda en los siguientes casos:
a) Cuando de los hechos y del petitorio se desprende que en la demanda lo que se busca es la protección de los aspectos secundarios o complementarios, no esenciales, de un derecho constitucional. El proceso de amparo en tales circunstancias deviene en un simple pretexto para alcanzar la protección de un derecho que no es estrictamente constitucional, a través de una vía procesal que no es la correcta.
b) Si existen vías procedimentales especificas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional.
El amparo es excepcional. Si existen vías idóneas para tutelar el derecho constitucional, debe ser declarado improcedente. Como sostiene Bidart Campos, el perjuicio normal que implica la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia, no es suficiente por sí solo para excepcionar el uso de las vías comunes, ni el simple juicio personal desfavorable (del interesado o del juez) que puede merecer la falta de celeridad del procedimiento común, tampoco permite marginar su uso. Pero si la remisión de la causa a las vias comunes irroga gravamen irreparable, y concurren todos los extremos requeridos, procede habilitar la vía sumaria del amparo, aun existiendo otro procedimiento legalmente establecido.
c) Cuando el agraviado ha optado por la vía paralela, es decir, cuando previamente ha recurrido a otro proceso judicial para pedir tutela de su derecho constitucional.
d) Si cuando se presenta al demanda el acto lesivo o la amenaza ya no son actuales, han cesado en sus defectos nocivos. También si a la presentación de la demanda el derecho se ha convertido en irreparable.
e) Cuando se interpone un amparo contra otro amparo, salvo los casos excepcionalísimos. También no procede frente a la litispendencia, que se presenta cuando existen dos procesos en trámite entre las mismas partes, con igualdad de pretensiones y con el mismo interés para obrar por quienes promovieron ambos procesos en curso.
f) Si se cuestionan resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral que han sido expedidas con las garantías del debido proceso.
g) Si se cuestionan las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, que han sido expedidas con las garantías del debido proceso.
h) Si se interpone contra resoluciones administrativas de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil que previamente han debido ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones.
i) Cuando el objeto que se pretende dilucidar por la vía del amparo es materia que le concierne a los procesos competenciales (conflictos constitucionales entre órganos y poderes del Estado).
j) Cuando no se ha agotado en la vía previa, salvo los casos de excepción contemplados en el articulo 46º.
k) Cuando se ha dejado vencer el plazo de sesenta días hábiles para la presentación de la demanda, contados desde el momento en que se ha producido la afectación o desde que se ha tomado conocimiento de ella.
El articulo 47º también faculta al juez para rechazar la demanda de amparo cuando se pretende la tutela del derecho de rectificación, contemplado en el inciso 7) del articulo 2º de la Constitución, sin que se haya acreditado la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del medio de comunicación o a quien haga sus veces, para que se rectifique de las afirmaciones que el demandante considere inexactas o agraviantes.
El código permite la apelación, pero frente a ese caso el juez pone en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.
Inadmisibilidad
ARTICULO 48:
Si el juez declara inadmisible la demanda, concedera al demandante tres dias para que subsane la omision o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucion es apelable.
La inadmisibilidad, a diferencia de la improcedencia, es una medida transitoria que el demandante puede remediar en el plazo de tres días, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Se inadmite la demanda cuando le falta algún requisito exigido en el articulo 42º del Código Procesal Constitucional, que implique omisión o defecto de forma o fondo. La inadmisibilidad, que debe ser declarada para no violar el derecho a la tutela jurisdiccional, se produce cuando la demanda no satisface las exigencias de orden formal que son condición necesaria para su tramitación.
Quiere decir que la demanda será declarada inadmisible si es que no contiene cuando menos los siguientes anexos:
1) la designación del juez ante quien se interpone;
2) el nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
3) el nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el articulo 7º del presente Código (notificación al procurador del Estado);
4) la relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional (que debe hacer en forma clara y concisa)
5) los derechos que se consideran violados o amenazados. (que solo pueden ser los derechos constitucionales protegidos por el amparo)
6) el petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide (que debe ser completo y claro. Los petitorios imprecisos deben inadmitirse para garantizar el principio de congruencia).
7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.
La resolución que declara la inadmisibilidad puede ser apelada. El plazo es de tres días por tratarse de un auto admisorio con efectos suspensivos (aplicación supletoria del Código Procesal Civil, artículo 376º)
RECONVENCION, ABANDONO Y DESESTIMIENTO.
ARTICULO 49º:
En el amparo no procede la reconvencion ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.
La reconvención, dice Hinostroza Minguez, "es aquella institución que contiene una pretensión autónoma del demandado dirigida contra el actor, que guarda conexidad con la pretensión pero no la contradice. No se plantea aparte sino dentro del mismo proceso, lo cual implica que tanto el demandante como el demandado originarios tengan a la vez la categoría procesal contraria" la reconvención, pues, no puede proceder en el amparo porque no es posible interponer contra el demandante –que busca el restablecimiento de un derecho constitucional directo, cierto, personal y concreto- una pretensión autónoma que no puede resolverse en sede del amparo, ya que este proceso tiene como finalidad excepcional proteger los derechos constitucionales y no otro tipo de pretensiones por muy conexas que éstas sean a un derecho constitucional. Seria un contrasentido reconvenir contra el demandante por la conculcación de un derecho constitucional, mas aun si se tiene en cuenta que el amparo está dirigido fundamentalmente contra los actos lesivos provenientes de autoridades o funcionarios que actúan en nombre de la administración.
Del articulo comentado y de los que hemos analizado hasta aquí, se infiere que si el demandado es una persona particular que se siente también lesionada por el demandante en uno de sus derechos constitucionales, tendrá que hacerlo valer en otro amparo o en al vía ordinaria, sI es que ésta es lo suficientemente idónea para reparar el derecho.
Por otra parte, es obvio que por tratarse de un proceso en el cual están los intereses no solo privados sino de orden publico, como es la protección de los derechos constitucionales, el proceso no puede concluir por abandono de las partes. A todos en general les importa el respeto irrestricto de los derechos humanos, pues su desconocimiento es un atentado a la Constitución y al orden democrático que a todos interesa. Cuando el Código ordena que no procede el abandono del proceso, proyecta sobre el amparo el principio contenido en el tercer párrafo del articulo III del Titulo Preliminar: "El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en este Código"
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