Los mecanismos de solución de controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los TBIS (página 3)

Otro perfeccionamiento introducido por la Ley Modelo es que establece una lista taxativa de motivos por los que un laudo puede declararse nulo. Esa lista coincide esencialmente con la del párrafo 1) del artículo 36, tomada del artículo V de la Convención de Nueva York de 1958: que las partes estén afectadas por alguna incapacidad para celebrar el acuerdo de arbitraje o éste no sea válido; que no se haya notificado a una de las partes la designación de un árbitro o las actuaciones arbitrales o que no haya podido hacer valer sus derechos; que el laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje; que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes, o en defecto de tal acuerdo, a la Ley Modelo y que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje o que el laudo sea contrario al orden público, supuesto que abarca también el caso de desviaciones graves de los principios fundamentales de justicia procesal. En la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ginebra, 1961) se adoptó ya ese paralelismo de los motivos de nulidad con los establecidos en el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 para la denegación del reconocimiento y la ejecución. Al tenor del artículo IX de la primera de las convenciones citadas, la decisión de un tribunal extranjero de anular un laudo por un motivo distinto de los establecidos en el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 no constituirá una causa para denegar su ejecución.

La Ley Modelo lleva ese principio algo más lejos y limita directamente los motivos de nulidad. Aunque los motivos para declarar la nulidad de un laudo coinciden casi exactamente con los motivos para denegar su reconocimiento o ejecución, habría que señalar dos diferencias prácticas. En primer lugar, los motivos relacionados con el orden público, incluido el hecho de que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje, pueden diferir en cuanto al fondo, según el Estado de que se trate (p. ej. Estado en el que se declara la nulidad o Estado de la ejecución). En segundo lugar, y lo que es más importante, los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo sólo son válidos y eficaces en el Estado (o Estados) en los que la parte vencedora pretenda su reconocimiento y ejecución, en tanto que los motivos de nulidad tienen repercusiones diferentes: la anulación de un laudo en el país en que haya sido dictado impide su ejecución en todos los demás países, conforme al inciso e) del párrafo 1) del artículo V de la Convención de Nueva York y al apartado v) del inciso a) del párrafo 1) del artículo 36 de la Ley Modelo.

1.3.5.8. Reconocimiento y ejecución de los laudos El octavo y último capítulo de la Ley Modelo se refiere al reconocimiento y a la ejecución de los laudos. Sus disposiciones reflejan la importante decisión política de que se aplicarán las mismas normas a los laudos arbitrales hayan sido dictados en el país de la ejecución o en otro país, y de que esas normas seguirán muy de cerca la Convención de Nueva York de 1958. a) Hacia el tratamiento uniforme de todos los laudos con prescindencia del país en que fueron dictados. Al tratar a los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional de manera uniforme, cualquiera que sea el país en que se hayan dictado, la Ley Modelo traza una nueva línea demarcatoria entre l os laudos "internacionales" y "no internacionales", en lugar de la línea tradicional que distingue entre laudos "extranjeros" y "nacionales". Esta nueva línea se funda en motivos de fondo, más que en las fronteras territoriales, que resultan inadecuadas habida cuenta de la limitada importancia que tiene el lugar del arbitraje en los casos internacionales.

A menudo se elije el lugar del arbitraje por razones de conveniencia de las partes y es posible que la controversia tenga escasa o ninguna relación con el Estado donde se substancian las actuaciones. En consecuencia, el reconocimiento y la ejecución de los laudos "internacionales", sean "extranjeros" o "nacionales", se regirán por las mismas disposiciones. Al estipular normas sobre el reconocimiento y la ejecución que siguen el modelo de las disposiciones pertinentes de la Convención de Nueva York de 1958, la Ley modelo complementa el régimen de reconocimiento y ejecución creado por esa afortunada Convención sin entrar en conflicto con él. b) Requisitos procesales del reconocimiento y de la ejecución. En virtud del párrafo 1) del artículo 35, todo laudo arbitral, cualquiera sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y podrá ejecutarse, en conformidad con las disposiciones del párrafo 2) del artículo 35 y del artículo 36 (que establece los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución). Habida cuenta de la limitada importancia del lugar del arbitraje en los casos internacionales, como ya se ha señalado, y con el deseo de superar las restricciones territoriales, no se ha incluido a la reciprocidad como requisito para el reconocimiento y la ejecución. La Ley Modelo no fija detalles procesales para el reconocimiento y la ejecución pues no hay ninguna necesidad práctica de unificarlos, y porque constituyen una parte intrínseca del derecho y la práctica procesales de cada país.

La Ley Modelo simplemente establece algunos requisitos para obtener la ejecución: petición por escrito, acompañada del laudo y del acuerdo de arbitraje (párrafo 2 del artículo 35). c) Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución. Como se observó antes, los motivos por los que podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución en virtud de la Ley Modelo son idénticos a los enunciados en el artículo V de la Convención de Nueva York. Salvo que, en virtud de la Ley Modelo, esos motivos resultan aplicables no sólo a los laudos extranjeros sino a todos los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional. Si bien algunas disposiciones de esa Convención, especialmente en cuanto a su redacción, podrían ser mejoradas, sólo se modificó el primer motivo de la lista (esto es "que las partes en el acuerdo de arbitraje estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable") pues se consideró que contenía una norma de conflicto de leyes incompleta y que podía dar lugar a equívocos. Pero en general, se estimó conveniente adoptar en pro de la armonía, el mismo criterio y terminología de esta importante Convención.

1.4. OTROS ORGANISMOS MULTILATERALES PARA LA PROTECCIÓN DELAS INVERSIONES.

1.4.1. EL ORGANISMO MULTILATERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES (MIGA). El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI, en inglés Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA), es un organismo del Banco Mundial creado en 1988, que tiene como meta facilitar la corriente de inversión de capitales privados con fines productivos en países en desarrollo, encargándose de otorgar garantía a los inversionistas contra pérdidas ocasionadas por riesgos no comerciales como expropiación, inconvertibilidad de moneda, transferencias cambiarias, guerra civil o disturbios. Asimismo, proporciona asistencia técnica para ayudar a los países a difundir información sobre oportunidades de inversión. Tiene 171 países miembros. A su vez, el MIGA ofrece servicios de mediación para reducir futuros obstáculos en inversión. Desde su creación, el MIGA ha emitido alrededor de $14.7 billones en garantías para proyectos en 91 países. Cuarenta y dos por ciento de las actividades del MIGA se concentran en regiones consideradas "de alto riesgo" y "de bajo ingreso", muchos de las cuales se encuentran en el continente Africano. En la actualidad, la vice- presidente del MIGA es Yukiko Omura. El rol del MIGA como proveedor de seguros contra riesgos políticos tiene cuatro modalidades de cobertura contra pérdidas a inversionistas involucrados en cualquier proyecto originado en estados miembros. (1) Las restricciones a transferencias en divisa emergen de la imposibilidad de convertir capital de inversión a moneda local. Por ejemplo, la imposibilidad de convertir ganancias a moneda extranjera para ser transferida a cuentas en el exterior como resultado de políticas gubernamentales. (2) Cobertura contra la expropiación. Ésta modalidad cubre las pérdidas incurridas por concepto de acciones gubernamentales que reducen ó eliminan derechos de propiedad ó control sobre inversiones aseguradas, aunque no cubren las acciones de gobiernos que ejercen el rol legítimo de ente regulador. (3) Cobertura en caso de guerra o disturbios civiles. Éstos incluyen revolución, golpes de estado o insurrecciones. (4) Un inversionista puede también recibir dinero por concepto de daños y pérdidas asociadas con rompimientos del contrato por parte de los Estados. El MIGA ofrece seguros a nuevos proyectos de inversión, contribuciones adicionales a inversiones existentes asociadas con expansión, modernización ó reestructuración financiera; ó inversiones relacionadas con la privatización de empresas estatales. Además otros tipos de inversión son considerados a nivel individual. Inversiones en participación de capital, préstamos a accionistas, y garantías para préstamos a accionistas (con un mínimo de tres años de madurez) también entran en consideración. La solicitud de seguros debe ser realizad a por el inversionista antes de comprometer la inversión.

El MIGA argumenta que el acceso a sus seguros son concedidos cuando un proyecto es considerado: viable en lo económico y lo financiero, en línea con los objetivos de desarrollo y de estándares laborales en los países anfitriones y cuando cumplen con regulaciones medioambientales. Para cada proyecto, el MIGA identifica las políticas y las pautas más adecuadas. Dichos proyectos deben, a su vez, adherirse a leyes nacionales e internacionales. Una evaluación ambiental y social es llevada a cabo en el caso de proyectos que puedan tener un impacto significativo en el medioambiente. Las protecciones que brinda MIGA están relacionadas con pérdidas en transferencias de dinero, expropiación, guerras, problemas sociales y violaciones de contrato. El período normal de garantía es de 15 años. MIGA no puede dar por finalizado el contrato de garantía a menos que surja incumplimiento de las obligaciones del contrato. Las primas que MIGA cobra pueden ser ajustadas hacia arriba o hacia abajo, dependiendo del riesgo de ganancia del proyecto. Ellas varían entre 0.2 y 1.25 puntos porcentuales. El monto máximo de garantía, sin tener en cuenta la naturaleza del proyecto, es hasta el 90% del total del proyecto. El inversionista está obligado a tomar el riesgo del 10% de cualquier pérdida que pudiera existir. La aprobación del Gobierno local se la debe obtener antes que MIGA pueda emitir un contrato de garantía.

1.4.2. LA CORPORACIÓN DE INVERSIONES PRIVADAS EN EL EXTRANJERO (OPIC). El Overseas Private Investment Corporation(OPIC) es una agencia del gobierno americano, establecida en 1971, cuyo propósito es el de promover el crecimiento del sector privado en países de desarrollo y hacer surgir economías alentando la inversión privada. La OPIC asiste al inversionista a través de tres servicios principales: a) Financia al inversionista a través de préstamos directos o garantías de préstamo b) Asegura al inversionista contra la inconvertibilidad monetaria, expropiación, guerra, revoluciones, insurrecciones y conflictos civiles c) Proporciona información, asesoramiento jurídico, información del país y de la ciudad en la que el inversionista está interesado y asistencia computacional en el proyecto de interés. El proyecto que sustenta la OPIC es asistir en el desarrollo económico y social del país anfitrión, el cual no debe crear conflicto con los intereses económicos de los Estados Unidos.

La competencia del negocio propuesto deberá estar apoyada por un récord de éxitos comprobados en el mismo negocio o en alguno parecido y los inversionistas deberán tener la capacidad de tomar riesgos financieros en el negocio. Robert Mosbacher, Presidente y Ejecutivo principal de OPIC, anunció durante su visita a Nicaragua en octubre del 2006, "…que la Corporación está en Nicaragua por el compromiso que ha hecho este país con los mercados abiertos y la libre empresa, y si hay un cambio de rumbo, a partir de enero de 2007, y el nuevo gobierno no está por los mercados abiertos y el libre comercio sería muy difícil seguir en estos mercados."11 En una clara alusión a la inminente victoria electoral del actual Presidente Daniel Ortega durante los comicios electorales de ese año. (Solís, E. El Nuevo Diario, 2006) Los programas de OPIC están disponibles en varios niveles en América Latina, algunos países están en negociación. Este Acuerdo fue suscrito por el Estado de Nicaragua el cinco de octubre de mil novecientos noventa.

1.4.3. LA CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958. Reconociendo la importancia creciente del arbitraje internacional como medio de resolver las controversias comerciales internacionales, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras esta Convención, trata de establecer normas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales. Por "sentencias o laudos no nacionales" se entiende aquellos que, si bien han sido dictados en el Estado donde se prevé su ejecución, son considerados "extranjeros" por la ley de ese Estado porque el procedimiento seguido conlleva algún elemento de extranjería, por ejemplo cuando se apliquen normas procesales de otro Estado. La finalidad principal de la Convención es evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales. Un objetivo secundario de la Convención es exigir que los tribunales de los Estados parte den pleno efecto a los acuerdos de arbitraje negándose a admitir demandas en las que el demandante esté actuando en violación de un acuerdo de remitir la cuestión a un tribunal arbitral. Uno de los grandes retos de la política de promoción y protección de inversiones que debe afrontar el gobierno es la de consolidar la seguridad j urídica entorno al reconocimiento y ejecución de sentencia arbitrales extranjeras en Nicaragua.

En efecto, el arbitraje internacional es, en principio, el mecanismo de solución de controversias preferido por contratantes ubicados o domiciliados en distintas jurisdicciones. ¿Qué es lo atractivo del arbitraje internacional? Por una parte, los inversores internacionales buscan un foro de resolución de controversias neutral, por lo que son renuentes a aceptar la jurisdicción de la corte del país en donde está ubicada su contraparte. Sin embargo, existe otra razón, pocas veces considerada y analizada por la doctrina jurídica nacional y que tiene que ver con el valor de los laudos arbitrales . En efecto, los laudos arbitrales son susceptibles de ser reconocidos y ejecutados en distintas jurisdicciones con mayor facilidad y eficiencia que los fallos judiciales proferidos por cortes extranjeras La razón de esta política de pro-reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros no es otra que la "Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras", adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Arbitraje Comercial el 10 de junio de 1958 (la "Convención de Nueva York"). Este tratado internacional ha sido ratificado por 144 países y es reconocida como una de las convenciones internacionales de mayor importancia en el campo del derecho internacional económico. La Convención de Nueva York crea un régimen uniforme para el reconocimiento y ejecución de sentencia arbitrales extranjeras. Así, el tratado establece las causales para denegar dicho reconocimiento y ejecución y se convierte en un régimen especial y preferente sobre la normatividad interna.

El Artículo III de la Convención establece que para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales. Adicionalmente, el Artículo VII de la Convención establece que, en el evento en que las normas aplicables del país donde se busca el reconocimiento y ejecución sean más favorables que las de la propia Convención, aplicarán dichas normas por encima de la Convención. Así, los países que adoptan la Convención de Nueva York, aceptan que las condiciones para el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras no podrán ser más rigurosas que las establecidas en la misma Convención, pero que si es posible aplicar disposiciones más favorables. En consideración a lo anterior, la Convención de Nueva York y su política a favor del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros ha servido para el crecimiento del arbitraje internacional comercial como mecanismo de solución de controversias en los últimos años. En este orden de ideas la aplicación de la Convención de Nueva York es un parámetro observado por los inversionistas extranjeros cuando buscan seguridad jurídica. Nicaragua, aprobó la Convención de Nueva York el 07 de marzo del año 2002, a través del decreto número 26-2002 y publicado en la Gaceta número 56 del 21 de marzo del 2002.12

CAPITULO II.

Eficacia de los mecanismos de solución de controversias que se aplican en el TLC DR-CAFTA y tratados bilaterales de inversión (TBIS)

2.1. EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DR-CAFTA El DR-CAFTA (Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement, en inglés), o TLC (Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos de América, en español), es un tratado que busca la creación de una zona de libre comercio entre los países firmantes. Hace permanentes los beneficios para el 80% de productos centroamericanos que brinda la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC). Está compuesto por veintidós capítulos, divididos cada uno en artículos. La negociación, firma y ratificación del tratado se realizó en condiciones diferenciadas, amoldándose a las características y contexto político y social de cada Estado parte; el proceso se inició en 2003 para todos los países a excepción de República Dominicana, concretándose la adopción del texto para todos los países involucrados, en 2004 y entrando en vigor en distintas fechas para cada país a partir de 2006.

Por otro lado, considerando que la rama fundamental del tratado consiste en las disposiciones concernientes al trato comercial, es relevante abordar elementos como el arancelario, movimiento aduanero, origen de los productos y las reglas internas para el tráfico de mercancías. Como complemento, el TLC DR-CAFTA se ocupa de legislar los aspectos relativos a producción higiénica y protección al medio ambiente, respeto a los derechos de propiedad intelectual e inversión pública y privada, así como toda la legislación laboral en los Estados de la zona TLC DR-CAFTA. También especifica los mecanismos para dirimir controversias y para el establecimiento de normativas de mutuo acuerdo. Pese al beneplácito de los Estados firmantes, el TLC DR-CAFTA ha recibido múltiples críticas de carácter político y económico, abriendo un amplio debate acerca del balance entre beneficios y desventajas que aporta la aplicación del tratado. La asamblea Nacional de Nicaragua, aprobó la noche del 10 de octubre de 2005 la ratificación del TLC DR-CAFTA, con cuarenta y nueve votos a favor y treinta y seis en contra, y tres abstenciones. La propuesta legislativa fue introducida por la entonces ministra de comercio, Azucena Castillo. El debate entre los grupos parlamentarios fue extenso y desembocó en la aprobación del tratado por mayoría simple. El argumento fundamental de la oposición fue que el tratado llevaría al "aumento de la brecha entre ricos y pobres". El Frente Sandinista de Liberación Nacional, lideró múltiples protestas con el objetivo de frenar definitivamente la ratificación del tratado, argumentando que las disposiciones a tomar favorecen únicamente a la llamada clase alta del país. Con el Frente Sandinista en el poder, el presidente Daniel Ortega se ha pronunciado en contra de la decisión tomada por su antecesor, criticando fuertemente el tratado que ya está en vigor. En Nicaragua, el Tratado de Libre Comercio (TLC) – firmado entre los Estados Unidos de América, República Dominicana y Centroamérica entró en vigencia el primero de abril del 2006. Los funcionarios del gobierno del Ingeniero Enrique Bolaños y los grandes empresarios celebraron el acontecimiento (en dos días distintos), sin la participación del pueblo, a pesar de que la propaganda gubernamental había vendido al TLC como "un puente hacia el futuro".

2.1.1. Antecedentes de la Negociación del TLC- DR-CAFTA. En los países centroamericanos existe una larga tradición en la concepción y aplicación de políticas públicas de carácter antidemocrático; esto no sólo por los perversos impactos que éstas han generado en la población, sino por los mecanismos excluyentes utilizados para su formulación e implementación. A pocas personas extraña el hecho que las decisiones económicas sean asumidas por unos cuantos funcionarios y empresarios, sin la mínima posibilidad que en el futuro estos puedan asumir sus responsabilidades por los costes y perjuicios que sus decisiones generan. Las negociaciones de los acuerdos y tratados de comercio e inversión no han sido la excepción. Pese a la trascendencia que los TLC tienen en la vida nacional por los impactos sociales, ambientales, políticos y económicos que generan, los procesos de negociación y de toma de decisiones se han caracterizado por la falta de transparencia, la ausencia de consultas a los sectores perjudicados y la nula participación de los diferentes sectores económicos y sociales. Desde la lógica de los gobiernos, la sociedad civil se reduce al sector empresarial, muestra de ello es la misma conformación de los equipos negociadores de los TLC, los cuales están integrados por funcionarios públicos de los ministerios de economía o de comercio e industria, y por la representación de las cúpulas empresariales.

Las iniciativas para acordar un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos iniciaron en el 2001, cuando los países centroamericanos solicitaron al Presidente George W. Busch la negociación de un tratado de libre comercio. A raíz de esta propuesta, el Gobierno de los Estados Unidos notificó al Poder Legislativo su intención de iniciar negociaciones para la suscripción de un Tratado de Libre Comercio con los cinco países de Centroamérica. En enero del 2002, Estados Unidos anunció que exploraría la posibilid ad de iniciar en corto plazo la negociación con la Región Centroamericana. En mazo de ese mismo año, los Presidentes de Centroamérica se reunieron con el Presidente de Estados Unidos, George Busch, y se inició un periodo de acercamiento a través de talleres exploratorios. En agosto de 2002, la Cámara de Representantes y el Senado de los Estados Unidos aprobaron la "Autoridad de Promoción Comercial", que le brinda al ejecutivo la facultad de agilizar las negociaciones comerciales. Con esta aprobación, en enero de 2003 se realizó el lanzamiento oficial de las negociaciones, fijándose la fecha de finalización, estructura y cronograma del proceso de negociación. La etapa de negociación se llevo a cabo en nueve rondas durante el año 2003, habiendo concluido el proceso el 17 de diciembre de ese año, para Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua, en tanto que para Costa Rica se extendió hasta el 25 de enero del 2004.

De enero a mayo del año 2004, los países centroamericanos y Estados Unidos llevaron a cabo la revisión legal, que culminó con la suscripción del Tratado el 28 de mayo en la sede de la Organización de los Estados Americanos- OEA– en Washington, DC. El 5 de agosto del 2004, luego de negociar las condiciones de su incorporación, la República Dominicana suscribió el Tratado con los países centroamericanos y los Estados Unidos, que a partir de entonces se denomina Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos. En todos los tratados o acuerdos internacionales se establece un apartado en el cual se expresan aquellas disposiciones relativas al ámbito de aplicación del instrumento y su interrelación con otros instrumentos de carácter internacional, las bases para su establecimiento y se declaran los objetivos que persiguen. Desde que se suscribió el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT, y posteriormente con la creación de la OMC en el año 1994, los países que están interesados en tener mayores avances que los establecidos en este foro, están facultados para crear "zonas de libre comercio" o "uniones aduaneras", bajo ciertas condiciones establecidas en el Artículo XXIV del GATT y el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATS. Entre dichas condiciones, los acuerdos regionales preferenciales, como el TLC- DR-CAFTA, deberán buscar: a) Una mayor liberalización comercial a través de la eliminación de las barreras al comercio. b) Ser consistentes con los compromisos adquiridos en la OMC. c) Que las ventajas que se otorgan los países bajo estos acuerdos preferenciales, no los obliguen a hacerlas extensivas a todos los demás miembros de la OMC. Es decir que este tipo de acuerdos son una excepción al principio de Nación Más Favorecida (NMF) por el que se prohíbe a los países miembros de la OMC la discriminación en el comercio. El capítulo de las disposiciones iniciales se encuentra conformado por cuatro artículos relativos al establecimiento de la zona de libre comercio, los objetivos del Tratado, la relación con otros Tratados internacionales y el alcance de las obligaciones. En dicho capítulo se establecen claramente los objetivos del Tratado, siendo éstos: a. Estimular la expansión y diversificación del comercio entre los países parte; b. Eliminar los obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre los territorios de los países parte; c. Promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio; d. Aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de los países parte; e. Proteger en forma adecuada y eficaz y hacer valer los derechos de propiedad intelectual en el territorio de cada país parte; f.

Crear procedimientos eficaces para la aplicación y el cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta, y para la solución de controversias; y g. Establecer los lineamientos para la cooperación bilateral, regional, y multilateral dirigida a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado; En este capítulo, se establece el ámbito de aplicación del Tratado por el cual se regirán las relaciones comerciales entre los países parte, como también los objetivos o el fin que se persigue con el TLC-DR-CAFTA, en donde se propicia la eliminación de los obstáculos innecesarios al comercio y su expansión, en el marco de la competencia leal en la zona de libre comercio que se está creando. En la "negociación" del TLC DR-CAFTA se pretendió imprimirle un "rostro democrático" a las negociaciones, lo cual responde en buena medida a las crecientes movilizaciones y manifestaciones de rechazo ciudadano que los proyectos de comercio e inversión están enfrentando a nivel mundial, continental y regional.

Lo que fue susceptible de negociación en el TLC DR- CAFTA es bastante limitado y se reduce casi exclusivamente a los aspectos relacionados con el acceso de bienes al mercado, esto es el listado de productos que han de incluirse en el proceso de desgravación arancelaria, los calendarios, las normas sanitarias y fitosanitarias, las regulaciones aduaneras y las salvaguardas; en torno a estos temas se concentran los empresarios nacionales para obtener algún beneficio derivado de su exclusión, de algún trato preferencial o de un calendario de desgravación que les favorezca. Hacia estos puntos se quiere concentrar la aparente "participación ciudadana", dejando de lado los aspectos sustantivos que sigilosamente van empujando los TLC. En el TLC DR-CAFTA no ha estado en discusión, y menos se negociaron, los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida, las prohibiciones a los gobiernos centroamericanos para imponer requisitos de desempeño para las inversiones extranjeras, la supresión de expropiación indirecta, la cláusula inversionista-Estado, el control monopólico sobre las patentes que ejercen las transnacionales químico-farmacéuticas, la liberalización y consiguiente privatización de los servicios públicos, el acceso de las transnacionales a las compras gubernamentales, los subsidios estadounidenses a la agricultura; estos aspectos representan el núcleo duro de los TLC.

2.1.2. Mecanismo de Solución de Controversias en el TLC DR- CAFTA Como es bien sabido, Nicaragua ratificó a través del Decreto Número 77- 2005, Aprobado el 19 de Octubre del mismo año y publicado en la Gaceta No. 203 del 20 de octubre de ese mismo año, el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos TLC-DR-CAFTA, el cual es un acuerdo comercial que abarca el comercio de productos y servicios, y que contiene normas de apoyo a las inversiones, protección de los derechos de propiedad intelectual, acceso a las contrataciones de los gobiernos y respeto a las leyes laborales y ambientales. También contiene normativa para mejorar la transparencia y solucionar las controversias que pudieran derivarse del intercambio comercial. Es una herramienta de facilitación del comercio exterior, el cual se define como la doble corriente de las exportaciones y las importaciones, asegurando que el mismo fluya sin mayores obstáculos.

Con la vigencia del TLC DR-CAFTA es común que surjan diferencias o controversias entre países, con motivo de: a. La interpretación del Tratado b. La aplicación del Tratado (violaciones o incumplimientos) El proceso de Solución de Controversias, busca lograr la solución mutuamente satisfactoria a la controversia y se aplica únicamente entre países miembros, en las fases siguientes: 1. Consultas, que consisten en el intercambio de información entre los países involucrados en la controversia para alcanzar una solución satisfactoria para ambos países. 2. Intervención del Consejo de Libre Comercio o Comisión de Administración, conformada por los Ministros de Economía de los países miembros. 3. Recurrir a los Buenos Oficios, Conciliación y Mediación como métodos alternativos, los que consisten en que una o más personas intervengan entre las Partes contendientes. 4. Arbitraje, como medio para poner fin a la controversia, y por ser uno de los puntos principales dentro del presente trabajo lo desarrollaremos a continuación.

2.1.3. Arbitraje Comercial Internacional Privado: Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos (DR-CAFTA),

Capítulo 10, Sección B: Solución de Controversias Inversionista – Estado

2.1.3.1. Consultas y Negociación: En caso de una controversia relativa a una inversión, se establece en el Art.10.15 del TLC DR-CAFTA que el demandante y el demandado deberán primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación.

2.1.3.2. Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje: El artículo 10.16 del TLC DR-CAFTA estipula que en el caso que una parte contendiente considere que una controversia relativa a una inversión no puede resolverse mediante consultas y negociación, el demandante podrá someter a arbitraje una reclamación de conformidad con la Sección B del Capítulo de Inversión, en la cual se alegue que el demandado ha violado una obligación de conformidad con la Sección A, una autorización de inversión, o un acuerdo de inversión; y que el demandante haya sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta. Por lo menos 90 días antes de someter una reclamación a arbitraje en virtud de la Sección B, el demandante entregará al demandado una notificación escrita indicando su intención de someter la reclamación a arbitraje (Art.10.16.2 del TLC DR-CAFTA). Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación, el Tratado (Art.10.16.2 del TLC DR- CAFTA) estipula que el demandante podrá someter una reclamación: 1) de conformidad con el Convenio del CIADI, siempre que tanto la Parte n o contendiente como el demandado sean partes del mismo; 2) de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que la Parte no contendiente o el demandado, pero no ambos, sean parte del Convenio del CIADI; 3) de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI. (Art. 10.16.3).

2.1.3.4. Selección de los Árbitros: A menos que las partes contendientes convengan otra cosa, el tribunal estará integrado por tres árbitros: un árbitro designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro presidente, será designado por acuerdo entre las partes contendientes (Art.10.19.3.1 del TLC DR-CAFTA). Si un tribunal no se ha integrado en un plazo de 75 días a partir de la fecha en que la reclamación se somete a arbitraje, de conformidad con esta Sección, el Secretario General del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), a petición de una parte contendiente, designará, a su discreción, al árbitro o árbitros que aún no hayan sido designados (Art. 10.19.3 del TLC DR- CAFTA).

2.1.3.5. Realización del Arbitraje: El Arto.10.20.1 del TLC DR-CAFTA, estipula que las partes conforme a las reglas arbitrales aplicables a falta de acuerdo entre las partes contendientes, el tribunal deberá determinar dicho lugar de conformidad con las reglas arbitrales aplicables, siempre que el lugar se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte de la Convención de Nueva York. En el caso que el demandado así lo solicite, dentro de los 45 días sigu ientes a la constitución del Tribunal, éste decidirá, sobre bases expeditas, acerca de cualquier objeción de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia del Tribunal. (Art.10-20.5 del TLC DR-CAFTA). A solicitud de cualquiera de las partes contendientes, un tribunal, antes de dictar el laudo sobre la responsabilidad, comunicará su propuesta de laudo a la parte contendiente y a la parte no contendiente. Dentro del plazo de 60 días de comunicada dicha propuesta de laudo, sólo las partes contendientes podrán presentar comentarios escritos al tribunal en relación con cualquier aspecto de su propuesta de laudo. El tribunal considerará dichos comentarios y dictará su laudo a más tardar a los 45 días siguientes de haberse vencido el plazo de 60 día s para presentar comentarios (Art.10-20.9 del TLC DR-CAFTA).

Laudos: cuando un Tribunal dicte un laudo definitivo desfavorable al demandado, el tribunal podrá otorgar, por separado o en combinación, únicamente: (a) daños pecuniarios y los intereses que procedan; (b) restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que el demandado podrá pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en lugar de la restitución. Un tribunal podrá conceder las costas y honorarios de abogados de conformid ad con la Sección B (Solución de Controversias de Inversionistas-Estado) y con las reglas de arbitraje aplicables (Art.10.26.1 del TLC DR-CAFTA). No se permite el pago de daños punitivos (Art.10.26.3 del DR-CAFTA). Cada Parte dispondrá la debida ejecución de un laudo en su territorio (Art.10.26.7 del TLC DR-CAFTA). Cuando el demandado incumpla o no acate un laudo definitivo, se establecerá un grupo arbitral de conformidad con el Mecanismo de Solución de Controversias Estado – Estado del Tratado (Solicitud de un grupo arbitral). La Parte solicitante podrá invocar dichos procedimientos para lograr una determinación en el sentido de que el incumplimiento o desacato de los términos del laudo definitivo es contrario a las obligaciones de este Tratado; y una recomendación en el sentido de que el demandado acate o cumpla el laudo definitivo (Art.10.26.8 del TLC DR-CAFTA). Una parte contendiente podrá recurrir a la ejecución de un laudo arbitral de conformidad con el Convenio del CIADI, la Convención de Nueva York, o la Convención Interamericana (Art.10.26.9 del TLC DR-CAFTA).

2.1.3.6. Órgano de Apelación: El Tratado establece que si entre las Partes se pusiera en vigencia un Tratado Multilateral por separado en el que se estableciere un órgano de apelación con el propósito de revisar los laudos dictados por tribunales constituidos conforme a acuerdos de comercio internacional o de inversión, para conocer controversias de inversión, las Partes procurarán alcanzar un acuerdo que tendría tal órgano de apelación para la revisión de los laudos dictados en arbitrajes iniciados después de entrada en vigor el Acuerdo Multilateral. (Art.10.20.10 y Anexo 10-F.1 del TLC DR-CAFTA)13

2.1.4. Arbitraje Comercial Internacional Público: Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos (TLC DR- CAFTA), Capítulo 20, Sección A: Solución de Controversias. 2.1.4.1. Ámbito de Aplicación: Salvo que en este Tratado se disponga otra cosa, las disposiciones para la solución de controversias de este Capítulo se aplicarán: (a) a la prevención o a la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación de este Tratado; (b) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte, eso podría ser incompatible con las obligaciones de este Tratado, o que otra Parte ha incumplido de alguna manera con las obligaciones de este Tratado; y (c) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte cause o pudiera causar anulación o menoscabo, en el sentido del Anexo 20.2 del Tratado. (Art. 20.2 TLC DR-CAFTA)14

2.1.4.2. Elección del Foro: Cualquier controversia que surja en relación con el TLC DR-CAFTA y en relación con otro tratado de libre comercio del que las Partes contendientes sean parte, o en relación al Acuerdo sobre la OMC, podrá ser resuelta en el foro que escoja la Parte reclamante. Una vez que la Parte reclamante ha solicitado el establecimiento de un grupo arbitral bajo uno de los acuerdos a que se hace referencia en el párraf o anterior el foro seleccionado será excluyente de los otros.

2.1.4.3. Consultas: Cualquiera de las Partes podrá solicitar por escrito a cualquier otra Parte la realización de consultas respecto de cualquier medida vigente o en proyecto, o respecto de cualquier otro asunto que considere pudiese afectar el funcionamiento de este Tratado. En la solicitud indicara la medida violatoria fundamentándose jurídicamente su reclamación haciéndolo saber a las otras partes. (Art. 20.4 TLC DR-CAFTA). Dentro de 7 días de haberse solicitado las consultas, éste notifica a las demás partes su interés de participación. (Tercero interesado) (Art. 20.4.3 TLC DR-CAFTA). Las partes consultantes, podrán aportar información en los siguientes casos: a) Aportarán la información suficiente que permita un examen completo de la manera en que la medida vigente o en proyecto, o cualquier otro asunto, pueda afectar el funcionamiento y la aplicación de este Tratado; y b) Darán a la información confidencial que se intercambie en las consultas el mismo trato que el otorgado por la Parte que la haya proporcionado. (Art.20.4.5 TLC DR-CAFTA).

2.1.4.4. Comisión de Libre Comercio: Cualquier parte consultante solicitará la integración de la Comisión de Libre Comercio si no ha logrado resolver la controversia mediante las consultas dentro de los plazos siguientes: a) 60 días después de la entrega de la solicitud para las consultas; b) 15 días después de la entrega de una solicitud de consultas en asuntos relativos a mercancías perecederas; o c) Cualquier otro plazo que acuerden. (Art. 20.5.1 TLC DR-CAFTA). La Parte solicitante notificará a las demás partes consultantes su solicitud (Art.20.4.5.1, 20.5.3 TLC DR-CAFTA). La Comisión de Libre Comercio resolverá dentro de 10 días siguientes de haber recibido la solicitud, conforme a procedimientos de solución de controversias para que mutuamente las partes solucionen la controversia. (Art. 20.5.4 TLC DR-CAFTA). La Comisión de Libre Comercio podrá: a) convocar asesores técnicos o crear los grupos de trabajo o de expertos que considere necesarios; b) recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación, o a otros procedimientos de solución de controversias; o c) formular recomendaciones; Para apoyar a las Partes consultantes a lograr una solución mutuamente satisfactoria de la controversia.

2.1.4.5. Solicitud de un Grupo Arbitral: de: Artículo 20.6: Si las Partes consultantes no hubieren resuelto un asunto dentro a) 30 días cuando las parte no llegan a solución mediante consultas; b) 75 días contados desde la solicitud de consultas y la Comisión de Libre Comercio no se ha integrado; c) Cualquier plazo que las partes convengan. La solicitud la hará la parte que solicitó la integración de la Comisión de Libre Comercio quien se la entregara a la otra parte, lo cual se entenderá por establecido el grupo arbitral. (Art. 20.6 TLC DR-CAFTA). El tercero interesado que haya participado en la solicitud de la Comisión de Libre Comercio puede ser parte del arbitraje, pero solo como parte reclamante, dentro de 7 días de haberse hecho la solicitud de arbitraje por una de las partes, de lo contrario pierde el derecho de participar en el arbitrio. (Art. 20.4.3 TLC DR- CAFTA).

2.1.4.6. Selección del grupo arbitral. A menos que las partes acuerden otra manera, el grupo arbitral se integrará y desempeñará sus funciones de acuerdo a las disposiciones de este Tratado. (Art. 20.6.5 TLC DR-CAFTA). El grupo arbitral se integrará de 3 árbitros, los que serán nombrados de la siguiente manera: 1. Dentro de 15 días de haberse entregado la solicitud de la integración del grupo arbitral, se designará al presidente. De no haber designación se hará por sorteo dentro de los 3 días siguientes al concluir el presente plazo. 2. Después de la designación del presidente del grupo arbitral, las partes tienen 15 días para designar: Un árbitro por la parte demandada Un árbitro por la parte demandante De no haber designación se hará por sorteo dentro de los 3 días de concluir el presente plazo. (Art. 20.9 TLC DR-CAFTA).

2.1.4.7. Reglas de procedimiento arbitral: a) El derecho, al menos, a una audiencia ante el grupo arbitral, la cual será pública, sujeta al subpárrafo (e); b) Una oportunidad para cada Parte contendiente de presentar alegatos iniciales y de réplica por escrito; c) Que los alegatos escritos de cada Parte participante, las versiones escritas de sus declaraciones orales, y las respuestas escritas a una solicitud o a las preguntas del grupo arbitral serán disponibles al público, de conformidad al subpárrafo (e); d) Que el grupo arbitral considerará solicitudes de entidades no gubernamentales de los territorios de las Partes contendientes para entregar opiniones escritas relacionadas con la controversia que puedan ayudar al grupo arbitral en la evaluación de los alegatos y argumentos de las Partes contendientes; y e) La protección de la información confidencial. Salvo que las partes acuerden otro procedimiento, el arbitraje se seguirá conforme a las Reglas Modelo de Procedimiento establecidas por la Comisión de Libre Comercio. (Art. 20.10 TLC DR-CAFTA).

2.1.4.8. Participación de Terceros: Una Parte que no sea contendiente, previa entrega de notificación escrita a las Partes contendientes, tendrá derecho a asistir a todas las audiencias, a presentar alegatos escritos y orales al grupo arbitral, y a recibir alegatos por escrito de las Partes contendientes de conformidad con lo establecido en las Reglas Modelo de Procedimiento. Dichos alegatos se reflejarán en el informe final del grupo arbitral. (Artículo 20.11 TLC DR-CAFTA) Cuando las partes lo acuerden, bajo sus términos y condiciones establecidas, el grupo arbitral podrá recabar información y asesoría técnica en lo que sea pertinente. (Art. 20.12 TLC DR-CAFTA)

2.1.4.9. Informe Inicial: El grupo arbitral emitirá informe inicial dentro de 120 días (prorrogables por 60 días más Art. 20.13.4 TLC DR-CAFTA) después de haber seleccionado al último arbitro, dicho informe contendrá conclusiones de hecho, determinación si una de las partes ha incumplido obligaciones del Tratado, y sus respectivas recomendaciones, si así las partes lo acordaron. (Art. 20.13.3.a.b.c TLC DR- CAFTA). Las partes contendientes pueden hacer observaciones por escrito sobre el informe inicial dentro de 14 días de su presentación, salvo si acordaron otro plazo las partes. (Art. 20.13.6 TLC DR-CAFTA).

2.1.4.10. Informe Final: El grupo arbitral emitirá informe final dentro de 30 días siguientes de haber presentado el informe inicial, salvo plazo contrario convenido por las partes. El informe final será público, sujeto a la protección de la información confidencial. (Art. 20.14 TLC DR-CAFTA)

2.1.4.11. Reintegración del grupo arbitral: Incumplimiento – Suspensión de Beneficios: Si la Parte demandada considera que: (a) El nivel de beneficios que se propone suspender es manifiestamente excesivo; (b) Ha eliminado la disconformidad o la anulación o menoscab o constatado por el grupo arbitral; podrá solicitar, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la Parte reclamante de conformidad con el párrafo 2, que el grupo arbitral se vuelva a constituir para examinar el asunto. La Parte demandada entregará su solicitud por escrito a la Parte reclamante. El grupo arbitral se volverá a constituir tan pronto como sea posible después de entregada la solicitud y presentará su decisión a las Partes contendientes dentro de los 90 días siguientes a su nueva constitución para examinar la solicitud conforme a los subpárrafos (a) o (b), o dentro de los 120 días siguientes a la solicitud presentada conforme a los subpárrafos (a) y (b). Si el grupo arbitral establece que el nivel de beneficios que la Parte reclamante pretende suspender es manifiestamente excesivo, fijará el nivel de beneficios que considere de efecto equivalente.

2.1.4.12. Revisión del Informe Final: La parte demandada puede solicitar la revisión del cumplimiento del informe final, puesto que considera que ha eliminado la causal determinada por el grupo arbitral, notificando a la otra parte su decisión. Será el mismo grupo arbitral quien emita informe sobre el asunto dentro de 90 días siguientes de la notificación. (Art. 20.18.1 TLC DR-CAFTA).

2.2. EVOLUCIÓN Y MARCO DE DESARROLLO DE LOS ACUERDOS BILATERALES DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES (APPRIS). La aparición y evolución de los APPRIs ha sido un proceso resultante tanto de los avances tecnológicos como de la liberalización del Comercio Mundial. La libertad de comercio, la libertad de Inversión de capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros, han sido los fundamentos filosóficos que han sustentado a la Globalización, como principal categoría de incidencia en la economía internacional actual. La expansión y consolidación de las Inversiones Extranjeras, como mecanismos de oxigenación de las economías emergentes y países en vía de desarrollo, fue el resultado de la aplicación de estos fundamentos filosóficos, esencia misma de la naturaleza de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) y otros instrumentos, cuyas ventajas y desventajas se reflejan en las crisis y auges de los flujos de inversión y de la economía de mercado actual, en general. Al concluir la Segunda Guerra Mundial, el mundo quedó bajo la influencia de un Sistema Bipolar que serviría de caldo de cultivo para el restablecimiento de las Economías de los países participantes en el suceso bélico y de aquellos no participantes sobre los que hubo influencias directas.

En el periodo de la Guerra Fría los países que protagonizaban una rivalidad moderada por la presencia del bloque socialista, una vez desaparecido éste, acentuarían esa competencia en busca de una periferia que le otorgara poder para recomponer su capacidad competitiva, dado lo cual tuvieron que buscar nuevos conceptos que garantizasen la nueva distribución de estos mercados, así como la desregularización superior del mercado interno más favorable a la viabilización del capital. Estas economías en apertura identificaron a las Inversiones Extranjeras Directas (IED) como vía de expansión comercial en busca de recuperar esa capacidad competitiva. Algunos de ellas dieron un giro en su política económica exterior llegando a transformar sus modelos de desarrollo económico y abandonar sus economías cerradas, para apostar por estos procesos de apertura económica, desregulación de los mercados y control del déficit público. Otros simplemente establecieron nuevas normas de inversiones o flexibilizaron las ya existentes como respuesta a la inevitable necesidad de crear un ambiente económico y jurídico que resulte atraíble para los inversionistas, en virtud de la seguridad jurídica, siempre exigida para poder "recibir" los beneplácitos efectos de ser receptor de capital extranjero. En la actualidad existe el debate acerca de la existencia un proteccionismo en las políticas nacionales, pero la realidad refleja todavía una mayor apertura a las IED. La encuesta anual de la UNCTAD sobre los cambios introducidos en las leyes y reglamentos nacionales que podrían influir en la entrada y las operaciones de las Empresas Trasnacionales (ETN) indica que los políticos y dirigentes siguen procurando hacer más atractivo el clima para las inversiones. En el 2007, de los más de 100 cambios normativos que según la UNCTAD podrían influir en la IED, 74 tenían por objeto mejorar las condiciones para la IED en el país receptor. No obstante, se puede apreciar en los últimos años un aumento en la proporción de cambios menos favorables a la IED. Sin embargo la búsqueda de este "clima para la inversión" ha sido el sustento de todo una sucesión de actos políticos, legislativos y económicos en pos de garantizar la "seguridad jurídica" de los inversionistas extranjeros, práctica que se inició desde mediados del siglo XX y dentro de los cuales encontramos los antecedentes directos de los APPRIs.

Un análisis retrospectivo nos lleva en un primer momento a los "Tratados de Amistad, Comercio y Navegación" (Friendship, Commerce and Navigation Treaties), admitidos por la doctrina internacional como el antecedente más cercano de de los TBI. Según la Dra. FERNÁNDEZ DE GURMENDI: "…hasta la primera Guerra Mundial el objetivo principal de estos instrumentos fue el de proteger la expansión del comercio y la navegación; con el correr del tiempo se procuró asimismo promover las inversiones en el extranjero mediante la inclusión en los tratados de ciertas reglas de tratamiento de los inversores de ambas partes contratantes…". De esta forma, se inicia una larga batalla tanto diplomática, política como jurídica por expandir e imponer al inversionista (inicialmente) como un "actor" de especial atención por el Derecho Internacional. (Fernández de Gurmendi, Silvia, 2000.) No obstante, desde finales del siglo XVIII encontramos Tratados Bilaterales de Comercio que aunque no se referían exclusivamente a la regulación de las Inversiones Extranjeras, si contenían importantes disposiciones respecto a la propiedad, (aspecto esencial y finalidad mediata a transformar por estos instrumentos internacionales), así como de otras actividades en el territorio de un Estado por nacionales de otros Estado. Después de la Segunda Guerra Mundial, surgió un nuevo mecanismo de protección al inversionista, consistente en un nuevo género de Tratados en materia de Inversión, que apuntaban a la admisión internacional de un sistema de seguro contra "riesgos no-comerciales". En estos tratados, el sujeto asegurador lo constituye el Estado exportador de capital, quien asegura a sus propios inversionistas en otros Estados, mediante un mecanismo de garantía que se perfecciona cuando el Estado receptor del capital, reconoce los pagos realizados por el Estado asegurador para el caso de afectaciones por algún "riesgo no- comercial"; aceptando a su vez que tal inversor ceda todos los derechos y reclamos que hubiese podido hacer en virtud de los posibles daños en sus inversiones a favor del Estado asegurador. La doctrina clásica ha defendido que los Estados en sus relaciones económicas internacionales deberían de cumplir un "estándar mínimo de tratamiento", lo que no pocas veces sirvió de fundamento para aludir por parte de los inversionistas el ilícito internacional en la actuación de algunos Estados. Sin embargo, nunca existió una determinación conceptual que definiera el contenido de este "estándar mínimo", situación que hizo factible los excesos de países exportadores de capital en su política económica respecto a los países en vía de desarrollo, provocando el desarrollo de políticas proteccionistas, tales como la "Doctrina Drago"15 donde se consideraba ilícito el uso de las fuerzas en las relaciones económicas internacionales, específicamente en el cobro forzoso de las deudas públicas; al igual que la "Doctrina Calvo" 16 por la que se considera que el tratamiento al inversor extranjero debe equipararse totalmente al nacional, exigiendo del inversionista la renuncia a la protección diplomática del Estado de la nacionalidad que tuviere . Estas posiciones en el Derecho interno de algunos Estados, agudizó los enfrentamientos entre inversionistas y estados receptores, lo que no pocas veces terminó en conflictos políticos entre las dos naciones involucradas. (García Rodríguez, Isabel, 2005)

Existe el precedente de las expropiaciones mexicanas de 1938, que suscitarían las tensiones con los EUA, ante la cual la entonces Corte Permanente Internacional de Justicia consolidaría la formula "Hull"17 (compensación pronta, justa y equitativa), política que seguirían posteriormente los Estados industrializados y que sería enconado punto de debate en la década de los sesenta y setenta en el marco de las Naciones Unidas. Fue este espacio en el que se inició la lucha por la plena soberanía y jurisdicción sobre los recursos naturales, en el que se defendió también la "utilidad pública" como justificante a las expropiaciones, la necesidad de determinar el derecho aplicable y la jurisdicción competente (nacional-judicial o internacional- arbitral) en la solución de disputas inversionistas vs. Estados; así como la naturaleza de los contratos celebrados, entre otros temas. Los países en vía de desarrollo lograrían el cumplimiento de sus pretensiones y su reconocimiento en varios instrumentos multilaterales, destacándose el caso de la Resolución 1803 (XVII) AG ONU, por la que se reconoce la soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y su independencia económica; la Resolución 3201 (S-VI) AG ONU, también conocida como la "Declaración del Nuevo Orden Económico Internacional" (Derecho a la nacionalización y a la transferencia de propiedad a sus nacionales) y la Resolución 3281(XXIX) AG ONU "Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados" . La necesidad de fortalecer sus economías y la insuficiencia de recursos económicos, llevó a éstos países en desarrollo a iniciar una excepcional y selectiva cesión sobre parte de los derechos conquistados, con la finalidad de atraer capitales. Así, a inicios de los años ochenta, dentro de los que se conoció como "carrera hacia el fondo", se inició todo un proceso de firmas y expansión de Convenios Bilaterales, por los que los Estados importadores de capitales confieren importantes garantías de protección a las inversiones extranjeras, protección que en la mayoría de las ocasiones es mayor a la que se concede a las inversiones de sus propios nacionales. Se universalizan así los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI o BIT´s) Al respecto, el tratadista argentino Rubén Tempone (2003), señala: "…Es interesante tener en cuenta que los países en vías de desarrollo, a pesar de la posición común mantenida en los debates de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptaron posiciones divergentes cuando actuaron individualmente. Así, casi al mismo tiempo que esos debates tenían lugar, accedieron a la celebración de tratados bilaterales de protección de inversiones que incluían, precisamente, los contenidos que férreamente habían rechazado…"

Siguiendo el hilo histórico, paralelamente han surgido varias propuestas de programas multilaterales con garantías internacionales para las inversiones (en verdad para los inversionistas), bajo el fundamento de armonizar las normas internas y externas y reforzar la promoción de las inversiones extranjeras, como factor esencial en los programas de desarrollo. El primer intento de establecer un marco multilateral de protección de la inversión se produjo durante la negociación del proyecto de Carta de La Habana de 1948, que debía dar origen a la Organización Internacional del Comercio (OIC). Aunque la Carta hizo sobre todo referencia a cuestiones comerciales, los Estados Unidos propusieron que se incluyera alguna cláusula que ofreciera a la inversión extranjera distintos tipos de protección; al no ser aprobada la Carta, gran parte de su contenido comercial fue incorporado al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés). Sin embargo el más popular de los intentos multilaterales fue el Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), iniciativa que se empezó a negociar en mayo de 1995 en el marco de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), impulsada por los Estados Unidos de América, quien defendió la idea de que su discusión fuera en la OCDE y no en la flamante OMC. Hay que tener en cuenta que los Estados Unidos, venía de lograr el TLCAN (NAFTA por sus siglas en Inglés) en su región, donde había impuesto su modelo de acuerdo y se proyectaba por incluir en el Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI), el mismo modelo perfeccionado. Todos los esfuerzos fueron en balde, pues tras prorrogarse su discusión en 1997 hasta 1998, finalmente su propuesta fue rechazada. En el ámbito de la ya mencionada Organización Mundial del Comercio, no se han alcanzado hasta la fecha avances significativos. Cierto es que ha intensificado los esfuerzos por profundizar en las disposiciones del Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (TRIMs, por sus siglas en inglés) adoptado en la Ronda de Uruguay, y, sobre todo, por extender su ámbito de aplicación al conjunto de las inversiones extr anjeras. Sin embargo, desde la Conferencia de Cancún se ha evidenciado la falta de consenso entre los miembros de la OMC en esta materia. Existen otros ejemplos que han tenido mejor suerte y que quizás no a toda capacidad, también han regulado el sistema de protección a los inversionistas extranjeros; recordemos el ya mencionado Acuerdo de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN), Los Protocolos de Colonia y Buenos Aires para la Promoción y Protección de Inversiones firmados por los Estados partes del MERCOSUR , las Decisiones Nº 292 y 291 del año 1991 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) , las propuestas Europeas (La Carta Europea de la Energía ). Otras instituciones como el Banco Mundial (con la Agencia de Garantía Multilateral de Inversiones (MIGA-Inglés) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) también desarrollaron sus propuestas, entre otros.

Es dentro de este marco internacional que se han venido desarrollando los Tratados Bilaterales de Inversión, aunque su práctica logró un mayor desarr ollo en la última década del siglo XX, denotándose un leve decrecimiento desde el 2001 hasta finales del 2006 con una realza en el año en curso. (Rosabal Labrada, Carlos Miguel. 2010), El primer TBI, se registró entre la República Federal de Alemania y la República Islámica de Pakistán, el 25 de Noviembre de 1959; de esta forma Alemania fue gradualmente seguida por otros países europeos, hasta que en la década de 1970 la conclusión de estos convenios se convirtió "…en una política deliberada de los países exportadores de capital, los cuales suscribieron decenas de ellos, fundamentalmente con países de África y Asia…". (Rosabal Labrada, Carlos Miguel. 2010), A partir de los años 80, con la consagración del liberalismo político y económico, la red de estos instrumentos bilaterales se amplió a los países de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste Asiático. Finalmente en la década de los 90 se añadieron a la larga lista de países firmantes de Tratados de Inversión, los países latinoamericanos, con especial mención a Nicaragua, Argentina, Uruguay, Bolivia, Venezuela, Chile y Cuba, quienes históricamente se habían negado a firmarlos en virtud de la Doctrina Calvo y los reiterados abusos de los países exportadores de capital en sus relaciones económicas internacionales. No obstante, la UNCTAD ubica a América Latina dentro de las regiones con menos instrumentos firmados, al punto que hasta el 2 de Diciembre del 2008 no se había firmado ningún tratado bilateral de inversión e incluso algunos países han tomado medidas para retirarse de los acuerdos vigentes. A escala global el liderazgo en la firma de estos peculiares instrumentos sigue siendo llevado por los países desarrollados, mayormente exportadores de capital y lógicamente, los sujetos más interesados en la expansión de esta figura.

2.2.1. Definición y Contenido de los APPRIs

2.2.1.1. Definición Antes de arriesgarnos al estudio de algunas definiciones de los APPRIs, debemos a priori realizar referencia a algunos aspectos que los identifican en su condición de Tratados. Por los sujetos a quienes se aplica un tratado internacional, podemos distinguir dos grandes categorías, (a) aquellos que están dirigidos exclusivamente a los Estados y (b) aquellos que están dirigidos tanto a los Estados como a los particulares. Los Acuerdos de Inversión se ubican dentro de esta última clase de tratados pues contienen un conjunto de normas destinadas a los Estados, pero cuyos beneficiarios directos son los inversionistas de uno y otro Estado parte. De esta forma, los países se obligan a respetar los derechos de protección conferidos a los inversionistas extranjeros mediante una especie de declaración unilateral de voluntad derivada de un convenio, generando así una "reciprocidad negativa" en la relación interestatal de que se trate. El hecho de que beneficien directamente a los particulares en la figura de los inversionistas, no es su único elemento sui generis como Tratado, también el hecho de que estos instrumentos rompen con su tradicional contenido de obligaciones y derechos para cada una de las partes, regulando para los Estados firmantes solo obligaciones, guardando los derechos que puedan derivarse de éstos a favor de los inversionistas de sus respectivas naciones. Al referirnos a los Acuerdos de Promoción y Protección de las Inversiones, resulta imposible llegar a una definición internacionalmente aceptada de estos Acuerdos, pues responden en su gran mayoría a las características de los diferentes modelos de Tratados que asuman las partes firmantes, como de las características de los sistemas jurídicos de las propias partes, sus percepciones en cuanto a materias polémicas como control de la propiedad, expropiación, explotación de recursos naturales, entre otros asuntos que involucran la soberanía de los Estados y la influencia que puedan tener en la elaboración final del instrumento a firmar. Partiendo de la generalidad, existen criterios de tratadistas que han llegado al consenso en cuanto a los puntos comunes dentro de la diversidad de los Tratados Bilaterales de Inversión.

Así, PARIASCA MARTÍNEZ, define los TBIs "…como al instrumento jurídico de carácter internacional, a través del cual los Estados se comprometen a garantizar al inversionista extranjero el tratamiento y protección de su inversión, brindando de este modo predictibilidad del marco legal aplicable…". (Pariasca Martínez, Jorge. 2006) Resumiendo ambos sentidos, la ilustre iustratadista española Dra. ISABEL GARCÍA RODRÍGUEZ. (2005), nos comenta que los Acuerdos de Promoción y Protección Reciproca de las Inversiones (APPRIs), "…son tratados internacionales celebrados entre dos Estados con el fin de favorecer el comercio entre ambos países y otorgar ciertas garantías y facilidades a las inversiones que se realizan entre ellos, lo que confiere al acuerdo bilateral un carácter recíproco […]El contenido de los APPRIs está formado por un conjunto de medidas y cláusulas destinadas a proteger, desde el compromiso internacional adoptado por los Estados, las inversiones realizadas por los inversores de cada Estado Parte en el territorio del otro Estado Parte en el acuerdo bilateral[…]El objetivo principal de los APPRIs es promover a priori y proteger a posteriori las inversiones recíprocas entre los Estados por lo que éstos adquieren el compromiso internacional de favorecer las inversiones procedentes del otro Estado al tiempo que se obligan a garantizar estabilidad y protección jurídica al inversor y su inversión " . Podemos definir, entonces a los APPRIs como: "tratados bilaterales cuyo objetivo principal es establecer las bases fundamentales de las políticas para la promoción y la protección de las inversiones entre los Estados firmantes, a través, esencialmente, de la creación de condiciones generales que sirvan de estímulo y de garantía para los intereses económicos y jurídicos de los inversionistas de cada uno de dichos estados, cuando invierten en el territorio del otro Estado Contratante".

2.2.1.2. Contenido. Independientemente de la variedad de definiciones, el contenido básico de estos convenios es muy similar toda vez que reiteran las exigencias mínimas de seguridad para la inversión contempladas, a pesar de las diferencias significativas que puedan existir entre los distintos modelos. Las obligaciones que un Estado adopte en la materia son distintas dependiendo de la naturaleza de la relación que exista con el país con el que se celebre el acuerdo, por lo que la determinación del contenido exacto de tales normas depende de valoraciones casuísticas. Sin embargo, los APPRIs pretenden facilitar la inversión y tratar por tanto cuestiones de leyes , políticas o actuaciones oficiales que podrían dificultar o poner en peligro los flujos de inversión. Por consiguiente, cuestiones como la admisión de inversiones, el tratamiento de las mismas, las garantías de la libre transferencia de fondos y compensación de capital y beneficios, la compensación en caso de expropiación y la resolución de controversias, se incluyen de forma casi invariable en los mismos. Los derechos de protección a las Inversiones regulados en los APPRIs se organizan en "normas de tratamiento" y "normas de protección", criterios sobre los que coincide la mayoría de los Tratadistas y legislaciones nacionales. No se nos escapa lo casuístico del tema, pero la determinación del contenido exacto de tales reglas mencionadas requiere de una verificación caso por caso, conforme a las circunstancias particulares que se susciten, guiadas siempre por los principios de razonabilidad y equidad. Normas de Tratamiento: Se refiere al régimen legal aplicable al Inversionista en el Estado receptor, lo prometido a fin de asegurar el disfrute y goce de los derechos del inversionista.

No estamos ante normas jurídicas estrictamente, sino a una suerte de "patrones de conductas" que el Estado se ha obligado a adoptar, obligaciones que se configuran como "estándares" más que tipificaciones jurídicas de conducta. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se determinará conforme a las circunstancias del caso concreto. Sólo se trata de una orientación de la conducta esper ada y no de una descripción detallada de la conducta requerida. Dentro de estos derechos encontramos normas clásicas del Derecho Internacional, que más que implementar un patrón específico, se constituyen como criterios de interpretación que auxilian a otras normas contenidas en el Tratado y no pocas veces suplen eventuales lagunas normativas en el Derecho Interno de los Estados. Normas de Protección: La finalidad de esta clase de normas es la de evitar los llamados "riesgos políticos" o "riesgos no comerciales" por los que el gobierno de un Estado podría interferir arbitrariamente en los derechos o en la propiedad de un inversionista extranjero. Dentro de esta clase de normas podemos ubicar al derecho a una indemnización "justa, pronta y adecuada" en caso de expropiación u ocupación del Estado sobre la propiedad del inversionista extranjero y a la "libre transferencia de capitales y utilidades". Asimismo, podemos ubicar también dentro de esta clase de normas al derecho del inversionista extranjero para acceder al arbitraje internacional como mecanismo imparcial en la solución de conflictos, sobre el que volveremos más adelante. Hay, sin embargo, un núcleo de derechos genéricos derivados de un Tratado, bien fundamentados y definidos en el derecho internacional, que en la práctica han constituido la base de las reclamaciones derivadas de un tratado por parte de los inversores frente a los Estados Receptores. Sobre este particular existe una jurisprudencia arbitral en rápido crecimiento en relación con estos derechos derivados de un tratado, temática que no se desarrollará por no ser objetivo del trabajo. El núcleo de derecho de Tratados es el siguiente: (a) Trato Nacional: La fundamentación de su implementación es evitar la posible discriminación en las normas locales de incidencia en las inversiones extranjeras, protegiendo al inversor de exigencias especiales que se traducirían en una desventaja competitiva respecto a los inversores nacionales.

Otros criterios, defienden que este estándar de tratamiento no solo busca la estricta igualdad entre inversores nacionales y extranjeros, sino que también se interpreta como un tratamiento privilegiado para el nacional al ser arrastrado al nivel de tratamiento dado al Inversionista extranjero en la expresión " trato no menos favorable" . (b) Trato de Nación más favorecida (NMF): Este derecho garantiza a los inversores del Estado Receptor un trato no menos favorable que el que dicho Estado Receptor otorga a los nacionales de cualquier otro país. De nuevo, este derecho protege a un inversor de la exigencia de requisitos especiales y de una desventaja competitiva, esta vez frente a frente con inversores extranjeros de terceros países. Si bien estos instrumentos son bilaterales, en virtud de este derecho, pueden multilateralizarse si todos ellos contienen la cláusula de NMF. Es común que se establezcan en los APPRIs ciertas excepciones al principio de NMF, dos de ellas son: a) excluir del trato de nación más favorecida aquellos privilegios que alguna de las Partes hayan concedido a inversionistas de terceros Estados en razón de su membrecía en un área de libre comercio, unión aduanera o acuerdo regional, y b) preferencias resultantes de algún acuerdo suscrito entre Estados en materia tributaria. (c) Trato no discriminatorio: El Estado receptor se compromete a no perjudicar a los inversionistas de la otra parte firmante, con medidas discriminatorias a la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación de las inversiones en su territorio. El elemento contradictorio de este principio reside en que conlleva a que el Estado receptor no lleve a cabo acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general, o con algunos en particular, quebrantándose así el principio de igualdad. (d) Tratamiento Justo y equitativo: una de esas normas clásicas del Derecho Internacional, reguladas dentro del minimum standard históricamente exigido en la práctica internacional relativa a las Inversiones Extranjeras.

Al respecto no existe consenso sobre la existencia de una norma internacional, ni en cuanto a su contenido y alcance. Algunos lo asemejan al principio de "buena fe", en cuanto a la obligación de no tener una actitud contraria al objeto y fin del Acuerdo. Desde esta perspectiva el significado del tratamiento justo y equitativo, se configurará caso por caso, en relación con las demás disposiciones del acuerdo y con el contexto social y político en el cual éste se inserta (e) Compensación por Expropiación: Las nacionalizaciones o expropiaciones constituyen un riesgo no comercial. En efecto, la potestad expropiatoria del Estado se erige como un principio reconocido por el Derecho Internacional contemporáneo, que deriva a su vez del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por lo que ningún Estado puede ser obligado a no requisar, expropiar o nacionalizar. Sin embargo, a través de la celebración de los Acuerdos de Inversión se han establecido ciertas condiciones de legalidad bajo las cuales estas medidas pueden ser adoptadas por el Estado, exigiéndose que esos actos sólo se podrán adoptar por razones de "utilidad pública" , sobre una base "no discriminatoria", bajo el "debido proceso legal" y con el pago de una compensación "pronta, justa y efectiva". En esta última, algunos APPRIs han incluido la exigencia de que el monto de la indemnización sea calculado a partir del valor comercial del bien del que se trate.

2.2.2. Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscritos por Nicaragua. Según la pagina web del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio de la república de Nicaragua18, el Estado hasta la fecha ha suscrito 19 Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, como parte de la política de fomento a las inversiones, para lograr el establecimiento de inversiones extranjeras en el país y recientemente un TLC entre las Repúblicas centroamericanas y la República de Chile y otro TLC entre las Repúblicas centroamericanas y los Estados Unidos de México. 1. Convenio sobre garantías de inversión entre Nicaragua y la República de China (Taiwán). 19 Lugar: Managua, Nicaragua, 29 de julio de 1992. Fecha de aprobación: Decreto 65-92, Gaceta No. 237 del 14/12/92. Texto en Gaceta No. 248 del 30 de diciembre de 1992.

Entrada en vigor: 8 de enero de 1993. Comunicado a Embajada de China con Nota del 16 de diciembre de 1992. Comunicado por Embajada de China con Nota 81-612 del 8 de enero de 1993. 2. Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entr e Nicaragua y el Reino de España. Lugar: Managua, Nicaragua, 16 de marzo de 1994. Fecha de aprobación: Decreto 4-95, Gaceta No. 21 del 31/01/95. Texto en Gaceta No. 41 del 28/02/95. Entrada en vigor: 28 de marzo de 1995. Comunicado a Embajada de España con Nota No. 002 del 16 de febrero de 1995. Notificado por Embajada de España con Nota No. 12/18 del 28 de marzo de 1995. 3. Convenio de fomento y protección recíproca de inversiones entre Nicaragua y Estados Unidos de América.20

Lugar: Denver, Colorado, U.S.A., 7 de enero de 1995. Fecha de aprobación: Decreto A.N.1437, Gaceta No.143 del 31/07/96. Ratificación por Decreto 18-96, Gaceta No. 206 del 31/10/96. Texto en Gaceta No.209 del 05/11/96. Entrada en vigor: Comunicado a EE.UU. con Nota del 23 de agosto de 1996. Instrumento de Ratificación elaborado el 23 de agosto de 1996. No existen datos de Nota de Estados Unidos. Vigencia de 10 años a partir de 30 días después del canje de instrumentos de ratificación, según su Artículo XVI. 4. Convenio para la promoción y protección recíproca de inversiones entre Nicaragua y el Reino de Dinamarca.

Lugar: Copenhague, Dinamarca, 12 de marzo de 1995. Fecha de aprobación: Decreto A.N. 2375, Gaceta No. 204, 26/10/99. Ratificación por Decreto 90-2003. Gaceta No. 247, 30/12/03. Entrada en vigor: Comunicado a Embajada de Dinamarca el 4 de febrero de 2004. No existen datos de Nota de Dinamarca. 5. Tratado para la promoción y protección recíproca de inversiones de capital entre Nicaragua y la República Federal de Alemania. Lugar: Managua, Nicaragua, 6 de mayo de 1996. Fecha de aprobación: Aprobación y Ratificación por Decreto 28-99, Gaceta No. 60 del 26/03/99. Texto del Instrumento de ratificación en Gaceta No. 21 del 18/11/99. Entrada en vigor: 19 de enero de 2001. Comunicado a Alemania con Nota No. 04 del 24 de agosto de 1999. Notificado por Alemania con Nota del 12 de diciembre de 2000. El canje de Instrumentos de Ratificación se realizó el 19 de diciembre de 2000 a las 11:30 de la mañana en Alemania. 6. Acuerdo de promoción y protección de inversiones entre Nicaragua y el Reino Unido de la Gran Bretaña.21