Los mecanismos de solución de controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los TBIS

Resumen

El Estado de Nicaragua, con el objetivo de abrir fronteras comerciales, ha desarrollado en los últimos años, mediante la firma de Tratados de Libre Comercio y Tratados Bilaterales de Inversión, las bases para su desarrollo económico. En ese sentido, ha surgido la necesidad de establecer regulaciones específicas en esta materia, por parte de los Estados Inversores o Exportadores, así como de los Estados receptores, quedando las partes contratantes obligadas voluntariamente a su cumplimiento, lo que particularmente es del interés del Estado. En vista de la crisis que sufren los sistemas de justicia en todo el mundo, se ensayan procedimientos alternos, tales como el arbitraje, la mediación, la conciliación, la negociación directa, el diálogo y otros mecanismos análogos.

Estos mecanismos deben ser actualizados y mejorados. En este contexto cobran vital importancia los mecanismos de solución de controversias establecidos en el DR- CAFTA y en Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), lo mismo que los efectos de su aplicación en Nicaragua. Los objetivos de esta investigación estuvieron dirigidos a identificar estos procedimientos y el rol que juegan los Organismos Multilaterales de Comercio Internacional en la protección de las inversiones, así como establecer el grado de eficacia de los mecanismos de solución de controversias que se aplican en el TLC DR-CAFTA y Tratados Bilaterales de Inversión. En este contexto se analizaron los efectos que se derivan para el Estado de Nicaragua, de la aplicación de los sistemas de solución de controversias vigentes en esos Acuerdos Comerciales Internacionales. Este estudio se llevó a cabo con el uso de la metodología cualitativa, es de carácter analítico-crítico. La muestra fue seleccionada de acuerdo con el tipo de muestreo probabilístico y el estudio se centró en el análisis de la eficacia de los procedimientos establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) para la solución de controversias, así como los efectos de su aplicación para el Estado de Nicaragua en el periodo 2006 – 2010. Se utilizó la entrevista para los Funcionarios de Instituciones Públicas y Privadas de Nicaragua, relacionadas con los Tratados de Libre Comercio, Tratados Bilaterales de Inversión y los mecanismos de solución de controversias surgidos en ellos, de lo que se desprenden los efectos que ello acarrea al Estado de Nicaragua.

La revisión documental permitió analizar, identificar y establecer la eficacia y efectos de los tratados comerciales al momento d e posibles discrepancias en cuanto a su aplicación. Algunas de las principales conclusiones del estudio son: 1. Las disposiciones de los acuerdos sobre inversión, ya sea dentro del TLC DR – CAFTA o un TBI, ponen en riesgo la capacidad jurídico procesal de defensa del Estado de Nicaragua para dirimir las controversias comerciales surgidas de la aplicación o alcances de estos cuerpos normativos internacionales, lo que atenta contra su soberanía nacional y políticas comerciales. 2. La poca precisión de las normas que describen los derechos de los inversionistas, podría abrir la puerta para interpretaciones excesivamente generales y peligrosas. Se crea la posibilidad de que el inversionista interponga reclamos contra políticas públicas estatales, en cualquier área que tenga relación con sus inversiones. 3. Un efecto adverso al Estado de Nicaragua, consiste en los elevados costos financieros de los procedimientos para la solución de controversias entre los inversionistas y el Estado en materia de arbitraje internacional. 4. Las Interpretaciones extensivas de la jurisprudencia en materia de arbitraje internacional para la solución de controversias entre los inversionistas y el Estado, producen riesgos adicionales para el gobierno nicaragüense al momento de dirimir una posible contienda de este tipo y limitando su espacio en la aplicación de políticas nacionales.

Planteamiento del problema. 1. CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA. Con la política de apertura comercial que ha adoptado Nicaragua en la última década, manifestada en los distintos Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRIs), Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) y Tratados de Libre Comercio (TLCs) que ha suscrito, ha abierto las puertas a la inversión extranjera en Nicaragua. Se ha mejorado la infraestructura y generado nuevas fuentes de empleo, lo que ha inyectado dinamismo y movimiento a la economía nacional. Dentro de los Tratados de Inversión (APPRIs, TBIs, TLCs) negociados, suscritos y/o ratificados por Nicaragua, se establecen mecanismos alternos para la solución de controversias relativas a inversión que puedan surgir entre Estados, o entre un Estado Receptor de la Inversión y los Inversionistas de los otros Estados Nicaragua es miembro de la OMC y del TLC DR-CAFTA. El panorama se convierte relativamente complejo al existir dos órganos principales a los cuales acudir en caso de existir una controversia en materia de comercio. Siendo así, los mecanismos jurídicos existentes tanto en los Tratados, como en nuestro país, se puede presentar alguna confusión, al determinar cuál es el procedimiento y órgano competente para plantear la posible controversia, ya que en ocasiones las soluciones pueden llegar a ser contradictorias. En los Capítulos X y XX del TLC DR-CAFTA, se presenta una inconsistencia en los Tribunales Arbitrales, relativa a la interpretación de las disposiciones, lo que da lugar a una incertidumbre jurídica en cuanto al mecanismo de solución de controversias, debido a que no sientan precedente. En cierto modo puede ser bueno, pero no ha existido uniformidad en lo establecido por los Paneles en sus reportes finales y con eso aportan inseguridad jurídica a los inversionistas y a los Estados miembros del Tratado. Es por ello que es necesario analizar el procedimiento de estos tratados internacionales y los efectos de su aplicación.

2.

ENUNCIADO.

Ante ello cabe formularse la siguiente pregunta:

¿CUÁLES HAN SIDO LOS EFECTOS PARA EL ESTADO DE NICARAGUA, DE LA APLICACIÓN DE LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ESTABLECIDOS EN EL TLC DR-CAFTA Y EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN (TBIs) DURANTE EL PERIODO 2006-2010?

I. Introducción Debido a las relaciones comerciales que Nicaragua ha desarrollado en los últimos años, con el objetivo de abrir nuevos espacios comerciales y oportunidades de inversión mediante la firma de Tratados de Libre Comercio y Tratados Bilaterales de Inversión, ha venido surgiendo la necesidad de establecer regulaciones específicas en esta materia, por parte de los Estados Inversores o Exportadores, así como de los Estados receptores, quedando las partes contratantes obligadas voluntariamente a su cumplimiento, lo que particularmente es del interés de Nicaragua. La globalización de las economías, los procesos de integración en áreas supranacionales, el avance tecnológico y la especialización que han alcanzado las diversas transacciones comerciales, entre otros factores, son determinantes de los profundos cambios operados en el mundo empresarial. El flujo de las inversiones y el diseño de alianzas estratégicas, son ejemplos de esa nueva proyección internacional de la economía de nuestros días. En este contexto, la existencia de sistemas de solución de controversias comerciales que se adecuen a los requerimientos de la época, resulta de fundamental importancia.

Desde el mismo origen de la humanidad se presentan diferencias. Con la creación del Estado moderno se le otorga casi el monopolio al Estado para resolver los conflictos a través del aparato jurisdiccional. Se desarrolla bajo la denominación de métodos alternos de solución de controversias, un movimiento que tiene como propósito principal recuperar los principios generales del Derecho, el sentido común, el protagonismo de los particulares en resolver por sí mismos sus propias diferencias, la negociación y otros principios que se han extraviado en los tribunales ordinarios de justicia de la mayor parte de los países del orbe, con mayor agudeza en los países subdesarrollados. Las formas alternativas previstas para resolver conflictos tienen como característica separar el método judicial de los posibles arreglos que las partes voluntariamente buscan sin atenerse estrictamente a la exclusividad de los tribunales ordinarios de justicia. En vista de la crisis que sufren los sistemas de justicia en todo el mundo, se ensayan procedimientos alternos, tales como el arbitraje, la mediación, la conciliación, la negociación directa, el diálogo y otros mecanismos análogos. Dichos mecanismos son actualizados y mejorados, ya que son muy antiguos. Estos mecanismos de solución de conflictos, en primer lugar el de conciliación, que a nivel internacional algunos hacen su equivalencia con la mediación, constituyen una antigua manera de dirimir las desavenencias presentadas entre las personas, e incluso, corresponde a una metodología que se extiende a grupos sociales y aún a Estados envueltos en discrepancias, los cuales buscan evitar una jurisdicción convencional de jueces, tribunales u organismos institucionales.

Actualmente, las disposiciones del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), contemplan la posibilidad de recurrir al arbitraje. El Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA y los TBIs, incorporan el arbitraje dentro de los mecanismos de solución de controversias entre Estados. La incorporación del arbitraje en los Tratados de Integración Económica es reciente, y se da a partir de la década de los noventa en el siglo XX. Y en lo que respecta a nuestro país, en el primer decenio del siglo XXI, Con el fin de precisar las características del arbitraje, se establecerán las diferencias y similitudes con otros mecanismos alternativos; se precisará la noción, elementos y su definición; las materias y asuntos que pueden ser objeto del mismo; los requisitos exigidos por el legislador en materia de procedimientos; las condiciones que debe reunir el arbitraje; el foro; algunas notas sobre el procedimiento arbitral; así como reflexiones en torno a la operatividad del sistema del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Por ello, este trabajo pretende destacar el acceso, la libertad y las oportunidades de que deben gozar las partes, el efecto preventivo de un conflicto mayor y por sobre todo, lo que debería ser la solución pacifica, económica, equitativa y constructiva de resolver los conflictos, así como los efectos de la aplicación de estos mecanismos de solución de controversias para el Estado de Nicaragua. Debido a que no existen antecedentes de investigaciones que aborden esta problemática con profundidad, ni los tratadistas han investigado este tema con la atención que se merece, es que se abordan los métodos alternos de solución de controversias.

Posteriormente se analizan los Tratados de Libre Comercio, la aplicación y utilización del arbitraje dentro de los referidos Tratados, como el Mecanismo de Solución de Controversias en ellos, así como el sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), para lo cual se hace necesario exponer un resumen del Tratado de Libre Comercio DR- CAFTA, el sistema de solución de controversias dentro del Tratado, las ventajas y beneficios de los métodos alternos de solución de controversias. Es imposible dedicarle suficiente espacio en esta tesis a la explicación de todas las bases teóricas y prácticas que cimientan la utilización del arbitraje y los métodos alternos de solución de controversi as dentro del Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA y los Tratados Bilaterales de Inversión TBIs. Se trató de hacerlo en forma breve, esperando que sea lo suficientemente ilustrativo para que se logre identificar la enorme incidencia de los mecanismos alternativos de solución de controversias dentro del Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA y los Tratados Bilaterales de Inversión TBIs Debido a lo anterior, es completamente necesario determinar cuáles son los mecanismos de solución de controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los Tratados Bilaterales De Inversión (TBIs), así como también determinar efectos de su aplicación en Nicaragua en el periodo 2006-2010. Esta investigación desea aportar información específica sobre lo enunciado anteriormente, se desea contribuir sustancialmente en la misma, para poner al día a la comunidad jurídico-científica, sobre los efectos de los mecanismos de solución de controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) en el marco de los procesos de integración.

Por lo tanto, dentro de esos mecanismos, el arbitraje comercial internacional está en crecimiento y tomando en cuenta la expansión y diversificación económica y comercial de Nicaragua, cobra mayor importancia la presente Tesis. La metodología muestra una identificación clara, tanto del mecanismo como de su operatividad, describe el ámbito donde puede tener lugar, la forma de acceder a soluciones satisfactorias. Se realiza el análisis de la normativa reciente, sobre la cual aún es temprano para que haya pronunciamientos de la doctrina, de la propia jurisprudencia y de los especialistas sobre el tema; con lo que se pretende estar al día en esta materia sobre todo en el ámbito de las regulaciones de carácter legal y reglamentario.

II. Objetivos. OBJETIVO GENERAL: Analizar la eficacia de los procedimientos establecidos en el TLC DR- CAFTA y en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) para la solución de controversias, así como los efectos de su aplicación para el Estado de Nicaragua durante el periodo 2006 – 2010

OBJETIVOS ESPECÍFICOS: 1. Identificar los procedimientos que tienen los Organismos Multilaterales de Comercio Internacional para la protección de las inversiones extranjeras. 2. Establecer el grado de eficacia de los mecanismos de solución de controversias que se aplican en el TLC-DR-CAFTA y Tratados Bilaterales de Inversión. 3. Analizar los efectos que se derivan para el Estado de Nicaragua de la aplicación de los sistemas de solución de controversias vigentes en el TLC DR-CAFTA y en los Tratados Bilaterales de Inversión.

Hipótesis. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ESTABLECIDOS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DR-CAFTA Y LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN, NO SON FAVORABLES PARA EL ESTADO DE NICARAGUA.

III. Marco teórico.

CAPITULO I.

Organismos multilaterales de comercio internacional para la proteccion de las inversiones extranjeras

1.1. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (OMC):

1.1.1. Antecedentes históricos: Con la firma de los acuerdos de Marrakech en abril de 1994 concluyeron ocho años de arduas negociaciones de la ronda de Uruguay del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). Uno de los mayores éxitos de esa ronda fue la creación de la Organización Mundial de Comercio (OMC) como respuesta a los nuevos retos del comercio internacional. El GATT: General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio) fue creado en 1947 en La Habana, como respuesta al periodo de proteccionismo, devaluaciones competitivas y controles de capitales del periodo de entreguerras que se considera fue uno de los factores que llevó a la Segunda Guerra Mundial. Tras la adopción de la Smoot-Hawley Tariff Act1 en Estados Unidos, que incrementó los aranceles estadounidenses entre el 38%- 52%, los socios comerciales de los EEUU le impusieron a éste restricciones comerciales como medida de represalia. Esto provocó un efecto dominó por el cual los flujos comerciales se desviaban a otros países, se t omaban medidas proteccionistas en estos, y a su vez medidas de represalia adicionales.

Una vez concluida la guerra, los líderes políticos mundiales quisieron establecer una serie de organizaciones internacionales que redujeran la posibilidad de que se repitiera de nuevo el conflicto. Estas organizaciones internacionales fueron creadas para controlar las relaciones internacionales y monetarias (Naciones Unidas y FMI) y para el control de las relaciones comerciales (la Organización Internacional del Comercio, OIC). Se consideró que un aumento del comercio incrementaría las rentas reales y que la garantía de un acceso no discriminatorio a los mercados internacionales reduciría la posibilidad de conflictos políticos o que las disputas comerciales pudieran crearlos. El GATT fue el resultado de conversaciones entre 23 países (12 países industrializados y 11 en desarrollo) que tuvieron lugar en paralelo a las conversaciones para la creación del OIC. Las negociaciones que tuvieron lugar en La Habana en 1947 no dieron sus frutos debido a la reticencia del Congreso de los Estados Unidos en ratificar el acuerdo. Finalmente, el GATT fue el único resultado de los acuerdos y éste impulsó la reducción de aranceles entre los Estados miembros. A partir de aquí, y de acuerdo con el funcionamiento típico de los tratados, se sucedieron una serie de rondas de negociación que iban cambiando o añadiendo determinados aspectos al GATT. Por ejemplo, en 1962 se firmó el Acuerdo de Multifibras que derogaba determinadas restricciones cuantitativas en el sector textil de la aplicación de las reducciones arancelarias (es decir, que en estos sectores no se aplicarían dichas reducciones).

Entre 1973 y 1979 se celebró la Ronda de Tokio y posteriormente se celebro la Ronda de Uruguay (1986-1993), siendo ésta, uno de los momentos más importantes dentro de las negociaciones comerciales, resultando en la reintegración del sector agrícola y textil, introducción de nuevas disciplinas en el sector servicios y de Propiedad Intelectual, así como la creación de la OMC. Así pues, la OMC fue creada el 1 de enero de 1995, sustituyendo al GATT, en la ciudad de Ginebra, Suiza, donde aún mantiene su sede. Pascal Lamy es el quinto Director General de la OMC. Su nombramiento, para un mandato de cuatro años, se hizo efectivo el 1º de septiembre de 2005. En abril de 2009, los Miembros de la OMC volvieron a elegir al Sr. Lamy para un segundo mandato de cuatro años, a contar desde el 1º de septiembre de 2009. La OMC se establece y entra en vigor el 1 de enero de 1995 y viene a sustituir al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)2 como órgano rector del comercio mundial. Nicaragua es miembro de la OMC desde el 03 de Septiembre de 1995. La Asamblea Nacional Nicaragüense aprobó la adhesión de Nicaragua a esta organización, según Acuerdo A.N No. 1013 del 24 de Julio de 1995, Publicado en La Gaceta No. 138 del 25 de Julio de 1995, y se ratificó dicho acuerdo mediante el Acuerdo No. 47-95 del 27 de Julio de 1995, publicado en la Gaceta No. 141 del 28 de julio de 1995.

1.1.2. Función: La Organización Mundial del Comercio (OMC) es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la gran mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos parlamentos. El objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades. La OMC está dirigida por los gobiernos de sus Miembros. Todas las decisiones importantes son adoptadas por la totalidad de los Miembros, ya sea por sus Ministros (que se reúnen por lo menos una vez cada dos años) o por sus embajadores o delegados (que se reúnen regularmente en Ginebra). Aunque la OMC está regida por sus Estados Miembros, no podría funcionar sin su Secretaría, que coordina las actividades. En la Secretaría trabajan más de 600 funcionarios, y sus expertos: abogados, economistas, estadísticos y especialistas en comunicaciones, que ayudan en el día a día a los Miembros de la OMC para asegurarse, entre otras cosas, de que las negociaciones progresen satisfactoriamente y de que las normas del comercio internacional se apliquen y se hagan cumplir correctamente.

Los acuerdos de la OMC, establecen las normas jurídicas fundamentales del comercio internacional. Son esencialmente contratos que garantizan a los países Miembros importantes derechos en relación con el comercio y que, al mismo tiempo, obligan a los gobiernos a mantener sus políticas comerciales dentro de unos límites convenidos en beneficio de todos. Aunque son negociados y firmados por los gobiernos, los acuerdos tienen por objeto ayudar a los productores de bienes y de servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades. Para lograr ese objetivo, la OMC se encarga de: a) administrar los acuerdos comerciales b) servir de foro para las negociaciones comerciales c) resolver las diferencias comerciales d) examinar las políticas comerciales nacionales e) ayudar a los países en desarrollo con las cuestiones de política comercial, prestándoles asistencia técnica y organizando programas de formación f) cooperar con otras organizaciones internacionales.

1.1.3. Solución de diferencias: El procedimiento de la OMC para resolver controversias comerciales en el marco del Entendimiento sobre Solución de Diferencias es vital para la observancia de las normas, y en consecuencia para velar por la fluidez de los intercambios comerciales. Los países someten sus diferencias a la OMC cuando estiman que se han infringido los derechos que les corresponden en virtud de los Acuerdos. Los dictámenes de los expertos independientes designados especialmente para el caso se basan en la interpretación de los Acuerdos y de los compromisos contraídos por cada uno de los países. El procedimiento de solución de diferencias es la piedra angular del sistema multilateral de comercio y una contribución excepcional de la OMC a la estabilidad de la economía mundial. Sin un medio de solución de diferencias el sistema basado en normas sería menos eficaz, puesto que no podrían hacerse cumplir las normas.

El procedimiento de la OMC hace hincapié en el imperio de la L ey y da mayor seguridad y previsibilidad al sistema de comercio. Se basa en normas claramente definidas y se establecen plazos para ultimar el procedimiento. Las primeras resoluciones las adopta un grupo especial y las respalda (o rechaza) la totalidad de los Miembros de la OMC. Es posible apelar basándose en cuestiones de derecho. Ahora bien, lo importante no es dictar sentencia; la cuestión prioritaria es resolver las diferencias, de ser posible mediante la celebración de consultas. En enero de 2008 sólo en 136 de los 369 casos planteados se había llegado al final del procedimiento del grupo especial. En cuanto al resto, en la mayoría de los casos se había notificado su solución "extrajudicial" o seguían siendo objeto de un prolongado proceso de consultas, algunos desde 1995.3

Las diferencias que surgen en la OMC se refieren esencialmente a incumplimiento de contratos. Los Miembros de la OMC han convenido en que, cuando estimen que otros Miembros infringen las normas comerciales, recurrirán al sistema multilateral de solución de diferencias en vez de adoptar medidas unilateralmente. Ello significa seguir los procedimientos convenidos y respetar los dictámenes emitidos. Surge una diferencia cuando un país adopta una política comercial o toma una medida que otro u otros Miembros de la OMC consideran infringe las disposiciones de la Organización o constituye un incumplimiento de las obligaciones contraídas. Un tercer grupo de países puede declarar que tiene interés en la cuestión, lo que le hace acreedor a ciertos derechos.

En el antiguo GATT existía ya un procedimiento de solución de diferencias, pero no preveía plazos fijos, era más fácil obstruir la adopción de las resoluciones y en muchos casos pasaba mucho tiempo sin que se llegara a una solución concluyente. El Acuerdo de la Ronda Uruguay estableció un procedimiento más estructurado, con etapas más claramente definidas. Implantó una mayor disciplina en cuanto al tiempo que debía tardarse en resolver una diferencia, con plazos flexibles para las diversas etapas del procedimiento. En el Acuerdo se hace hincapié en que para que la OMC funcione eficazmente es esencial la pronta solución de las diferencias. Se establecen con gran detalle el procedimiento y el calendario que han de seguirse al resolver las diferencias. Un caso que siga su curso completo hasta la primera resolución no debe durar normalmente más de un año aproximadamente, 15 meses de haber apelación.

Los plazos convenidos son flexibles y si se considera que un caso es urgente (por ejemplo, si se trata de productos perecederos) se acelera en la mayor medida posible su solución. Por otro lado, el Acuerdo de la Ronda Uruguay hace también que sea imposible que el país que pierda un caso obstruya la adopción de la resolución. Con arreglo al anterior procedimiento del GATT, las resoluciones únicamente podían adoptarse por consenso, lo que significaba que una sola objeción podía bloquear la adopción. Actualmente la resolución se adopta automáticamente a menos que haya consenso para rechazarla; es decir, si un país desea bloquear la resolución tiene que lograr que compartan su opinión todos los demás Miembros de la OMC (incluido su adversario en la diferencia). Aunque el procedimiento es en gran parte análogo al de un tribunal o corte de justicia, la solución preferida es que los países afectados examinen sus problemas y resuelvan la diferencia por sí solos. Así pues, la primera etapa es la celebración de consultas entre los gobiernos partes en la diferencia y, aun cuando el caso siga su curso y llegue a otras etapas, sigue siendo siempre posible la celebración de consultas y la mediación.

1.1.4. Procedimiento de solución de diferencias en el seno de la OMC La solución de diferencias es de la competencia del Órgano de Solución de Diferencias (el Consejo General bajo otra forma), integrado por todos los Miembros de la OMC. El Órgano de Solución de Diferencias tiene la facultad exclusiva de establecer "grupos especiales" de expertos para que examinen la diferencia y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos grupos especiales o los resultados de las apelaciones. Vigila la aplicación de las resoluciones y recomendaciones y tiene potestad para autorizar la adopción de medidas de retorsión cuando un país no respete una resolución.

Primera etapa: consultas (hasta 60 días). Antes de adoptar cualquier otra medida los países partes en la diferencia tienen que mantener conversaciones para ver si pueden resolver sus diferencias por sí solos. Si este intento fracasa, pueden también pedir al Director General de la OMC que medie o trate de ayudar de cualquier otro modo.

Segunda etapa: el grupo especial (hasta 45 días para la constitución del grupo especial, más seis meses para que éste concluya su labor). Si en las consultas celebradas no se llega a una solución satisfactoria, el país reclamante puede pedir que se establezca un grupo especial. El país "en el banquillo" puede obstruir la constitución del grupo especial una vez, pero no puede volver a hacerlo cuando el Órgano de Solución de Diferencias se reúna por segunda vez (a no ser que haya consenso contra la constitución del grupo especial). Oficialmente, el grupo especial ayuda al Órgano de Solución de Diferencias a dictar resoluciones o hacer recomendaciones, pero, como su informe únicamente puede ser rechazado por consenso en el Órgano de Solución de Diferencias, es difícil revocar sus conclusiones. Dichas conclusiones deben basarse en los Acuerdos invocados. Normalmente, debe darse traslado del informe definitivo del grupo especial a las partes en la diferencia en un plazo de seis meses. En casos de urgencia, por ejemplo de tratarse de productos perecederos, ese plazo se reduce a tres meses. En el acuerdo se describe con cierto detalle cómo deben actuar los grupos especiales. Las principales etapas son las siguientes: Antes de la primera audiencia: cada parte en la diferencia expone sus argumentos, por escrito, al grupo especial.

Primera audiencia: el país reclamante y la parte demandada exponen sus argumentos: el país reclamante (o los países reclamantes), el país demandado y los terceros que hayan anunciado tener interés en la diferencia exponen sus argumentos en la primera audiencia del grupo especial.

Réplicas: los países afectados presentan réplicas por escrito y exponen verbalmente sus argumentos en la segunda reunión del grupo especial.

Expertos: cuando una parte en la diferencia plantea cuestiones de carácter científico o técnico, el grupo especial puede consultar a expertos o designar un grupo consultivo de expertos para que prepare un informe al respecto.

Proyecto inicial: el grupo especial da traslado de los capítulos exp ositivos (hechos y argumentación) de su informe a ambas partes en la diferencia y les da un plazo de dos semanas para formular observaciones. En este informe no se incluyen las constataciones y conclusiones.

Informe provisional: a continuación, el grupo especial da traslado de un informe provisional (en el que se incluyen sus constataciones y conclusiones) a ambas partes y les da un plazo de una semana para que soliciten un reexamen.

Reexamen: el período de reexamen no debe exceder de dos semanas. Durante ese tiempo el grupo especial puede celebrar nuevas reuniones con las dos partes en la diferencia.

Informe definitivo: se envía el informe definitivo a las partes en la diferencia y, tres semanas más tarde, se distribuye a todos los Miembros de la OMC. Si el grupo especial decide que la medida comercial objeto de la diferencia constituye una infracción de un Acuerdo de la OMC o un incumplimiento de una obligación dimanante de las disposiciones de la OMC, recomienda que se ponga en conformidad con dichas disposiciones. El grupo especial puede sugerir la manera en que podría hacerse. El informe se convierte en una resolución: transcurridos 60 días, el informe se convierte en una resolución o recomendación del Órgano de Solución de Diferencias, a no ser que se rechace por consenso. Ambas partes en la diferencia pueden apelar (y en algunos casos ambas lo hacen).

1.1.5. Apelación: Una y otra parte pueden apelar contra la resolución del grupo especial. A veces lo hacen ambas. Las apelaciones han de basarse en cuestiones de derecho, por ejemplo una interpretación jurídica; no es posible examinar de nuevo las pruebas existentes ni examinar nuevas cuestiones. Cada apelación es examinada por tres miembros de un Órgano Permanente de Apelación establecido por el Órgano de Solución de Diferencias e integrado por siete miembros representativos en términos generales de la composición de la OMC. Los miembros del Órgano de Apelación son nombrados por un período de cuatro años. Deben ser personas de competencia reconocida en derecho y comercio internacional que no estén vinculadas a ningún gobierno. La apelación puede dar lugar a la confirmación, modificación o revocación de las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial. Normalmente, la duración del procedimiento de apelación no deberá ser superior a 60 días y en ningún caso excederá de 90 días. El Órgano de Solución de Diferencias tiene que aceptar o rechazar el informe del examen en apelación en un plazo de 30 días; únicamente puede rechazarlo por consenso.

1.1.6. Plazos Los plazos aproximados establecidos para cada etapa del procedimiento de solución de diferencias son indicativos: el acuerdo es flexible. Además, los países pueden resolver su diferencia por sí solos en cualquier etapa. Los plazos totales son también aproximados.

1.1.7. Sanciones: Si un país ha hecho algo que no debe hacer, ha de rectificar rápidamente; y si sigue infringiendo un acuerdo, debe ofrecer una compensación o sufrir una sanción adecuada que le haga cierto efecto. Incluso una vez decidido el caso, todavía hay que hacer algo antes de la imposición de sanciones comerciales (que es la pena que suele imponerse). La cuestión prioritaria en esta etapa es que el "demandado" perdedor ponga su política en conformidad con la resolución o recomendación. En el acuerdo sobre la solución de diferencias se hace hincapié en que para asegurar la eficaz solución de las diferencias en beneficio de todos los miembros, es esencial el pronto cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del OSD (Órgano de Solución de Diferencias). Si el país objeto de la reclamación pierde, debe seguir las recomendaciones formuladas en el informe del Grupo Especial o del Órgano de Apelación. Debe manifestar su intención de hacerlo en una reunión del Órgano de Solución de Diferencias que ha de celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la adopción del informe.

En caso de que no sea factible cumplir inmediatamente las recomendaciones y resoluciones, se dará al miembro afectado un "plazo prudencial" para hacerlo. Si no adopta las medidas oportunas dentro de ese plazo, tendrá que entablar negociaciones con el país reclamante (o los países reclamantes) para establecer una compensación mutuamente aceptable: por ejemplo, reducciones arancelarias en esferas de especial interés para la parte reclamante. Si transcurridos 20 días no se ha convenido en una compensación satisfactoria, la parte reclamante podrá pedir la autorización del Órgano de Solución de Diferencias para imponer sanciones comerciales limitadas ("suspender la aplicación de concesiones u obligaciones") con respecto a la otra parte. El Órgano de Solución de Diferencias deberá otorgar esa autorización dentro de los 30 días siguientes a la expiración del "plazo prudencial", a menos que se decida por consenso desestimar la petición. En principio, las sanciones deben imponerse en el mismo sector en que haya surgido la diferencia. Si ello resulta impracticable o ineficaz, podrán imponerse en un sector diferente en el marco del mismo acuerdo. Si también esto es impracticable o ineficaz, y las circunstancias son suficientemente graves, podrán adoptarse medidas en el marco de otro acuerdo. El objetivo perseguido es reducir al mínimo la posibilidad de que se adopten medidas que tengan efectos en sectores no relacionados con la diferencia y procurar al mismo tiempo que las medidas sean eficaces. En cualquier caso, el Órgano de Solución de Diferencias vigila la manera en que se cumplen las resoluciones adoptadas. Todo caso pendiente permanece en su orden del día hasta que se resuelva la cuestión.

1.2. EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI). El CIADI es una institución arbitral privada del Banco Mundial con sede en Washington4, creada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Su fundamentación principal es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales. El CIADI se fundó como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966, y está financiado por el propio Banco Mundial. Entre sus principales funciones, se establece que el CIADI facilitará la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes, en un procedimiento de conciliación y arbitraje.

En realidad su objetivo es tutelar y proteger los intereses de las corporaciones internacionales, en caso de controversias, conflictos, disputas, entre inversores particulares (multinacionales) y Estados. Adicionalmente, el CIADI realiza estudios académicos sobre legislación de arbitraje y el abora publicaciones sobre el arreglo de diferencias respecto de las inversiones internacionales. Su Secretario General, en la actualidad, desde marzo del año 2009, la canadiense Meg Kinnear (quien antes de su nombramiento ejercía como directora general del Trade Law Bureau de Canadá), se encarga de nombrar árbitros a pedido de las partes para establecer procedimientos de arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). En la segunda mitad del siglo pasado, las empresas transnacionales han aumentado su poder mediante normas e instituciones especialmente diseñadas para dotar de protección generalizada a los inversores privados extranjeros. Estas polémicas protecciones han sido promovidas por el Banco Mundial y otras instituciones financieras internacionales, las mismas que se convierten en norma a través de los tratados bilaterales de inversiones (TBIs) y se hacen cumplir a través de tribunales de arbitraje internacionales, como es el CIADI. Bajo la lógica de la seguridad jurídica a las inversiones, lo que subyace en el CIADI es la intencionalidad clara de protección de los inversores por encima del derecho público nacional e internacional, sin garantías para los Estados, quedando desprovistos de mecanismos de impugnación como la apelación y otros recursos. El arbitraje se realiza carente del principio de justicia, no son órganos judiciales.

Significa la privatización de la justicia donde una par te tiene doble calidad es juez y parte, lo que viene a significar una dependencia y una subordinación jurídica de los derechos de los Estados en paneles privados de arbitraje. El CIADI dotó a las compañías transnacionales, llamados inversionistas, de un organismo internacional que ayuda a proteger su rentabilidad en el extranjero. No es un organismo independiente, dado que es parte del Grupo del Banco Mundial, del cual recibe su financiación, y por más que los países suscritos a esta institución logren construir argumentos a su favor, el fallo del CIADI siempre está determinado de una carga ideológica a favor de los inversionistas. Este fue el motivo central de su creación y también de su actual existencia. Los casos dirimidos en el CIADI carecen de imparcialidad jurídica, este hecho se constata simplemente, analizando la conformación de los tribunales que se organizan en sus causas: cada parte nombra un árbitro, pero quien nombra el árbitro dirimente siempre es el Presidente del Banco Mundial en coordinación con el Secretario General del CIADI. Si observamos una panorámica del plano internacional, encontramos que solo a finales de 2007, el total de controversias internacionales en materia de inversiones había alcanzado un total de 293, de las cuales 187 se sometieron al CIADI. Dichos casos involucraban al menos a 73 gobiernos, siendo 44 de ellos pertenecientes al grupo de los países en desarrollo, de los cuales 78% se amparan en supuestos incumplimientos de obligaciones de acuerdos bilat erales de inversión (TBIs)5.