Los mecanismos de solución de controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los TBIS (página 2)

1.2.1. Organización y funciones: Además de tener personalidad jurídica internacional, el CIADI goza de inmunidades y privilegios. Su sede se encuentra en Washington D.C. (Estados Unidos). El organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la Secretaría. El primero está integrado por un representante de cada Estado contratante y lo preside el Presidente del Banco Mundial. Su función principal consiste en adoptar las normas que regularán las actuaciones relativas a la conciliación y arbitraje. La Secretaría está constituida por un Secretario General y uno o más Secretarios Generales Adjuntos y el personal del Centro. Funciona bajo la dirección del primero que, a su vez, es elegido por el Consejo. Su función es registrar las solicitudes de iniciación de los procedimientos y de autentificar los laudos arbitrales dictados conforme al Convenio del CIADI, confiriendo copias certificadas de los mismos. El CIADI no es conciliador ni árbitro de las controversias. Únicamente se encarga de administrar los procedimientos. Por ello, además de contar con una organización que sirve a la gestión, cuenta con una comisión conciliadora y una lista de árbitros que serán los que finalmente formen parte de los tribunales arbitrales del Centro.(Arto. 3 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) En cada lista, un Estado contratante tiene la posibilidad máxima de elegir hasta cuatro personas que no necesariamente han de ser nacionales de ese mismo Estado. (Arto. 13 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965). Por su parte, el Presidente del Consejo Administrativo también tiene la posibilidad de elegir para su inclusión en las listas un máximo de 10 personas, pero, en tal designación, debe cuidar que sean de distinta nacionalidad. (Arto. 13 núm. 2 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965). Con todo, las partes pueden nombrar a árbitros no pertenecientes a las listas, posibilidad que, sin embargo, le está vedada cuando tal designación haya de ser realizada por el Presidente del Consejo Administrativo.

1.2.2. Condiciones necesarias para la iniciación de un procedimiento ante el CIADI. La jurisdicción del CIADI se encuentra acotada a unos particulares límites: Dentro de su jurisdicción objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar "una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión". (Arto. 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965). Dentro de su jurisdicción subjetiva, la controversia debe existir "entre un Estado contratante o cualquier subdivisión política u organismo público de un estado contratante ante el Centro por dicho Estado y un nacional de otro estado contratante". Ambos deben ir acompañados de un criterio de competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes mediante su consentimiento específico al sometimiento de sus controversias al Centro. Con relación al primer presupuesto, se dice que debe tratarse de "diferencias de naturaleza jurídica". Nótese que se exige una verdadera controversia jurídica y no de una mera diferencia de intereses, lo que está acorde con la normativa general sobre arbitraje internacional.

En general, y pese a que no existe una definición concreta sobre lo que ha de entenderse por este requisito no se han presentado mayores inconvenientes en cuanto a su aplicación. Bastará la afirmación del demandante y la prescripción invocada lo que, en definitiva, determinará su cumplimiento. Otro tanto de indefinición ocurre con el término "inversión" que tampoco se encuentra precisado en la convención. En efecto, de lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio Sobre Arreglo de diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, se colige que en este punto se ha dejado una gran libertad a las partes en cuanto a su entendimiento, lo que en la práctica ha provocado que los contratantes se hayan visto forzados a señalar expresamente en los instrumentos celebrados, generalmente acuerdos de promoción y protección reciproca de inversiones (APPRIs), cuáles serán los ribetes del aludido término. En todo caso, cabe observar que frente a las posibles interpretaciones, el CIADI ha acudido a la "teoría de la unidad general de una operación de inversión", en el sentido de señalar que tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que se puedan presentar en relación con la operación de inversión.

En cuanto a la jurisdicción subjetiva se debe señalar que una de las partes debe ser un Estado contratante, o una subdivisión política u organismo público, actuando con la aprobación del Estado, y la otra debe ser nacional de otro Estado contratante. En términos específicos, se entiende que un Estado es contratante a los 30 días siguientes después de haber depositado su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del texto convencional. (Arto.68 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) De esta forma, los mayores problemas pueden plantearse en los plazos transitorios, como por ejemplo, si el Estado denuncia el convenio, en cuyo caso produce sus efectos seis meses después de la notificación de la misma, o que todavía no pase el plazo mencionado de 30 días. En cuanto a los organismos públicos, tal condición deberá ser debidamente acreditada por el estado parte ante el Centro, de conformidad con el artículo 25 numeral 1 del convenio. En el caso de los inversores se exige que estos efectivamente tengan una nacionalidad distinta del Estado receptor. Sin embargo, sobre esta materia se han planteado numerosas dificultades de interpretación. Por otro lado, las partes deben haber consentido en someterse a los procedimientos instituidos por el Centro. De esta forma, no basta la mera ratificación de la Convención del CIADI por parte del Estado receptor y del Estado del que es nacional el inversor, sino que tal voluntad deberá expresarse por escrito, pudiendo restringirse a determinadas materias. (Arto. 25 núm. 1 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior al momento en que se inicia el procedimiento arbitral ante el Centro y su perfeccionamiento lleva consigo tres efectos básicos: (a) La Irretroactividad; (b) La imposibilidad de acudir a otros medios de solución de controversias y (c) La suspensión desde ese instante del ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado del que es nacional el inversor.

En la práctica, el consentimiento suele presentarse en planos jurídicos diferentes: (a) El contractual, mediante una cláusula contenida en el contrato celebrado entre el inversor y el Estado; (b) El D erecho interno, habitualmente un código o ley de inversiones y (c) El Derecho internacional, en una cláusula de un acuerdo de promoción y protección de inversiones, o bien, mediante un instrumento multilateral. Podrá tratarse de un acuerdo mutuo que podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria o un compromiso. Igualmente, los Estados pueden someter sus diferencias en materia de inversiones con los inversores privados extranjeros, oferta que por supuesto deberá ser aceptada por este último para lograr un efecto vinculante. Así mismo, se encuentran los tratados en materias de inversiones, bilaterales o multilaterales. Estos pueden adoptar diversas formas. Por ejemplo, algunos presentan un consentimiento expreso a los procedimientos del Centro. Otros solo tienen cláusulas que se refieren al CIADI y se realiza una promesa por parte de los Estados contratantes de que a solicitud del inversor se ha de otorgar el consentimiento. Por su parte, se encuentran los que solo contienen una mera declaración y, por último, aquellos en que se expresa que será necesario un acuerdo específico posterior. Solo el primero se encuentra completo, debiendo los restantes agregar a sus enunciados mayores formalidades.

1.2.3. Algunas notas sobre el procedimiento arbitral.

1.2.3.1 Inicio El Estado contratante o el nacional de un Estado contratante que quiera incoar un procedimiento de arbitraje, dirigirá una solicitud escrita al Secretario General, quien enviará copia de la misma a la otra parte. Este deberá registrar la petición, salvo que, de la información contenida en ella, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. De esta manera, procederá a notificar inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud o su denegación. Una vez registrada se procederá lo antes posible a la constitución del tribunal de arbitraje. (Arto. 37 núm. 1 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965). Las Reglas de Arbitraje establecidas en el CIADI señalan que las partes son quienes deben acordar el número de miembros del tribunal, como sus nombres.

A falta de acuerdo, y en cualquier momento dentro de los 60 días siguientes al registro de la solicitud, cualquiera de ellas podrá informar al Secretario General que se constituya el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 37 numeral 2 b del convenio, es decir, "… el tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el tribunal, de común acuerdo". Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a constituirse dentro de los 90 días siguientes a la fecha del envío de la notificaron de registro hecho por el Secretario General, conforme al artículo 36 numeral 3 de la Convención del CIADI, o dentro de cualquier otro plazo que las partes acuerden, el artículo 30 del instrumento y la regla 4 de las Reglas de Arbitraje señalan: "Cualquiera de las partes podrá dirigir una solicitud escrita al Presidente del Consejo Administrativo, a través del Secretario General, para que nombre el árbitro o árbitros que aún no hayan sido nombrados y para que designe a un árbitro para que actúe como presidente del tribunal". En este caso el Presidente del Consejo Administrativo habrá de tener en cuenta que en un plazo de 30 días ha de elegir entre aquellas personas que pertenecen a la lista de árbitros que mantiene el Centro y que en todo caso, no han de ser nacionales ni del Estado parte de la diferencia, ni del Estado del que es nacional el inversor. Finalmente, el artículo 39 del texto convencional dispone que la mayoría de los árbitros no pueden tener ni la nacionalidad del Estado del que es nacional el inversor, ni del Estado que es parte en la controversia.

1.2.3.2. Reglas procesales aplicables De conformidad con lo prescrito por el artículo 44 de la Convención del CIADI, se deja a las partes una gran libertad para acordar las normas procesales aplicables a la tramitación de su procedimiento. Solo en caso de que no exista tal acuerdo, serán aplicables las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento para acudir a este mecanismo. El arbitraje del CIADI es exclusivo y queda totalmente aislado de cualquier intervención de las jurisdicciones nacionales. La ley aplicable al procedimiento son las normas procesales contempladas en el texto convencional y, salvo acuerdo de las partes, las reglas de arbitraje adoptadas por el Centro. En cuanto a las pruebas, serán las partes las que tendrán por misión aportar aquellas que apoyen sus pretensiones, además de proponer cualquier otro medio de prueba para su realización. No obstante, el tribunal arbitral siempre tendrá el poder de ordenar la práctica de aquellas pruebas que considere convenientes. Por su parte, el artículo 45 de la Convención del CIADI contempla la facultad que tiene el tribunal de continuar el procedimiento arbitral, a pesar de la declaración de rebeldía de las partes, hasta la adopción del laudo. Sin embargo, en la práctica, luego de tal declaración por una de ellas y expirado el período otorgado, se flexibilizan estas normas procesales confiriéndole al rebelde un nuevo plazo cuando se prueba que no pudo cumplir a tiempo.

1.2.3.3. Medidas cautelares o provisionales Otro aspecto importante sobre el procedimiento arbitral lo constituye la posibilidad de dictar medidas cautelares, tarea para la cual se requerirá de la colaboración de los respectivos tribunales nacionales. En efecto, las partes pueden acudir a las autoridades judiciales locales con el fin de solicitar que estas adopten una medida cautelar o provisional y tal actuación, en ningún caso, puede entenderse como una renuncia al procedimiento arbitral. Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal arbitral del Centro puede asumir una competencia única y exclusiva para la adopción de estas medidas, en cuyo caso aquellas vendrán determinadas por el artículo 47 de la Convención del CIADI y por la regla 39 de las Reglas de Arbitraje, la cual se encarga de desarrollar aquel precepto. Los tipos de medidas cautelares o provisionales que se pueden adoptar no están expresamente contempladas ni acotadas en el texto convencional. De esta forma, existe una total libertad del tribunal para dictar aquellas que estime pertinentes.

1.2.3.4. Normas aplicables a la resolución del litigio El artículo 42 del texto convencional establece: "1°. El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. 2º. El tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la Ley. 3º. Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no impedirán al tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono".6

De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al otorgar un papel principal a la autonomía de la voluntad de las partes para que sean estas las que elijan el derecho aplicable a su relación. Además, se consagra el principio de seguridad jurídica, ya que se impone, a falta de elección de las partes, que los árbitros habrán de resolver de acuerdo con unas determinadas reglas establecidas expresamente. En el caso de la elección de las partes, estas comúnmente escogen un arbitraje de derecho adecuado para regular su relación jurídica, lo que no implica que deban elegir sistemas jurídicos en su globalidad, sino que bastará con señalar las normas de conformidad con el artículo 42 numeral 1, las que pueden ser coincidentes entre los ordenamientos jurídicos involucrados o totalmente diversas. Incluso, pueden elegir un conjunto de usos y costumbres mercantiles denominadas como Lex Mercatoria.7

Lo normal es que este acuerdo se plasme a través de un pacto directo sobre el derecho aplicable a su relación jurídica en el contrato de inversión en el que se contempla, generalmente también, el convenio arbitral a favor del procedimiento arbitral del Centro. Además, debe considerarse que la elección no solo debe ser expresa, sino que además podrá ser implícita, es decir, inferida de los hechos y circunstancias que rodean a la relación contractual. Así mismo se debe concluir que tal elección no requiere plantearse en el mismo acuerdo arbitral, sino que puede hacerse durante el desarrollo del procedimiento ante el tribunal arbitral, en sus primeras etapas. Si las partes no logran consenso sobre la normativa o sobre el hecho de que el tribunal pueda escoger en equidad, será preciso acudir a la regla residual de determinación del derecho aplicable en defecto de la voluntad de las partes. Esto es, la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo normas de derecho internacional privado y aquellas disposiciones de derecho internacional que pudieran serle aplicables.

1.2.3.5. La adopción del laudo arbitral Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la mayoría de los votos de todos sus miembros, razón por la cual la citada norma será aplicable tanto al laudo como al resto de resoluciones que se dicten en el curso del procedimiento. La decisión debe ser dictada por escrito y contener la firma de los miembros del tribunal que hayan votado a favor de la misma. Por su parte, debe contener la "declaración sobre todas las pretensiones sometidas al tribunal y será motivado " y ha de referirse a todos los problemas planteados, debiendo expresar además las razones en las que se fundamenta. (Arto. 48 núm. 1, 2 y 3 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y no puede ser objeto de apelación ni de otros recursos diversos a los señalados en el Convenio según el artículo 53 numeral 1. Estos recursos son: (a) aclaración e interpretación; (b) revisión sobre la base del descubrimiento de nuevos hechos y (c) anulación, en un número muy restringido de casos.

1.2.3.6. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. Todo Estado contratante debe reconocer el carácter obligatorio del laudo y deberá ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por este, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal de ese país. La importancia de lo anterior radica en que no existe la necesidad de un exequátur ni de homologación, razón por la cual el laudo no será considerado extranjero, ya que tendrá toda la fuerza de un fallo definitivo del tribunal de un país. (Arto. 54 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) Solo bastará verificar la autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que inste el reconocimiento y ejecución. Para la eficacia de la norma, los Estados contratantes deberán haber tomado las medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para que las disposiciones del convenio tengan vigencia en sus territorios. (Arto 61 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) Otra novedad la constituye el hecho de que en los territorios de los Estados firmantes, si un Estado receptor obtiene un laudo en contra de su inversor y este no cumple, el primero podrá exigir su cumplimiento forzoso en el territorio de cualquier Estado firmante. Esto sin tropezar con todos los obstáculos que puede encontrarse para la pronta ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En líneas generales se puede señalar que frente al incumplimiento del Estado condenado, los mecanismos contemplados por la Convención del CIADI que intentan revertir tal postura son dos: el jurídico y el económico. En el primer caso, se trata de una reanudación de la protección diplomática del Estado del inversor, que se obtiene mediante una reclamación internacional que permite que una diferencia interestatal pueda ser llevada ante el T ribunal Internacional de Justicia. (Arto. 64 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965). La económica, en cambio, tiene relación con la delicada posición en que quedará colocado el infractor frente a los órganos directores del Banco Mundial. De lo señalado se aprecia que uno de los mayores problemas es la incapacidad de hacer cumplir las reglas, principalmente en los Estados no firmantes, ya que la convención no brinda la posibilidad de obtener auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus fallos, dado que no existe una organización con estas características en el ámbito mundial. Esta situación, en todo caso, se contradice por completo con la institución arbitral general, a la que se le ha vedado históricamente la posibilidad de usar estos medios para asegurar tal cumplimiento.

1.2.4. Reflexiones en torno a la operatividad del sistema CIADI Desde su creación se le han hecho diversas críticas al Centro. Estas incluyen: la limitada jurisdicción de sus actividades de arbitraje y conciliación, su incipiente jurisprudencia, los inadecuados recursos disponibles en relación con la demanda de sus servicios, el general desconocimiento de esta agencia en relación con otras instituciones multilaterales, la orientación cultural occidental de sus árbitros y la relativamente limitada participación de árbitros del tercer mundo en los procesos de arbitraje transnacional. Por esa razón, el CIADI constantemente ha revisado sus procedimientos, lo que ha dado lugar a variados proyectos de revisión de su normativa. Es así como recientemente el secretariado ha puesto en conocimiento un texto tendiente para mejorar el marco legal del arbitraje, el cual incluye propuestas para: incrementar la transparencia, el acceso público y el procedimiento de registro; acelerar la resolución de medidas provisionales y considerar un mecanismo opcional de apelación de los laudos. Con la finalidad de revisar, ampliar y profundizar el catálogo expuesto anteriormente, a continuación se exponen y desarrollan algunas de las críticas más relevantes en torno a este sistema.

1.2.4.1 Autonomía del sistema. El sistema CIADI es autónomo, por cuanto no está sujeto a control de otro tribunal; hermético, una vez que se ingresa a él ya no es posible salir e imprevisible ya que no existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia. Estas características no dejan de ser preocupantes, principalmente en lo que tiene relación con la primera de ellas, toda vez que, el hecho de que en este procedimiento arbitral no se contemple la posibilidad de revisión del laudo por los tribunales del país en que se va a ejecutar o por una segunda instancia establecida para estos efectos se puede calificar como una actitud en extremo soberbia. El artículo 52 de la Convención del CIADI contempla que las partes pueden recurrir de nulidad del laudo ante al Secretario General, fundadas en alguna de estas causales: (a) que el tribunal se constituyó incorrectamente; (b) que el tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades; (c) que hubo corrupción de algún miembro del tribunal; (d) que se quebrantó de manera grave una norma de procedimiento o (e) que no se expresaron en el laudo los motivos en que este se fundó.

Como se puede apreciar, las aludidas causales están relacionadas principalmente con el "debido proceso". Es decir, con cuestiones más bien de índole "formal" que debe guardar el tribunal arbitral en el procedimiento, más no con motivaciones de fondo. De esta forma, frente a la posibilidad de que el tribunal arbitral falle de una forma errónea o no ajustada a derecho, no cabe recurso alguno, lo que ciertamente implica un manto de inseguridad para las partes. Por lo anterior, parece recomendable comenzar a reclamar la falta de estas revisiones que, lejos de mermar la eficacia del laudo o su agilidad, provocará un bien jurídico infinitamente mayor: la seguridad jurídica. Además, un tribunal de apelación cristalizaría los esfuerzos de la comunidad internacional para diseñar mejores estructuras legales internacionales. Desde esta perspectiva, la creación de un mecanismo de apelación aparece como un elemento positivo y quizás inevitable en el desarrollo progresivo de la ley de la inversión. Otra cuestión consistirá en establecer lo que comprenderá el estándar de revisión de hecho y de derecho y cuál será el tribunal más idóneo para realizar estas labores de segunda instancia, dado que estas funciones podrían ser desempeñadas por un tribunal estatal, uno colegiado igualmente elegido por las partes para segunda instancia o bien por un organismo propiciado por el propio CIADI.

1.2.4.2. Arbitraje y orden público. Después de lo expresado anteriormente, es importante detenerse en esta cuestión: ¿qué ocurriría si el fallo dictado por el CIADI vulnera o es contrario a una norma de orden público? ¿Procede el incumplimiento del fallo? Para atender este punto es preciso tener presente una cuestión previa. La institución arbitral, principalmente aquella desarrollada entre privados o particulares, Convenio de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) prescribe que si el laudo pronunciado por el tribunal arbitral es contrario a algunas de las normas de orden público del país en que se pretende ejecutar el laudo, el fallo será inejecutable. De esta forma se aprecia que el "orden público local" es el límite establecido frente al laudo arbitral. De hecho, la interrelación entre arbitrabilidad y control del laudo por motivos de orden público es uno de los aspectos de mayor interés en el derecho actual del arbitraje. En efecto, mientras más se extiende la arbitrabilidad de los litigios más se incrementa el control sobre el contenido del laudo. En el arbitraje CIADI no existen normas de esta naturaleza, lo que en realidad no se comprende del todo, si se considera que la institución arbitral presenta idénticos cimientos y que en este caso se trata, más aún, de un arbitraje entre un Estado preocupado obviamente de sus normas de orden público y un inversionista privado. Por lo tanto, resulta paradójico que este límite se asiente con fuerza en el arbitraje entre privados y no así en el arbitraje entre un Estado y un particular.

Desde esta perspectiva, hace fuerza la idea de que el orden público se convierta igualmente en un límite del arbitraje del Centro. No obstante, tal limitación no debería verse nunca desde una óptica jurídica tan restringida como la local, sino que, por el contrario, desde el escenario internacional que es de donde emerge esta institución. Esto por cuanto el contenido que pueda otorgársele a esta noción, desde un punto de vista doméstico, siempre será mutable y diverso del de otras realidades jurídicas, lo que podría llegar a ser muy peligroso por cuanto, en definitiva, dependerá de una serie de eventualidades desconocidas por el resto de las naciones. El concepto de orden público es, por su parte, extremadamente difícil de precisar, hecho que inevitablemente conlleva una serie de dificultades a la hora de delimitar el ámbito de aplicación material del arbitraje, por cuanto no existe precisión sobre las materias que forman parte de esta noción. De esta forma, los tribunales de justicia de cada país serán los finalmente llamados a precisar el alcance de esta noción. Con todo, existe acuerdo en la comprensión de que el concepto de orden público internacional trasciende las nociones particulares de cada país para centrarse en aquellos valores o estándares que sean comunes y compartidos por la comunidad internacional. Por esta razón el límite solo intervendría en la medida en que sea necesario salvaguardar las concepciones del foro, cumpliendo, por tanto, una función positiva que contribuye a la creación de reglas de naturaleza material directamente aplicables a la relación jurídica que se establece en forma distinta al orden público interno. Se apela, por lo tanto, a que el sistema arbitral del CIADI se ocupe de este tema en aras de buscar salvaguardas a las normas que integran esta nomenclatura y para uniformar la institución arbitral internacional en su conjunto.

1.2.4.3. Nacionalidad de las partes. Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los siguientes requisitos: (a) que la controversia surja directamente de una inversión; (b) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, siendo ambos países signatarios del convenio y (c) que las partes hayan consentido a someter el arbitraje al tribunal del CIADI. La nacionalidad, por tanto, juega un rol fundamental a la hora de determinar la jurisdicción del Centro. Al respecto, cabe recordar que el artículo 25 de la convención prescribe: "Se entiende como nacional de otro Estado contratante: a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consistieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado 3º del artículo 28 o en el apartado 36, la nacionalidad de un Estado contratante, distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia. b) Toda persona jurídica que, a la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero".

Pues bien, sobre las personas físicas el mayor problema puede presentarse con las dobles nacionalidades. De acuerdo con los requisitos que plantea la norma, un inversionista que sea doble nacional de un Estado contratante y del Estado parte en la diferencia de las dos fechas críticas señaladas en el artículo 25 numeral 2 a no podrá incoar un procedimiento de arbitraje ante el CIADI. El objetivo es evitar una confrontación entre una persona y el Estado del cual es nacional, así como dejar de lado los problemas muy complejos de la doble nacionalidad. Estos inconvenientes no pueden salvarse mediante el consentimiento del Estado de considerar a la otra parte como nacional de otro Estado contratante. En el caso de las personas jurídicas no se aplica lo anterior. Sin embargo, las dificultades se amplifican toda vez que el artículo en cita no realiza una definición de criterios sobre lo que ha de entenderse por aquellas. Si a lo anterior se agrega que la construcción jurídica de la nacionalidad de las sociedades no presenta criterios unívocos en derecho internacional la dificultad se vuelve verdaderamente preocupante. En efecto, es posible enlistar sobre este punto varias dificultades. En primer lugar, el hecho de que los ordenamientos jurídicos definen la nacionalidad de una sociedad en atención a diversos elementos: su lugar de constitución, su sede social o su control. Por otro lado, la nacionalidad de una sociedad no depende, por regla general, de la nacionalidad de sus socios, fundada en la estricta separación de la sociedad con quienes la constituyen. Sin embargo, en casos excepcionales se recurre a la llamada técnica del levantamiento del velo societario para mirar la conducta de las personas que se encuentran detrás de la citada construcción jurídica.

Por último, existe dificultad para discernir si pueden o no actuar ante el CIADI aquellas sociedades que presenten una economía mixta y los criterios que permitan determinar la nacionalidad de esta persona jurídica. En otras palabras, resulta difícil determinar si aquellas empresas que tienen aportes estatales pueden o no recurrir ante el CIADI. Puesto que el precepto en cita tiene por objeto indicar "los límites dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a conciliación o arbitraje" bajo los auspicios del Centro, los autores del convenio han considerado preferible otorgar a las partes "amplias facultades" para que ellas lleguen a un acuerdo respecto del significado del término nacionalidad, basado en un criterio razonable. Ahora bien, el tenor literal de la norma en cita plantea que una sociedad puede ser tratada como extranjera, aun cuando se trate de una persona jurídica constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter a los efectos del Convenio, por estar sometida a control extranjero.

Se trata de una norma excepcional, dado que este control debe provenir efectivamente del extranjero y, además, el Estado receptor debe haber prestado su consentimiento para brindarle a esa sociedad local un trato que correspondería a las extranjeras. Vale subrayar que este instrumento no define el concepto de "control extranjero". Ante tal ausencia, debería estarse a los criterios de control comúnmente desarrollados, considerando los elementos de: participación mayoritaria en el capital de la persona jurídica por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la administración de la sociedad.

1.2.4.4. Medidas precautorias. En efecto, debe considerase que en la normativa CIADI no se encuentran señaladas cuáles serán las medidas provisionales que pueden recomendarse por el tribunal arbitral. De esta forma, ninguno de los textos aplicables prevé expresamente la posibilidad de dictar estas medidas tendientes al pago de la cautio judicatum solvi.8 Es decir, para el posible pago de una garantía contra la eventual insolvencia, razón por la cual podría pensarse que el Estado que suscribe la Convención del CIADI debe asumir igualmente el riesgo de que se le demande por un inversor extranjero. Sin embargo, el tribunal atendiendo a casos ya resueltos y el derecho internacional de arbitraje llega a una conclusión diversa, sosteniendo la posibilidad de recomendar estas medidas por el eventual pago de las costas de la causa.

1.2.4.5. Garantías a los inversores. Los inversionistas persiguen ciertas garantías básicas que se encargan de estipular en los respectivos APPRI9: (a) tratamiento justo y equitativo; (b) no discriminación; (c) trato nacional y (d) cláusula de la nación más favorecida. En lo relativo a la "no discriminación", casi todos los tratados contienen una prohibición contra las inversiones de inversionistas de la otra parte contratante. Se establece que ninguna de las partes contratantes podrá impedir con medidas arbitrarias y discriminatorias la libre administración, utilización, uso, goce o disposición de las inversiones por los nacionales de la otra parte contratante. Con respecto al "trato nacional" y a "la cláusula de la nación más favorecida" se establece en los tratados que cada parte contratante deberá conceder un tratamiento no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus propios nacionales o compañías o las de terceros Estados.

Las excepciones más comunes previstas a este respecto se relacionan con: a) Privilegios que cualquiera de las dos partes contratantes conceda a inversionistas de un tercer Estado, debido a que son miembros de, o están asociados con, una zona de libre comercio, una unión aduanera, un mercado común o un acuerdo regional. b) Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional, relacionado plena o principalmente con asuntos tributarios. Estas cláusulas le permiten a una empresa que tiene sede en un país A invocar contra un país B un tratado que este último celebró con un país C que la favorece más que el tratado celebrado entre A y B, bajo ciertos artilugios. Por último, las cláusulas de "tratamiento justo y equitativo" insertadas en los acuerdos, por lo general no se encuentran definidas, razón por la cual es posible que su entendimiento quede a discreción de los jueces-árbitros.

1.2.4.6. Otras garantías: cláusulas de estabilización y de reajuste. Las cláusulas de estabilización consisten en contratos sectoriales, insertos generalmente en acuerdos bilaterales entre Estados, celebrados por el inversionista y un organismo del Estado receptor, las cuales consisten en una prohibición, implícita o explícita, de modificar la legislación vigente al momento de producirse la inversión, ya que ello se equipara a una expropiación directa de las inversiones. Lo que se pretende con ellas es evitar que el Estado receptor de la inversión, dotado de potestad soberana, modifique la legislación a su voluntad y discreción perjudicando con ello al inversionista. Por consiguiente, lo que se persigue es el mantenimiento del marco jurídico existente en el momento de conclusión del acuerdo de inversión para lograr de esta manera que las obligaciones y derechos de ambas partes contratantes se mantengan inalterables a lo largo de la ejecución del contrato.

El problema qu e se plantea respecto de estas cláusulas tiene que ver con la determinación de su posible validez y eficacia, ya que estas se relacionan directamente con el derecho soberano del Estado receptor para legislar y con la doctrina de la soberanía permanente de los recursos naturales. La limitación de la competencia legislativa del Estado receptor ha supuesto un serio obstáculo a su acepción incondicionada, provocando en determinados supuestos, serias dudas sobre su valor jurídico y la obligatoriedad del compromi so asumido por el Estado. Al respecto, la opinión dominante es que aquellas deben hacerse valer por los tribunales arbitrales ya que ha surgido una responsabilidad por parte del Estado que ha modificado su legislación, pudiendo ordenarle prohibir de aplicar la nueva normativa a la parte inversora o establecer una compensación a favor del inversor como consecuencia del perjuicio sufrido por este último. Ahora bien, si no se contemplan estas cláusulas de forma expresa el caso es distinto, ya que es dudosa la defensa de la existencia de una obligación implícita por parte del Estado receptor, de tal manera que, en principio, no existiría inconveniente para que el Estado pueda modificar su legislación. Sin embargo, se ha señalado, con justa razón, que dados los problemas que se derivan de esta última fórmula, habría que entender que si las modificaciones son normales, es decir, que ocurren como consecuencia del paso de tiempo y el cambio de las circunstancias sociales, nada las entorpecería.

Situación muy distinta a la de un Estado que adopta cambios con el fin de anular los compromisos adquiridos con anterioridad por el Estado receptor, caso en el cual se podría estimar que aquel incurre en un incumplimiento de sus obligaciones respecto del inversor. Los problemas derivados de estas cláusulas han precipitado que en la práctica se haya introducido un nuevo modelo denominado "de reajuste" o de "reequilibrio económico", que plantean la posibilidad de reajustar los acuerdos de inversión a fin de tomar en cuenta los cambios que puedan ocurrir como resultado de los desarrollos tecnológicos, sociales, económicos, entre otros. De hecho, el principio de mutabilidad de las convenciones se encuentra cada vez más reconocido en el derecho internacional. Este principio se basa en el principio de la buena fe y de lealtad contractual que posibilita a las partes renegociar su contrato frente a determinados casos como por ejemplo, caso fortuito y fuerza mayor. Por lo anterior, parece recomendable una mayor claridad sobre el real valor y alcance de estas cláusulas.

1.2.4.7. Registro de solicitudes. Como se dijo anteriormente, el Secretario General del Centro se encarga del Registro de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3° del artículo 36 de la Convención obliga a este funcionario a registrar el reclamo presentado, salvo que de la información contenida quede establecida, de manera manifiesta, la falta de jurisdicción del CIADI. En este sentido, el sistema de registro no cumpliría adecuadamente con el principio de la bilateralidad de la audiencia, ya que la notificación a la parte demandada es posterior a la decisión del secretario de efectuar o no el registro y en contra de esta decisión no procede recurso alguno en el ámbito de la convención. Sería recomendable entonces que existiera un verdadero examen de admisibilidad de la solicitud presentada, ya que es muy difícil que de su simple análisis se deduzca la incompetencia del tribunal y se cumpla efectivamente con el propósito de esta disposición.

1.2.4.8. Discriminación respecto de países en vía de desarrollo. Si bien el CIADI tiene por objeto ser aplicable principalmente a los países en desarrollo, lo que se justifica considerando que tales Estados son usualmente los principales receptores de la inversión extranjera , lo cierto es que respecto de la designación de árbitros sucede el efecto contrario. En efecto, existe actualmente una tendencia hacia la discriminación que favorece a los países desarrollados y de cultura occidental. De hecho, Estados Unidos concentra por sí solo el 13% de las designaciones de árbitros, mientras que de los países en vías de desarrollo solo México y Chile han conseguido tales denominaciones. (Vázquez, María Fernanda. 2006). Esto puede ser perjudicial para los países latinoamericanos, ya que serán personas de una realidad jurídica e idiosincrasia distinta las que resuelvan los conflictos que se presenten sobre inversiones. Además, estos árbitros son nacionales de los países a los que pertenece la mayor cantidad de inversores, hecho que puede afectar en un futuro la confiabilidad del sistema.

1.2.4.9. Costos. También se critican los altos costos que tiene el procedimiento. El problema que se deriva de ello consiste en que este factor puede convertirse en una poderosa herramienta de coerción destinada a forzar a que los Estados receptores, generalmente los más pobres, prefieran llegar a un arreglo o transacción anticipada, antes que acudir al Centro. Una de las causas que influye decisivamente en estos costos, es el hecho de que la sede del CIADI se ubique en Washington, razón por la cual, la mayoría de los procedimientos se llevan efecto en esa ciudad, a menos que las partes dispongan otra cosa. Para paliar estos altos costos se ha buscado obtener similares resultados a través de otros medios distintos al arbitraje institucional, por ejemplo, con el arbitraje ad hoc conducido según las reglas de la CNUDMI. Sin embargo, estas pueden resultar iguales o más costosas en algunos casos. Otra solución planteada consiste en el establecimiento de un sistema de arbitraje institucional latinoamericano similar al CIADI, pero acorde con nuestra idiosincrasia y sistemas jurídicos. Esto abarataría los costos de traducción, peritaje y traslados, dado que los países de la región son cercanos y comparten sistemas jurídicos similares. No obstante, ello podría acarrear la reticencia del resto de Estados que no ven con buenos ojos la estabilidad política latinoamericana.

1.2.4.10. Limitada jurisdicción. Uno de los problemas más frecuentes que debe sortear el tribunal arbitral del CIADI es el reclamo de falta de jurisdicción. Esto se debe a que los procedimientos de arbitraje y conciliación del Centro solamente son aplicables a controversias surgidas entre un inversionista extranjero de un Estado parte y el Estado receptor de una inversión que también sea signatario de la misma convención, lo que se contradice con los elementos históricos que dieron origen a esta entidad. En el 2004 se emitieron nueve fallos definitivos, siendo acogida esta alegación en cinco ocasiones y rechazada en otras cuatro. (Vázquez, María Fernanda. 2006). Por lo tanto, se dejan por fuera de la competencia del Centro los conflictos de negocios entre inversionistas extranjeros y particulares o compañías situadas dentro del Estado receptor, los que son solucionados amigablemente entre las partes o manejados por agencias privadas de arbitraje: como la Asociación Americana de Arbitraje, la Cámara de Comercio Internacional, entre otras. Quizás sea pertinente ampliar el rango de aplicabilidad de este sistema arbitral a todos los conflictos derivados de inversiones extranjeras y, con ello, propiciar un sistema más homogéneo de resolución de controversias.

1.3. LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI).

1.3.1. Origen En un mundo económicamente cada vez más interdependiente, existe un amplio consenso sobre la importancia de mejorar el marco jurídico para facilitar el comercio y la inversión internacionales. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2205 (XXI), de 17 de diciembre de 1966, cumple una función importante en el desarrollo de dicho marco en cumplimiento de su mandato de promover la armonización y modernización progresivas del derecho del comercio internacional mediante la preparación y el fomento de la utilización y adopción de instrumentos legislativos y no legislativos en diversos temas clave del derecho mercantil.

Tales temas comprenden, en concreto: la solución de controversias, las prácticas contractuales internacionales, el transporte, el régimen de la insolvencia, el comercio electrónico, los pagos internacionales, las operaciones garantizadas, la contratación pública y la compraventa de mercancías. (Guía de la CNUDMI, 2007) Estos instrumentos se negocian a través de un proceso internacional en el que intervienen diversos participantes, entre ellos los Estados miembros de la CNUDMI, que representan diferentes tradiciones jurídicas y diversos niveles de desarrollo económico; los Estados no miembros; las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales. Por lo tanto, esos textos gozan de una gran aceptación, dado que ofrecen soluciones adecuadas a Estados con distintos ordenamientos jurídicos y a países que se encuentran en diferentes etapas de desarrollo económico. Desde su constitución, la CNUDMI ha llegado a ser reconocida como el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional.

1.3.2. Composición Los Miembros se seleccionan de entre los Estados Miembros de las Naciones Unidas. El número de miembros inicial de la CNUDMI ascendía a 29 Estados y en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas lo amplió a 36 y en 2002 a 60. Dicha ampliación reflejó una mayor participación y contribución de los Estados en comparación con la situación previa a la ampliación; además, fomentó un marcado interés en la expansión del programa de trabajo de la CNUDMI. Para obtener información detallada sobre el número de miembros de la CNUDMI. (Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, sección II, párr. 8., párr., 1) La CNUDMI ha sido estructurada para garantizar la representación de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas sociales, económicos y jurídicos del mundo. La Comisión está integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea General. La Asamblea General elige a los miembros por un período de seis años; cada tres años expira el mandato de la mitad de los miembros. (Guía de la CNUDMI, 2007)

1.3.3. Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI consta de una amplia gama de reglas procesales en las que las partes pueden convenir para la sustanciación de procedimientos arbitrales que se entablen a raíz de sus relaciones comerciales, y que se utilizan ampliamente en arbitrajes ad hoc, así como en arbitrajes administrados por instituciones. Los artículos del Reglamento rigen todos los aspectos del proceso arbitral, contienen una cláusula modelo de arbitraje, regulan el nombramiento de los árbitros y la sustanciación de los procedimientos arbitrales y establecen reglas sobre la forma, el efecto y la interpretación del laudo. El Reglamento de Arbitraje original de la CNUDMI fue adoptado en 1976 y se ha aplicado a la solución de una amplia gama de controversias, como las surgidas entre entidades comerciales privadas en las que no interviene ninguna institución arbitral, así como en las controversias entre inversionistas y un Estado, en las controversias entre Estados y en las controversias comerciales dirimidas por instituciones arbitrales. En 2006, la Comisión decidió que se revisara el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI a fin de adaptarlo a los cambios que se habían producido durante los últimos 30 años en las prácticas arbitrales. La revisión ha tenido por objeto incrementar la eficacia de los arbitrajes regidos por el Reglamento y no se ha alterado la estructura original del texto ni su espíritu ni su estilo de redacción. El Reglamento de Arbitraje revisado, entró en vigor el 15 de agosto de 2010.

Contiene disposiciones que regulan, entre otras cosas, los arbitrajes con varias partes y la adhesión de nuevas partes a un procedimiento, la responsabilidad y un procedimiento para formular objeciones respecto de los peritos nombrados por el tribunal arbitral. Se han introducido disposiciones innovadoras para incrementar la eficacia procesal, como el procedimiento revisado para la sustitución de un árbitro, el requisito de los costos razonables y un mecanismo de examen de los costos del arbitraje. También se han previsto disposiciones más detalladas sobre las medidas cautelares. Se espera que el Reglamento revisado continúe contribuyendo al desarrollo de unas relaciones económicas internacionales armoniosas. El 21 de junio de 1985, al finalizar su 18 período anual de sesiones, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional. La Asamblea General, en su resolución 40/72 del 11 de diciembre de 1985, recomendó "que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional".

La Ley Modelo constituye una base sólida y alentadora para la armonización y el perfeccionamiento deseados de las leyes nacionales. Regula todas las etapas del proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional. Resulta aceptable para Estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo. Se adoptó la forma de una Ley Modelo como instrumento de armonización y perfeccionamiento dado que consiente a los Estados proceder con flexibilidad a la preparación de nuevas leyes de arbitraje. Parece conveniente atenerse en la mayor medida posible al modelo, por cuanto ello constituiría la mejor contribución a la armonización a la que se aspira y redundaría en interés de quienes recurren al arbitraje internacional, que son fundamentalmente las partes extranjeras y sus abogados.

1.3.4. Antecedentes de la ley modelo La Ley Modelo responde al propósito de resolver problemas relacionados con la situación actual de las leyes nacionales sobre arbitraje. La necesidad de perfeccionamiento y armonización se basa en la comprobación de que las leyes nacionales suelen ser inadecuadas para los casos internacionales y de que existe una notable disparidad entre ellas.

1.3.4.1. Insuficiencia de las leyes nacionales El análisis mundial de las leyes nacionales sobre arbitraje pone de manifiesto notables disparidades no sólo en cuanto a las disposiciones y soluciones concretas, sino también desde el punto de vista de la evolución y el perfeccionamiento. Algunas leyes, que a veces datan del siglo XIX y que equiparan, a menudo, el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, pueden considerarse anticuadas. Otras pueden calificarse de fragmentarias, en el sentido de que no regulan todas las cuestiones pertinentes. Incluso la mayor parte de las leyes que, al parecer, son modernas y completas, se redactaron teniendo presente de manera fundamental, cuando no exclusivamente, el arbitraje nacional. A pesar de que ese criterio resulta explicable por cuanto aún hoy la gran mayoría de los casos regidos por una ley general de arbitraje tendrían un carácter exclusivamente nacional, entraña desafortunadamente la consecuencia de que se imponen a los casos internacionales los principios locales tradicionales y, por lo general, no se satisfacen las necesidades de la práctica moderna.

Es posible que las expectativas de las partes, que se ponen de manifiesto en la elección de un conjunto de normas de arbitraje o en la celebración de un acuerdo de arbitraje "específico", se vean defraudadas, sobre todo en virtud de una disposición imperativa de la ley aplicable. En las leyes nacionales se encuentran restricciones no previstas ni deseadas referentes, por ejemplo, a la capacidad de las partes de someter eficazmente las controversias futuras al arbitraje, a su facultad de nombrar libremente los árbitros, o a su interés en que las actuaciones arbitrales se sustancien conforme a las normas procesales convenidas y sin más intervención judicial que la necesaria. Otras posibles fuentes de frustraciones son las disposiciones supletorias que pueden imponer requisitos no deseados a las partes no precavidas que no hayan establecido estipulaciones en otro sentido. La falta de disposiciones supletorias puede provocar también dificultades, al no brindar soluciones para las numerosas cuestiones procesales pertinentes en el arbitraje y que no siempre se prevén en el acuerdo de arbitraje.

1.3.4.2. Disparidad entre las diversas leyes nacionales Los problemas y las consecuencias no deseadas, originadas por disposiciones imperativas o supletorias o por la falta de disposiciones pertinentes, se ven agravados por el hecho de que las leyes nacionales sobre el proceso arbitral difieren ampliamente. Esta disparidad a menudo es causa de preocupación en el arbitraje internacional, donde al menos una, y a menudo las dos partes, tienen que enfrentarse a disposiciones y procedimientos extranjeros y con los que no están familiarizadas. Para la parte o partes en cuestión puede resultar costoso, poco práctico o imposible disponer de información completa y precisa acerca de la ley aplicable al arbitraje. La inseguridad acerca de la ley local, con el riesgo inherente de frustración, puede afectar negativamente no sólo al desarrollo del proceso arbitral sino a la propia elección del lugar del arbitraje. Por las razones indicadas es perfectamente posible que una de las partes no se decida o se niegue a aceptar un lugar que de lo contrario, por razones prácticas, sería procedente en el caso concreto. Por consiguiente, la adopción por los Estados de la Ley Modelo, que es fácilmente reconocible, responde a las necesidades específicas del arbitraje comercial internacional y proporciona una norma internacional con soluciones aceptables para partes de Estados y ordenamientos jurídicos diferentes, aumentaría las posibilidades en cuanto a los lugares del arbitraje y facilitaría la sustanciación de las actuaciones arbitrales.

1.3.5. Características más destacadas de la Ley Modelo 1.3.5.1. Régimen procesal especial para el arbitraje comercial internacional Los principios y soluciones concretas adoptadas en la Ley Modelo tienen como objetivo reducir o eliminar los problemas y dificultades indicados. Como respuesta a las insuficiencias y disparidades de las leyes nacionales, la Ley Modelo establece un régimen jurídico especialmente adaptado al arbitraje comercial internacional, que no afecta a ningún tratado pertinente en vigor en el Estado que la adopta. Aunque la uniformidad sólo es necesaria respecto de los casos internacionales, los Estados pueden tener también interés en actualizar y perfeccionar la ley de arbitraje en relación con los casos que no tengan ese carácter y proceder, en función de ese interés, a promulgar una legislación moderna basada en la Ley Modelo para ambos tipos de casos. a) Ámbito sustantivo y territorial de aplicación La Ley Modelo define como internacional un arbitraje si "las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes" (Arto.3 inciso a) Ley Modelo de la CNUDMI). La inmensa mayoría de las situaciones que suelen considerarse internacionales responden a ese criterio. Además, un arbitraje es internacional si el lugar del arbitraje, el lugar del cumplimiento del contrato, o el lugar del objeto del litigio están situados fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos, o si las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado. En lo que respecta a la expresión "comercial", no es posible dar una definición estricta.

El artículo 1 incorpora una nota en la que se pide "una interpretación amplia para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no". La nota de pie de página al artículo 1 contiene a continuación una lista de ejemplos de relaciones que deben considerarse comerciales, con lo que hace hincapié en la amplitud interpretativa que se propone, e indica que lo que la ley nacional pueda considerar "comercial" no es un factor determinante. Otro aspecto de la aplicabilidad es el relativo a lo que podría denominarse ámbito territorial de aplicación. Conforme al párrafo 2) del artículo 1, la Ley Modelo en la forma en que haya sido promulgada en un Estado determinado se aplicará únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de ese Estado. Pero hay una excepción importante y lógica. El párrafo 1) del artículo 8 y el artículo 9, que se refieren al reconocimiento de los acuerdos de arbitraje, incluida su compatibilidad con las medidas provisionales cautelares, y los artículos 35 y 36 sobre reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales, tienen un alcance mundial, es decir, se aplican independientemente de que el lugar del arbitraje esté en ese Estado o en otro Estado y, en cuanto a los artículos 8 y 9, aunque el lugar del arbitraje todavía no se haya determinado. El criterio estrictamente territorial, que rige la mayor parte de las disposiciones de la Ley Modelo, se adoptó en aras de la certidumbre y habida cuenta de las siguientes circunstancias. La gran mayoría de las leyes nacionales considera al lugar del arbitraje como criterio exclusivo y, cuando facultan a las partes para elegir la ley procesal de un Estado que no es aquél donde se sustancia el arbitraje, se ha observado que las partes rara vez hacen uso de esa facilidad en la práctica.

La Ley Modelo, por su contenido liberal, hace menos necesario aún elegir una ley "extranjera" en lugar de la Ley (Modelo) del lugar del arbitraje, sobre todo porque otorga a las partes amplia libertad para formular las normas de las actuaciones arbitrales. Por ejemplo, las partes tienen la posibilidad de incorporar al acuerdo de arbitraje disposiciones procesales de una ley "extranjera" siempre que no haya conflicto con las pocas disposiciones imperativas de la Ley Modelo. Además, el criterio territorial estricto tiene considerables ventajas prácticas en lo que respecta a los artículos 11, 13, 14, 16, 27 y 34, que encomiendan a los tribunales judiciales del Estado respectivo las funciones de asistencia y supervisión del arbitraje. b) Delimitación de la asistencia y supervisión judiciales. Como lo prueban recientes modificaciones de las leyes de arbitraje, existe una tendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacional. Al parecer, esta tendencia se justifica porque las partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicial y, en particular en los casos comerciales, prefieren la conveniencia práctica y la irrevocabilidad a prolongadas batallas judiciales. Con este espíritu, la Ley Modelo prevé la intervención de los tribunales en los siguientes casos. Un primer grupo comprende el nombramiento, la recusación y terminación del mandato de los árbitros (artículos 11, 13 y 14), la competencia del tribunal arbitral (artículo 16) y la nulidad del laudo arbitral (artículo 34). Estos casos se enumeran en el artículo 6 como funciones que deben encomendarse, con el fin de lograr la centralización, especialización y aceleración, a un tribunal judicial especialmente designado o, en lo que respecta a los artículos 11, 13 y 14, posiblemente a otra autoridad (por ejemplo, institución arbitral, cámara de comercio). Un segundo grupo comprende la asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas (artículo 27), el reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluida su compatibilidad con las medidas cautelares provisionales ordenadas por un tribunal judicial (artículos 8 y 9) y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales (artículos 35 y 36). Fuera de los casos previstos en esos dos grupos "en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal". Ello se declara en el innovador artículo 5, que no se pronuncia sobre cuál es la función adecuada de los tribunales judiciales, pero asegura al lector y al usuario que encontrará en esta Ley todos los casos de posible intervención del tribunal, excepto en los asuntos que no se rijan por ella (por ejemplo, acumulación de las actuaciones arbitrales, relación contractual entre árbitros y partes o instituciones arbitrales, o fijación de costas y honorarios, incluidos depósitos). Sobre todo los lectores y usuarios extranjeros, que constituyen la mayoría de los posibles usuarios y que pueden considerarse como los destinatarios fundamentales de cualquier ley especial sobre arbitraje comercial internacional, valorarán el hecho de no tener que indagar fuera de esta Ley. 13.5.2. Acuerdo de arbitraje. El capítulo II de la Ley Modelo trata del acuerdo de arbitraje y su reconocimiento por los tribunales judiciales.

Las disposiciones siguen muy de cerca al artículo 11 de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958) (denominada en adelante "Convención de Nueva York de 1958"), con varias aclaraciones útiles adicionales. a) Definición y forma del acuerdo de arbitraje El párrafo 1) del artículo 7 reconoce la validez y eficacia de un compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una controversia existente ("compromis") o futura ("clause compromissoire"). En algunas legislaciones nacionales este último tipo de acuerdo no tiene plena eficacia. Aunque en la práctica se encuentran acuerdos verbales de arbitraje y algunas legislaciones nacionales los admiten, el párrafo 2) del artículo 7 sigue a la Convención de Nueva York de 1958 al exigir que consten por escrito. Dicho párrafo amplía y aclara la definición de la forma escrita del párrafo 2) del artículo II de esa Convención pues agrega "télex u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo", comprende la situación análoga a un acuerdo de arbitraje, cuando hay "un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra", y prevé que "la referencia hecha en un contrato a un documento" (por ejemplo, condiciones generales) "que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato". b) El acuerdo de arbitraje y los tribunales judiciales Los artículos 8 y 9 tratan dos aspectos importantes de la compleja cuestión de la relación entre el acuerdo de arbitraje y el recurso a los tribunales. En virtud del párrafo 1) del artículo 8 de la Ley Modelo, que sigue el modelo del párrafo 3) del artículo II de la Convención de Nueva York de 1958, el tribunal judicial remitirá a las partes al arbitraje si se le presenta una reclamación sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, a menos que se compruebe que el acuerdo de arbitraje es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. La remisión depende de una solicitud que cualquiera de las partes puede hacer a más tardar en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio. Aunque esta disposición, en el caso de que sea aprobada por un Estado cuando adopta la Ley Modelo, por su naturaleza sólo obligue a los tribunales de ese Estado, no se limita a los acuerdos que prevén el arbitraje en ese Estado y, por lo tanto, facilita el reconocimiento y la eficacia mundiales de los acuerdos de arbitraje comercial internacional.

El artículo 9 enuncia el principio de que ninguna medida cautelar provisional que se solicite de los tribunales judiciales en virtud de las leyes procesales nacionales (por ejemplo, embargos previos al laudo) será incompatible con un acuerdo de arbitraje. Al igual que el artículo 8, esta disposición se destina a los tribunales de un determinado Estado, en cuanto dispone que la concesión de medidas provisionales es compatible con un acuerdo de arbitraje, independientemente del lugar del arbitraje. En la medida en que dispone que es compatible con un acuerdo de arbitraje que una parte solicite esa medida de un tribunal judicial, el artículo 9 se aplicaría prescindiendo de si la solicitud se hace a un tribunal de un Estado determinado o de cualquier otro país. Dondequiera que pueda formularse esa solicitud, no podrá invocarse, en virtud de la Ley Modelo, como una excepción con respecto a la existencia o eficacia del acuerdo de arbitraje.

1.3.5.3. Composición del tribunal arbitral El Capítulo III contiene varias disposiciones detalladas sobre el nombramiento, la recusación, la terminación del mandato y la sustitución de los árbitros. El capítulo refleja el criterio adoptado en la Ley Modelo para eliminar las dificultades que resultan de leyes o normas inadecuadas o fragmentarias. Ese enfoque consiste, en primer lugar, en reconocer la libertad de las partes para determinar, haciendo referencia a un conjunto de normas de arbitraje o mediante un acuerdo especial, el procedimiento que se seguirá, respetando los requisitos fundamentales de equidad y justicia. En segundo lugar, si las partes no han hecho uso de esa libertad para establecer normas de procedimiento o no han resuelto determinada cuestión, la Ley Modelo asegura, mediante una serie de normas supletorias, que el arbitraje pueda comenzar y proceder con eficacia a la solución de la controversia. Si en virtud de cualquier procedimiento convenido por las partes o fundado en las normas supletorias de la Ley Modelo se plantean dificultades en el proceso de nombramiento, recusación o terminación del mandato de un árbitro, los artículos 11, 13 y 14 prevén la asistencia de los tribunales judiciales o de otras autoridades. En vista de la urgencia del asunto y a fin de reducir el riesgo y las consecuencias de cualquier táctica dilatoria, las partes podrán recurrir en forma inmediata dentro de un breve plazo, y la decisión será inapelable.

1.3.5.4. Competencia del tribunal arbitral a) Facultad para decidir acerca de su competencia. El párrafo l) del artículo 16 adopta los dos importantes principios (aún no generalmente reconocidos) de "Kompetenz-Kompetenz"10 y de la separabilidad o autonomía de la cláusula compromisoria. El tribunal arbitral puede decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, la cláusula compromisoria se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato, y la decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no traerá aparejada de pleno derecho la nulidad de la cláusula compromisoria. Las disposiciones detalladas que contiene el párrafo 2) requieren que las excepciones relacionadas con la competencia de los árbitros se opongan lo antes posible. La competencia del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia, esto es, sobre el fundamento mismo de su mandato y atribuciones, está, por supuesto, sometida a la supervisión judicial. Si el tribunal arbitral, como cuestión previa, se declara competente, el párrafo 3) del artículo l6 prevé la supervisión judicial inmediata a fin de evitar innecesario derroche de dinero y tiempo.

No obstante, se añaden tres salvaguardas procesales para reducir el riesgo y los efectos de las tácticas dilatorias: un plazo breve para recurrir al tribunal judicial (30 días), la inapelabilidad de la resolución del tribunal judicial, la facultad discrecional del tribunal arbitral de proseguir las actuaciones y dictar un laudo mientras esté pendiente la cuestión ante el tribunal judicial. En los casos menos frecuentes en que el tribunal arbitral combina su decisión acerca de la competencia con un laudo sobre el fondo, podrá recurrirse a la revisión judicial de la cuestión de la competencia en el procedimiento de nulidad, previsto en el artículo 34, o en el de ejecución, previsto en el artículo 36. b) Facultad de ordenar medidas provisionales cautelares. A diferencia de algunas leyes nacionales, la Ley Modelo faculta al tribunal arbitral, salvo acuerdo en contrario de las partes y a petición de una de ellas, a ordenar a cualquiera de las partes que adopte medidas provisionales cautelares respecto del objeto del litigio (artículo 17). Cabe observar que el artículo no prevé la ejecución de esas medidas; los Estados que adopten la Ley Modelo podrán disponer acerca de la asistencia judicial a este efecto.

1.3.5.5. Sustanciación de las actuaciones arbitrales. El capítulo V proporciona el marco jurídico para la sustanciación equitativa y eficaz de las actuaciones arbitrales. Comienza con dos disposiciones que expresan los principios básicos que inspiran las actuaciones arbitrales que se rigen por la Ley Modelo. El artículo 18 establece los requisitos fundamentales de justicia procesal y el artículo 19 los derechos y atribuciones para determinar las normas de procedimiento. a) Derechos procesales fundamentales de las partes. El artículo 18 consagra el principio básico de que deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Otras disposiciones aplican y concretan ese principio básico con respecto a determinados derechos fundamentales de las partes. El párrafo 1) del artículo 24 estipula que, salvo que las partes hubiesen convenido válidamente que no se celebrarían audiencias para la presentación de pruebas o para alegatos orales, el tribunal arbitral celebrará dichas audiencias en la fase apropiada de las actuaciones, a petición de una de las partes. Debe observarse que el párrafo 1) del artículo 24 se refiere sólo al derecho general de las partes a la celebración de audiencias (como una opción a la sustanciación de las actuaciones sobre la base de documentos y demás pruebas) y no contempla aspectos procesales tales como la duración, el número o el momento de las audiencias.

Otro derecho fundamental de las partes a ser oídas y hacer valer sus derechos se relaciona con las pruebas presentadas por un perito nombrado por el tribunal arbitral. En virtud del párrafo 2) del artículo 26, el perito, después de la presentación de su dictamen escrito u oral, deberá participar en una audiencia en la que las partes tendrán oportunidad de hacerle preguntas y de presentar peritos para que informen sobre los puntos controvertidos, si así lo solicita una de las partes o el tribunal arbitral lo considera necesario. Otra disposición destinada a garantizar la equidad, objetividad e imparcialidad es el párrafo 3) del artículo 24, que estipula que de todas las declaraciones, documentos o demás información que una de las partes suministre al tribunal arbitral se dará traslado a la otra parte, y que deberán ponerse a disposición de ambas partes los peritajes o los documentos probatorios en los que el tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su decisión. A fin de que las partes puedan presentarse en las audiencias o en cualquier reunión del tribunal arbitral a efectos de inspección, su celebración se les notificará con suficiente antelación (párrafo 2) del artículo 24). b) Determinación del procedimiento. El artículo 19 reconoce a las partes la libertad para convenir el procedimiento que ha de seguir el tribunal arbitral en sus actuaciones, con sujeción a algunas disposiciones imperativas al respecto, y faculta al tribunal arbitral, a falta de acuerdo entre las partes, a dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado.

Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia, y el valor de las pruebas. La autonomía de las partes para determinar las normas de procedimiento reviste especial importancia en los casos internacionales, pues les permite seleccionar o adaptar las normas según sus deseos y necesidades concretas, sin verse obstaculizadas por los conceptos tradicionales del derecho interno y sin el riesgo antes mencionado de la frustración. La facultad discrecional supletoria del tribunal arbitral es igualmente importante pues le consiente dirigir las actuaciones según las características especiales de cada caso, sin limitaciones impuestas por la ley local ni por cualquier norma interna sobre la prueba. Además, proporciona un medio para solucionar cuestiones procesales no contempladas en el acuerdo de arbitraje o en la Ley Modelo. Aparte de las disposiciones generales del artículo 19, hay algunas disposiciones especiales que adoptan el mismo criterio de reconocer a las partes autonomía y, a falta de acuerdo, facultar al tribunal arbitral para decidir la cuestión. Ejemplos que revisten especial importancia práctica en los casos internacionales son el artículo 20, sobre el lugar del arbitraje, y el artículo 22, sobre el idioma de las actuaciones. c) Rebeldía de una de las partes. Sólo si se han hecho las notificaciones debidas, las actuaciones arbitrales podrán continuar en ausencia de una de las partes. Esto se aplica, sobre todo, cuando una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas documentales sin invocar causa suficiente (inciso c) del artículo 25).

El tribunal arbitral podrá también continuar las actuaciones cuando el demandado no presente su contestación, mientras que no es necesario que prosigan las actuaciones si el demandante no presenta su demanda (incisos a) y b) del artículo 25). Revisten considerable importancia práctica las disposiciones que facultan al tribunal arbitral a cumplir sus funciones incluso si una de las partes no participa pues, como se ha observado, es bastante frecuente que una de las partes tenga escaso interés en cooperar y agilizar las actuaciones. En consecuencia, las disposiciones brindan al arbitraje comercial internacional la eficacia necesaria, dentro de los límites que imponen los requisitos fundamentales de justicia procesal.

1.3.5.6. Pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones a) Normas aplicables al fondo del litigio El artículo 28 trata de los aspectos del arbitraje relativos al derecho sustantivo. Al tenor del párrafo l), el tribunal arbitral decide el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. Esta disposición es importante por dos razones. En primer lugar, atribuye a las partes la facultad de elegir el derecho sustantivo aplicable, lo que es importante dado que varias leyes nacionales no reconocen clara o plenamente esa facultad. Además, al hacer referencia a la elección de las "normas de derecho" y no a la "ley", la Ley Modelo brinda a las partes una gama de opciones más amplia en lo tocante a la indicación de la ley aplicable al fondo del litigio, por cuanto aquellas pueden, por ejemplo, elegir de común acuerdo normas de derecho elaboradas por un organismo internacional pero no incorporadas aún a ningún ordenamiento jurídico nacional. Las atribuciones del tribunal arbitral, por otra parte, se ajustan a pautas más tradicionales. Cuando las partes no hayan indicado la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley, es decir la ley nacional, que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. Conforme al párrafo 3) del artículo 28, las partes pueden autorizar al tribunal arbitral a que decida el litigio ex aequo et bono o como amigable componedor. Por el momento este tipo de arbitraje no se conoce ni aplica en todos los ordenamientos jurídicos y no existe una interpretación uniforme en lo que respecta al alcance exacto de las atribuciones del tribunal arbitral.

Cuando las partes prevean que pueden suscitarse dudas al respecto, tal vez les interese aclararlas en el acuerdo de arbitraje confiriendo una autorización más precisa al tribunal arbitral. El párrafo 4) aclara que, en todos los casos, es decir, incluido el arbitraje ex aequo et bono, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso. b) Pronunciamiento del laudo y otras decisiones. En sus normas sobre el pronunciamiento del laudo (artículos 29 a 31), la Ley Modelo presta especial atención al supuesto, bastante frecuente, de que el tribunal arbitral esté integrado por varios árbitros (especialmente tres). Establece que, en ese caso, todo laudo u otra decisión se adoptarán por la mayoría de los árbitros, con la salvedad de las cuestiones de procedimiento, sobre las que podrá decidir el árbitro presidente. El principio mayoritario se aplica también a la firma del laudo, siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o más firmas. El párrafo 3) del artículo 31 establece que constará en el laudo el lugar del arbitraje, y que el laudo se considerará dictado en ese lugar. En lo que respecta a esa presunción, cabe señalar que el pronunciamiento definitivo del laudo constituye un acto jurídico, que en la práctica no tiene por qué consistir en un único acto, sino que puede desarrollarse mediante deliberaciones en diversos lugares, conversaciones telefónicas o por correspondencia; sobre todo, no es necesario que el laudo sea firmado por los árbitros en un mismo lugar. El laudo arbitral debe dictarse por escrito con indicación de su fecha. Debe también ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes, es decir, de un laudo que haga constar la transacción a que hayan llegado aquéllas. Cabe añadir que la Ley Modelo no exige ni prohíbe los "votos reservados".

1.3.5.7. Impugnación del laudo Las leyes nacionales sobre arbitraje, que a menudo equiparan los laudos a las decisiones judiciales, establecen varios recursos contra los laudos arbitrales, con plazos diversos y por lo general dilatados y con extensas listas de motivos que difieren ampliamente de uno a otro ordenamiento jurídico. La Ley Modelo intenta mejorar esa situación, que es motivo de grave preocupación para quienes intervienen en el arbitraje comercial internacional. a) La petición de nulidad como único recurso. La primera medida para mejorar esa situación consiste en admitir solamente un tipo de recurso, con exclusión de cualesquiera otros recursos establecidos en otra ley procesal del Estado de que se trate. La petición de nulidad al amparo del artículo 34 debe formularse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de recepción del laudo. Habría que señalar que "recurrir" significa "impugnar" activamente el laudo; nada impide, naturalmente, que una de las partes trate de obtener el control judicial por vía de excepción en el procedimiento de ejecución (artículo 36). Además, "recurso" significa recurso a un tribunal judicial, es decir a un órgano del poder judicial de un Estado; pero nada impide que las partes recurran a un tribunal arbitral de segunda instancia si han previsto de común acuerdo esa posibilidad (como es frecuente en algunos intercambios de productos básicos). b) Motivos de nulidad.