Violación a los derechos fundamentales en Lima Metropolitana – Perú (página 4)

CAPÍTULO II

Marco teórico

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN:

Los antecedentes de la investigación la dividiremos en dos partes.

A) Antecedentes de teoría general del derecho y

B) Antecedentes de teorías especiales de derecho administrativo y municipal.

A) Antecedentes de teoría general del derecho

• La teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexys[134]: En su Teoría de los derechos fundamentales, Alexys propone investigar estructuras tales como la de conceptos de derechos fundamentales, la influencia de los derechos fundamentales en el sistema jurídico y la fundamentación de los derechos fundamentales. El autor señala que su material más importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Dicha teoría se guía por la pregunta ¿cuál es la decisión correcta desde el punto de vista de los derechos fundamentales y de la fundamentación racional de los derechos fundamentales? (p. 39).

Para Alexys, una axioma de su Teoría es que con el análisis lógico se puede librar a la ciencia de los derechos fundamentales, al menos en parte, de la retórica política y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo (p. 45). Alexys afirma que no pretende crear una "matemática del derecho", en palabras de Jhering, sino tomar del "manejo lógico" lo que hay en él de correcto e indispensable para la jurisprudencia. En este sentido, el autor afirma que la teoría estructural que propone continúa la tradición analítica de la jurisprudencia de conceptos (p. 46).

Este tipo de razonamiento fue el considerado para elaborar esta investigación.

Para Alexys, toda aseveración acerca de la existencia de un derecho fundamental, presupone la vigencia de una norma de derecho fundamental. Así, el autor afirma que está evitando tomar posición respecto al problema clásico de si ha de darse prioridad a la norma objetiva o la norma subjetiva, al derecho o al deber ser, que son cuestiones de contenido (p. 48, nota al pie 2).

• Por otra parte la otra teoría de derecho general con la que se ha trabajado, es la Teoría Tridimensional Del Derecho de Miguel Reale: El Derecho para Reale, es una realidad histórico-cultural que posee esencialmente tres dimensiones, las cuales constituyen los elementos esenciales de toda experiencia jurídica: es un hecho espiritual, en el cual y por el cual se concretan históricamente valores, ordenándose normativamente relaciones ínter subjetivas respecto de las exigencias complementarias de los individuos y de la comunidad.

De esta manera aparecen tres dimensiones, hecho, valor y norma, las tres dimensiones esenciales de la experiencia jurídica y que siempre aparecerán en todas las dimensiones del derecho, este carácter tridimensional del Derecho sostiene Reale que ha sido también mencionado por otros autores tales como Emil Lask y Radbruch, así como en los estudios de Roscoe Pound, Julius Stone, y Jerome Hall, sin embargo, Reale sostiene hay dos tipos de tri dimensionalidad que pueden ayudar a aclarar el modelo del autor brasileño, la tri dimensionalidad genérica y abstracta; y la tri dimensionalidad específica y concreta.

Los modelos de tri dimensionalidad genérica y abstracta, separa los tres elementos como objetos independientes, y que pueden ser estudiados por tres especies de disciplinas jurídicas, como lo son la sociología, la historia y la etnología, el estudio del hecho; el valor debería de ser estudiado por la filosofía y política jurídicas, y por último la ciencia del Derecho estudiaría el análisis del derecho como norma[135]

B) Antecedentes de investigación de derecho administrativo y municipal a las siguientes

Investigaciones:

• El ensayo de TORRES, Fabiola del 19 de abril de 2009, El Comercio.com.pe; con el título: "Parque Automotor Chatarra Nos Cuesta La Vida", en donde expone: "Autos viejos lanzan casi dos millones de toneladas de CO2 en exceso al año. Un vehículo antiguo consume 630 litros (140 Galones aprox.) más de combustible que un auto nuevo. El 21% de vehículos que acudieron a revisiones técnicas falló en emisión de gases, Lima se está convirtiendo en una cámara de gas".

• El ensayo de HERRERA ORSI, Iván, "El parque automotor es pequeño, pero es el más mortal de la región", donde trata sobre el parque automotor peruano, el problema es abordado por el ingreso de autos de segunda mano, "Combine autos viejos con un combustible "sucio" y obtendrá un preparado letal contra el medio ambiente. Buena parte de los vehículos usados que se importan y se comercializan en el país emplea diesel, un hidrocarburo que contiene mayores niveles de azufre que la gasolina y que provoca la emisión de finísimas partículas muy peligrosas para el sistema respiratorio", más adelante manifiesta sobre los efectos en la salud por las enfermedades respiratorias.

• El ensayo de GARCÍA MARTÍNEZ, Israel: "Ecología Y Desarrollo Sostenible-Contaminación del Aire por combustión emanante de automóviles" (15-11-1999) donde aborda el problema ambiental en relación a los contaminantes, centrándose en los gases emitidos por los automóviles en México. El artículo del diario El Comercio del 8 de abril del 2009, de ALBERTO VILLAR, "Un Peligro que Circula por nuestras Pistas"- Taxis presentan problemas de gases contaminantes en Lima" Donde se expone: Según estadísticas recientes de LIDERCON, de los 6.718 vehículos que no aprobaron la revisión técnica en la capital entre enero y abril, el 52,41% (3.521) son taxis.

• El estudio de MARTÍNEZ ALIER, JOAN, sobre: "Los Conflictos Ecológico Distributivos Y Los Indicadores De Sustentabilidad" Resumen: El autor estudia el metabolismo socio-económico, en términos de flujos de materiales y energía y de la producción de residuos, y clasifica y estudia los conflictos ambientales correspondientes. Presenta una tipología de conflictos acerca del uso de recursos naturales y de la contaminación. Llamamos Ecología Política al estudio de esos conflictos ecológico-distributivos. Los actores de tales conflictos usan diversos lenguajes de valoración. Por ejemplo, pueden argumentar que quieren lograr una compensación monetaria equivalente a los daños ambientales sufridos pero también pueden decir que el territorio en cuestión es sagrado o pueden apelar a la defensa de los derechos humanos o de los derechos colectivos indígenas, o pueden insistir en valores ecológicos que no pueden ser realmente expresados en dinero.

• El trabajo investigación de SCHAAP, Maartje, "Contaminación del aire interno en la vivienda y las enfermedades respiratorias", en donde expone: que la vivienda también puede ser una fuente de peligro. Más de un billón de personas en ciudades vive en viviendas inadecuadas, muchos de ellos habitan viviendas ilegales con una constate amenaza de ser desalojados. Si todas las viviendas fuesen construidas según normas correctas se evitarían 5 millones de muertes y 2 millones de inválidos permanentes mundialmente. (Hardoy, 1990)

• El trabajo de Investigación jurídica de DE ORO DIAZ, Almara, "Responsabilidad Administrativa Ambiental en los Instrumentos Internacionales" trabajo en el que hace alusión a la declaración de Estocolmo, entablando una relación entre responsabilidad y reparación debido a los daños ambientales, orientando a políticas globalizadas en salvaguarda del ambiente.

2.2. BASES TEORICAS:

2.2.1. Fundamentación sobre la Contaminación:

• La Contaminación por la combustión de motores:

Para comprender el problema de la contaminación por combustión de motores vehiculares, inherente a la circulación de vehículos, en Lima Perú, se expone qué es el motor mal carburado o estado técnico, es lo que produce una mala combustión.

• La Combustión:

La combustión es la quema de cualquier sustancia, es un proceso que da luz y calor. El oxigeno es generalmente requerido para la combustión, aunque el oxigeno no se quema por si solo reacciona químicamente con el combustible para liberar energía química. Otras sustancias que pueden apoyar la combustión son gases como el cloro y el flúor.

La combustión se origina por la formación de su fuerza libre y se extiende por una reacción en cadena aumentando el suministro de energía en la fuerza. Una combustión extremadamente rápida se llama explosiva, esto puede ocurrir si la producción de fuerza excede la terminación de la cadena.

• Los motores de combustión:

En los motores de combustión después del tiempo de compresión, no se eleva bruscamente la presión, sino que se mantiene casi constante durante cierta fracción de la carrera. Además, mientras dura la combustión se va suministrando combustible. En dichos motores puede emplearse el ciclo de cuatro tiempos y el de dos tiempos.

• Como contaminan los motores vehiculares:

El motor de un vehiculo mal carburado emite contaminación, despide una sustancia llamada Monóxido De Carbono, dependiendo del tipo de motor, puesto que existe motores que trabajan con D-2 y despiden dos sustancias una es el Dióxido de azufre y otra las P2.5 las que en pequeñas cantidades, permite la acumulación a lo largo de muchos años de estos contaminantes llega a ser preocupante, como lo es hoy en día, no solo para nuestra especie sino también para el ambiente en su totalidad afectando así a Derechos de 3 y 4 generación, causando graves efectos mediante el aire (ver cuadro II) El monóxido de carbono reacciona con la hemoglobina formando Carbonoxo de hemoglobina, compuesto estable capaz de unirse al oxigeno, por eso la exposición al monóxido de carbono reduce el transporte de oxigeno por los eritrocitos del tejido. En cambio el Dióxido De Carbono puede considerarse contaminante en concentraciones muy altas; el dióxido de carbono es el gas más importante de los que originan el efecto invernadero, aparecen en la atmósfera gran cantidad de elementos (alcanos, alquenos, alquinos, etc.) provenientes de la combustión, sobre todo de la gasolina.

CUADRO II

Efectos debidos a la contaminación del aire:

En la mayoría de los motores de combustión interna, la dinámica de la mezcla aire-combustible y la operación de motor impiden la combustión completa de los hidrocarburos, por eso, se libera dióxido de carbono y monóxido de carbono. Estos gases forman grandes porcentajes en el efecto invernadero.

Se pueden producir muertes por escapes en la tubería de emisión de gases, si es que la combustión se realizase en un ambiente cerrado o una habitación cerrada, se concentraría un ambiente cancerígeno. En donde en corto tiempo las consecuencias son fatales por la falta e oxigeno. En el caso de las partículas, estas se van acumulando a lo largo del tiempo en el espacio pulmonar causando serias lesiones al sistema respiratorio de los ciudadanos de Lima Metropolitana.

2.2.2. Teorías Globales:

La presente investigación, "Violación a los derechos fundamentales de las personas, por gases tóxicos vehiculares en Lima Metropolitana-Perú", conlleva abordarlo, desde la perspectiva de la sociedad en general dentro del fenómeno del incumplimiento de una norma ambiental concerniente a un tema internacional y de interés global, y teorías sobre el mismo.

2.2.2.1. EL FENOMENO DE LA GLOBALIZACION.

Sobre la globalización se dan múltiples definiciones. Según el Fondo Monetario Internacional, el proceso de globalización consiste en el "crecimiento de la interdependencia económica de los países del mundo a través de un creciente volumen y variedad de transacciones de bienes y servicios y flujo internacional de capitales a través de las fronteras, y también por medio de una más rápida y amplia difusión de la tecnología". Otra determinación de la globalización es como "fase más avanzada de la división internacional del trabajo, jaloneada por la revolución tecnológica en el campo de la informática, las telecomunicaciones, la biotecnología, la ingeniería genética y la sustitución de materiales, entre otros factores".

Desde este punto de vista, en esta fase, "la economía mundial es cada vez menos la suma de economías nacionales aisladas, para convertirse en una economía global e interdependiente", aparentando homogeneidad, pero, globalización no es sinónimo de equidad, no todos los países participan en igualdad de condiciones dentro de la nueva división internacional del trabajo. La globalización no implica la desaparición de las contradicciones entre lo global y lo local, dándose la tendencia a la fragmentación regional; En la globalización, la competitividad de las naciones requiere de flexibilidad de sus economías y capacidad de reacción frente a los rápidos cambios tecnológicos, determinados por las exigencias del también cambiante mercado. Las economías primarias, tienden a quedarse rezagadas frente a aquellas que son más flexibles y diversificadas.

• El Conocimiento:

El conocimiento se ha constituido en fuente de poder y en la principal fuerza productiva de las naciones. Todos los cambios importantes están relacionados al desarrollo al conocimiento. El desarrollo del conocimiento en relación a las grandes revoluciones económicas, lo expondremos al tratar las teorías sobre la globalización.

• La Globalización y el Internet: Información y conocimiento:

La información es base del conocimiento, pero este último a su vez es fuente de información. No toda información se convierte automáticamente en conocimiento. El conocimiento requiere de cierto grado de razonamiento y enjuiciamiento, organiza la información mediante su comparación y clasificación, el principal vehículo de propagación momentánea de la información, es el Internet. El Internet es como una gran autopista de la información interactiva, donde podemos navegar indefinidamente. Pero el Internet es un mundo sin control, en el cual podemos expresar lo que queramos y al mismo tiempo exponernos a la influencia de todo tipo de información. Se determina ya una Ciber sociedad, con una Cibercultura y la virtualización de las relaciones entre las personas.

Otro fenómeno informático es el surgimiento de la ciber educación. Los conceptos de biblioteca electrónica, aula inteligente, conferencias interactivas vía Internet están cambiando los métodos tradicionales de aprendizaje y socialización del conocimiento. No todo es positivo, cada vez más individuos pierdan su privacidad, en la era de la informática el individuo tiende a convertirse en un registro más de la gigantesca base de datos, manipulada, tanto por los organismos del Estado, como por innumerables empresas.

2.2.2.2. TEORÍA DE LA SOCIEDAD POST CAPITALISTA:

Una de las teorías que explica, los cambios radicales de la sociedad a partir del Conocimiento, es expuesta por DRUCKER Peter Ferdinand, (19/11/09 – 11/11/05), en su libro "La Sociedad Post Capitalista". La obra consta de tres partes, la Sociedad, la Organización Política, y el Saber. Por ser uno de los fundamentos de la presente investigación, es necesario exponerlo en forma resumida.

• Primera parte: Sociedad

DRUCKER, Peter Ferdinand, expone los grandes cambios en los últimos 200 años a partir de revoluciones en el significado del conocimiento. El primer cambio en el significado del conocimiento lo constituye la revolución industrial, sobre la base de su aplicación a los instrumentos, que hicieron, surgir la tecnología, convertir la experiencia en saber, surgen las fábricas y surge el capitalismo como sistema mundial; Él segundo cambio en el significado del conocimiento da lugar a la revolución de la productividad, que consiste en aplicar el conocimiento al trabajo, haciéndolo productivo, su creador es Taylor, sostiene, todo trabajo puede analizarse y organizarse mediante la aplicación del saber. Después que Taylor aplicó el saber al trabajo, aumento la productividad y El tercer cambio en el significado del conocimiento es la base de la revolución administrativa, o de la gestión.

El haber aplicado al conocimiento para hacerlo más productivo, generando la innovación continua. El conocimiento, los cognoscitivos, o los trabajadores del conocimiento, para poder ser productivos, necesitan de una Organización. La sociedad post capitalista esta conformada por una ecología de Organizaciones. Las organizaciones combinan los conocimientos especializados, para crea valor.

La sociedad post capitalista es de organizaciones, y, estas son: son desestabilizadores, en su desarrollo innovador van generando una destrucción creativa, se abandona lo establecido, lo familiar, los productos y procesos, su causa esta en el saber, en su aplicación productivo.

La nueva meta de la sociedad es la productividad de los trabajadores del saber y de servicios. Esta productividad es deficiente en los trabajadores de las instituciones del gobierno. El problema es cómo debe organizarse en el trabajo y qué clase de equipo humano es el adecuado para su tarea.

La empresa solo tenía responsabilidad, por los resultados económicos. Hoy en día se hace necesario que la empresa sea responsable con la comunidad y la sociedad. Este aspecto es de gran importancia, base de la Responsabilidad social que se exige a todas las organizaciones para que no atenten contra el medio ambiente y la sociedad.

• Segunda parte: Organización Política

El Estado nación fue creado para proteger la vida y la libertad del

Ciudadano.

El primer paso para el Mega estado fue dado con Bismarck en 1880, se crea el Estado del bienestar, se convirtió al estado en un organismo social. Otro paso fue cuando en Estados Unidos, a mediados del siglo XIX, se da la regulación gubernamental de los negocios, de bancos, ferrocarriles, energía eléctrica, teléfonos. Del mego estado se va al Estado de guerra fría, en estado de paz cada estado mantiene fuerzas y tecnologías militares. El mego estado no funcionó como elemento de distribución de la riqueza, como tampoco en la Educación, o la medicina.

Después de la primera guerra mundial se crearon la Unión Postal Internacional, la Cruz Roja Internacional, el Tribunal Internacional de Justicia de la Haya y el GATT. El dinero se ha vuelto trasnacional, asimismo, la información es un elemento que no se puede controlar. Se hace necesario proteger el ambiente, a la sociedad del terrorismo y establecer un control transnacional de armas.

Hoy es necesario que los gobiernos tengan independencia de los grupos de poder, por esta influencia el gobierno se corrompe. El Estado debe limitarse a ser el constructor de la política, por experiencias pasadas, debe dejar de ser hacedor y gerente en la esfera social.

• Tercera parte: El saber

Es necesario que el saber sea productivo, debe haber un responsable de la gestión. Se necesita para potenciar el saber, lograr resultados: La tecnología y por ende la información es cada vez mas barata y la mejor manera de aprovechar esta tecnología es con la educación, motivar al aprendizaje, tener un sistema abierto de enseñanza para los mayores.

No solo es necesario el conocimiento de materias básicas, los profesores deben identificar los puntos fuertes de cada alumno, concentrarse en ellos y guiarlos a que alcancen sus objetivos. La línea divisoria entre el trabajo y la escuela desaparecerá, la escuela será el lugar donde los adultos continúen aprendiendo incluso cuando ya trabajen a jornada completa.

2.2.2.3. TEORÍA DE LA TERCERA OLA:

Para comprender los cambios radicales y paradigmáticos, que se producen en la sociedad moderna, Albín Toffler, nos da una interpretación de la evolución de la sociedad por Olas civilizadoras. TOFFLER, Albín; en su obra "La Tercera Ola", expone una visión generalizada de las sociedades y del mecanismo de cambio. Para efectos de este marco, exponemos la teoría en tres niveles: Estructural, Funcional, e Interrelación. Con la metáfora Ola, Toffler, construye teóricamente la sociedad, de tal modo que presenta las siguientes estructuras:

• El núcleo de la Ola,

Que es la base o eje del movimiento y cambio de las sociedades. El núcleo, como motor, imprime velocidad, ritmo, sentido, dirección y sostiene el conjunto de esferas de la sociedad.

• Las esferas;

En relación, y sostenidas por el núcleo, Toffler, presenta un conjunto de esferas, conformando sistemas Inter actuantes, estas esferas son: Energo esfera, Tecno esfera, Socio esfera, info. Esfera, y, adicionalmente la Psico esfera, la Ideo esfera, la Poli esfera. A partir de esta estructura, Toffler, expone el mecanismo o funcionamiento de las olas históricamente, como movimientos de las sociedades (civilizadoras).

• La primera Ola:

Las sociedades se movilizan, forman civilizaciones, a partir del núcleo basado en la revolución agrícola. Bajo este eje, conformando su sistema se mueven las diferentes esferas. La Energo esfera constituida por fuentes de energía renovable (agua, viento, seres vivos) que accionan con la Tecno esfera, compuesto de palancas, poleas, molinos, que requieren de una socio esfera directa, verbal o escrita, y, acorde a las otras esferas la política ejemplo presenta estructuras verticales y autoritarias.

• La segunda Ola:

Las sociedades se movilizan bajo el núcleo de la revolución Industrial a diferencia de la primera, con mayor velocidad y fuerza. Su Energo esfera lo constituyen fuentes de energía no renovables como el carbón de piedra, el petróleo y el gas. Con esta energía se pone en movimiento una Tecno esfera basada en gigantescas máquinas que producen máquinas. En un sistema constituyendo las factorías. Este aparato se acciona con el socio esfera, constituida por las fábricas, que se convierte en el modelo de organización de todas las instituciones, reduciéndose la familia a su núcleo. La Info esfera mueve la información acorde a las otras esferas en masa y gran escala. La esfera política adopta la estructura de maquinarias, y, esta ola genera un impulso imperial, de dominación colonial. Toffler, descubre el código oculto que da la pauta a la segunda ola, y los ordena en seis principios: Uniformización, Especialización, Sincronización, Concentración, Centralización y Maximización.

• La tercera Ola:

Las sociedades se mueven con el núcleo de la Revolución de la información o del conocimiento, con el ritmo y velocidad mayor que la segundo Ola. Su Energo esfera lo conforma fuentes de energía renovables (energía solar, biológica etc.), dispersas, no concentradas, pero, a diferencia de la primera ola, son utilizadas por una Tecno esfera basada en las aplicaciones de la informática, de la electrónica cuántica, de la biología molecular, con aparatos de alta tecnología, teniendo como eje la computadora. Acorde a estas esferas se conforma un socio esfera diversificada, con un entorno electrónico inteligente, que desplaza a la fábrica. Y la info. esfera moviliza las informaciones a gran velocidad. Toffler, así mismo, descubre el código oculto que esta ordenando la tercera ola, que son principios como: Diversidad, flexibilidad, sistematización, descentralización, desconcentración, desmasificación (siendo valorado lo pequeño e intermedio).

2.2.2.4. INTERRELACIÓN DEL CHOQUE DE OLAS.

El funcionamiento o movimiento de las Olas de cambio, en la realidad, se dan de tal modo que se produce lo interrelación y el choque de olas. La primera Ola cuando aún estaba en movimiento es alcanzada por la segunda Ola, produciéndose un entrechocar de Olas. De modo semejante, cuando la segunda Ola continuaba moviéndose, es alcanzada y colisionada por la tercera Ola. Este choque de Olas genera la absorción o destrucción de una Ola por otra, siendo la más veloz la que prevalece. Así, la segunda aniquila la primera, y, la tercera a la segunda. Toffler al exponer esta visión del cambio, dice:

… "Cuando una sociedad se ve asaltada por dos o más gigantescas Olas de cambio, y ninguna de ellas es claramente dominante, la imagen del futuro queda rota." …

• El mausoleo político:

Para los efectos de la presente investigación, sobre la: "Violación a los derechos fundamentales de las personas, por la alta emisión de gases tóxicos vehiculares en Lima metropolitana-Perú", es necesario tener en cuenta este choque de Olas, principalmente entre la segunda y tercera Ola, y, siendo crítico el nivel Político, es necesario exponer esta parte de la teoría de Toffler.

Los Partidos políticos, Parlamentos, Senados y Soviets Supremos, Jefes de Estado y de Gobierno, Tribunales de Justicia, Ministerios y Agencias, han perdido vigencia y están en trance de transformación. No se pudo gobernar con los restos del feudalismo, la tercera ola no puede funcionar con la actual estructura política. 

• El agujero negro

El fracaso en la toma de decisiones no es de un partido o Gobierno son problemas estructurales Los problemas políticos repercuten en las instituciones: familia, escuela y empresa. El Congreso de Estados Unidos, por ejemplo, exige a los fabricantes de coches convertidores catalíticos para evitar la contaminación. Y cuando se han gastado un dineral la GM., (ochocientos millones de dólares en diez años) el Gobierno dice que esos convertidores emiten 35 veces más ácido sulfúrico. Fenómenos similares también suceden en Francia, Alemania, Japón, Gran Bretaña e Italia. Lo mismo en los países comunistas.

La maquinaria de la toma de decisiones se halla sobrecargada con datos irrelevantes y peligros desconocidos. Se dedica a millares de asuntos triviales y no se toman a tiempo las decisiones importantes. Toffler lo compara; "Como una diligencia cuyos caballos desbocados no responden al que tira de las riendas". Los políticos pierden el control. Ocurren las cosas más por azar que porque se tomen medidas para que ocurran o dejen de suceder.  Cada año disminuye la participación en las votaciones americanas. En las presidenciales de 1976 el 46% se quedaron en casa. Fue elegido por la cuarta parte del electorado, la octava parte de la población del país. Una encuesta encontró que sólo el 12% del electorado consideraba importante el ir a votar.

  Los partidos pierden poder de convocatoria. En el periodo 1960-1972 el número de independientes, no afiliados a partidos, se elevó en un 400%. En 1972 el número de independientes era inferior al de uno de los principales partidos, cosa que no ocurría en más de un siglo. Tendencias similares se dan en otros países. Cuando unos científicos preguntaron en Washington ¿quién manda aquí? La breve respuesta fue Nadie manda aquí.   

• La red mundial

Si la solución estuviera en elegir al mejor, el problema sería menor. Las instituciones con las que han de actuar han quedado anticuadas. Las estructuras políticas y gubernamentales se crearon cuando la nación-Estado estaba naciendo y eran independientes. En la red actual los dirigentes nacionales pierden efectividad. Sus decisiones repercuten con frecuencia de forma costosa, indeseada y peligrosa tanto en zonas vecinas como lejanas. La distribución de la autoridad decisoria es inadecuada en el mundo actual.

• La complejidad de los problemas

Es fruto de la mentalidad industrial dividir todo para tener ideas claras y distintas. Resolver un problema aislado sin pensar en sus conexiones complica y empeora la situación inicial. La energía afecta a la economía, ésta a la salud, y ésta, a su vez, a la educación, al trabajo, a la vida familiar. Se intentan resolver estas indeseadas repercusiones mediante una mayor centralización. Se nombra un "zar" para unificar el papeleo, que introduce más burocracia y suele ser destronado. La centralización no da ya resultados. Otra medida, es crear comités Inter departamentales para revisar y coordinar las decisiones. Con ello se agrava la complejidad del laberinto. 

• La aceleración de las decisiones

La velocidad de las comunicaciones las convierte en instantáneas y simultáneas en el Mundo. A los múltiples efectos de una decisión no se puede responder con la rapidez con que se producen. Los cambios pueden ser previstos pero no la velocidad con la que ocurren. Las carreras de los políticos se aceleran. TATHCHER Margaret, decía en 1970 que en lo que a ella le quedaba de vida no vería a una mujer nombrada para un ministerio en su país. En 1979 era Primer Ministro.

2.2.3. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: CONFLICTOS

DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, PONDERACIÓN E INTERVENCIÓN.

Antes de resaltar las diferencias existentes entre Derechos Humanos y Derechos Fundamentales, debo hacer mención que Perú fue escenario de la visita del 6 al 15 de junio del 2004 por el relator especial de la OEA, quien nos visito con el propósito de estudiar el ejercicio del derecho de toda persona al disfrute del mas alto nivel posible de salud física y mental (el derecho a la salud) y contribuir a los esfuerzos del Gobierno y de -otros agentes- para hacer frente a los retos y obstáculos al respecto. El Relator Especial agradece la excelente cooperación y asistencia que le prestaron a cada paso y, sobre todo, la ejemplar colaboración de la Administración, las organizaciones internacionales y la sociedad civil para que se organizara y tuviera certeza en la misión. Quedando debidamente establecido en el artículo 7 de la Constitución del Perú (de 1993) es el artículo en donde se reconoce el derecho de toda persona a la protección de su salud. En el artículo 9 se hace hincapié en la responsabilidad del Estado de definir la política de salud Pública en Perú y en la responsabilidad del Ejecutivo de disponer y dirigir su aplicación de forma descentralizada y pluralista para garantizar a cada ciudadano la igualdad de acceso a los servicios de salud publica. En la Ley general de salud se proclama que es deber del Estado regular, salvaguardar y promover la salud y que la salud publica es una responsabilidad primordial del Estado, Además de estas disposiciones generales, en la Constitución y otras disposiciones legislativas del país se dicta una serie de otras salvaguardias de la normativa pertinente al derecho a la salud o de la relativa a otros derechos humanos estrechamente relacionados con el Derecho ambiental.

¿Qué son los Derechos humanos? 

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos en el universo tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles.

Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos. Los derechos humanos son inalienables. El principio de la universalidad de los derechos humanos es la piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos. Este principio, tal como se destacara inicialmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se ha reiterado en numerosos convenios, declaraciones y resoluciones internacionales de derechos humanos. En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, por ejemplo, se dispuso que todos los Estados tuvieran el deber, independientemente de sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

La no discriminación es un principio transversal en el derecho internacional de derechos humanos. Está presente en todos los principales tratados de derechos humanos y constituye el tema central de algunas convenciones internacionales como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. El principio se aplica a toda persona en relación con todos los derechos humanos y las libertades, y prohíbe la discriminación sobre la base de una lista no exhaustiva de categorías tales como sexo, raza, color, y así sucesivamente. El principio de la no discriminación se complementa con el principio de igualdad, como lo estipula el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos".

Todos los Estados han ratificado al menos uno, y un % de ellos cuatro o más, de los principales tratados de derechos humanos, reflejando así el consentimiento de los Estados para establecer obligaciones jurídicas que se comprometen a cumplir, y confiriéndole al concepto de la universalidad una expresión concreta. Algunas normas fundamentales de derechos humanos gozan de protección universal en virtud del derecho internacional consuetudinario a través de todas las fronteras y civilizaciones.

Los derechos humanos incluyen tanto derechos como obligaciones. Los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. La obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los derechos humanos básicos. En el plano individual, así como debemos hacer respetar nuestros derechos humanos, también debemos respetar los derechos humanos de los demás.

¿Qué son los Derechos Fundamentales?

Conjunto de derechos subjetivos y garantías reconocidos en la Constitución de un Estado como propios de las personas y que tienen como finalidad prioritaria garantizar la dignidad de la persona, la vida, la salud, participación social en el desarrollo del Estado, el pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de la persona en una comunidad de hombres libres. Tales derechos no sólo vinculan a los poderes públicos que deben respetarlos y garantizar su ejercicio estando su quebrantamiento protegido jurisdiccionalmente, sino que también constituyen el fundamento sustantivo del orden político y jurídico de la comunidad.

Todos los Derechos Fundamentales, sean éstos los derechos civiles y políticos, como el derecho a la vida; a la salud; la igualdad ante la ley y la libertad de expresión; los derechos económicos; sociales y culturales, la seguridad social y la educación; o los derechos colectivos, como los derechos al desarrollo y la libre determinación, todos son derechos indivisibles, al debido proceso, interrelacionados e interdependientes. Se debe reconocer la interrelación entre uno y el otro, estando demostrado que el avance de uno facilita el avance de los demás. Y de la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás; a esta variante se le denomina Interviniente causante de una intensidad que pueden ser: grave, mediana o leve, en el orden constitucional.

• Son los Derechos Fundamentales, Derechos Subjetivos.

En la actualidad el derecho fundamental jurídicamente tiene la estructura normativa de un derecho subjetivo, es decir, que los derechos fundamentales son instituciones jurídicas que tienen la forma del derecho subjetivo. Y la estructura del derecho subjetivo tiene tres elementos: a) Titular del derecho subjetivo, el contenido del derecho subjetivo en el que vamos a distinguir las facultades, por otra parte el b) Objeto del derecho, y c) El destinatario o sujeto pasivo, aquel que está obligado a hacer o no hacer.

Esta estructura del derecho fundamental ha ido ganando complejidad y para ello vamos a distinguir sus etapas en el tiempo (momento inicial), cuando aparecen los derechos fundamentales, y el (momento Final) que es su desarrollo en el momento actual.

–> Momento Inicial:

Sujeto:

El sujeto de los derechos fundamentales, el titular para el primer liberalismo, ¿quién era? Únicamente los particulares son sujetos de los derechos fundamentales. Por tanto, los poderes públicos no lo pueden ser. El sujeto titular por excelencia es el ciudadano, es decir, el mayor de edad nacional del Estado, únicamente las personas físicas son titulares de derechos fundamentales, las personas jurídicas, públicas o privadas no tienen la titularidad de los derechos fundamentales.

Objeto:

En relación con el objeto, lo que interesa proteger es la vida, la salud, la propiedad, la seguridad y las Libertades Individuales y privadas. Es la concepción negativa de la libertad.

Sujeto pasivo:

El sujeto pasivo de los derechos fundamentales son exclusivamente los poderes públicos que son los que están obligados a hacer o no hacer. De ahí que cuando se caracterizaba jurídicamente al derecho fundamental de esta etapa se decía que era un derecho público subjetivo. Y es un derecho que reconoce la constitución y que tiene como destinatario exclusivamente a los poderes públicos.

–> Momento final:

Esta estructura va evolucionando hasta llegar al momento de hoy:

Titular:

En relación con el titular, lo importante es que son los particulares los sujetos de los derechos por excelencia y de ahí hay matizaciones -> los poderes públicos de forma limitada pueden ser titulares de derechos fundamentales, la situación se plasma en el derecho a la tutela judicial efectiva. Una segunda matización de mayor entidad -> en relación con el titular hoy tienen la tendencia a situar a la persona como titular de los derechos, es decir, siendo de ámbito estatal, han acogido una tendencia al universalismo. Una última matización es que las personas jurídicas también de forma limitada tienen en algunos casos titularidad de derechos fundamentales.

Objeto:

En relación con el objeto sucede una gran expansión -> se amplia el objeto de los derechos fundamentales. En este proceso va ampliando los derechos de participación, en los derechos económicos, sociales y culturales.

Sujeto pasivo:

En relación con los destinatarios, además de los poderes públicos, también los particulares pueden ser sujetos pasivos de los derechos fundamentales. La fuerza de los derechos fundamentales irradia condicionando también a los particulares.

• Son Los Derechos Fundamentales, Derechos Constitucionales.

Lo que caracteriza a los derechos fundamentales es por ser un derecho subjetivo regulado por la constitución. ¿Por qué se constitucional izan estos derechos fundamentales? O ¿por qué a determinados derechos subjetivos se les da el rango de fundamentales? La respuesta la encontramos en una aproximación sustantiva que nos va a decir que se constitucional izan éstos porque, éstos son los que concretan los valores sobre los cuales se estructura el sistema político. Y los valores sobre los cuales se estructura el ordenamiento, como nuestro caso la Constitución del Perú, los recoge en su artículo 43°, que dice. //"La Republica del Perú es democrática, social, independiente y soberana; El estado es uno e indivisible, Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes."//. Se constitucional izan como derecho subjetivo aquellos que posibilitan que los ciudadanos puedan vivir de acuerdo con valores que la Constitución, detalla como valores superiores y se constitucional izan aquellos valores que garantizan que la forma de Estado sea social y democrática de Derecho.

Entonces bajo estas premisas se puede comprender que Los derechos humanos son así llamados en principios y son aquellos derechos inherentes al hombre. Es decir el ser humano nace con ellos. Los derechos fundamentales, según la doctrina son aquellos derechos humanos positivizados por los Estados en las constituciones respectivas. Los derechos humanos si bien son inherentes al hombre su estudio y propugnación nació para muchos doctrinarios a partir de la Revolución francesa o por lo menos a partir de ahí es que se le dio ese nombre; antes los mismos se los conoció como derechos subjetivos, o derechos inherentes al hombre.

¿Qué es un deber constitucional?

El deber constitucional lo podríamos caracterizar como comportamientos que se imponen a los particulares de hacer, dar, o no hacer en consideración a intereses que no son particulares suyos sino en beneficio de otros sujetos o en beneficio de intereses generales de la comunidad política. La presencia de los deberes responde a la consideración al que el ciudadano debe participar en la comunidad, debe hacer algo a favor de la comunidad, que los beneficios de la ciudadanía no son gratuitos y que por tanto las personas tienen el deber ético, político de colaborar en beneficio de esa comunidad. Por tanto, el deber para convertirse en obligación jurídica requiere la intervención de la ley, reserva de ley que afecta tanto a las obligaciones de hacer como a las de dar, pero alcanza también al bloque más relevante. La conclusión es que la ley es imprescindible, sin ley solo desde la Constitución no se podría exigir deberes jurídicos a los ciudadanos en salvaguarda de la vida y salud, ambiente y otros.

• Son Los Derechos Fundamentales, Protegidos Por La Constitución

en un Estado de Derecho.

Los derechos fundamentales se dijo que son derechos humanos positivizados y reconocidos por las constituciones de cada País según su estado de derecho. Un Estado de derecho que se respete, ha introducido a su sociedad todo aquel derecho humano surgido a lo largo de la evolución de los mismos. La doctrina los ha clasificado a los derechos humanos de acuerdo al tiempo de su desarrollo, en este sentido Karel Vasak estableció los DD.HH como conceptos enmarcados en el derecho Constitucional e Internacional:… "El propósito de defender mediante medios institucionalizados los derechos de los seres humanos contra los abusos de poder del Estado, y promover el carácter multidimensional de la personalidad humana"; Es por ello que se clasificaron como a continuación detallo:

1) Derechos de Primera generación: Denominados "libertades clásicas", incluye los derechos civiles y políticos, también son los llamados derechos individuales y que surgieron con mayor fuerza a partir de la revolución francesa; sin embargo estos son inherentes al hombre y nace con el hombre por lo que su vigencia es de siempre.

2) Derechos de Segunda generación: Surgieron en la época de la revolución industrial en Inglaterra y son los llamados Derechos Sociales Y Económicos. Y los terceros de data reciente son los conocidos como derechos colectivos o de los pueblos. Es decir en la segunda mitad del siglo XX; El sujeto protegido ya no es el individuo en si mismo, como los de la primera generación o por su rol social, como en los de la Segunda generación, sino por ser parte activa de un pueblo, una nación o ser parte de toda la humanidad, tomando en cuenta a las personas, como integrantes de una comunidad colectiva, son los derechos económicos, sociales y culturales, por los cuales el estado pasa a una etapa superior, es decir a un Estado Social de derecho

3) Derechos de Tercera generación: Este grupo fue promovido en los años 70 para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos. Existe en el ámbito internacional un sin fin de declaraciones y resoluciones de naciones unidas que propugnan estos derechos algunos incluso para los doctrinarios se han vuelto de carácter ius cogens para el derecho internacional es decir de cumplimiento obligatorio, imperativos e inderogables. Entonces las diversas constituciones han introducido necesariamente estos derechos fundamentales; el carácter de ius cogens que le da la doctrina internacional hace que sean introducidos de por si sin la necesidad de un tratado internacional para lo cual el Estado de Derecho necesite obligarse.

El ejemplo peruano y boliviano se da en el artículo 3  y 35 respectivamente los cuáles señalan:

  …"La enumeración de los derechos restablecidos en este capítulo no excluye los demás que la constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno"… "Las declaraciones, derechos y garantías que proclama está constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y la forma republica de gobierno"… 

¿Qué derechos integrarían la cuarta generación?

Vallespín Pérez, en la línea de Matcher y Pérez Luño, anotan que:

… …"tendrían cabida, por un lado, aquellos derechos que no pueden ser encuadrados en el clásico contenido de la tercera generación (v. gr. la manipulación genética, el derecho a visitar el patrimonio histórico y cultural de la humanidad); y, por otro, las reivindicaciones futuras de nuevos derechos"…

Esta opinión evidencia un doble cuadre posicional de los referidos derechos, pues no se acomodan en el contenido clásico de la tercera generación, porque sencillamente encajan en otras generaciones al mismo tiempo; así, la manipulación genética (que obviamente no es un derecho) es manifestación nueva de amenaza del derecho a la libertad personal, a la vida, a la integridad física y otros de la primera generación, lo mismo ocurre con relación al derecho a visitar el patrimonio histórico y cultural de la humanidad, que evidencia expresividad solidaria y por tanto bien vista gravita en la tercera generación, máxime que Philip Alston comprende el derecho a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad dentro de la tercera generación, y por su parte Héctor Gros Espiell, nos habla dentro de los derechos de la tercera generación del derecho de todos los seres humanos a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad; finalmente, sobre las reivindicaciones futuras de nuevos derechos no hay certidumbre de cuáles y cuándo se perfilen con nitidez, Habrá que evaluar en primer orden si no es nueva emanación expresiva de derechos ya consolidados en las generaciones preestablecidas.

Morello, visualiza los derechos de la cuarta generación como el reconocimiento a favor de los que vendrán, "de asegurarles la razonable perpetuación de los recursos, riquezas y medios, para lo cual se impone la observación de verdaderos deberes actuales". Sobre el particular cabe señalar que el derecho al medio ambiente es el derecho presente de las generaciones futuras. La aplastante (no por voluminosa, sino, por realista, racional e innovadora) teorización ius ambiental de data reciente, propiamente de la Conferencia de Estocolmo de 1792 a la Conferencia de Rió de 1992 (no referimos a las tres etapas evolutivas iniciales del derecho ambiental hasta la era ecológica iniciada a fines de los 60's, por la lentitud de su avance) ha honrado la protección ambiental para el futuro, para los del futuro, y esto es básico, pues sin la mirada al futuro, a los que vendrán, el derecho ambiental y su robusto contenido nada merecerían. Y esto ya fue percibido y consolidado en el principio 3 de la Carta de la Tierra (aprobada por aclamación el 5 de abril de 1992 por las Naciones Unidas y firmada en Río de Janeiro el 14 de junio del mismo año) que declara que el derecho al desarrollo (se refiere al desarrollo sostenible proclamado en el principio 1) debe responder a las necesidades ambientales de las generaciones presentes y futuras. Esta es la consagración de carácter global (implica las generaciones futuras) de los derechos de tercera generación y por tanto, en lo jurisdiccional, de la sentencia que los ampare; y en este entender trasciende del derecho ambiental, hacia otros derechos como a la salud, al patrimonio, a la agricultura ambiental y ecológicamente equilibrada, etcétera. Sobre el particular tal vez no falte ver el concepto ni rediseñarlo en una cuarta generación, porque ya está ubicado y graficado en la tercera generación; sólo falta actuar hoy, por los del mañana, y eso es luz óptica y holística del derecho ambiental. No conviene disgregar su espíritu, pues bien visto en la tercera generación significa mucho más que una, para este caso, innecesaria asignada cuarta generación para darle médula.

• Teorías De Los Derechos Fundamentales.

El actual constitucionalista y catedrático de la PUCP Dr. César LANDA, al referirse a las Teorías constitucionales de los derechos fundamentales explica la metamorfosis de un sistema de garantías y convertirse en un sistema de valores fundamentales, con principios de justicia social y derechos económicos y sociales, dándose lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemán, sobre el contenido concreto de los derechos fundamentales; El cual ha estado alimentado por viejas y nuevas teorías constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional. En tal sentido Landa identifica a las principales teorías de los derechos fundamentales en seis grupos, que son:

A. Teoría Liberal

B. Teoría De Los Valores

C. Teoría Institucional

a. Teoría Sistémica.

b. Teoría Multifuncional.

D. Teoría Democrático-Funcional

E. Teoría Jurídico-Social

F. Teoría De La Garantía Procesal

• Los Conflictos Entre Principios Constitucionales.

GUASTINI Ricardo, desarrolla un estudio de Doctrina Constitucional de la Palestra del Tribunal Constitucional. Un ejemplo clásico, común a muchas constituciones: el conflicto entre la libertad de expresión y algunos derechos de la personalidad (el derecho al honor, el derecho a la intimidad, etc.). Otro buen ejemplo es el conflicto entre el derecho de huelga en los servicios públicos y los derechos fundamentales de los usuarios de dichos servicios. En verdad, cualquier ley que imponga una obligación a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conflicto con algún (otro) principio constitucional.

En la constitución italiana, donde desarrolla su estudio Guastini, se encuentran algunos conflictos emblemáticos, como por ejemplo: el conflicto entre el principio de igualdad (en sentido "formal"), que excluye toda forma de discriminación, y el principio de igualdad considerado en sentido "sustancial", que admite la discriminación "positiva" (positive actions) a fin de eliminar las desigualdades sociales; o el conflicto entre el principio de igualdad, que excluye todo tratamiento diferencial de los ciudadanos, y el principio de la autonomía legislativa de las regiones, que implica necesariamente, un tratamiento diferencial de los ciudadanos en las diversas regiones.

Por lo demás, según algunos autores, "todo principio está, por definición y, por consiguiente, necesariamente, en conflicto con otros principios: en resumen, el estar en conflicto con otros principios, es un rasgo definitorio de los principios, que forma parte del concepto mismo de principio. De ello se sigue que, en toda controversia en la que sea aplicable un primer principio P1 existirá siempre al menos un segundo principio P2 que será igualmente aplicable y que resulta incompatible con P1. Por tanto, generalmente hablando, todo conflicto entre principios constitucionales" presenta las Siguientes características:

a) En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que, de ordinario,

emanan en el mismo momento.

b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo

estatuto formal, La misma posición en la jerarquía de las fuentes del Derecho.

c) En tercer lugar, se trata de un conflicto "en concreto".

d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bilateral.

Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conflictos entre principios constitucionales, no pueden ser resueltos por medio de los criterios estándar de solución de conflictos. No se puede utilizar el criterio "lex posterior", porque los dos principios son coetáneos. No se puede emplear el criterio "lex superior", porque los dos principios tienen la misma posición en la jerarquía de las fuentes. No se puede utilizar el criterio "lex specialis", porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecruzan".

• La Ponderación.

Pues bien, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un conflicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar "ponderación" o "balance". La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en conflicto.

Una jerarquía axiológica es una relación de valores creada (ya no por el derecho mismo, como la jerarquía de las fuentes), sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo de valores, esto es, un enunciado dotado de la forma lógica: "el principio P1 tiene mayor valor que el principio P2". Instituir una jerarquía axiológica supone por tanto, atribuir a uno de los dos principios en conflicto un "peso", una "importancia" ético-política mayor respecto a otro Estudio de Ricardo Guastini, el cual es otro tema de estudio.

Por consiguiente, el principio que tiene "mayor valor" prevalece sobre el otro: éste es aplicado, mientras el otro es acantonado. Si observamos: los criterios de solución de los conflictos "lex posterior" y "lex superior" no tienen ningún rol en esta representación. El principio que sucumbe, si bien acantonado, no aplicado, no es declarado nulo, abrogado o inválido. En otras palabras, éste queda "en vida", en vigor, en el sistema jurídico para ser aplicado a las demás controversias.

La ponderación, por tanto, no es una "conciliación". No consiste en "poner de acuerdo" los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de "equilibrio" entre ellos. No consiste en la aplicación o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado.

Una jerarquía móvil, de otro lado, es una relación de valores móvil, mutable: una jerarquía que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que podría ser revertida – y que a menudo es revertida- en un caso concreto diverso. El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el "valor" de los dos principios "en abstracto", de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una jerarquía fija y permanente. Tampoco aplica -como también podría- el criterio "lex especialis", decidiendo que uno de los dos principios haga excepción del otro siempre y en todas las circunstancias. El juez se limita a valorar la "justicia" de la consecuencia de la aplicación de uno u otro principio en el caso concreto. El conflicto por tanto no es resuelto definitivamente: cada solución vale sólo para una controversia particular, de modo que nadie puede prever la solución del mismo conflicto en otra controversia futura.

Es por tanto evidente que la ponderación implica el ejercicio de un doble poder discrecional de parte del juez constitucional. Es una operación discrecional la creación de una jerarquía axiológica entre los principios en cuestión. Y es igualmente una operación discrecional la mutación de valores comparativos de los dos principios a la luz de una nueva controversia a resolver, aplicando la Ley de Ponderación., que son:

a.- "Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de no afectación de un

principio", tanto "Mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro".

b.- "Cuanto mayor es la intensidad de la intervención real, tanto mayor ha de ser

la "Intensidad de la intervención hipotética".

• La Intervención.

La intervención constituye una alteración o incidencia negativa del ámbito de protección del derecho fundamental ocasionado por una norma, acto del poder público o acto de un particular en el cual se desarrolla el Principio de Proporcionalidad. Los elementos que aparecen de inmediato son entonces: la incidencia negativa ius fundamental y el acto que la ocasiona. La valoración de la intensidad de la intervención requiere la determinación de estos dos elementos. Esto equivale a decir que esta variable depende, por una parte, de la idoneidad fáctica o aptitud de incidencia negativa mayor o menor, del acto que interviene y, por otra, de la valoración de la incidencia en sí misma. Tanto el acto intervención y su incidencia requieren una valoración autónoma en cuanto a sus intensidades. Aun cuando cierta doctrina considera que esta variable está referida sólo al efecto o repercusión, consideramos que su exacta valoración de esta variable no puede prescindir de la mensura del acto intervención.

La "intensidad de la intervención" es una variable consustancial a toda intervención de los derechos fundamentales. Su identificación puede observarse tanto a partir de las denominadas "intervenciones fácticas", de la estructura del contenido de los derechos fundamentales (contenido nuclear y contenidos no nucleares) y a partir de su presencia subyacente en el principio de proporcionalidad y, concretamente, en los sub. Principios de idoneidad y de necesidad. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán y la teoría de los derechos fundamentales la han desarrollado y empleado en el análisis de las intervenciones en Derechos Fundamentales, siendo las variables:

• Intensidad grave.

• Intensidad media.

• Intensidad leve.

La variable "intensidad de la intervención" debe incorporarse de manera autónoma en la estructura del principio de proporcionalidad y, concretamente, en el análisis del sub. Principio de necesidad y en el de ponderación. Ello puede contribuir a una mejor percepción de la estructura del principio de proporcionalidad y a una mejor racionalización de la argumentación constitucional y, en general, a toda argumentación donde se examine intervenciones en derechos fundamentales. Una consecuencia de entidad es que la variable "intensidad de la intervención" puede resultar de suma utilidad a los jueces en la determinación de las reparaciones patrimoniales de lesiones de derechos fundamentales. Las lesiones que importen una intervención grave habrán de exigir un significativo monto indemnizatorio; por el contrario, las intervenciones leves, demandarán un monto indemnizatorio menor.

La determinación del significado de la posición intervenida se efectúa en base a premisas de naturaleza analítica y normativa. Las premisas de naturaleza analítica se elaboran en función de:

1) La pertenencia o no de la posición intervenida al contenido nuclear del

derecho Fundamental,

2) El grado de instrumentalidad o relación de funcionalidad de la posición

intervenida con respecto al Derecho fundamental,

3) El grado de optimización (realización) de la función (de defensa, participación

o de Prestación) del Derecho al que contribuye la posición intervenida,

4) La incidencia negativa en otras posiciones ius fundamentales propias del

derecho Fundamental al que está adscrito o correspondientes a otro

derecho fundamental u otro bien constitucional (podemos denominar esto

como efecto reflejo o colateral negativo).

De este modo, en este extremo,…"la intensidad de la intervención dependerá de que la específica posición intervenida sea componente o no el contenido nuclear ius fundamentales"…, sea instrumental o no al derecho fundamental, contribuya o no a la optimización de su función y origine o no un reflejo colateral negativo en otras posiciones ius fundamentales. Las premisas normativas se elaboran en base a la interpretación sistemática de la posición intervenida y, ciertamente, del derecho intervenido, según los principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Desde esta perspectiva, se deriva una valoración distinta según que la posición o el derecho fundamental intervenido tengan un mayor o menor grado de conexidad material con principios como dignidad de la persona, soberanía popular, Estado social y democrático de Derecho. Tal, por ejemplo, es la especial valoración del derecho a la intimidad o del derecho al honor debido a su conexidad material con la dignidad de la persona o el caso de las libertades de expresión de información dada su conexidad material con la optimización del principio de soberanía popular".

2.2.4. MARCO LEGAL:

Se expone el marco legal en un orden cronológico y desde el nivel internacional al nacional.

2.2.4.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos: Documento aprobado por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en sus artículos: 1, 3, 5, 16, Articulo Nº 22, Articulo Nº 25.

2.2.4.2. Pacto de San José de Costa Rica: Documento Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Suscrito el 22 de noviembre de 1969, en sus artículos: 1, 4-1.

2.2.4.3.Declaración de la conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano", aprobado en Estocolmo el 16 de Junio de 1972, en sus Principios: Estocolmo: – Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano: PROCLAMA I (2), PROCLAMA II, Principio 2°, Principio 6°, Principio 18°, Principio 19°, Principio 20°, Principio 22°, Principio 24°.

2.2.4.4. Protocolo de Kioto: Documento de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre El Cambio Climático, en sus artículos: 2, todo.

2.2.4.5. Declaración de Río: Documento Sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Naciones Unidas, suscrito en 1992, En sus Principios: 1, 2, 8, 11, 13, 15.

2.2.4.6. Convención Marco Sobre el Cambio Climático – Mandato de Berlín: Punto 1A (b).

2.2.4.7. Constitución Política del Perú: Documento marco del Estado peruano, Derechos Civiles, Articulo 2° (1) "Derecho a la vida" y "Derecho de Protección a la Salud", Articulo 7°.

2.2.4.8. Decreto Supremo Nº 033-2001-MTC: Referido Al Reglamento Nacional de Tránsito, en lo Relativo a la infracción relacionada con la emisión:

2.2.4.9. Decreto Supremo N° 047-2001-MTC: Establece los LMPs de emisión contaminante para

Automotores que circulen por la red vial.

2.2.4.10. Decreto Supremo N° 012-2009-MINAM: Política Nacional del Ambiente.

2.2.4.11 Ley Nº 26842- "Ley General de Salud": Título Preliminar, I, II, III, Cap. I. 130, 131, 132, 133, Cap. II, 134, 135, 136, 137.

2.2.4.12. Ley N° 27181- "Ley General de Transporte y Transito Terrestre": Artículo 3, Titulo IV, Artículo 24° (2).

2.2.4.13 Ley N° 27972- "Ley Orgánica de Municipalidades. Ley N° 27972: Articulo 20, Articulo 80° (1.2), (2.4), (3.4).

2.2.4.14.Ley N° 28611- "Ley General del Ambiente"-: Titulo preliminar, responsabilidad por el daño ambiental artículos 135 al 145.

2.2.4.15. Ley Nº 29325 – Ley Del Sistema Nacional De Evaluación Y Fiscalización Ambiental (OEFA): Tiene la responsabilidad de verificar el cumplimiento de la legislación ambiental por todas las personas naturales y jurídicas.  Asimismo, supervisa que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control, potestad sancionadora y aplicación de incentivos en materia ambiental, realizada a cargo de las diversas entidades del Estado, se realice de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo a lo dispuesto jurídicamente en la Política Nacional del Ambiente. El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – (OEFA) es un organismo público, técnico especializado, adscrito al Ministerio del Ambiente. El OEFA es el ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental – (SINEFA)

2.2.4.16. Ley N° 28245- "Ley marco del Sistema de Gestión Ambiental": Articulo 3° De la finalidad del sistema: el sistema nacional de gestión ambiental tiene por finalidad orientar, integrar, coordinar, supervisar, evaluar y garantizar la aplicación de las políticas, planes, programas, y acciones destinados a la protección del ambiente y contribuir a la conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; Articulo 5°, Articulo 6° (b), Articulo 25°.

2.2.4.17. Ordenanza N° 458-2002-CML: Ordenanza Que Regula Los Procesos De Fiscalización De Las Emisiones Contaminantes Producidas Por Los Vehículos Automotores Que Circulan En La Provincia De Lima (17/02/2002):

2.2.4.18. LEY N° 27444 – "Ley del Procedimiento Administrativo General": Título

V. De la Responsabilidad de la Administración Publica y del personal a su

servicio.

2.2.4.19. Ley Nº 29263 – "Modificatorias Código Penal y Ley general del Ambiente", Titulo XIII, CAPÍTULO I, Articulo 304°, Articulo 305°.

2.5. GLOSARIO DE TÉRMINOS:

2.5.1. TÉRMINOS TECNICOS RELATIVOS A LA CONTAMINACIÓN

• Opacidad

Es la condición en la cual una materia impide parcial o totalmente el paso del haz de luz.

• Opacímetro[136]

Son analizadores de humos de cámara cerrada que funcionan bajo el procedimiento de muestreo de descargas parciales utilizados en los Programas de Verificación Vehicular y de acuerdo a lo indicado en la norma técnica vigente.

Tienen dos escalas de medición: Una de ellas en unidades de absorción de luz expresada en m-1 y la otra lineal de 0 % a 100 % de opacidad, ambas escalas de medición se extienden desde cero con el flujo total de luz hasta el valor máximo de la escala con obscurecimiento total.

• Control de Emisiones en Automóviles:

Tecnologías empleadas para reducir las causas de la polución del aire producida por los automóviles. Sistemas de control de las emisiones de los exhaustos fueron requeridas en todos los modelos del año de 1966 producidos para la venta en el estado de California (Estados Unidos), seguido de estos resultados se implementa en todo los estados de norte América en los vehículos de 1968. Su uso se intensificó en las siguientes décadas y ahora son estándares en naciones industrializadas y comunes en muchas otras.

• Gases de efecto invernadero[137]

Se entiende aquellos componentes gaseosos de la atmosfera, tanto naturales como antropógenos que absorben y remiten radiación infrarroja. Son: Dióxido de carbono (CO2), Metano (CH4), Hidrofluoro carburos (HFC), Perfluorocarburos (PFC), Hexafluoruro de azufre (SF6).

• Emisión[138]

La liberación a la atmosfera de gases de efecto invernadero a partir de fuentes situadas en una instalación.

2.5.2. TÉRMINOS LEGALES:

• Derechos Civiles: 

Son las protecciones y privilegios de los poderes personales dados a todos los ciudadanos por la ley.

• Derechos Sociales:

Son los que garantizan universalmente, es decir, a todos los ciudadanos por el hecho de serlo, y no como mera caridad o política asistencial, el acceso a los medios necesarios para tener unas condiciones de vida dignas. Serían el equivalente a los denominados derechos humanos de segunda generación (los económicos, sociales y culturales), propios del Estado Social de Derecho, que aparece históricamente, como superación del Estado de Derecho liberal, en la Constitución de la República de Weimar, aunque tengan precedentes anteriores.

Los derechos sociales son los que humanizan a los individuos, sus relaciones y el entorno en el que se desarrollan. Son garantías de la igualdad y la libertad reales, pues la libertad no es posible si es imposible ejercerla por las condiciones materiales de existencia.

Enumerándolos, los derechos sociales serían: el derecho a un empleo y a un salario, a la protección social en casos de necesidad (jubilación, desempleo, bajas laborales por enfermedad, maternidad o paternidad, accidentes laborales), a una vivienda, a la educación, a la sanidad, a un medio ambiente saludable, al acceso a la cultura y a todos los ámbitos de la vida pública.

• Derechos Fundamentales[139]

Los derechos fundamentales son derechos humanos de prioridad positiva en un ordenamiento jurídico concreto. Es decir, son los derechos humanos concretados espacial y temporalmente en un Estado concreto. La terminología de los derechos humanos se utiliza en el ámbito internacional porque lo que están expresando es la voluntad planetaria de las declaraciones internacionales, la declaración universal de los derechos humanos frente al derecho fundamental.

• Tratado Internacional:

  Es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación.

• Conflicto Constitucional[140]

El conflicto constitucional es un fenómeno complejo y multi causal que sucede entre principios, no limitado a la simple y formal contradicción entre la ley y la Constitución Política, que encuentra en las inscripciones procesales del derecho procesal constitucional, una herramienta que bien puede contribuir en alguna medida a atenuar su configuración y hacer prevalecer la prioridad de principios fundamentales ponderadamente.

• Ponderación[141]

Distinción entre dos tipos de normas, las reglas y los principios, cuya principal diferencia se manifiesta en los casos de conflicto jurisprudencial. Concretamente, cuando se produce una colisión entre principios (y, por tanto, entre derechos fundamentales) el juez va a disponer de una amplia discrecionalidad a la hora de resolverlo y de otorgar prioridad a uno sobre el otro.

• Jurisprudencia Constitucional:

Se entiende por jurisprudencia a las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones de las normas jurídicas, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo se vienen aplicando en cada momento.

2.5.3. TÉRMINOS SOCIOLÓGICOS: