Violación a los derechos fundamentales en Lima Metropolitana – Perú (página 3)

Lo rescatable de este Convenio, las evaluaciones de impacto ambiental deberían ser de carácter público y algo más dinámicas, sin originar entrampamientos que retrase el proceso de estudio del proyecto, cuyos resultados deberían ser informados paralelamente a todas las dependencias estatales relacionadas al tema y al público. La Declaración de Río incluye también una re-ferencia expresa a la evaluación de impacto ambiental, que aparece contemplada en su Principio 17[86]

El Derecho Internacional del Ambiente, ha desarrollado también otros pro-cedimientos de fiscalización aplicables a posteriori, destinados a mantener una vi-gilancia continua sobre las actividades potencialmente perjudiciales para el ambien-te. Así, han proliferado diferentes técnicas: de información, verificación, vigilancia (monitoríng), evaluación (assessment) y seguimiento (follow up), realizadas en nu-merosos casos con una cierta periodicidad; el sistema más utilizado para garantizar la aplicación efectiva de las normas internacionales para la protección del medio am-biente es el llamado sistema de "informes" (reporting system), en cuya virtud las entidades públicas deben periódicamente comunicar el nivel de cumplimiento de las normas establecidos derivadas de convenios internacionales que así lo prevean, pese a que la redacción de estos informes nacionales queda exclusivamente en manos de funcionario responsable, y aunque el nivel de diligencia en el cumplimiento del deber de presentar informes no siempre sea ejemplar, no hay que minimizar el efecto positivo que este mecanismo ejerce sobre el cumplimiento de los compromisos ambientales por parte de las entidades publicas, es decir:

…"El control se realiza en base a los informes que remiten periódica-mente los Estados […] cuya eficacia debe ser mucho mayor de lo que se podría suponer, aunque los informes emitidos pueden ser exagerados para adornar la situación, el mero he-cho de haberlos redactado, ejerce una cierta presión"…

En la actualidad, la Unión Europea usa instrumentos económicos y usa técnicas tales como: Las "eco etiquetas" o las "eco auditorias" que han sido desarrolladas y aplicadas ya en el marco de la Comunidad Europea. Entre las medidas de carácter tributario, el ejemplo más significativo es el de las llamadas "eco-tasas", pero hay que reconocer que su desarrollo e implantación efectiva no previno las muchas dificultades, tanto en el marco universal como a escala regional, son esas experiencias las que deben originar planes pilotos integrales urbanos en Lima Metropolitana, al ser la ciudad que alberga a mas de 8´000,000 de ciudadanos y un parque automotor superior al 1´600,000 de unidades (ver anexo 12), estos planes permitirán que en forma integral se superen los obstáculos, que dilatan una lucha frontal contra la alta emisión de gases tóxicos que superan los LMPs nacionales e internacionales en Lima Metropolitana.

2. Procedimientos exhortativos.

En los últimos años durante el lento Proceso de Modernización del Estado Peruano, se han desarrollado nuevas tentativas para establecer por vía convencional mecanismos más desarrollados de control en cumplimiento de las obligaciones establecidas a los funcionarios públicos, entre los que destacan los llamados procedimientos para determinar el incumplimiento del correcto procedimiento (non compliance procedures), adecuándose, esta modernización de carácter holístico, nos propone una nueva realidad que hasta la fecha no se disfruta los frutos de dicha transformación.

Así, por ejemplo, el Protocolo de Montreal, relativo a las substancias que agotan, la capa de ozono de 1987, prescribe que las Partes evaluaran al menos cada cuatro años la aplicación de las medidas de control estipuladas según articulo 6º y prevé el establecimiento de "procedimientos y mecanismos institucionales para determinar el incumplimien-to dé las disposiciones del presente Protocolo y las medidas que haya que adoptar respecto de las Partes que no hayan cumplido lo prescrito", conforme lo estipula el articulo 8º; las enmiendas al Protocolo de Montreal sobre las substancias que disminuyen la capa de ozono, adop-tadas en noviembre de 1992, han establecido un procedimiento muy desarrollado aplicable en caso de incumplimiento de las obligaciones estipuladas. Este procedi-miento comporta la intervención de un Comité de Aplicación que, caso de no lograr una solución amistosa aceptable para las Partes involucradas, someterá un informe a la Reunión de las Partes que "autorizará las medidas de reacción que sean conformes con el Derecho internacional". Otros procedimientos similares se contemplan en diversos instrumentos convencionales recientes, lo que pone de re-lieve la tendencia a considerar que el establecimiento de estos procedimientos de control del cumplimiento constituye un elemento indispensable para su eficaz apli-cación. Entre estos instrumentos hay que citar el Protocolo de Oslo[87]de 1994 al Con-venio de Ginebra sobre la contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia de 1979, el Convenio marco de las Naciones Unidas[88]sobre cambio climático de 1992; Un mecanismo más avanzado de fiscalización ha sido establecido mediante el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Am-biente, adoptado en Madrid en 1991, contiene sendas disposiciones relativas res-pectivamente al "cumplimiento" del mismo (Art. 13) y a la "inspección" para asegurarlo (Art. 14).

C) Mecanismos de control

Los procesos de control en materia de medio ambiente se instrumentan a través de los Estados mismos, que no aceptan fácilmente la instauración de mecanismo de fiscalización verdaderamente internacionalizados, debido a que seria una forma de aceptar sus responsabilidades al mantener actualizada el proceso según sea el caso.

En efecto, si los parámetros jurídicos y científicos en la materia se establecen gene-ralmente por instancias de carácter regional, nacional e internacional, la autorización misma de cada actuación se realiza en virtud de un permiso específico, otorgado por una autoridad administrativa competente nacional. Un ejemplo significativo de esta situación puede ser el esquema típico de "au-torización", que caracteriza la mecánica de numerosos convenios internacionales so-bre prevención de la contaminación ambiental, en particular en el sector marino y de ser nuestro caso seria el sector transporte, minero e industrial.

Desde hace tiempo la Doctrina ha venido señalando la conveniencia de que las técnicas de control ambiental se instrumentalicen progresivamente a través de sistemas auténticamente internacionales, que se extiendan no sólo a la autorización de las ac-tividades reguladas, sino también a la vigilancia y fiscalización de las mismas. El control interno e internacional debería proseguirse también ex post facto, mediante una veri-ficación sistemática de las consecuencias para el medio ambiente de operaciones ya realizadas. Hoy por hoy, esta función de control se realiza primordialmente en la comunidad europea a través de los Estados Parte en los convenios que regulan los diversos sectores de la protec-ción del medio ambiente, en nuestro sistema no se cumple con ningún sistema contralor ni sancionador.

Algunos acuerdos internacionales de carácter bilateral han instaurado incluso mecanismos de control que operan en ocasiones a través de ins-tancias dotadas de poderes efectivos de fiscalización; sin embargo, en la mayoría de los casos, el control de la aplicación de la normativa internacional sobre el medio ambiente se instrumenta a través de instancias formadas por los organismos gubernamentales de los estados miembros, dichos organismos no poseen generalmente un auténtico poder administrativo vinculante, ni mucho menos un ius puniendi. Ello no debe, sin embargo, llevarnos a minimizar la eficacia real dé estas medidas de control, potenciadas además en la práctica por el papel que desempeñan las Secretarías de los principales convenios internacionales en la ma-teria. En efecto, tanto el sistema de informes (reporting system) como los más evolucionados procedimientos para verificar el incumplimiento de los compromisos internacionales en los procedimientos de materia ambiental (non compliance procedures), han demostrado tener una eficacia operativa nada desdeñable y contribuir poderosamente a una más efectiva aplicación de las normas internacionales dentro de los procesos de control internos de un estado.

1.1.12. NORMATIVIDAD RELACIONADA A LA EMISIÓN EN EL AMBIENTE DE

LIMA METROPOLITANA.

En la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972 contiene el elemento jurídico necesario para cumplir con la competencia encargada a través de la ley de descentralización en lo referente al saneamiento, salud y salubridad ambiental de Lima: Artículo Nº 80.- Saneamiento, Salubridad Y Salud: Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes Funciones:

1. Funciones específicas exclusivas de las Municipalidades Provinciales:

1.2. Regular y controlar la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos

contaminantes De la atmósfera y el ambiente.

3. Funciones específicas exclusivas de las Municipalidades Distritales:

3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente.; Luego podríamos decir que la norma edil más directo sobre las labores de control para la emisión vehicular en el área geográfica de Lima Metropolitana, seria:

– ORDENANZA 458-2002-CML que: "Regulan procesos de Fiscalización de emisiones contaminantes, producidas por los vehículos automotores que circulen en la Provincia de Lima".

YACOLCA ESTARES, Daniel Irwin[89]emite su análisis concerniente a la legislación ambiental, y enfoca las normas enunciadas desde el punto que tenga que ver con Saneamiento, Salubridad Y Salud quien comenta que en primer lugar que sobre el Derecho y es deber ambiental de todo ciudadano con relación de habitar en un medio ambiente adecuado, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país. Otro punto de vital relevancia que señala la Ley General del Ambiente, es el hecho que la relación entre los seres humanos y el ambiente en el cual viven constituye parte de la cultura de los pueblos, por lo que las autoridades públicas alientan aquellas expresiones culturales que contribuyan a la conservación y, protección del ambiente y desincentivan aquellas contrarias a tales fines, por lo cual, deben ser respetado la diversidad cultural frente a los apetitos políticos y económicos que prefieran la explotación económica contrario a dichas culturas.

De dichas normas, también se tiene muy claro que las entidades públicas, en coordinación con el sector privado, deben adoptar medidas efectivas para prevenir, controlar y mitigar el deterioro del ambiente y de sus componentes, en particular, los recursos naturales y los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación asociado a ellos, consecuencia del desarrollo de infraestructuras y de las actividades turísticas y recreativas, susceptibles de generar impactos negativos sobre ellos; Es evidente de los elementos existentes en la Ley General del Ambiente, están referidos exclusivamente a los elementos ambientales naturales. Dejando de lado los elementos ambientales culturales, como el patrimonio histórico-artístico de nuestro país, monumentos y centros históricos, y el urbanismo y ordenación del territorio, un cierto tipo de abandono a la contaminación urbana.

Finalmente, en este punto cabe advertir que la Ley General Ambiental regula de modo general y poco clara el concepto de "ambiente". Además que gran parte de sus articulados aún no se han reglamentado y desde la creación del Ministerio del Medio Ambiente hasta la fecha no ha buscado integrar la política ambiental en nuestro país, por instituciones sumidas en actos de corrupción e ineficientes, por empresas privadas y públicas cuyo fin lucrativo, no les deja Asumir el costo que genera la contaminación que produce, por la inoperancia de las entidades que tienen a cargo el control y fiscalización de la emisión de gases vehiculares por carecer de un Reglamento de emisión de gases de transporte público y privado.

• Jurisprudencia Internacional y doctrina.

La jurisprudencia internacional, es decir la obra de los Tribunales judiciales o arbi-trales Internacionales, ha experimentado en el Derecho internacional del ambiente un desa-rrollo relativamente escaso, aunque en los últimos tiempos la situación parece haber mostrado algunos cambios

En efecto, tras el laudo arbitral de la Fundición de Trail de 1941, que hacían presagiar un desarrollo ulterior considerable, lo cierto es que los Estados se mostraron poco proclives a dirimir sus controversias ambientales ante una instancia jurisdiccional internacional. Así, durante muchos años la jurisprudencia internacional en la materia ambiental se ha limitado al señero precedente de la fundición de Trail, además de criterios que surgieron en Europa debido a la contaminación marina que perfectamente pueden adecuarse a la contaminación aérea, por ultimo han surgido algunos pronunciamientos ju-diciales más o menos incidentales[90]El caso más relevante, que por su importancia podría haber constituido un hito jurisprudencial en la materia, resultó Desgraciadamente frustrado; se trata del asunto de las pruebas nucleares francesas de 1974, en el que el Tribunal no entró a considerar las reclamaciones de Australia y Nueva Zelanda, que afirmaban la ilegalidad de las pruebas nucleares que producían un impacto contaminante sobre sus territorios, por estimar que Francia había asu-mido ya una obligación unilateral de no realizar más pruebas de esta naturaleza y que, en tales circunstancias, no había lugar a entrar en el fondo del asunto. En los últimos años esta situación de Infra desarrollo jurisprudencial parece ha-ber mostrado algunos signos de apertura hacia un posible cambio. Al tiempo que el Tribunal se do-taba de esta Sala, los asuntos que habían faltado durante tanto tiempo comenzaron a llegar al Palacio de la Paz de La Haya. Primero fue la reclamación de Nauru contra Australia en el asunto de "ciertas tierras de fosfatos en Nauru", de la que las partes finalmente desistieron el 9 de septiembre de 1993. A continuación llegó el asunto del Proyecto Gabcíkovo – Nagy maros entre Hungría y Eslovaquia, introducido ante el Tribunal Internacional, mediante un compromiso el 2 de julio de 1993 y cuya sentencia, que con-tiene pronunciamientos muy interesantes para el Derecho internacional referidos al ambiente, fue dictada el 25 de septiembre de 1997. Por lo que respecta a la jurisdic-ción consultiva, el 14 de mayo de 1993 la OMS introdujo ante el Tribunal una soli-citud de dictamen sobre la licitud del empleo de armas atómicas en caso de conflicto armado, al que el Tribunal resolvió el 8 de julio de 1996, sin entrar en el fondo del asunto por considerar que la cuestión excedía del ámbito de preocupaciones es-tatutarias de la OMS. Sin embargo, el 19 de diciembre de 1994 la propia Asamblea General de la ONU solicitó un dictamen del Tribunal Internacional sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares "en cualquier circunstancia"; en esta ocasión el Tri-bunal sí abordó la cuestión relativa al fondo del asunto, pero pronunció una respues-ta evasiva, el 8 de julio de 1996. Con todo, el Tribunal afirmó en su dictamen que:

…"Aunque el derecho internacional vigente en materia de protección y salvaguardia del ambiente no prohíbe expresamente el empleo de armas nucleares, pero si señala, importantes factores ambiéntales que se deben tener debidamente en cuenta para observar los principios y normas del derecho aplicable en las situaciones de conflicto ar-mado"…

La doctrina de los publicistas de mayor competencia de los diversos países ha prestado también una atención destacada a los diversos aspectos del Derecho Internacio-nal Ambiental. Espoleados por el extraordinario impacto de la temática am-biental, por la envergadura e interés de los problemas planteados y por el carácter innovador de este sector del ordenamiento internacional, muchos de los más presti-giosos publicistas se han volcado efectivamente en el estudio de estas cuestiones. Puede afirmarse así, que la doctrina internacionalista en materia ambiental ha experi-mentado en pocos años un crecimiento verdaderamente notable, convirtiéndose en un foco de atención predominante de la literatura científica de los diversos países. El vigor o fuerza atractiva del Derecho internacional del ambiente ha sido, con todo, mucho mayor en las esferas académicas de otros países que el nuestro, en donde el fermento ambientalista no parece haber suscitado hasta ahora ni tanto ni tan generalizado interés a pesar de la existencia de acuerdos internacionales.

• Los tratados.

Entre las fuentes formales del Derecho internacional del medio ambiente nos encon-tramos, con una multiplicidad[91]de tratados, pero en el 2001 eran un total de 51 tratados de los cuales 9 están relacionados con el ambiente y solo 3 y los mas resaltantes son: 1.- Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (ver anexo 15), aprobado el 09/05/92 en NY. Y entra en vigor el 21/03/94 aprobado con R.L. N° 26185 ratificada por Perú el 24/05/93; 2.- Protocolo de Kioto, aprobado el 11/12/97 en Kioto, Japón y aun no es ratificado; 3.- Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo; Todos estos conciernen al tema de emisión de gases, tratados que dan lineamientos claros y regulando las muy diversas cuestiones que se suscitan en este campo. No existiendo ningún tratado multilateral general que se ocupe de los diversos aspectos de la protección ambiental, como lo es en otras disciplinas. A mi parecer, no considero necesario un pacto internacional para administrar y mantener adecuadamente un ambiente equilibrado, pero lo bueno del los tratados ambientales es que resaltan todas las debilidades y deficiencias administrativas y fiscalizadoras de un gobierno: lentitud de las diversas fases o etapas de su elaboración, exigencia de un número mínimo de ratificaciones para su entrada en vigor, necesi-dad del consentimiento específico de cada Gobierno central en obligarse por el convenio, po-sibilidad de emitir reservas que pueden reducir el alcance de las obligaciones esta-blecidas, por ello su cumplimiento es una ratificación al acuerdo asumido.

• El predominio que ejerce el derecho internacional público.

Sobre los tratados, corresponde a una situación ge-neralizada en el orden internacional, viene siendo en el campo ambiental una traba, que no ha dejado de presentar ciertos inconvenientes. El for-midable volumen de normas ambientales internacionales, surgió por las normas convencionales internacionales que ha contribuido o impulsado a crear un paquete de normas ambientales considerablemente limitadas en nuestro medio, marcando un tinte inevitablemente voluntarista y, lo que es peor, particularista. Debido a esta suerte de hipertrofia jurídica ambiental con-vencional, el desarrollo normativo del Derecho internacional del medio ambiente se ha realizado de un modo fragmentario y disperso que ha dificultado la aparición de reglas generales y ha ocultado los efectos colaterales y las dimensiones globales del problema. Es decir que lo convencional favorece apetitos políticos que no permiten un desarrollo acorde y homogéneo, incumpliéndose así la mayoría de principios ambientales señalados en la LGA.

Asimismo, hay que reconocer que el nivel de cumplimiento efectivo de los con-venios ambientales en nuestro país es deficiente. En efecto, en el caso de algunos tratados ambientales, ni siquiera las exigencias procesales más básicas, como la obligación de enviar informes, son observadas mayoritariamente por las partes involucradas, ¿Nuestro gobierno efectúa algún informe al respecto?… Y, por último, numerosos tratados ambientales han sido ne-gociados y concluidos sin una participación adecuada de los países en desarrollo, en los que el principio de participación ciudadana ha sido caso omiso, por lo que los intereses involucrados pueden haber sido tomados suficiente-mente en consideración por la sociedad, ¿Será nuestro caso?…; Esta claro que los tratados constituyen hoy por hoy la pieza central del corpus normativo internacional ambiental. Las deficien-cias que han sido mencionadas, no han impedido el crecimiento progresivo y el pre-dominio de la fuente convencional que, a los ojos de los Estados, resulta pese a todo el instrumento preferible en razón de su certeza, de su precisión y de su capacidad de adaptación a las exigencias particulares de las diferentes situaciones ambientales, que cada estado son ob-jeto de regulación y verificación de las cifras estadísticas. En resumen, Los tratados se muestran, como el instrumento legal que ofrece las mejores expectativas de respuesta a la necesidad de desarrollar al Derecho ambiental, espe-cialmente tras haber mostrado un considerable grado de flexibilidad, que les hace susceptibles de adaptarse a las cambiantes necesidades y percepciones de la crisis am-biental.

• Las Características de los convenios ambientales en la globalización.

Poseen unas características comunes que se han manifestado en la práctica. Los tratados internacionales para la protección del ambiente poseen algunas características comunes que se han manifestado durante su ejecución; El primero de estos rasgos se refiere a su configuración usual como "tratado-ley", es decir, como un acuerdo que establece una reglamentación común para el lo-gro de un objetivo colectivo de las Partes y no como "tratado-contrato", que establece obligaciones contrapuestas entre Partes que persiguen objetivos distintos. Al implementar convenios ambientales se configuran regímenes normativos de carácter uniforme entre las partes, que establecen una re-glamentación general en un ámbito determinado, asemejándose, por tanto, más a la figura del "tratado-ley" que a la del "tratado-contrato".

Hoy en día la comunidad europea ha desarrollado una clara tendencia a la institucionalización, es decir, a la im-plantación de mecanismos o instrumentos institucionales, como: – "las Reuniones de las Partes", – "Conferencias de las Partes", – "Reuniones Consultivas", -"Comisiones", etc.; Lo que aun no se desarrolla ni aplica en nuestro sistema de estructura gubernamental y cuya falta de aplicación genera conflictos de integración por no existir una misma visión u horizonte en lo referente a la protección del ambiente, es decir no se desarrollan órganos de participación plenaria, con el fin de lograr una verdadera protección ambiental. Esta estructura debe estar compuesto por las entidades responsables de cuya aplicación se tra-ta a un mismo fin, y cuyas reuniones serian invitados como observadores aquellos que lo soliciten, en concordancia con el principio de participación ciudadana, tanto como las organizaciones internacionales gu-bernamentales (OIG) y no gubernamentales (ONG), que pueden aportar y contribuir positivamente, y en algunos casos, el establecimiento de otros organismos encargados de funciones de naturaleza diversa, generalmente de carácter científico, jurídico, o, más raramente, de Fiscalización y supervisión.

En la práctica europea, la decisiva contribución de estos me-canismos institucionales, un ejemplo a la mejor aplicación de los convenios ambientales está fuera de toda duda, habiéndose probado su utilidad tanto en lo que respecta a la fun-ción normativa (promoción del desarrollo de normas y estándares), como en lo relativo a la mejora de los procedimientos de aplicación, supervisión y control y al arreglo preventivo de posibles controversias entre las Partes, demostrándose que el establecimiento de estos mecanismos institucionales de aplicación deriva de la necesidad de tomar periódicamente decisiones colectivas para ajustar las exigen-cias de cada convenio a las vicisitudes cambiantes de las situaciones ambientales re-guladas, a los desarrollos de la ciencia y la tecnología y a las condiciones políticas dominantes en cada momento.

Una primera característica de los convenios ambientales es su tendencia a dividir sus disposiciones en dos bloques o cuerpos separados. Por una parte, las disposicio-nes substantivas destinadas a mantener una cierta permanencia, que constituyen el núcleo normativo del convenio; y, por otra parte, las disposiciones de carácter técnico, que responden al estado de los conocimientos en el momento de su celebración pero que deben ser susceptibles de ser modificadas más fácilmente al compás de la evolución de la ciencia y la tecnología, consistente en separar la "parte diplomática o substantiva" de la "parte técnica o adjetiva". La parte substantiva está formada por las disposiciones articuladas del Convenio que constituyen el cuerpo normativo del mismo. La parte técnica se con-tiene en disposiciones adicionales generalmente denominadas "anexos", cuadros, "normas científicas", etc. que suelen estar sometidos a procedimientos de enmienda o modificación rápida. En todo caso, hay que subrayar que las disposiciones de cada convenio y las de sus anexos forman igualmente parte del texto del tratado, y son también igualmente vin-culantes para las Partes.

Una segunda característica de los convenios ambien-tales, a saber, su especial tendencia a establecer procedimientos de enmienda y mo-dificación particularmente simplificados, especialmente en el caso de los anexos o apéndices, para permitir su rápida adaptación a las nuevas exigencias y necesidades de las situaciones cambiantes. Aunque las fórmulas procesales utilizadas varían en los diferentes casos, es habitual el re-curso a la técnica denominada de la aceptación tácita o «no objeción», en cuya virtud las enmiendas adoptadas por una mayoría de Partes entran en vigor y se convierten en obligatorias para todos aquellos Estados Partes que, en un plazo de tiempo fijado, no hayan manifestado formalmente su objeción a aceptar la enmienda de que se trata.

La última característica de los convenios internacionales en materia ambiental es su rápida y creciente complejidad, que los convierte cada vez más en instrumen-tos de difícil lectura y comprensión. Esta complejidad resulta en parte de causas, por así decir, naturales ya que los instrumentos convencionales tienen que regular a me-nudo materias que son complejas, en razón de sus dimensiones científicas y técnicas o de sus connotaciones económicas y financieras.

• El ejercicio regular del derecho en el Perú.

La regla general contenida en el Código Civil sobre responsabilidad civil extracontractual es que: aquel que causa un daño a otro está obligado a repararlo cuando concurra dolo o culpa (artículo 1969º) o dejando el daño derive del uso de bienes o dé la realización de actividades "riesgosas" ó "peligrosas'' (artículo 1970º). Ahora bien, para que pueda nacer la obligación legal de indemnizar en uno u otro caso y así podamos ubicarnos ante un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, es necesaria una conducta ilícita o antijurídica pues él autor del daño no será responsable si actúo dentro de los límites de lo permitido por el Derecho, esto es, cumpliendo con las normas imperativas, el orden público y las "buenas costumbres." Precisamente el artículo 1971º del Código Civil recoge aquellos supuestos que, por no ser antijurídicos, no dan lugar a responsabilidad civil; son casos donde el daño está legalmente justificado.

En buena cuenta, cuando se actúa en el ámbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que se pueda causar daño, este será al resultado de una actividad lícita, ajustada a derecho y, por ende, permitida y plenamente justificada por el ordenamiento, por lo que no podrá dar lugar a responsabilidad civil. No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trata de daños ocasionados dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico, lo cual no tiene que ver con las emisiones o descargas que superan los LMPs o NMPs; de los supuestos de "daños autorizados" o "daños justificados". El hecho que los gobiernos provinciales y locales emitan licencias de funcionamiento sin una verificación de impacto ambiental; mantendremos la contaminación vigente, por una sub. Cultura en cada sociedad regional o provincial que carece de conocimiento ambiental, existen -por así decirlo- Licencias de funcionamiento que al ser autorizadas, no midieron el daño que causaría o los derechos que afectaría dicho funcionamiento, pero se tiene un derecho, y es el de actuar, aunque ello cause un daño a otro, mientras este acto sea para proteger un bien tutelado mayor.

Si, por el contrario, el derecho se ejerce contrariando los fines que justifican su reconocimiento, excediendo los LMP impuestos, abusando la buena fe, la moral o las buenas costumbres, cometiendo un acto abusivo y, por ello, el autor debe responder por los daños que se hubiesen producido o producen. Por ello la importancia de la ponderación y ecuanimidad en los asuntos que involucre el derecho ecológico o ambiental en las resoluciones del Tribunal Constitucional son de vital importancia.

• Responsabilidades En Relación A Los Tratados Internacionales:

Otro aspecto relacionado con la "afectación personal de los agraviados", es el vinculado con la indemnización de los "daños a intereses difusos" donde no podemos determinar con precisión quién es el sujeto responsable y quien es la víctima. Por ejemplo pensemos en los casos de contaminación ambiental producto del uso de un "aerosol", ¿Quién(es) es (son) el(los) responsable(s)? ¿Todos aquellos que usen el aerosol así como la sociedad entera que lo permite? y ¿Quién(es) es (son) la(s) victima(s)? ¿La propia sociedad que se ve afectada por los rayos "ultravioletas" producto de un deterioro en la capa de ozono?

 En este caso vemos que no podemos encasillar el supuesto de responsabilidad en una relación diádica (un responsable y una victima singular) llevándonos la Doctrina al estudio de los "daños a intereses difusos" a fin de solucionar el problema que se nos presenta, la que finalmente nos postulará la indemnización mediante la utilización de lo que denominamos "difusión social del riesgo".

Según JUAN MONTERO AROCA[92]los "intereses difusos", los define como:

…"aquellos intereses pertenecientes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales no existe vínculo jurídico alguno, sino más bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales y mutables, como habitar en una misma región, ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc"…

  Como vemos el carácter "difuso" de este interés se debe, a la imposibilidad de determinar a sus titulares (criterio subjetivo) y a la naturaleza del bien necesario para que ese grupo indeterminado pueda satisfacer sus necesidades (criterio objetivo).  El punto de discusión en la presente materia gira en torno a la "legitimidad para obrar". Es así que se ha generado un debate en la Doctrina, tal como lo señala PRIORI POSADA, Giovanni[93]respecto a "quién puede demandar la pretensión indemnizatoria y en qué situación procesal". Según MONROY GALVEZ, Juan[94]el "acceso a la jurisdicción para la tutela de los intereses difusos no es un caso de legitimidad para obrar sino de representación, señalando que:

…"En la sociedad contemporánea se han desarrollado cierto tipo de derechos respecto de los cuales no hay posibilidad de identificar con algún nivel de precisión a los sujetos a quienes se les puede reconocer como titulares de tales derechos. Por ejemplo, los derechos del consumidor, los derechos del medio ambiente o ecológicos… Por esa razón, la doctrina reconoce una institución como el medio a través del cual estos derechos pueden ser ejercidos, garantizando así la defensa procesal de sectores importantes de la sociedad que bien pueden considerar que tales derechos les pertenecen. Se trata del "Patrocinio de los intereses difusos"…

Como resulta evidente, se trata de un mecanismo de representación de un grupo humano indiferenciado, razón por la cual es imposible que se puedan usar las formas tradicionales de otorgamiento de representación procesal voluntaria". Regularmente, la norma procesal que acoge este instituto le concede capacidad procesal a las instituciones sin fines de lucro, afines al derecho que se pretende proteger…"; La profundidad de los aspectos procesales que en nuestra legislación retrata referente a intereses, es precaria al tratar aspectos vinculados a los procesos en los que se persiguen tutelar intereses difusos y mucho mas si son ambientales.

• Responsabilidades por daños ambientales y Estado de Derecho.

La Dra. DE ORO DÍAZ, Almara[95]hace alusión al principio 22[96]de la Declaración de Estocolmo resaltando las bondades del principio; Cuyo fin es "unificar esfuerzos y obtener políticas globalizadas en beneficio de un ambiente mas equilibrado para la humanidad, de este principio surgen diversas conclusiones"[97].

Cabe señalar que la responsabilidad, arranca de actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes del estado, independientemente de las jerarquías de los funcionarios que infrinjan las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica y de otros tratados, con lo que se reflejaría de forma inmediata el ilícito. Es decir, a mi parecer el Pacto de San José asume un rol protagónico, al dar muestras de ser el impulsor del sistema del derecho público internacional; El Dr. HITTERS[98]aduce el efecto de las responsabilidades[99]dentro del estado, recordándonos que el derecho internacional de los derechos humanos interactúa por un lado con el Derecho de las Gentes, y por el otro, la influencia de los tratados y de la jurisprudencia internacional en el derecho interno Del TORO[100]indica que: " la violación de las normas del derecho internacional[101]de los derechos humanos se compromete la responsabilidad internacional del estado por: 1) Responsabilidad de actos ejecutivos[102]2) La responsabilidad por actos Legislativos[103]3) La responsabilidad por actos judiciales[104]

Los trabajos de codificación realizados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas[105]también han recogido incluso ciertas figuras agravadas de responsabilidad por acto ilícito ambiental, tales como la figura del crimen ecológico internacional de los Es-tados o de los individuos[106]También parece confirmado que, en ciertos casos que están siendo objeto de estudio por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, los Estados pueden llegar a incurrir en responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional (responsabilidad por daños causados por actos de culposos)[107].

Pero hay que reconocer que, las dificultades técnicas del tema y el producto del silencio político, han frenado el desarrollo de este sector del Derecho internacional, recurriéndose en la práctica hacia formas atenuadas de responsabilidad bautizadas con la denominación de "soft responsibility", que para el suscrito traduciéndolo al castellano lo denominaría "responsabilidad suave" que seria su traducción real; Que es lo que hoy en día llamaríamos Delito de Función o/y Omisión de Función, cuyas penas permiten que solo sea una palmadita en la mano, luego de que han traicionado la confianza del estado para no cumplir a cabalidad con la función publica encomendada e infringiendo la Ley del Servidor Público.

Se observa la efectividad del respeto y garantía de los derechos de cada generación, requiere de la correcta adecuación de los ordenamientos jurídicos internos con y de la normatividad internacional, buscando evitar conflictos entre principios constitucionales que afecten los derechos humanos y la protección al ambiente, la modificación que existiese debe garantizar la efectiva reparación en caso de violaciones a tales derechos. Entonces entiendo que la correcta adecuación de la normatividad interna es una condición de eficacia del sistema, por lo que es una obligación el cumplir, lo justo es que la responsabilidad se determine de acuerdo al daño ocasionado, este criterio esta planteado en el Principio 7[108]de la Declaración De Río. Con referencia a los principios generales del Derecho Ambiental Internacional debemos decir que la responsabilidad administrativa se relaciona con el aforismo que se ha generalizado como principio: El que contamina que pagué, el presente principio esta vinculado con la responsabilidad administrativa ambiental, que conlleva ciertas consecuencias pecuniarias para el infractor; siguiendo la disciplina propuesta por el economista Ingles PIGOU, Arthur Cecil.[109] ; Quien propuso en 1920 neutralizar mediante impuestos los costes externos, lo cual no tuvo consecuencias hasta los años setenta en los que se introdujeron los primeros impuestos o tasas ecológicas a raíz del principio antes dicho.

• Principales corrientes doctrinarias sobre la concepción del ambiente contempladas en Perú.

La concepción estricta del concepto jurídico de ambiente, sostiene que sus elementos naturales son sólo el agua y el aire. MARTÍN MATEO[110]sostiene que el ambiente esta integrado por aquellos elementos naturales de titularidad común y características dinámicas: En definitiva,

…"el agua y el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra"[111]…

Por su parte, FERRER DUPUY sostiene que, adicionalmente a los elementos aire y agua de la posición estricta, pero que excluye otros elementos, como es el suelo, dentro de la categoría de los bienes comunes, también se deberían incluir la flora y la fauna, el paisaje, es decir, todos los elementos que coadyuvan a la definición del bien ambiental como objeto del Derecho y destino de la tutela jurídica[112]Asimismo, YACOLCA ESTARES, Daniel Irwin, refiere a RODRÍGUEZ RAMOS, que, desde una visión estricta y haciendo una interpretación sistemática del artículo 45° de la Constitución española, entiende que el medio ambiente es un nuevo objeto del ordenamiento jurídico y de la actividad política y económica de los poderes públicos, que se relaciona pero es distinto de otros más tradicionales como la ordenación del territorio y el urbanismo, el desarrollo económico, la sanidad, el turismo, el transporte, etc., lo que le lleva a definir el medio ambiente como "el conjunto formado por todos los recursos naturales geográficos".

La Agenda 21 o Plan De Acción Mundial para el ambiente, aprobado por el consenso de todas las naciones participantes de la "Cumbre para la Tierra", desarrollada en Río de Janeiro, el 06/1992 (en celebración del vigésimo aniversario de la gran Conferencia de Estocolmo), en donde se reafirman y se re establece en su capítulo 36 "que se debe promover la educación ambiental, el interés público y la capacitación sobre el citado plan a través de reorientar la educación hacia el desarrollo sustentable, es decir, el proceso de desarrollo y la protección del recurso atmosférico sea únicamente parte del mismo proceso propuestas por la Agenda 21[113]organizar mesas trans regionales de concertación, integrando los intereses individuales regionales del desarrollo y consolidación ambiental, según la atmósfera y según los diversos grados de calor, frío, sequedad o humedad ambiental, geografía y tipo de contaminación, educación, género y otros intereses para el estudio de las propias necesidades locales de educación", rescatando nuestra identidad. Para esto último, las escuelas deben comprometer a los alumnos en estudios locales y regionales de salud-ambiental.

Como puede apreciarse, la Agenda 21 de la Conferencia Mundial de Río de Janeiro tiene múltiples recomendaciones para la puesta en práctica de la educación ambiental que en parte está a su vez contenida en el informe final de la "Conferencia Mundial sobre Educación" realizada en Jomtien (Tailandia) en 1990. El conocimiento de estos compromisos internacionales no deja de ser un sustento para el análisis de las nuevas normas ambientales, la evolución de la Doctrina, resoluciones judiciales y la currícula educativa actualizada e integrada con la normatividad de los países desarrollados y que de algunos en vías de desarrollo, sobre el tema de educación ambiental. En el Perú, se espera que el Ministerio Del Ambiente, ejecute planes de educación ambiental, puesto que sin este enfoque nunca desarrollaremos una integración normativa funcional que permita aperturas de nuevas visiones referentes al ambiente, que se adecuen a nuestra situación geográfica nacional, clima y cultura de las zonas; Factores de vital importancia para la aplicación de los correctos LMPs o NMPs de emisión gaseosa según la problemática regional ambiental existente, lo cual no esta contemplado en la Ley general del Medio Ambiente.

1.1.13. DERECHO A LA SALUD DE LOS POBLADORES DE LIMA

METROPOLITANA:

La entidad que protege los Derechos Fundamentales de la población en nuestro país, es la Defensoría del Pueblo, así lo establecen el Articulo 162° de la Constitución y el Articulo 1° de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N° 26520, entidad que formuló el Informe Defensorial N° 116, y el reiterativo Informe N° 136, en el que se establece las obligaciones del estado para la protección de los derechos fundamentales, y cuya protección no puede darse por sí sola, necesita irremediablemente que el Estado apoye en la consecución de este fin. Es decir, no se puede tutelar los derechos fundamentales de las personas si el Estado con todas sus instituciones tampoco realiza las acciones correspondientes para lograr el respeto de dichos derechos; es por ello que a través de los años con la doctrina, la jurisprudencia y normas internacionales, han surgido cuatro tipos[114]de obligaciones de los estados a favor de los derechos; Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano, comentando el artículo 1° de la Constitución, señala que si bien se reconoce que el Estado peruano es un Estado Social y Democrático, éste no solo debe garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano y su dignidad le son reconocidos, sino también, detrás de este derecho se encuentra el deber del Estado de proteger de los ataques al medio ambiente y a su salud en el que la existencia de la persona humana se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, el Derecho fundamental de mantener un ambiente equilibrado y adecuado impone un deber de dos clases al Estado:

a) Un deber negativo, el cual consiste en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier actividad que afecte el equilibrio del medio ambiente, el cual permite el desarrollo de la vida y la salud humana, y,

b) Un deber positivo, el cual consiste en la obligación del Estado de un hacer destinado a conservar el medio ambiente equilibrado, lo cual abre un abanico de posibilidades dentro de las cuales se encuentran las tareas de prevención del medio ambiente equilibrado y todas aquellas que contribuyan con dicho fin.

Como resultado de la no fiscalización a los vehículos en transito, razón por la cual no podemos tener una idea clara de cual es la proporcionalidad toxica en esa emisión o no, la omisión de aplicación del principio precautorio, permite el incremento de una emisión toxica, que supera los niveles señalados en los LMPs; una bomba de tiempo socio económica cuya consecuencia es el incremento de fatalidades, además de: colapso en las instituciones de salud publica, debido al incremento de las enfermedades por la contaminación, es decir, la contaminación afecta los derechos de los ciudadanos debido a la desproporcionada expansión económica social, originada por la globalización. La situación entre la norma y el no cumplimiento de la misma por parte de los funcionarios del aparato estatal, o por crear normas que impiden que se ejecute alguna acción en salvaguarda de los derechos fundamentales, de los ciudadanos de Lima Metropolitana que se ven afectados con la creación de las mismas, como el D.S. N° 017-2010-MINAN[115](ver anexo legal 3), sostengo que esta norma crea conflictos entre principios constitucionales; son elementos que no contribuyen en la protección jurídica del ambiente y con lo plasmado en la Constitución Política de Estado de 1993, que establece de manera tácita, la obligación del Estado, de proteger y promover la conservación de los Derechos Civiles[116]y los Derechos Sociales, Económicos y Culturales[117]con las debidas técnicas de ponderación, ecuanimidad y de forma coherente. La Defensoría del Pueblo, respecto al Derecho al Ambiente, resalta lo que el Tribunal Constitucional ha establecido como obligaciones específicas:

• 1. Abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana.

• 2. Realizar acciones destinadas a la conservación del medio ambiente, que se traduce en un haz de posibilidades. Recalca el Tribunal que el papel del Estado no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención. La protección del medio ambiente no es sólo una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención para evitar que aquellos no sucedan.

• 3. Como parte de las obligaciones debemos incluir las que contiene el Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010. De acuerdo con este Plan, las actividades que se deben realizar consisten especialmente en la consolidación de la autoridad autónoma ambiental encargada del tema ambiental a escala nacional, la implementación de un sistema de fiscalización ambiental independiente, con participación de la sociedad civil y la vigilancia y promoción de la rehabilitación y conservación de los recursos naturales.

Es imprescindible evitar que los Derechos Fundamentales sean afectados por el incumplimiento de obligaciones por organismos responsables en saneamiento, salubridad y salud en Lima metropolitana, al no fiscalizar la emisión de gases tóxicos; puesto que cada poder del estado esta obligado a salvaguardar el ambiente.

Referirnos al Informe N° 116 de la Defensoría del Pueblo, es un perfecto indicador de las consecuencias producidas por la contaminación, según las estadísticas proporcionadas por la OMS, para dicho informe; Pero de esa realidad no indica la Defensoría de manera especifica, lo que corresponde a Perú dentro del estudio para América Latina[118]pero debemos recordar que en el 2011 Lima Metropolitana alberga el 33% de la población electoral, además de ser la ciudad de mayor carga vehicular, de mayor congestión vehicular, por esas y las razones geográficas expuestas, se hace peculiar nuestro problema ambiental, resaltando los vínculos entre diversos contaminantes y enfermedades[119]e indica que las enfermedades producidas por la contaminación se encuentran vinculadas a determinadas circunstancias alimenticias.

En Lima Metropolitana las enfermedades asociadas con la contaminación del aire (ver anexo 16 y 17) son las que se relacionan con las vías respiratorias[120]y éstas se caracterizan por las consecuencias casi funestas que existe en nuestro medio a causa de la contaminación, producto de la falta de decisión por parte de la Municipalidad Metropolitana, con el fin de iniciar la firme convicción del desarrollo de una buena gestión ambiental, que son de vital importancia, tales como, El Principio de Prevención, el cual se desglosa en dos componentes separados: por una parte, la idea de prevención del daño ambiental en general (in genere) y, por otra parte, la obligación específica de no causar un daño ambiental.

Hoy en día dentro de la gran Lima Metropolitana es de conocimiento público que del estudio de "PREVALENCIA DE ASMA Y RELACIÓN CON EL AMBIENTE EN LIMA NORTE" concluye que en 1998 el 13.7 % de la población de los distritos de Comas, Independencia y Carabayllo sufren de Asma y que hoy en el 2011 supera el 35% por causa de la contaminación; Lo cual a demandado que exista en determinados puntos una mayor concentración de atención, es decir que entre Hospitales, Clínicas y Médicos en Lima Metropolitana se ubica el 74,5% de los establecimientos de salud del departamento. De este total, 57,3% son centros de salud policlínicos, el 27% de los puestos de salud y el 15,7% son hospitales y clínicas. En once distritos se reparten el 50,6% del total de los establecimientos de salud del área metropolitana. De este total, 56,6% son centros de salud-policlínicos, 26,5% son puestos de salud y el 16,9% son hospitales y clínicas. Según datos del MINSA referentes al año 1999 el total de consultorios médicos es de 22.222 aproximadamente. La mayor concentración de atención se encuentra en los distritos de Lima (185), Jesús María (173), San Juan de Lurigancho (157), Callao (156), Santiago de Surco (129), San Martín de Porres (113), y Lince (112).

En el año 1992 el número de casos de enfermedades IRAS[121]aumentaron de 415,000 casos en 1991 a 3`500,000 de casos en el 2008, demostrando una tendencia en aumento paralela al ingreso de vehículos usados del actual parque automotor, desconociendo realmente cual sea el principal factor real que causa un daño ambiental in genere. Las consecuencias por la inhalación de Gases Tóxicos Vehiculares en altos niveles en la sangre de nuestros niños, provocan daños neurológicos irreversibles, que impedirán el desarrollo adecuado de sus habilidades intelectuales, psicoafectivas, afectan al proceso de crecimiento y desarrollo acumulativo e Intergeneracional, con efectos adversos en etapas de temprana edad o de adultos mayores, y aun más la salud de la próxima generación[122]tal es así que la defensoría del Pueblo viene sustentando la existencia de 1,100 casos de personal policial de transito, con problemas serios de afectación por contaminación.

La Organización Mundial De La Salud (OMS) estima que el 60% de la carga de las enfermedades respiratorias se refleja en adultos mayores y niños, un tanto en el presupuesto de la cartera de Salud. Se considera y dice que una gran proporción de la contaminación ambiental[123]en Lima Metropolitana, es producida por los gases tóxicos vehiculares, muriendo diariamente 37 personas, de las cuales 7 de ellas son menores de cinco años. Nuestro nivel de contaminación también se refleja en el deterioro y estadística en la salud de la población según la Asociación Médica Peruana (AMP);

EFECTOS EN LA SALUD HUMANA POR LAS PARTÍCULAS EN SUSPENSIÓN.

Fuente: EPA (1997), citado en World Bank Institute (2002).

Este alto índice de mortandad se debe al insuficiente monitoreo y falta de programas multisectoriales integracionistas de las entidades del Gobierno Central, traducido al hecho de no hacer absolutamente nada por la vida y salud de la población ni por el ambiente, a sabiendas de la existencia del gran Impacto de la Contaminación de partículas[124]aéreas, Índices que advierten la gravedad del problema climático, y su afectación en la vida y salud de los residentes de Lima Metropolitana.

En efecto, respecto de las principales causas de consultas de morbilidad llevadas a cabo por el Ministerio de Salud – MINSA, para el período 2002 – 2005, las infecciones agudas de las vías respiratorias superiores (que incluye a los resfriados comunes, sinusitis aguda, faringitis, amigdalitis, laringitis aguda, traqueítis aguda, ente otras) han sido la principal causa de Morbilidad; pero, más aún, las otras infecciones agudas de las vías respiratorias inferiores y las enfermedades crónicas de las vías respiratorias inferiores también constituyeron otras causas principales de morbilidad tanto para Lima como para el Callao ubicándose dentro de los principales cinco tipos de causa. (Ver cuadro # 1).

Otro grave problema que afecta Lima metropolitana y que perturba es el "Síndrome del edificio enfermo" [125]cuyos indicadores incluyen: a) abundantes quejas sobre síntomas asociados a una incomodidad extrema , como: dolor de cabeza, irritación de la garganta, nariz u ojos; Tos seca; Piel seca; Nauseas y mareos; Dificultad de concentración; Fatiga; Sensibilidad a los olores; b) Desconocimientos de las causas de dichos síntomas, c) La mayoría de estos males se calman al abandonar al poco rato el edificio.

A nivel específico de Lima Metropolitana, para el año 2005, el 20% del total de casos Corresponde a enfermedades respiratorias. Como se observa en el Cuadro # 2, de estos, la principal causa son las ya mencionadas infecciones agudas de las vías respiratorias superiores 20 (obteniendo más de 469 mil casos lo que representa cerca del 45% del total de enfermedades respiratorias, o el 9% del total de morbilidad registrada). El segundo tipo de enfermedades respiratorias representativas son las enfermedades crónicas de las vías inferiores (206,000 casos aproximadamente 20% del total de enfermedades respiratorias), seguido por las otras infecciones agudas de las vías respiratorias inferiores (que representaron más de 197,000 casos cerca del 19% del total de enfermedades Respiratorias) y por las otras enfermedades de las vías respiratorias superiores (136,000 casos aproximadamente 13% del total de enfermedades respiratorias).

A nivel de grupos de edades, estas enfermedades respiratorias mencionadas se concentran principalmente en la población joven, principalmente niños de 0 a 9 años (cerca del 60% del total de casos identificados), seguido por los adolescentes de 10 a 19 años (representando cerca del 16% del total) y las personas maduras de 20 a 59 años (siendo cerca del 20% del total)

A nivel geográfico, en el 2005, el distrito con más casos de enfermedades respiratorias es San Juan de Miraflores (10% del total de casos), seguido por Cercado de Lima (8%), Callao (8%) y Villa el Salvador (7%). En solo 12 distritos de Lima metropolitana se concentra más del 66% de las enfermedades respiratorias.

Cuadro # 1

Ranking de principales causas de morbilidad en Callao y Lima:

2002 – 2005

Fuente: MINSA

• Salud ambiental en Lima Metropolitana.

Según el Acuerdo de Concejo Nº 005 de la Municipalidad de Lima Metropolitana del (01/99), que declara en emergencia el tránsito en la ciudad de Lima Metropolitana, en la que se refiere que debido a los altos niveles de contaminación se está produciendo un 11% de incremento en la mortalidad diaria, un incremento en el uso de broncodilatadores y un 80% de exacerbación de síntomas de salud, todos ellos atribuidos a emisiones vehiculares, con dicho acuerdo sustento que el gobierno edil ya se tuvo conocimiento del problema de la salud ambiental en Lima Metropolitana y aun así hasta la fecha no han hecho ningún tipo de gestión ambiental para remediarlo, permitiendo que la salud ambiental de Lima Metropolitana se siga deteriorando. Sobre la base de la información proporcionada por CONAM pone en evidencia que la contaminación del aire en Lima Metropolitana, es por material particulado que incluye PM10 y PM2.5, cuyos promedios exceden significativamente las normas nacionales e internacionales de calidad del aire, lo que demuestra que del total de la población en Lima Metropolitana continua siendo expuesta a un alto riesgo de impacto para la salud por efectos de la contaminación atmosférica, la OGE y la oficina de estadística del MINSA, que son los niños hasta los cinco años, son los que sufren con enfermedades respiratorias, es decir: Lima Sur: 11%; Lima ciudad: 11%; Lima Este: 17%; Lima Norte: 23% al 35%.

Cuadro # 2

Morbilidad Registrada para enfermedades respiratorias en Lima Metropolitana

(Incluye Callao): Año 2005

Fuente: MINSA

Luego de haber analizado la relación teórica entre la normatividad ambiental, la contaminación y la salud, se analiza las principales características geográficas y poblacionales, los niveles de contaminación ambiental, y las principales causas de enfermedades y mortalidad en Lima metropolitana con el fin de reconocer en qué condiciones esta el aire por la contaminación, sus principales consecuencias y problemas que afectan la Salud Ambiental, que se suscita en Lima Metropolitana, corresponde no solo a las emisiones vehiculares que ocupan un gran porcentaje, sino también a otras fuentes emisoras; A este problema debemos añadir, que la situación geográfica de Lima Metropolitana como se explica en el inicio, no ayuda a la descontaminación, situación que permite la presencia del fenómeno de inversión térmica, por ese fenómeno se explica la presencia de una delgada capa de nubes bastante estables ubicadas entre los 600 y 1,000 metros de altura aprox. que actúan como techo, lo que impide la fácil dispersión de los contaminantes ambientales en distintos grados o niveles, que son producidos en la ciudad. También sucede que por sentencias o vistos constitucionales pueden permitir una contaminación en masa; los efectos de dichos contaminantes ambientales en la salud de los habitantes de Lima metropolitana son directos.

El problema de la salud ambiental por la contaminación atmosférica, no es exclusivamente de Lima Metropolitana. Ciudades como La Oroya, Arequipa, Ilo, Chimbote, Iquitos, Pisco enfrentan problemas de contaminación, producto del crecimiento urbano no sostenido ni experimentado o por el crecimiento del desarrollo de las diversas fuentes de actividades productivas de las que no se hace seguimiento; razón por la cual a través de la Resolución Ministerial Nº 686-2007/MINSA (27/08/07) por recomendación de INDECOPI, se conforma la Unidad funcional de laboratorio de Control ambiental en la Dirección General de Salud Ambiental, cuyas funciones compete en realizar los análisis de vigilancia y control ambiental de alcance sectorial, que comprende los parámetros físicos, químicos y biológicos, que permitirá cualquiera que sea nuestra condición climática, en saber oportunamente el estado de la salud ambiental de Lima metropolitana, pero ruego que el objetivo sea que este laboratorio piloto, permita se incremente a nivel nacional a uno por región, mas aun si los presupuestos del financiamiento público en salud es insuficiente, para poder enfrentar el flagelo causado por la contaminación aérea en la salud y vida de los habitantes en áreas contaminantes(ver anexo 18).

Esta relación salud ambiental, enfermedad – contaminación, que ha través del tiempo se consolidado e incrementado afectando un gran porcentaje de la población, nos indica que la salud ambiental de lima esta totalmente deteriorada, .lo cual tampoco tiene que ser demostrada por ser una realidad de conocimiento público, situación que impone al estado un deber ético, moral y legal de situar en agenda Publica, para desarrollar y diseñar plan de gestión que enfrente este grave problema y devuelva a la comunidad limeña el derecho de vivir en un ambiente equilibrado y sano para el desarrollo.

1.1.14. JURISPRUDENCIA DE CARÁCTER AMBIENTAL.

Luego de verificar (EXP N° 0014-2005-PI, Anexo legal 1) que sustenta la inadecuada actuación del Tribunal Constitucional, que pervierte y renunciando a su obligación de velar por la Constitución, causa daño al debido proceso al no efectivizar las prioridades constitucionales de manera oportuna y con equidad, a pesar de ser el Tribunal Constitucional el primer ente Jurisdiccional cuyo fin es proteger la Carta Constitucional que contiene los Derechos Fundamentales, y aun así incumple lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional cuando de temas ambientales se trata, al no cautelar los efectos jurídicos sobre los derechos que envuelve el ambiente, al no emitir una sentencia que aclare la competencia y funciones existente entre los municipios provinciales y distritales, concerniente a la fiscalización y control ambiental .

En vista que ya tenemos claro la razón y objeto de un Tratado Internacional Ambiental, cuya finalidad es proteger la mega diversidad de nuestro planeta, además de la protección a la vida y salud para aquellas generaciones presentes y futuras; Permitiendo hoy en día que los procesos judiciales han dado un gran giro y es importante la responsabilidad que tienen los magistrados al administrar justicia haciendo el uso oportuno y cabal de los Tratados Internacionales[126]aunque estos tratados contravengan el derecho interno de un estado, los tratados internacionales están llamados a salvaguardar y cumplir los acuerdos Internacionales en forma ecuánime y mas aun al vivir en un estado democrático y social de derecho que obliga a la ley que estos sean en la jurisprudencia de carácter vinculante e igual para todos, es decir el Tribunal Constitucional debería ser la primera fuente de protección de nuestros derechos, convirtiéndose así la constitución en la norma jurídica de la cual se forma nuestro estado democrático, cuyo objeto del Tribunal es dar las garantías necesarias de acuerdo a lo descrito en el Articulo 200° de la Constitución Política de Estado. La existencia de la jurisprudencia es la interpretación que de la ley hacen los tribunales, es decir es el conjunto de sentencias dictadas por los miembros Jurisdiccionales sobre una materia determinada según sea la disciplina, No obstante no se puede desconocer que la doctrina establecida por las Cortes Supremas, carezca de valor erga omnes, tiene una eficacia orientadora y en general no es considerado por la gran mayoría de juzgados en el Perú.

A través de esta investigación se pudo determinar que de 61,717 sentencias encontradas en los archivos del Tribunal Constitucional, 255 competen a procesos de la disciplina ambiental, referido a gases tóxicos vehiculares, siendo 117 sentencias que competen al área geográfica de Lima Metropolitana, es decir el 46% de las sentencias referentes a gases tóxicos vehiculares corresponden a Lima. Ahora determinar si los actuados fueron conforme a ley, es otro cantar y para ello mencionare las sentencias de mayor incidencia y trascendencia social, que afectan los derechos fundamentales de las personas, además de los derechos de tercera generación; Por la no efectividad del Tribunal Constitucional. ¿Se tendría que recurrir a una instancia Supr., al no cumplirse el debido proceso en un Tribunal Constitucional; si sabemos que de cuyo proceso se fomenta la violación a los derechos fundamentales?

1.1.14.1. Jurisprudencia Constitucional De Carácter Ambiental.

• Jurisprudencia Internacional.

Esta investigación deja una clara constancia que las diversas normas de protección al elemento aire hoy día en todo los continentes, surgieron y se derivaron de: Tratados, acuerdos internacionales, Convenios que surgieron en el viejo mundo y que mejoraron con políticas claras la protección al mar, pero a raíz de algunos Procesos Jurisdiccionales internacionales, surgieron pretensiones, originando casos judiciales de conciencia por proteger al ambiente aéreo de las emisiones tóxicas, relacionado a los derechos fundamentales de las personas, por ello es importante recordar la Convención de Viena.

• Jurisprudencia Constitucional.

Entonces tenemos entendido que la jurisprudencia es el estudio de las experiencias del derecho a través de sus fallos y sentencias dictadas en este caso por el Tribunal Constitucional, cuya observancia en nuestro sistema es obligatoria para nuevos casos de la misma modalidad, asumiéndolo como fuente ante situaciones semejantes; Mientras el proceso cumpla con el debido proceso y no afecte derechos por falta de ecuanimidad y equidad en la sentencia; De 117 sentencias de materia ambiental que corresponde a Lima Metropolitana cinco de estas sentencias han causado un interés para la presente investigación y son:

• EXP N°: 05961-2009-PA/TC (LIMA) [127]

TRANSPORTES VICENTE, EUSEBIO, ANDREA SAC (Transp. VEA SAC).

• EXP N°: 01157-2008-PA/TC (LIMA) [128]

IMPORTACIONES Y SERVICIOS BARRERA S.A.

EXP N°: 0014-2005-PI/TC (LIMA) [129]

MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

• EXP N°: 17-2004-PA/TC (LIMA) [130]

5,000 CIUDADANOS

• EXP N°: 3510-2003-AA/TC (LIMA) [131]

JULIO CESAR HUAYLLASCO MONTALVA.

1.1.14.2. ORDENANZAS Y PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS MUNICIPALES

DISTRITALES DE CARÁCTER AMBIENTAL.

Es evidente que si el municipio es la sociedad local políticamente organizada, como religación trans familiar, instintiva y necesaria, debemos reconocer que el municipio es una institución política-administrativa la razón de su existencia es un núcleo perfectamente demarcado de necesidades colectivas, que ha de solventar directamente y de modo excluyente los problemas que se deriven de tales necesidades y de los servicios creados, nuestros municipios emiten ordenanzas con carácter normativo expedida por los cuerpos locales con autorización de la Constitución del Estado, el problema es que se estatuyen sobre sus propios hechos que se hallan sujetos a la regulación de las leyes ordinarias del gobierno central, las ordenanzas de mayor impacto y relacionadas con los gases tóxicos, son:

• ORDENANZA N° 094-MDSMP[132](23/04/2004); SOBRE: "CONTROL DE GASES TÓXICOS GENERADOS POR MOTORES DE COMBUSTIÓN DE VEHÍCULOS Y/O UNIDADES MOTORIZADAS".

• ORDENANZA MUNICIPAL N° 003-99-CDV (26/02/99); SOBRE: "PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES".

• ORDENANZA N° 035-2003-A/MDC[133](31/10/2003); SOBRE: "CONTROL DE GASES TÓXICOS GENERADOS POR MOTORES DE COMBUSTIÓN DE VEHÍCULOS Y/O UNIDADES MOTORIZADAS EN LA JURISDICCIÓN DEL DISTRITO".

1.2. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN:

Sobre la base de la Situación Problemática, la Tesis: "VIOLACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS, POR GASES TÓXICOS VEHICULARES EN LIMA METROPOLITANA- PERÚ", ha determinado los siguientes problemas en la Investigación.

1.2.1. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN GENERAL:

El problema general de la investigación se ha planteado con las siguientes interrogantes:

• 1. La emisión del parque automotor que transitan en Lima Metropolitana, supera los LMPs, establecidos por D.S. 047-2001-MTC, ¿Están violando los Derechos Fundamentales de las Personas?

De ser afirmativa:

• ¿Cuáles son las instancias responsables de fiscalizar la emisión de gases vehiculares y de proteger los Derechos de Las Personas ante la alta emisión de Gases Tóxicos Vehiculares en Lima Metropolitana?

• ¿Es posible por medio de la ordenanza N° 458-2002-CML, lograr reducir la alta toxicidad en las emisiones vehiculares, que superan los LMPs permitidos; con el fin de hacer prevalecer los Derechos Fundamentales de las Personas, en Lima Metropolitana?

1.2.2. PROBLEMAS ESPECIFICOS DE LA INVESTIGACIÓN.

Los problemas específicos, de la investigación, se ha planteado en el proyecto con las siguientes interrogantes:

• 1. La emisión del parque automotor que transitan en Lima Metropolitana, supera los LMPs, establecidos por D.S. 047-2001-MTC, ¿Están violando los Derechos Fundamentales de las Personas?Qué Derechos Fundamentales de las personas, son afectados por la emisión de gases tóxicos vehiculares del parque automotor de Lima Metropolitana? y ¿Qué entidad del gobierno central es la responsable de fiscalizar el cumplimiento de la normatividad ambiental? ¿Y por qué?

• 2. ¿En qué acciones contrarias a la norma incurre la Municipalidad Metropolitana de Lima, al permitir la alta emisión de gases tóxicos vehiculares, en el área geográfica de su competencia? y ¿En qué acciones contrarias a la norma incurre el organismo fiscalizador del gobierno central, al permitir por falta de supervisión, la alta emisión de gases tóxicos vehiculares, en el área geográfica de Lima Metropolitana?

• 3. ¿Qué acciones ha desarrollado la Municipalidad Provincial de Lima en afán de reducir la contaminación de gases tóxicos vehiculares? ¿Estas acciones son concordantes con los tratados ambientales que Perú ha suscrito, relacionados a la conservación del ambiente? y ¿Qué consecuencias genera la omisión de reducir las emisiones de gases tóxicos de vehículos en transito en el eje vial de Lima Metropolitana?

• 4. ¿De que forma la Municipalidad Metropolitana de Lima ha desarrollado el Principio de Cooperación con los Municipios Distritales, en afán de reducir la emisión de gases tóxicos vehiculares? ¿Cómo la Municipalidad de Lima Metropolitana ha desarrollado el principio de Participación ciudadana y organizaciones sociales, para reducir la Emisión De Gases Tóxicos Vehiculares en su área de competencia?

• 5. ¿De que forma la Municipalidad de Lima Metropolitana viene aplicando el Principio de Precaución y Prevención en el área geográfica de Lima metropolitana contra la contaminación vehicular? ¿Existe en Perú un Reglamento Nacional para el Control De Emisiones De Gases, Humos, y Partículas de los vehículos automotores de combustión? Si existe, ¿Se cumple con sus normatividad? Si no existe, ¿Qué instancia esta obligada a formularla? ¿Qué entidad del Gobierno Central esta en la capacidad de Fiscalizar?

• 6. ¿La Municipalidad de Lima Metropolitana cuenta con algún plan de control para reducir los vehículos en transito que emitan contaminación y no cuenten con la documentación ambiental requerida? ¿Hasta hoy en día que acciones ha tomado la Municipalidad Metropolitana de Lima en salvaguarda de los derechos fundamentales de los ciudadanos de Lima Metropolitana debido a la contaminación vehicular?

• 7. ¿El Gobierno Central del Perú, asume algún tipo de responsabilidad, por los efectos causados en la vida, salud y ambiente de los pobladores de Lima Metropolitana, al no supervisar eficazmente a la entidad controladora ambiental y controlados, como responsables al permitir el incremento de la alta emisión de gases tóxicos, por no haber desarrollado Gestiones de sanción, prevención o precaución, a sabiendas de los efectos de dichos gases en la vida, salud y ambiente?

• 8. ¿Qué acciones ha tomado, el Ministerio del Ambiente, para confirmar la eficacia de la norma sobre el control de la emisión de Gases Tóxicos Vehiculares en Lima Metropolitana, al vehiculo intervenido que circule en el eje vial de Lima Metropolitana? y ¿Qué medidas deberían tomarse si éstas Revisiones Técnicas Vehiculares no han dado resultado a los inspeccionados entre las fechas fijas de control?

• 9. ¿Qué diseño de Sistema sería el más adecuado para el control e intervención para la disminución de la alta emisión de Gases Tóxicos Vehiculares en Lima? ¿Cuáles serian las instancias responsables para operar el sistema?

1.3. JUSTIFICACIÓN:

La presente investigación referente a la "Violación a los derechos fundamentales de las personas, por la alta emisión de gases tóxicos vehiculares en el Lima Metropolitana-Perú", se justifica teóricamente por:

1.3.1. JUSTIFICACIÓN TEÓRICA:

La investigación realizada se justifica teóricamente, por:

• Haber comprobado como los conflictos de competencia no resueltos pueden generar vulneración de derechos.

• Ha permitió realizar y registrar un compendio de conocimientos y de Normas Nacionales, Internaciones y tratados referentes sobre legislación para la conservación del ambiente según la emisión, sus sustentos científicos y las medidas para cumplir su fin.

• En forma particular la investigación me proporcionó el conocimiento, del efecto socio jurídico, debido a las altas emisiones de Gases Tóxicos Vehiculares en el medio ambiente con la salud y con la norma incumplida que protege la salud de los ciudadanos de Lima.

• La investigación del tema me ha permitido, sobre la base de las anteriores justificaciones, conocer las deficiencias y contradicciones entre la norma y las políticas de gestión del estado, en relación al control, fiscalización de la emisión de Gases Tóxicos Vehiculares en Lima metropolitana.

• Por último, la investigación me dio luz al conocimiento, no solo de qué derechos se afectan, sino de hallar elementos probatorios que demuestran un efecto masivo al ambiente y a que sanciones conlleva el incumplimiento a la protección, que permite la continuidad a la violación de estos Derechos Fundamentales de los ciudadanos de Lima metropolitana.

1.3.2. JUSTIFICACIÓN PRÁCTICA:

La investigación realizada se ha justificado en el nivel práctico por:

• Permitió identificar las debilidades de la justicia y gobernanza ambiental, que impide la ejecución de las normas, y que, no permite el adecuado control y fiscalización sobre la emisión de Gases Tóxicos Vehiculares.

• Sobre lo anterior, la presente Tesis sustenta las propuestas para hacer que las normas se prioricen por principios constitucionales y sean más eficaces, con el fin de proteger la vida y salud de los pobladores de Lima metropolitana y su ambiente.

• También, la investigación ha permitido el desarrollo de propuestas para la reglamentación, el control y la erradicación de talleres clandestinos que permiten motores que emitan una alta emisión de gases tóxicos.

• La investigación, está sustentando la acción de recurrir a las Garantías Constitucionales en beneficio de la vida y salud de la población y así evitar se siga violando los Derechos Fundamentales de los ciudadanos de Lima Metropolitana con la emisión de Gases Tóxicos Vehiculares.

• Por último, la realización de la Tesis sirve de base para poner en práctica un concienzudo Programa de prevención y control de toxicidad en las emisiones vehiculares, Intervención desarrollada por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, conjuntamente con la Unidad Ambiental, de la Policía Nacional del Perú, con el fin de erradicar y disminuir la alta emisión de Gases Tóxicos Vehiculares, interviniendo y con internamiento del vehículo infractor y lo que conlleve.

1.4. OBJETIVOS:

La presente Tesis, "Violación a los derechos fundamentales de las personas, por la alta emisión de gases tóxicos vehiculares en el Lima Metropolitana-Perú", se planteó Objetivos en el nivel General y Específicos, cuyos resultados se exponen en forma desarrollada en el Capítulo V.

1.4.1. OBJETIVOS GENERALES DE INVESTIGACIÓN:

La investigación ha alcanzado los siguientes objetivos generales:

• Se identifico una norma que interfiere con el cumplimiento completo de la ley, y afecta a los Derechos Fundamentales de las personas, por la alta emisión de Gases Tóxicos Vehiculares en Lima Perú.

• Se identifico las instancias directamente responsables de la fiscalización y del control Ambiental.

• Se identifico la ordenanza del Concejo Metropolitano De Lima que permitiría mejorar la calidad De aire de Lima Metropolitana y que a la vez haría prevalecer los Derechos Fundamentales de Las personas.

1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA INVESTIGACIÓN:

Los objetivos específicos que se propone la investigación son:

• Se Determino los derechos constitucionales afectados y a la instancia responsable de fiscalización.

• Se determino las acciones que infringen el orden jurídico nacional por la Municipalidad de Lima Metropolitana.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9