Art 29: "Las disposiciones de los artículos anteriores, será aplicables a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo."
Art.30: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones."
Lo conectado y los tratados:
Los tratados de Montevideo no son DIP argentino exclusivo sino DIP de una comunidad de naciones a las cuales la Argentina pertenece, no obstante también cabria concebir el reenvío como un reenvío internacional del DIP comunitario, al DIP exclusivamente argentino y al DC de otro país.
Respecto a la aplicación del derecho extranjero y los tratados: en el protocolo adicional (Art. 2 del Tratado de Montevideo) se dispone la aplicación del derecho extranjero de oficio, por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. En el mismo protocolo adicional (Art. 4) las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, leyes de orden público y buenas costumbres del lugar del proceso.
Conflicto positivo y negativo: (Autor: Biocca- Cardenas- Basz)
La norma del DIP regula directamente el problema planteado en tipo legal pero en la norma indirecta, lo que se indica es el ordenamiento jurídico d que se desprende la solución. Es la consecuencia donde se presenta el problema de la parte aplicable al derecho extranjero, ya que la cuestión se limita a saber si cuando una regla se refiere al derecho de otro país lo hace al derecho interno o sustancial de ese país, en cuyo caso el problema del reenvio no se presenta, o si se refiere a las reglas de DIP extranjero situación que hace surgir la cuestión del reenvio cuando el conflicto es negativo.
La diversidad de reglas de DIP entre los países da lugar a 2 clases de conflicto:
1) Conflicto positivo: en el cual las 2 leyes se declaran competentes (francés domiciliado en Inglaterra) y
2) Conflicto negativo: en el que ninguna de las 2 reclama para sí la aplicación de sus normas, sino que la hacen recíprocamente (ingles domiciliado en Francia), ej.: si un ingles domiciliado en Francia litiga ante los tribunales franceses debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las reglas del DIP francés indican como aplicable la ley de la nacionalidad, o sea, la ley inglesa, pero esta ley a su vez, establece que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, es decir, la ley francesa. El juez francés se encontraría ente un conflicto negativo provocado por la aplicación de la regla del DIP ingles.
Autonomía de la voluntad:
Art. 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma."
Si en un contrato comercial las partes se refieren a la ley italiana-expresamente- y nuestro sistema de conflicto designa la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de conflicto reenvíe a la ley del lugar de celebración ya que el sentido de nuestra regla es que las partes han entendido concluir un negocio italiano, o sea, que han convenido según el derecho comercial italiano exclusivamente. Esta es la interpretación de nuestra regla y determina que se excluya la reserva de una condenación eventual de las reglas, o sea, se rigen los negocios por la voluntad de las partes.
EL DERECHO EXTRANJERO COMO UN HECHO
Introducción: si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es un derecho como el nacional o un hecho a de ser probado por las partes, no se discute, en cambio, que el principio iura novit curia no se aplica con relación al derecho extranjero, ya que un juez no puede conocer todos los derechos. Las soluciones posibles son varias:
a) El derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoca;
b) El derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de oficio;
c) El contenido del derecho extranjero no puede ser probado.
a) EL DERECHO EXTRANJERO COMO HECHO:
El Tribunal de Trabajo de Zarate, en el caso "Eiras Perez, Leonardo c/ Techint Engineering Co. SA", resolvió que el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien lo invoca.
En ese caso el actor dedujo demanda contra la sucursal Bs. As. De la demandada por incumplimiento contractual y gastos de atención medica. La demandada había contratado con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la instalación, montaje y producción de su fábrica de tubos. A fin de cumplir con lo pactado, contrato al actor en Bs. As. Para trabajar a sus ordenes en Venezuela dentro de una red de cañerías subterráneas. Antes de salir del país el actor fue sometido a exámenes médicos. Con motivo del trabajo insalubre, contrajo una afección cardiaca, y de regreso a la Argentina sufrió un infarto al corazón. Al promover la acción, el actor invoca la clausula del contrato laboral que establecía una indemnización, que reclama además de gastos médicos y diferencias salariales. La demandada contesta demanda sosteniendo que, como mera sucursal, no responde por los actos de la casa matriz, constituida en Panamá. Asimismo rechaza la aplicación del derecho argentino, invocando que las partes contractualmente habían establecido la aplicación de las leyes venezolanas.
El tribunal de trabajo acepto que las partes pudieran pactar la aplicación del derecho extranjero en un contrato de trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agrego que si por el contrato las partes se han sometido a la aplicación de una ley extranjera- que es la ley del lugar en que se cumplió la tarea, pero cuya existencia no queda probada- la demanda se debe rechazar y hacer valer sin retaceos el principio incorporado en el Art.13 del CC.
Art.13:" La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial."
Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de Nueva York en "Walton c/ Arabian American Oil Co".
En nuestro país, la Cámara Nacional de Trabajo resolvió en marzo de 1996 de manera similar al tribunal de Zarate. El actor, argentino con residencia habitual en Porto Alegre, Brasil, acordó con la demandada Duperial que actuaria como agente de ventas exclusivo de ésta en algunos estados del Brasil. Se preveía que el precio de venta de los productos seria fijado por la Duperial, así como las comisiones. Las partes se sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad de Bs. As. El tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, resolvió que si bien eran competentes los tribunales argentinos en la demanda promovida por despido promovida por el agente de ventas, correspondía aplicar el derecho del Brasil como la ley del lugar de ejecución del contrato de trabajo. Debido a que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la demanda fue rechazada.
Es de notar que el actor invoca la aplicación del derecho argentino y que en ningún momento el tribunal, que considero aplicable el derecho extranjero, requirió a la parte que probara el contenido del mismo. Resolvió así porque el actor no invoco la aplicación del derecho extranjero, que el tribunal presumió seria menos beneficioso para la pretensión. Ante la falta de invocación del derecho por la parte, el tribunal no lo aplico de oficio.
La Cámara Nacional en lo Civil también resolvió que corresponde al juez competente en el proceso sucesorio pronunciarse acerca de la acreditación de la ley extranjera, y en su caso, declara valido, en cuanto a sus formas, el testamento. Para ello la parte deberá probar que el testamento fue redactado de conformidad con la ley del lugar de su otorgamiento.
La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del art 13 del CC fue receptada por la Corte Suprema cuando resolvió en una antigua causa que el estado civil- en el caso el matrimonio– debe ser acreditado de acuerdo con la ley extranjera en cuyo país se celebro, siendo carga de la parte que invoca el vinculo comprobar el contenido de dicha ley, en el caso la italiana. El caso se origino con motivo de un descarrilamiento durante el periodo de construcción de una vía de ferrocarril; 11obreros murieron y 7 fueron los heridos. Demanda la recepción de los daños y perjuicios la madre de una de las víctimas, acreditando su vínculo por medio de la declaración de testigos. La Corte confirmo la sentencia del juez federal de primera instancia que rechazo la demanda, pues la maternidad se debe probar por medio de las partidas emanadas de los registros creados al efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en caso de inexistencia de estos. La parte no acredito que la legislación vigente en Italia difería de esta doctrina.
La Suprema Corte de Bs. As. Sentencio en un caso en que la actora alegaba haber contraído matrimonio en Italia con el demandado, solicitando su anulación por error sobre la persona de su cónyuge, error facilitado por el hecho de que el matrimonio se había celebrado por poder. La petición fue rechazada porque la actora no acredito que, de acuerdo al derecho italiano, el matrimonio se había celebrado y porque, de conformidad con el derecho argentino, la prueba era insuficiente. La sentencia sigue literalmente al art 13 del CC.
Nuevamente la Suprema Corte de Bs. As. Aplico literalmente el art 13 en una demanda de cobro de dinero. Tratándose de un contrato sujeto a condición suspensiva, el derecho del acreedor para repetir lo pagado en concepto del mismo por no realizarse la condición a que el acuerdo se subordino recién existe o se torna exigible desde la fecha de la existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclaro que aplico el derecho argentino en defecto de prueba de la totalidad de los preceptos legales de la República Federal de Suiza aplicables al caso. No se puede desconocer que, según la doctrina que informa el art 13 del CC argentino, la ley extranjera constituye un simple hecho y, como tal, no puede ser aplicado de oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella sea para el juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no media una concreta solicitud de la parte interesada, y previa acreditación de su existencia.
b) APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO DE OFICIO:
En los autos "Deutsches Reiseburo c/ Speter Armando" la actora, una agencia de turismo domiciliada en Alemania Federal, contrato 100 habitaciones en el Alvear Palace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al mundial de futbol de 1978. Abono al hotel 137.000 dólares por las habitaciones. Al arrobo de los turistas, las habitaciones no estaban disponibles y la demandada los alojo en el Bs. As. Sheraton Hotel. Éste no acepto el pago en cheque de la demandada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia de ello Speter libro un cheque de 125.000 dólares como parte de pago y lo entrego al gerente de la actora en el aeropuerto de Francfort como reintegro de lo abonado al Sheraton por esta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel quebró. En la quiebra del mismo la actora verifica su crédito de 288.000 dólares, pero por avenimiento percibe 82.500 dólares, reclamando la diferencia en los presentes autos de la demandada. Ésta manifiesta ser ajena a la relación contractual entre la actora y el Alvear Palace Hotel, que no abono el documento atento a que el hotel no le giró el dinero necesario y que el acuerdo a que arribaba la actora con el hotel lo libera de él. Afirma que el documento se encontraba regido por al derecho alemán y que la actora no probo ni invoco el contenido del derecho mismo.
El juzgado comercial de primera instancia en la Cap. Fed. rechazó la demanda. La actora apeló y la Cam. Com. Resolvió que la investigación y la aplicación de oficio del derecho alemán no resultarían vedados al juez argentino si éste hubiese juzgado aplicable ese derecho en virtud de las normas de conflicto. La carga de invocación del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicación de las normas de conflicto inderogables quedaría a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas.
En el presente caso el tribunal entendió que las partes pactaron la jurisdicción argentina y la aplicación del derecho argentino que hubiera igualmente sido aplicado en virtud del lugar del cumplimiento del contrato. El cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y el Alvear Palace Hotel fue delegado en el demandado, quien tácitamente acepto la delegación imperfecta mediante el desdoblamiento de la obligación. Como consecuencia de ello el hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma obligación, debiendo ser acogida la demanda.
La Cám. Nac. en lo Criminal y Correcional de la Cap. Ed., tuvo que resolver acerca de la prueba del contenido del derecho extranjero. En autos se trataba de una persona con captura que ingresó al país con un documento de identidad uruguayo expedido a nombre de otra persona. El encausado confeso, explicando que intento ingresar al país para tratar de solucionar extrajudicialmente su situación con el denunciante, adulterando para ello el documento. El juez de primera instancia libró exhorto al juez del crimen de Montevideo de turno, quien informo que la cedula de identidad luego adulterada había sido expedida por un funcionario competente. La segunda instancia confirmo la sentencia de primera instancia que condeno al encausado por adulteración de instrumento público. Sin embargo, uno de los jueces votó en disidencia: aplicó el Art 979 del CC. Que en su inc 2 establece "cualquier instrumento que extendiesen los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieran determinado". Continúa afirmando que las formas y solemnidades de todo instrumento publico son regidas por las leyes del país donde se hubieran otorgado (Art 12CC), pero la aplicación de leyes extranjeras, en los casos que el Código autoriza, nunca tendría lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Por ello el tribunal de oficio no podría determinar que la cedula de identidad uruguaya habría sido extendida en forma, pues les estaría vedado averiguar el contenido del derecho extranjero. Propuso condenar al encausado por adulteración de instrumento privado, reduciendo la pena, pues la calidad de instrumento publico extranjero no estaba probada.
La aplicación de oficio del derecho extranjero fue admitida en los autos "Reger de Maschio Wally y otros c/ Annan Guillermo". El 27/1/1978, en Punta del Este, Uruguay, a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio Maschio. La víctima había participado en carácter de acompañante de Guillermo Annan en un auto que corría una prueba de regularidad. La madre y la hermana demandan por daños y perjuicios al conductor. Ambas partes invocan la aplicación del derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal, que aplica el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, su protocolo adicional y el Convenio argentino- uruguayo sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero de 1980. Aplica entonces derecho uruguayo para resolver el caso, pues aun cuando las partes no han alegado ni probado de derecho uruguayo, el tribunal está obligado a aplicarlo porque así lo imponen los tratados internacionales que son también leyes de la nación. El derecho uruguayo considera que el transporte benévolo es un supuesto de responsabilidad extracontractual.
La Corte Suprema resolvió que la Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado aprobada por ley 22921 no impone a los jueces de la nación el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación de las leyes extranjeras dadas en los países miembros, pues esta carga continua pesando sobre la parte que alega la existencia de preceptos jurídicos que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieran ser adoptadas en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos.
c) APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LA LEX FORI:
La Cam. Fed. Civil y Comercial de la Cap. Fed., en los autos "Servicios de Materiales de las Fuerzas Armadas de la República de China c/ La Continental, Compañía de Seguros Generales y otros" decidió que aun admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional privado que la solución se debe buscar dentro de las normas análogas de la legislación extranjera cuya aplicación corresponde, o bien en los principios generales del derecho que ellas exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el juez aplique sin más su propio derecho.
La sentencia de la segunda instancia revocó la de la primera, que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios contra el transportista y contra la aseguradora con motivo de un contrato de transporte por mar. La actora había adquirido carne enlatada que fue transportada de Bs. As. a Taipei. El viaje duro 82 días y al arribo varios bultos fueron observados, lo que culmino en el rechazo total de la carga por parte del consignatario. Señala el fallo de segunda instancia que el art 3º, ap.6, párr..4 de la Convención de Bruselas de 1924 dispone que la prescripción se opera a no ser que se entable una acción dentro del plazo de 1 año a partir de la entrega de las mercaderías o de la fecha en que hubiesen debido ser entregadas. La Convención guarda silencio respecto de las condiciones o circunstancias que determinan que el plazo de prescripción se interrumpa o suspenda. Ello se rige por la ley nacional aplicable. El tribunal resolvió que era de aplicación la ley china como ley del lugar de ejecución de la obligación (art 603 Ley de Nav). Correspondía a la actora demostrar que en el derecho de china el telegrama suspende la prescripción, máxime cuando la actora es un organismo del estado cuyo derecho debe ser aplicado. Su falta de prueba hace procedente la prescripción, pues la falta de prueba de la actora de la vigencia de normas chinas relativas a la suspensión e interrupción de la prescripción hace suponer su inexistencia, pues de lo contrario la actora no la habría silenciado.
La vocación subsidiaria de la lex fori fue admitida por la Corte de Casación francesa en 1993. La sociedad Bull confió a la actora -Amerford- el transporte de mercaderías de Chicago al aeropuerto de Roissy en Francia. La actora encomendó el transporte a la demandada Air France, continuando el transporte por vía terrestre. La mercadería llego averiada y los expertos no pudieron determinar el momento en que ello tuvo lugar. 6 aseguradoras, subrogadas en los derechos de Bull, demandaron a Amerford por daños y perjuicios. Siendo Amerford sociedad americana, la Corte de Apelación no se debería negar a aplicar el derecho de Illinois, competente en virtud de la norma de colisión francesa, simplemente porque el demandado no probó su contenido. La Corte de Casación resolvió que cuando se trata de materias en las cuales las partes tienen la libre disposición de sus derechos, incumbe a la parte que pretende que la aplicación del derecho extranjero conduciría a otro resultado que la ley local, demostrar su existencia y contenido. En su defecto se aplica el derecho local en razón de su vocación subsidiaria.
SOLUCIONES LEGISLATIVAS:
El art 13 del Código civil argentino establece que "la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos que esta código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuase las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial".
El Código civil paraguayo en su art 22 establece que los tribunales aplican de oficio la ley extranjera en tanto no sean contrarias al orden público y sin perjuicio del derecho de las partes de alegar y probar la existencia y contenido del mismo. La ley extranjera no se aplica si las reglas de este código son más favorables a la validez del acto.
La ley mexicana establece en su art 14 que la ley extranjera será aplicada como lo haría el juez extranjero, pudiendo el tribunal obtener la información necesaria.
La ley suiza de derecho internacional privado en su art 16 dispone que el juez de oficio averigua el contenido del derecho extranjero, pudiendo requerir la colaboración de las partes. En caso de imposibilidad se aplica el derecho suizo.
Dos de las convenciones interamericanas de derecho internacional privado se refieren al tema. Por un lado, la Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero establece las normas de cooperación internacional entre los estados parte para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de c/u de ellos. Considera medios idóneos la prueba documental, la prueba pericial y los informes del estado requerido sobre el tema (art 3º).
Por otro lado, la Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado establece en su art 2 que los jueces y autoridades de los estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera.
Entre la Argentina y el Uruguay se encuentra vigente el Convenio sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero que establece que los jueces y autoridades estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del estado a cuyo ordenamiento éste pertenece, cuando así lo determinen las normas de conflicto (art1). Las partes en el proceso podrán alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de la ley extranjera aplicable (art6).
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 establece en su art 2 que la aplicación de las leyes de los estados parte será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. La Cámara Comercial expresamente dice que la aplicación de oficio de la ley uruguaya tiene sustento legal en lo dispuesto por los art 13 CC, y 2 del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo de 1940.
El Convenio sobre Información en Materia Jurídica respecto al Derecho Vigente y su aplicación de Brasilia de 1972 – vigente entre la Argentina, España y Paraguay– establece que n c/u de los estados contratantes creará o designará un órgano central. Podrán solicitar información las autoridades judiciales o jurisdiccionales (art3) al correspondiente órgano del país requerido. La respuesta, que no tendrá fuerza vinculante, será formulada por el órgano de recepción o trasmitida al que considere competente (art 5). La petición será acompañada de una exposición que facilite la comprensión de la información deseada y la formulación de una respuesta precisa en el idioma del país requerido (art4).
MEDIOS DE PRUEBA:
Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio el contenido del derecho extranjero.
La Cám. Civ. De la Cap. Fed. decidió que el art 13 del CC, si bien exige la prueba de la existencia de la ley extranjera, no limita en forma alguna los medios de producirla, debiendo admitirse, todos los que el derecho admite para la prueba en general de los hechos, siempre que ellos puedan ser eficaces para acreditarla plenamente. Dentro de este orden de ideas los informes de los jurisconsultos, peritos en derecho, son considerados como elementos suficientes de prueba de la existencia de la ley extranjera, a condición de que esos informes versen sobre el texto mismo de ésta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que el texto solo se puede justificar con un testimonio autentico no tiene ese alcance, pues únicamente resolvió que las opiniones personales de los cónsules extranjeros no eran suficientes como pruebas de la ley cundo no precisasen en forma alguna el texto de ella.
La Cam. Nac. en lo Civ. resolvió que la prueba del contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento, como lo es el brasileño, mas aun si se repara que el principio dispositivo contenido en el art 13 del CC ha resultado desplazado por la unánime opinión existente respecto de la indagación de oficio de hechos notorios entre los cuales se halla, por cierto, el derecho extranjero. En los autos se trata de determinar la capacidad de los menores firmantes de una escritura de permuta regida por la ley de su domicilio de acuerdo a los art 6, 7 y 948 del CC,
La Cam. Civ. 2º de la Cap. rechazo, como prueba del contenido del derecho extranjero, la opinión personal del cónsul de una nación extranjera sin la transcripción y legalización de las leyes o disposiciones legales pertinentes. Por ello considero no acreditada la calidad del nieto del peticionante en la sucesión de su abuelo.
La Cam de la Cap. Fed., confirmo la sentencia de primera instancia, resolvió que la prueba de la validez formal de un matrimonio y lo relativo a los medios de prueba para demostrar su existencia se debe regir por la lex loci celebrationis, en el caso Siria de 1919. Sin embargo cuando no es posible obtener los medios que prescribe la ley del lugar de celebración para acreditar el matrimonio, o los mismos son incompletos o contradictorios, se debe recurrir a la prueba supletoria o extraordinaria, pues interesa al orden publico la determinación del estado civil de las personas, sean estas nacionales o extranjeras y agrego que régimen de la prueba supletoria se rige por la ley del lugar de la celebración del acto. La falta de demostración de la existencia de dicha ley justifica la aplicación subsidiaria de la lex fori. Negada por uno de los presuntos cónyuges la existencia del matrimonio y no siendo posible la presentación de la prueba formal se deben admitir todos los medios de prueba para justificar el vinculo.
Conclusiones:
Cualquiera que sea el rol que se le asigne al tribunal en la averiguación del contenido de la ley extranjera, no se puede soslayar que el juez no está obligado a conocer las normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable al caso. Su función y el rol de las partes se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que pesa sobre estas últimas.
Todos los medios de prueba son admisibles y el juez de oficio puede investigar con la condición de observar el principio contradictorio, cuando la parte no prueba el contenido de la ley cuya aplicación invoca, el rechazo de la demanda es posible, pero cuando la averiguación intentada por todos los medios al alcance del tribunal y partes resulta imposible, parecería más equitativo resolver según la lex fori que rechazar la demanda.
No se puede ignorar que la función instructora del tribunal que averigüe el contenido del derecho extranjero no puede ser igual en materias dispositivas y en la que son de orden público. Cuando en las primeras la parte no prueba el contenido del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los elementos que obran el el expediente, pues de lo contrario esta supliendo la actividad probatoria de las partes y produciendo una desigualdad en un procedimiento que se entiende es entre iguales. Cuando la materia es de orden público, como el derecho de trabajo o de familia la actividad del tribunal no es sino una consecuencia de la protección de la parte débil en el proceso y que merece ayuda.
La Corte Suprema ha sostenido que la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado no impone a los jueces el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación del derecho extranjero, pues dicha carga sigue pesando sobre la parte que invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que se pudieran adoptar en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos.
La interpretación de la ley extranjera cuyo contenido ha sido establecido corresponde al tribunal teniendo en cuenta la interpretación que le asigna el juez extranjero.
Interesante es la decisión de la Corte de Casación Francesa que resuelve que la norma de la ley suiza de derecho internacional privado que dispone la aplicación de oficio del derecho extranjero obliga al juez suizo pero no al juez francés, a pesar de la designación de la ley suiza por la norma de conflicto francés. Establece que incumbe a la parte la carga de la prueba y que, en su defecto, el derecho francés tiene vocación subsidiaria.
BOLILLA 4
LA CARACTERÍSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA ( EL ORDEN PÚBLICO):
El orden público, es la condición necesaria para que se produzca el desencadenamiento de la consecuencia jurídica de la norma indirecta. La característica negativa de la consecuencia jurídica se da cuando la solución que brinda al caso el derecho extranjero es atentatoria a nuestro orden público.
En algunos derechos se recogen la retorsión y la reciprocidad como las características negativas de la consecuencia, constituyendo ambas una sola institución. En ambos supuestos un país suspende la aplicación del derecho extranjero, porque el Estado cuyo derecho ese país se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicación del derecho patrio.
Retorsión:
Se caracteriza por el hecho de que se confía a la autoridad administrativa, la resolución de decretar la suspensión del deber de aplicar derecho de un determinado país extranjero.
Es la limitación a la aplicación del derecho extranjero en un Estado, cuando el derecho de ese Estado, es atentatorio de sus principios fundamentales, pero siendo el mismo, legal.
Es un acto legal, poco amistoso, por el que se suspende temporalmente la aplicación del derecho extranjero y que generalmente se hace en un caso concreto y por autoridad administrativa.
Ej. En la guerra fría, ante una expulsión de un agente diplomático de un Estado, el país del cual dependía aquel funcionario expulsaba al agente del Estado expulsante.
También podemos mencionar la "cláusula Gronda", que autoriza al Poder Ejecutivo a establecer respecto de un país determinado, la falta de reciprocidad, en cuyo caso este ultimo queda sometido aun contra su voluntad a la jurisdicción argentina.
Para Goldschmidt retorsión y reciprocidad son dos caras de una misma moneda, en ambos supuestos, un país suspende la aplicación del derecho extranjero. Luego admite la diferencia explicando que la retorsión es la aplicación práctica y concreta de la reciprocidad.
Reciprocidad:
Condiciona la aplicación de una norma indirecta de importación por el hecho de que el país extranjero posea una solución similar, no cumpliéndose esta condición, entra en vigor una norma indirecta de exportación (es decir, se va a aplicar el propio derecho).
No debemos confundir con la norma recíproca, esta no enfoca ninguna solución determinada, solo copia servilmente la solución dada por el derecho extranjero (se formula de modo abstracto).
La reciprocidad consiste en la suspensión o limitación de la aplicación del derecho extranjero, por violar una ley o nuestro orden público internacional, esta suspensión se realiza a través de un acto general, abstracto y a través de una autoridad legislativa.
Ejemplos: el Art. 4 de la Ley de Quiebras: Somete la verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, a la condición de que demuestre que recíprocamente un acreedor cuyo crédito es pagadero en Argentina, puede verificarse y cobrar en iguales condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
El Art. 600 de la Ley de Navegación: las hipotecas y cualquier otro derecho de garantía sobre buques de nacionalidad extranjera, regularmente constituidos y registrados según sus leyes, son validos y producen sus efectos en la República, siempre que exista reciprocidad del respectivo Estado.
Para Díaz Ulloque el Código Procesal de Santa Fe: plasma una norma de reciprocidad, limitando la ejecución de sentencia en esa provincia, a la circunstancia de que la misma, tenga convenio con el Estado del que provenga la sentencia.
Goldschmidt ve en el artículo 3470 del C.C. una cuestión de reciprocidad.
CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO:
Para Goldscmidt el concepto de orden público supone dos circunstancias: una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos y el reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.
1) Naturaleza del orden público: definición e historia: el orden público internacional es una institución del derecho privado, por pertenecer al DIP.
Clases de orden público: Con Charles Brocher (suizo) surge la distinción y el término, distinguiéndose un orden público interno (refiere a las limitaciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad dentro del Estado (Art. 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres) ; y uno internacional(abarca las disposiciones legales de un Estado que no pueden modificarse o violarse por aplicación de la ley extranjera indicada en lex fori, Art. 14 del CC)
Goldschmidt deja entrever un tercer orden, el orden publico externo o universal.
Berta Kaller de Orchansky considera que el concepto es uno solo, pero tienen distinto radio de aplicación, pero al analizar los caracteres: autónomo, variable, interno e internacional, reconoce la división.
Definición: La doctrina considera al instituto de muy difícil definición por lo variable e impreciso que es. La mayoría acude a un estándar jurídico.
La cátedra lo conceptualiza como "el conjunto de principios inalienables que prohíbe aplicar el derecho extranjero, cuando este conculca nuestros principios o el espíritu de nuestra legislación"
Es el freno o cortapisa a la aplicación del derecho extranjero que contenga instituciones prohibidas o desconocidas para nuestro ordenamiento o que ponga en peligro la moral o buenas costumbres o los principios que emanan de nuestro ordenamiento.
Esta calificación de violatoria al orden público debe quedar a la libre determinación judicial.
El juez, acudiendo a la cláusula de reserva es quien, prudentemente y a posteriori debe calificar que el derecho extranjero es o no violatorio.
Historia: la extraterritorialidad del derecho privado extranjero que significa a través de los medios lógicos del método indirecto y de las normas de importación que en la argentina resulta aplicable en su caso derecho privado de otros países condicionado por la compatibilidad de aquel con nuestro orden público.
El concepto de orden público supone dos circunstancias:
1. Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos;
2. El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero.
Es una institución conocida hace mucho tiempo. Pero en general se la identificaba con las leyes de policía (que protegían la moral, buenas costumbres e interés general).
En la escuela italiana estatutaria no existía diversidad ideológica ya que había unidad con el catolicismo; si existía la segunda circunstancia, la obligación jurídica. Solo los infieles vivían fuera de esta comunidad, pero su derecho no era nunca aplicado, reinaba entre cristianos e infieles la guerra perpetua.
En la escuela holandesa se daba la primer circunstancia (la diversidad ideológica) producida por la reforma protestante, pero dejó de existir la segunda (no hay obligación de aplicar el derecho extranjero), que solo se aplicaba por cortesía internacional o reciproca utilidad.
Es con Savigny, que en el octavo volumen de su obra "Sistema del derecho romano actual 1849", aparece el deber comunitario de aplicar a casos extranjeros el derecho extranjero.
Este autor señala las dos circunstancias enumeradas en el Principio y no por casualidad, ya que con Savigny nace la institución del orden público, aunque este no habla de orden publico sino de leyes rigurosamente prohibidas, a ellas equipara la institución extranjera desconocida en nuestro derecho, no se debe, conforme a él, aplicar derecho extranjero si coinciden con las primeras o contiene una institución desconocida para nosotros.
El estudiar la comunidad jurídica determina la obligación de aplicar el derecho mas conforme a la naturaleza de la relación, no importando que ese derecho sea local o extranjero. Además esta obligación de aplicar derecho extranjero cesa cuando se dan alguna de las excepciones al principio general:
A) Leyes de naturaleza positiva, rigurosamente obligatorias; clasifica las leyes en voluntarias y supletorias, pudiendo dejarse de lado por el libre juego de la autonomía de la voluntad; y absolutas, inderogables por voluntad o legislación extranjera (Ej.: leyes que prohibían la adquisición de bienes en el extranjero por parte de los judíos).
B) Instituciones del estado extranjero, desconocidas o peligrosas para el nuestro. Ej.: No podrá aplicarse un derecho extranjero que admite la esclavitud, la muerte civil, por ser contrarias al espíritu de nuestra legislación.
A través de estas excepciones, aunque sin llamarlo así, Savigny descubre el orden público.
Pero es recién con Bartin y Niboyet, donde se completa el concepto, distinguiéndolo de las leyes de orden público o leyes de derecho público.
Niboyet aludía a un mínimo de equivalencia entre las instituciones de los Estados, Si un Estado reglamenta por debajo de ese mínimo, no podía aplicarse en territorio extranjero. Esta determinación se hacía a posteriori.
2) Aplicación del orden público: Aplicación apriorística y a posteriori.
Aunque hay acuerdo sobre la función del orden publico de frenar en determinadas hipótesis derecho extranjero a causa de su incompatibilidad con nuestro derecho, hay desacuerdo en cuanto a su estructura.
Se discrepa en el modo de aplicar el instituto. Están quienes consideran el orden público como un conjunto de disposiciones y otros como un conjunto de principios.
Aplicación apriorística: Entienden como disposiciones inalienables aquellas que descartan el derecho extranjero a pesar de haber sido invocado nuestro DIP, por esta razón conciben el orden público internacional como un conjunto de disposiciones. Significa proclamar su aplicación "a priori" o sea con total independencia del derecho extranjero.
No será fácil un criterio exacto para saber las disposiciones que forman parte, seguramente serán las más importantes para la comunidad. De ser así el punto de conexión iría siempre acompañado por la conexión del orden público.
Siempre se examina previamente el derecho interno y sin entrar a analizar la ley extrajera, se hace un juicio de valor del propio derecho interno, y si se considera que aquel derecho es violatorio lisa y llanamente, se lo excluye del primero.
Cuando está comprometido el orden público, el juez debe aplicar su lex fori, sin analizar otra disposición.
Ej.: legitima de los herederos forzosos; prescripción (siendo violatorios plazos más largos que los argentinos)
Para los defensores de esta teoría la totalidad de las disposiciones nacionales se dividen en dos grupos:
Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero (orden publico interno); las que a su vez descartan el derecho extranjero (orden publico internacional)
Critica: Es una concepción utilitaria, seductora para el juez, quien al aplicarla se desentiende de las complicadas reglas del DIP y del casi siempre desconocido derecho extranjero.
Aplicación a posteriori: Para los defensores del orden público como conjunto de principios, el orden público no está en las disposiciones, sino que más hondo, se encuentran en los principios en que las disposiciones se inspiran. Basta que en el DIP se hable de orden público a secas para que se sepa que se hace alusión a principios inalienables de derecho propio. Como no son disposiciones sino principios, no es posible partir de ellos por carecer de fuerza operativa. Hay que empezar por la búsqueda del derecho aplicable (aplicación de nuestro DIP) luego urge enterarse de la solución del caso en virtud del Derecho extranjero aplicable (imitación provisional del derecho extranjero) y solo después, "a posteriori" será posible controlar la compatibilidad de aquella con los principios inalienables.
El orden público debe analizarse a posteriori, por el juez al resolver el litigio.
Ej.: principios que inspiran la reglamentación de la legítima, que asegure a los descendientes una parte considerable del patrimonio del causante, (aunque no sea exactamente lo que ordena nuestra ley); Art. 14 bis de la Constitución Nacional.
3) Efectos del orden público:
La aplicación de orden publico produce siempre un efecto doble: efectos negativos (eliminación del derecho extranjero nocivo o violatorio de nuestros principios) y efectos positivos (sustituye el derecho extranjero por derecho saludable; cuando la ley local impone aplicación de la lex fori).
Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos positivos o negativos, puesto que siempre se dan los dos. Lo que debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o negativo.
Ej.: si lo nocivo del derecho extranjero es la reglamentación de una incapacidad y el derecho local lo sustituye por una capacidad, el efecto es positivo; si lo nocivo es la reglamentación de una capacidad y el derecho local lo sustituye por una incapacidad, el efecto es negativo.
CONJUNTO DE PRINCIPIOS O CONJUNTO DE DISPOSICIONES, CONCEPTO EFECTOS:
Hay acuerdo sobre la función del orden publico que es en determinadas hipótesis de frenar la aplicación del derecho extranjero y la aplicación del propio DIP a causa de su incompatibilidad ideológica con nuestro derecho, pero existe una profunda discrepancia en cuanto a su estructura ya que para algunos el orden publico es un conjunto de deposiciones y para otros es un conjunto de principios.
Para los defensores del orden público como conjunto de disposiciones, la totalidad de las disposiciones nacionales se dividen en dos grupos:
1. Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero, llamado por supuesto por nuestro DIPr;
2. Aquellas que a su vez descartan el derecho extranjero, a pesar de haber sido invocado por nuestro DIPr. Se apellida el conjunto de disposiciones tolerantes "orden publico interno", y a este se le opone las disposiciones inalienables como "orden publico internacional".
En efecto, en el primer orden de ideas que es el que interesa en el DIP "orden publico interno" comprende cuantas disposiciones no pertenezcan al orden publico internacional, sin que nos interesen que diferencias entre dichas disposiciones corresponde hacer desde otro punto de vista; desde otro punto de vista se puede hablar de un orden publico interno en sentido amplio. Dentro de nuestro derecho nacional y desde la autonomía de las partes las disposiciones se dividen en: preceptos derogables por la autonomía de las partes (Art. 1143, 1197 y 3606 del CC) y otras que no lo son (Art.21 y 3608 del CC). El conjunto de disposiciones derogables por la autonomía de las partes se llama derecho dispositivo (a disposición de las partes) o subsidiarias o supletorias, mientras que suele denominarse al conjunto de disposiciones no derogables por la autonomía derecho coactivo (derecho público restringido).
Según las disposiciones de “orden publico internacional“ pueden caracterizarse como tales considerándolas en sí mismas y por lo tanto si concebimos al orden publico internacional como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicación a priori, o sea, con total independencia del derecho extranjero. No es fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman parte del orden público internacional: deben ser las más importantes, las que interesan a la comunidad de manera más vital.
Si las disposiciones del orden publico internacional son constitutivas de las extranjeras su aplicación apriorística, si al contrario tales disposiciones son limitativas de las extranjeras su aplicación es aposteriori.
Para los defensores del orden público como conjunto de principios: todo gira en torno del binomio disposición y principios a ellas subyacentes. El orden público no está en las disposiciones como lo sostiene la teoría anterior, hay que calar más hondo puesto que se hallan en los principios en que las disposiciones se inspiran. Basta que en el DIPr se hable de orden público a secas para que ya se sepa que se hace alusión a los principios inalienables del derecho propio, al contrario haciendo referencia en el derecho interno al orden público nadie puede ignorar que estamos en presencia de la pareja: derecho coactivo y derecho dispositivo.
Siendo el orden público un conjunto de principios no es posible partir de ello por carecer de fuerza operativa, hay que empezar con la aplicación de nuestro DIPr y luego urge enterarse de la solución del caso en virtud del derecho extranjero aplicable, o sea, a posteriori. Ej.: si un testador muerto con ultimo domicilio en Madrid deja su único hijo $100, legando $50 a un amigo, la tesis de su aplicación es la legítima forzosa del CC argentino (Art. 3593 y 3601).
Ahora si aplicamos la tesis a posteriori partiría de todos modos ( Art.3283 y 3612 del CC) que indican como aplicable el derecho del último domicilio del testador, luego tomaría nota de que según el derecho español seria valido y luego lo sometería al control de nuestros principios, no faltando ninguna incompatibilidad entre ellos se aplica el derecho internacional.
Comulgando con la tesis del orden público como conjunto de principios, el orden público no aparece entre las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta sino que constituye una excepción, una característica negativa, el derecho extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros principios, en este orden de ideas se habla también del orden público como clausula de reserva (Zitelmman).
De las dos concepciones del orden publico la justa es la que lo concibe como un conjunto de principios y por ello lo aplica a posteriori, en otras palabras la que coloca el orden público "clausula de reserva" en el lugar de la característica negativa de la consecuencia jurídica.
ART.14 DE CC ARG., ANÁLISIS
1) Art. 14 Inc. 1 a 3 del Código Civil:
El Código Civil no trata los problemas de la parte general, excepto el orden público, exclusivamente en el artículo 14, más específicamente en el inciso 2 :"las leyes extranjeras no serán aplicables cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código" (actúa como cláusula de reserva); especificando los Inc. 1( "…cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres") y el Inc. 3 ("cuando fuere de mero privilegio").
La crítica que se le hace es que con el inciso 2 hubiera bastado, ya que el 1 es contradictorio, el 3 es redundante y el 4 no es norma de orden público.
Articulo 14 C.C.: "Las leyes extranjeras no serán aplicables cuando:
Inciso 1°: Su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República (respecto del orden público): Ej. legislación que viole la igualdad entre nacionales y extranjeros, consagrado en el Art. 20 de la CN; respecto del derecho criminal: ej. ley que permita la bigamia); a la religión del Estado (se critica porque no existe tal religión del Estado, existe una libertad de creencias y cultos y una religión oficial, profesada por la mayoría y sostenida económicamente por el Estado); a la tolerancia de cultos (se critica por redundante); A la moral y buenas costumbres (con su inclusión se amplía el concepto de orden público, lo cual es innecesario ya que dichas normas no integran el concepto en su acepción científica, debiéndose al error por la gran influencia religiosa del codificador).
Inciso 2°: Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de nuestra legislación(debiendo entenderse como espíritu de nuestra legislación, no solamente del Código, puesto que se refiere a los principios subyacentes a esta: ej. ley que permitiese la institución de muerte civil, siendo la misma desconocida antes de la sanción de la Ley de Adopción, su aplicación violaba el espíritu de nuestra legislación)
Inciso 3°: Cuando fuere de mero privilegio (estaría incluido en el inc 1 y resulta redundante, ya que el Art. 16 de la CN, consagra la igualdad de todos los habitantes, prohibiendo la discriminación por razones de sexo, estado, culto, etc….)"
2) Art. 14 Inc. 4 del Código Civil. Teoría del favor negotii. Teoría del favor patriae (favor civium, favor patriae)
Las leyes extranjeras no serán aplicables: "Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos"
Favor negotii: Se debe aplicar a la validez de un negocio, aquel de los derechos interesados que conduzcan (este principio se basa en la autonomía de la voluntad)
Favor Patriae: Se divide en "Favor Civium": en caso de colisión de leyes o intereses, debe protegerse al nacional, esta es calificada por el codificador como legislación viciosa, declarando valido un negocio si aprovecha a un nacional; y en "Favor Negotiorum Patriae": ante la colisión debe prevalecer la ley mas favorable a la validez, sea nacional o extranjera., declarando valido un negocio si ello fortalece la seguridad jurídica con el comercio nacional.
En realidad el Inc. 4 comulga con el principio favor negotiarum patriae, porque requiere que el negocio jurídico a salvar tenga un contacto argentino, pero este principio tiene una segunda limitación que debe tratarse de un negocio jurídico de tipo patrimonial. Por lo tanto queda eliminado en materia de filiación, adopción, sucesorio, etc.
El inciso 4 es de exclusivo empleo del DIP interno. No comulga con el favor negotii incondicional en cuanto no prefiere al derecho aplicable, un derecho más favorable a la validez del negocio sino en el supuesto que dicho derecho fuese argentino. En el caso del Art. 1209 del C.C, el inciso 4 no lo salva.
El orden público y los tratados:
Contra la admisión del orden público en los Tratados seria imaginable alegar que si un país ratifica un convenio que le obliga en ciertos casos a aplicar el derecho de otros países, no es razonable luego permitirle que repudie la aplicación de este derecho por estimarlo escandaloso. Sin embargo, las concepciones jurídicas del país pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el cual sus autoridades deben aplicar el derecho de otro país. Solo el orden público protege al país contra sorpresas desagradables.
En los Protocolos Adicionales del Tratado de Montevideo, se recepta la institución del orden público, como limitación a la aplicación del derecho extranjero. Art. 4: "Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público, o las buenas costumbres del lugar del proceso".
Además de esta cláusula general encontramos excepciones especiales: En materia de reconocimiento de matrimonio celebrado en otro país, los tratados autorizan a no reconocerlos cuando se hallen afectados de determinados impedimentos. En el reconocimiento de la disolución del matrimonio pronunciado en otro país (Art. 13 y 15 C.C.).Otra referencia son los Tratados de Derecho Procesal Internacional, con respecto a reconocimiento y ejecución de sentencia y fallos arbitrales.
Respecto a las doctrinas sobre "disposiciones" o "principios", las jornadas de la "Asociación Argentina de Derecho Internacional", reunida en Tucumán en 1973 dio preferencia a principios y no disposiciones de orden público y que el principio de orden público, es ineludible.
Así también el Art.4 de los protocolos adicionales de 89/90 y el Art. 14 inc 2 parecen comulgar la tesis de los principios. El art.159 C.C. comulgaba con la concepción del conjunto de principios. Pero el Art. 2 de la Ley de Matrimonios, lo considera un conjunto de disposiciones. Por ej. No se contenta con invocar el parentesco sino que debe contarse los grados del parentesco y de la afinidad mencionados en el art. 9, en virtud del derecho argentino.
Cláusula de reserva Zitelmman:(ya explicada)
EXTENSIÓN JUSTIFICADA E INJUSTIFICADAS:
Introducción: el orden publico internacional tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero que en si resulta aplicable según las normas del DIPr. Puede ser que se considere como aplicable el derecho propio referente a determinados temas (aplicación apriorística), puede ser también que se examine previamente al derecho extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con los valores del derecho propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en el supuesto de incompatibilidad (aplicación a posteriori). En ambos casos el orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del derecho extranjero.
Hay que distinguir entre la extensión justificada y la injustificada del concepto de orden público internacional.
1. La extensión justificada: abarca 3 instituciones diversas:
a) En primer lugar nos encontramos con la clausula de reserva (zitelmman) que establece que toda norma del DIPr contiene expresa o tácitamente una clausula que reserva como excepción a la regla formulada del orden publico internacional. Si la clausula de reserva es expresa, impone la aplicación a posteriori del orden publico internacional; si la clausula es tacita el problema de la aplicación a priori o a posteriori queda sin resolver, sin embargo el orden publico internacional como excepción requiere su aplicación a posteriori.
b) En segundo término encontramos normas de derecho privado propio, que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales denominados a estas como "normas rígidas expresas" o "normas expresas de orden público internacional".
Hay que distinguir la extraterritorialidad activa la de nuestro derecho sobre el extranjero y la extraterritorialidad pasiva la del derecho extranjero sobre nuestro derecho, las normas rígidas tienen una extraterritorialidad activa Ej.: un matrimonio celebrado en el extranjero se rige en materia de validez por el derecho extranjero del lugar de su celebración (Art 2 ley matrimonial), sin embargo se aplican como normas rígidas argentinas los inc. 1, 2, 3, 5 y 6 del Art 9 de la ley matrimonial.
Las normas rígidas a su vez pueden ser de dos clases: sustitutivas de las normas extranjeras o aditivas con respecto a ellas.
Las normas rígidas expresas pueden sustituir las normas extranjeras normalmente aplicables, en este supuesto las normas rígidas se aplican inmediatamente (a priori)Ej.: supongamos un matrimonio celebrado en Suiza, entre un tío y su sobrina a los impedimentos dirimentes se le aplica exclusivamente el Art 9 inc. 2 que no obsta a la validez del matrimonio, el derecho argentino desplaza al derecho suizo en materia de impedimentos y así nos llega a nuestro conocimiento el hecho de que el derecho suizo más severo que nosotros, prohíbe el matrimonios entre parientes en tercer grado colateral.
Las normas rígidas propias pueden también tener un efecto aditivo, ello significa que si el derecho extranjero fuese más severo que nuestras normas rígidas habríamos de aplicarlos, a no ser su severidad infringiese otros principios de nuestro orden publico internacional, en al ej. anterior habríamos de aplicar el impedimento dirimente suizo que no afectaría ningún principio de orden público, la situación sería diferente si se tratase de un matrimonio entre personas de diverso color celebrado en un país que lo considera nulo, aquí el derecho extranjero no sería sumable a nuestro art 9 por infringir tal derecho extranjero el art 16 de la declaración universal de los derechos humanos. La norma rígida aditiva puede ser aplicada tanto a priori como a posteriori de todos modos hay que examinar el derecho extranjero y en caso de duda hay que interpretar las normas rígidas propias como aditivas.
2. En tercer lugar encontramos los principios básicos del derecho privado, aquí es necesario distinguir entre un principio fundamento de una norma y un principio básico de una parte del ordenamiento normativo. El principio de numerus clausus de las sociedades comerciales es un principio básico de un grupo de normas pero no sería licito adjudicarle categoría de ser un principio del ordenamiento normativo ( art 19,
Ley 19550), estos principios tienen una aplicación a posteriori.
3. La extensión injustificada: se extiende en 3 dimensiones:
a. La primera extensión inadmisible consiste en encuadrar en el concepto de orden publico internacional normas de derecho público de esta manera se atribuya a una norma con efecto territorial ( la de derecho público) un efecto de extraterritorialidad activa( que es el efecto del orden publico internacional) en ambas hipótesis la aplicación de la norma es inmediata, o sea, a priori Ej: supongamos que en un país se prohíbe el pago en moneda extranjera, esta prohibición es derecho monetario publico de aplicación inmediata pero su afecto es territorial, lo que quiere decir que solo protesta contra pagos de moneda extranjera realizado en el país, nada obsta, al contrario al pago de moneda extranjera hecho en el extranjero.
b. La segunda extensión inadmisible del orden público internacional consiste en propagar la existencia de normas rígidas de derecho privado tasita. Se presenta una confusión entre el orden publico interno e internacional ya que el orden publico interno comprende el conjunto de normas de derecho privado que no pueden ser derogadas por la autonomía iusprivatista de las partes (Art21 CC); ellas pueden en cambio ser desplazadas por el derecho extranjero declarado aplicable por el DIPr. Incluyendo el orden publico interno en el internacional se adjudica al primero la extraterritorialidad activa, mientras que en realidad la que tiene ese efecto no es la norma del orden interno sino a lo sumo su principio subyacente; ej.: las normas sobre la herencia forzosa son de orden publico interno, ya que el testador no puede válidamente infringirlas ellas no son de orden público internacional, solo sus principios, resultan básicos de nuestro ordenamiento normativo.
c. La tercera confusión cometen quienes predican la existencia de normas materiales del DIPr, las únicas normas materiales son las normas rígidas expresas de derecho privado que en efecto al pertenecer al orden público internacional forman parte del DP. Al contrario si en el derecho privado aparecen normas directas con elementos extranjeros (normas de extranjería) estas no son de DIPr sino derecho privado; Ej.: el Art 855 inc. 2 del Cód. de Com. Establece una prescripción liberatoria bienal para transportes internacionales, solo se aplican si en virtud de nuestro DIPr, nuestro derecho comercial es aplicable, si al contrario conforme a nuestro DIPr el derecho comercial aplicable es el brasileño el citado art no se aplica.
4. En resumidas cuentas el orden publico internacional cumple solo con su función si es restringido a la clausula de reserva, las normas rígidas expresas de derecho privado y los principios básicos del ordenamiento normativo propio. No es lícito al contrario extenderlo a normas de derecho público, a normas de orden público interno y a las normas de extranjería de derecho privado.
BOLILLA 5
PUNTOS DE CONEXIÓN: PERSONALES
1) NACIONALIDAD:
El concepto de nacionalidad depende del derecho político, mas aun del derecho constitucional (derecho público) donde se la reglamenta y, en el DIP, se lo analiza como punto de conexión (medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable al caso concreto).
La nacionalidad es un vínculo de pertenencia, una relación entre una persona y un territorio, diciéndose que una persona es nacional de un territorio por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la forma que allí se reglamenta.
La nacionalidad surge en el derecho italiano, siendo Mancini quien, a partir de 1850 elabora su teoría de las nacionalidades, en el ámbito del DI público; y luego al propugnar la extraterritorialidad de la ley, tuvo su gran auge en el derecho privado.
Acude al aforismo de que cada legislador confecciona las leyes de acuerdo a sus nacionales. Parte de la realidad social italiana y propone su teoría con un fin jurídico político: la unidad italiana.
Analizando los elementos que constituyen una nación, advierte elementos comunes a todos sus habitantes: elementos subjetivos (constituidos de la conciencia social como raza, lengua, religión, costumbres, pasado común, presente compartido y una ideología o futuro común);y elementos objetivos(como ser clima, territorio, condiciones marítimas y montañosas).Los pueblos que reuniesen estos elementos tienen derecho de construir una nación con facultad de organizarse jurídicamente (que en el ámbito internacional le otorgaba derecho a su autonomía y libertad frente a las demás).
Define a la nacionalidad como: "La sociedad de hombres con unidad de territorio, origen, costumbres, lengua, conformando una comunidad de vida y conciencia social".
Código Civil:
Al elegir el sistema del domicilio, Vélez (que se aparta de la corriente dominante y de su propio pensamiento expresado en el Código de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro país, como país de inmigración. En este sentido no habría podido implantarse otro sistema en la República, sin comprometer la existencia misma de la Nación.
Lo dicho precedentemente no significa que la nacionalidad sea ignorada en el derecho argentino, aunque como punto de conexión solo tiene significado excepcional. Por lo tanto en cuanto a las personas jurídicas no la admite de ninguna manera.
En cuanto a las personas físicas se encuentra la excepción en el Art. 3638 que dispone: "el testamento del que se hallare fuera del país, solo tendrá efecto en la República, si fuere hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que el Código designa como formas legales". Este artículo es una aplicación general.
En cuanto a sus particularidades, a ellas se refieren los tres artículos que le preceden:
Art. 3635: "Cuando un argentino se encuentra en país extranjero está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre valido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquier época muera."
Art. 3636: "Preceptúa la validez de un testamento realizado por un argentino o extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul y dos testigos argentinos o extranjeros…"
Art. 3637: se refiere al el procedimiento.
Art. 138: "El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y que fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este código, será considerado como tal aun cuando fuese menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior" Este articulo rige sin importar que el extranjero se domicilie aquí o resida o este transitoriamente.
Puede ocurrir que estando domiciliado en nuestro país un extranjero, adquiera aquí la edad necesaria para ser considerado mayor según la ley de su nación; pero es menor para nuestro código. Debemos distinguir:
Si en su nación rige el punto de conexión nacionalidad, por aplicación del articulo 139, es mayor en nuestro país.
Si en su nación rige el punto de conexión domicilio, es menor porque se aplica nuestro código, ley del domicilio.
Respecto de este tema habrá que recordar el "Caso Inclan": Siendo menor de edad María Beatriz del Valle Inclan, fue enviada por su madre viuda, durante la guerra civil española, a diversos países, llegando al final a Argentina. Aquí cumplió 22 años, resultando mayor de edad en virtud del derecho argentino; pero menor según el derecho español.
La madre, domiciliada en España, reclamo a las autoridades argentinas que obligasen a su hija a repatriarse, ya que esta se negaba a hacerlo.
La sentencia argentina considero a Inclan mayor de edad y negó ayuda a la madre.
La nacionalidad en el Tratado Antártico:
Fue suscripto en Washington, en 1959, entre Argentina, Chile, Estados Unidos, África, Nueva Zelanda, Japón, Inglaterra, Irlanda, Noruega, Bélgica, Francia y Unión Soviética, exclusivamente para fines científicos y pacíficos.
El Art.8 de esta Convención establece: "Con el fin de facilitarles el ejercicio que les otorga el presente tratado, y sin perjuicio de las respectivas posiciones de las partes contratantes, en lo que concierne a la jurisdicción sobre todas las demás personas en la Antártida, los observadores designados y el personal científico, así como los miembros del personal acompañante de dicha persona estarán sometidas solo a la jurisdicción de la parte contratante de la cual sean nacionales. Las partes contratantes implicadas en cualquier controversia con respecto al ejercicio de la jurisdicción en la Antártida, se consultaran inmediatamente con el ánimo de alcanzar una solución mutuamente aceptable…"
Este Tratado consagra otra excepción al principio domicilio "…los observadores, personal científico, y personal acompañante, están sometidos a la jurisdicción de la parte contratante de la cual sean nacionales, en lo referente a acciones u omisiones en la Antártida en ejercicio de sus funciones"
Diaz Ulloque dice que el Tratado se aplica en el ámbito penal pero, lo original es la aplicación analógica que puede hacerse de él, para casos iusprivatista con elementos extranjeros (cuando tal elemento es el personal). Las cuestiones referentes al estado y capacidad de las personas serán resueltas de acuerdo con la ley de su nacionalidad.
1) Nacionalidad de la persona física:
La ley 346(derogada por Ley 21795) establece que son argentinos:
– Los nacidos o que nazcan en el territorio de la República (sea cual fuere la nacionalidad de sus padres), excepto los hijos de ministros extranjeros, miembros de la delegación residentes en la República.
– Los hijos de nativos nacidos en el exterior, que optaran por la nacionalidad argentina al llegar a la mayoría de edad.
– Los nacidos en buque de guerra, o en mares neutros bajo pabellón argentino.
La ley de Servicio Exterior de la nación establece que los hijos de agentes diplomáticos (aunque nacidos en el exterior) se consideraran equiparados a los argentinos nativos, como si hubieran nacido en la Argentina.
a) Nacionalidad del derecho político:
Habrá que distinguir la nacionalidad en su aspecto interior, donde es un asunto exclusivo de cada país; del orden externo, como titulo de un país de invocar su derecho a protegerlo diplomáticamente.
Surge del "Caso Nottebohm" resuelto por la Corte Internacional de Justicia de la Haya.
Se trataba de un alemán, domiciliado en Guatemala, que después de empezar la Segunda Guerra Mundial, se naturaliza en Liechtenstein, país que pretendió protegerlo diplomáticamente contra las incautaciones del gobierno guatemalteco.
Se reglamento que la nacionalidad de derecho político, corresponde a cada Estado y no da derecho a pedir protección internacional frente al Estado que concedió la nacionalidad
b) Su papel de punto de conexión:
Es de vieja data la lucha entre el principio de la nacionalidad y el del domicilio en sus respectivos intentos de solucionar, más allá de las fronteras, el estado y capacidad de las personas.
Para Díaz Ulloque, el principio del domicilio es más antiguo y se vincula con la hora inicial de la disciplina: la Glosa de Acursio (este aplico en su glosa el postulado del domicilio).
Acursio le da el derecho de Bolonia al boloñés, no por ser boloñés sino por su domicilio en Bolonia.
Los posglosadores elaboraron la división de los estatutos en favorables (los que trascienden las fronteras); desfavorables (locales); reales (territoriales) y personales (no territoriales).Pero ellos tampoco fundaron el estatuto personal en la nacionalidad, sino en el domicilio.
La tesis de la nacionalidad (en cuanto al estatuto personal), va a tener revancha trascendental por vía del Código de Napoleón, que consagra el principio de la nacionalidad, (al menos en cuanto a la ley aplicable); manteniéndose en cambio, el domicilio para establecer la jurisdicción. El articulo 3 determina que las leyes de policía y seguridad son obligatorias para todos los que habiten el territorio; los inmuebles, incluso poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa; las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas, rigen a los franceses incluso residiendo en el extranjero.
Este código era incompleto porque reglamentaba los derechos de los franceses en el extranjero pero nada decía de los extranjeros en Francia. Las interpretaciones que se dieron fueron:
– Que los extranjeros en Francia no tenían derechos civiles (salvo lo acordado por tratados), por eso no se reglamento;
– Que se dejo la solución a la doctrina;
– La jurisprudencia lleno el vacío, al consagrar que por diversidad de motivos, el estado y capacidad de los extranjeros, están dirigidos a su ley nacional.
La situación se vio superada en el código italiano 1865, que prevé las dos situaciones. La nacionalidad en el derecho italiano se la admite desde el principio para establecer la ley aplicable a los italianos en el exterior y a los extranjeros en Italia, buscando complementar la unidad política de Italia.
El principio de nacionalidad prevalece en Europa, mientras que en América prevalece el del domicilio.
En nuestro país, el punto de conexión nacionalidad fue adoptado por Vélez y Acevedo en el antiguo Código de Comercio (para reglar estado y capacidad). Durante la redacción del C.C., Vélez cambio de opinión, influenciado por la obra de Savigny.
Goldschmidt considera al principio del domicilio superior al de nacionalidad, porque la nacionalidad como medio técnico para construir la población de un Estado, constituye un concepto extraño al DIP.
2) La nacionalidad de la persona jurídica:
El problema radica en que si se le niega la nacionalidad, se le niega la posibilidad de aparecer en el derecho de extranjería. En caso contrario puede ser titular de privilegios cuyo conjunto forma el contenido de la disciplina.
En esta materia rige la "Teoría del Control" (Francia), según la cual una persona jurídica tiene la nacionalidad de aquellas personas visibles que la controlan.
En la Argentina se adopto esta teoría, durante la Primera Guerra Mundial. La teoría del control debe guiar la extensión de la protección diplomática. Cada país tiene derecho de amparar a sus ciudadanos, pero la ciudadanía no corresponde a una persona jurídica. (Tesis de Bernardo de Irigoyen 1876)
Con motivo del pleito entre la provincia de Santa Fe y el Banco de Londres y Río de la Plata, que funcionaba en aquella provincia; el Dr. Irigoyen dejo sentado el criterio de que las personas jurídicas no tienen nacionalidad; deben su existencia al país que las autoriza, pero no son nacionales ni extranjeras.
Las sociedades anónimas son una persona jurídica distinta de los individuos que la forman, pero no son las personas la que la constituyen, sino los capitales bajo forma anónima.
La nacionalidad de las S.A. constituidas en el extranjero se determina por el lugar de creación, con independencia de la nacionalidad de sus componentes.
La ley 20574 de actividades financieras sentó el criterio para determinar si es nacional o extranjera: se atiende no solo al lugar del otorgamiento de la persona jurídica y su domicilio ,sino también, a la composición del directorio, de los grupos principales, de los accionistas, estructura de composición, naturaleza y grado de vinculación con entidades afines. El Banco Central lleva el registro correspondiente.
Actualmente se habla de domicilio de la persona jurídica y no de nacionalidad.
Para Goldschmidt si bien no puede un Estado amparar a una persona jurídica en el extranjero, si tiene derecho a defender los intereses de sus ciudadanos que están detrás del velo corporativo; para lo cual deberá probar que el perjuicio a la persona jurídica repercute sobre sus súbditos.
El Art. 116 de la C.N. establece el fuero de extranjería; su finalidad era evitar intervenciones de Estados europeos so pretexto de protección diplomática, por haber incurrido nuestros tribunales en el delito internacional de denegación de justicia.
2) EL DOMICILIO:
El domicilio es la residencia habitual y permanente sumada al ánimus manendi (intención de permanecer). No es necesaria la habitación.
La importancia del domicilio del DIP radica en dos circunstancias:
1- En muchos casos la competencia internacional se funda en el domicilio de algunas de las personas interesadas. Art. 1216: "si el deudor tuviese su domicilio en la República y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio…"
2- En otros supuestos el domicilio funciona como punto de conexión para determinar la ley aplicable. Art. 6: "capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio, sean nacionales o extranjeros serán juzgados por la ley de la República, aun cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en otro país. Art. 3283: "el derecho de sucesión se rige por el ultimo domicilio del causante"
El domicilio al igual que la nacionalidad no aparece solo como punto de conexión, sino que tiene una importancia muy grande como factor determinante de la jurisdicción internacional por Ej: el Art 1214 del CC que establece el domicilio como punto de conexión; y los Art 1215 y 1216 aluden al domicilio como factor determinante de la jurisdicción internacional.
El domicilio es el punto de conexión principal en los Tratados de Montevideo y en el DIP interno.
Se rigen por la ley del domicilio:
En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889: La capacidad de las personas. También el domicilio conyugal para solucionar problemas matrimoniales y de filiación. El Art. 5 sobre la calificación del domicilio general incumbe a la ley de residencia.
En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: en su Art. 10 señala que el domicilio de las personas jurídicas será aquel donde tengan el asiento principal de sus negocios, sus sucursales o agencias. Además aclara que el domicilio civil de la persona física se determina por: la residencia habitual con ánimo de permanencia; residencia habitual en el mismo lugar que el grupo familiar; lugar del centro principal de sus negocios; simple residencia.
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