Se califico pues según la ley aplicable al régimen de bienes (lex causae) y no sobre el derecho del juez francés (lex fori). La corte de apelación de Argelia dio la razón a la viuda.
Otro caso utilizado también por Bartin es el del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo, discutiéndose después de su muerte su validez ante un tribunal francés. Francia califica la olografía como un problema de forma, se aplica el "locus regim actum" y el testamento es válido. Holanda, al contrario lo enfoca desde la capacidad, lo cual nos conduce a la nulidad, ya que Holanda prohíbe otorgar testamento ológrafo.
Existe además un caso argentino, suscitado en Bahía Blanca. Se libra una orden de pago en Montevideo sobre un banco de New York, se endosa en Argentina (hay cadena de endosos).
El problema a dilucidar es saber si la orden de pago librada en Montevideo es una letra de cambio o un cheque. La sentencia califica la orden según el derecho comercial uruguayo como letra.
Cuadro de las soluciones ofrecidas: Hay que distinguir entre las doctrinas que dan al problema una solución general, que son las teorías dogmáticas; y las que las niegan, que son las escépticas. Dentro de las dogmáticas hay que distinguir aquellas teorías que quieren desprender las definiciones de los términos de las normas indirectas de cualquier derecho civil para juzgar ambas materias afines; (Teorías dogmáticas analógicas), de las que quieren dar una definición propia (Teorías dogmáticas autárquicas).
Doctrinas dogmáticas, doctrinas de la analogía:
Los sostenedores de las teorías dogmáticas, creen que es posible dar una solución general al problema.
Teoría analógica de la lex civilis fori:
Sostienen que las definiciones de los términos de la norma indirecta deben desprenderse del derecho privado del juez que conoce el litigio. Definido los términos de esta materia se aplicarán el derecho privado que corresponde a aquellos problemas que encuadran el tipo penal. La teoría distingue entonces entre el derecho que define y un derecho que reglamenta.
Fue la más aceptada por ser propuesta por los descubridores del problema Khan y Bartin, dando como fundamentos que el juez que interviene en el litigio conoce mejor su derecho; el derecho es una emanación de la soberanía.
Critica: Este divorcio entre ambos derechos, es contradictorio. Ej.: el del maestro y sus alumnos, aquel desea que pasen un buen fin de semana y para esto les ordena que aprendan de memoria una poesía: Para los alumnos esto no es pasarlo bien, hay un divorcio entre el maestro (que es la persona que define) y los alumnos (que son lo que lo reglamentan).
Teoría analógica de la lex civiles causas:
Su idea consiste en fusionar el derecho definidor con el derecho reglamentario. La definición de los puntos de conexión incumbe en principio al derecho civil del juez, en esta medida se hace, pues es una aplicación parcial de la doctrina de Bartin de la lex civilis fori. Pero una vez determinado y gracias al funcionamiento del punto de conexión, el derecho aplicable al problema contemplado en el tipo legal, (o sea a la causa de la norma), no solo la reglamenta, sino que previamente también la define. Llegamos por consiguiente a la unión feliz entre derecho definidor y derecho reglamentario. Es decir que se usa únicamente el derecho del juez para dar el punto de conexión que lo llevara a encontrar el derecho aplicable, el que le va a dar la definición y la reglamentación.
Critica: Es incompleta, porque no aclara como se hará la primera calificación, y si no podemos determinar previamente la lex fori aplicable la teoría no es viable.
Teorías analógicas eclécticas: Combina dos doctrinas anteriores:
En atención a las diversas fases de cada caso: Distingue la calificación del tipo legal de la norma de colisión llamada calificación primaria y que le aplica el derecho civil del juez; y la de aquella parte del derecho civil, la cual resulta aplicable en virtud de la norma de colisión, llamada calificación secundaria y a la que se le debe aplicar las de derecho civil aplicable.
En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos tomando en cuenta: la clasificación de las normas indirectas en atención al tipo legal, la clasificación en cuanto a los efectos jurídicos y las condiciones para que se produzcan. Se clasifican con arreglo a la lex civilis fori y tanto los efectos como condiciones (en forma conjunta), en virtud de la lex civilis causae.
Critica: Desintegra el problema unitario.
Doctrina dogmática (continuación) doctrinas de la autarquía. Tendencia empírica, tendencia apriorística.
Autárquica: En atención a su autonomía esta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan sus propias definiciones. La terminología del DIP no puede depender del D Civil, ni Procesal, ni de la teoría general del derecho.
Tendencia Empírica:
Rabel: Mantiene que las definiciones deben elaborarse sobre la base del derecho privado comparado
Beckett: Dice que las definiciones deben deducirse del análisis de la jurisprudencia nacional y extranjera.
Critica: Dice Goldschmidt que en vez de brindar soluciones es un mero método. No aclaran si la comparación debe fundarse en todos los derechos del mundo o solo en los afectados al litigio.
Tendencia Apriorística:
Establece una jerarquía de calificaciones desplazando en caso de conflicto entre varias calificaciones, la calificación superior jerárquica a la inferior. Ej.: Las de tipo personal priman sobre las de tipo territorial.
Lea Meriggi sostiene que no siempre se llega a un resultado mediante el derecho comparado y por ello conviene establecer la jerarquía de las calificaciones en base a un apriorismo ético-material.
El primer tipo de calificaciones es personal: estado y capacidad de las personas, relaciones de familia, derechos hereditarios, la dominación.
El segundo tipo de calificaciones es territorial: Lex fori, Lex loci actus, Lex situs.
Frankestein sostiene que cada ordenamiento se define a sí mismo, siendo su gradación: para el elemento personal, la ley nacional; para el elemento real, Lex situs; y en caso de insuficiencia, derecho natural.
Teorías escépticas:
Se basan en el reconocimiento de que el método analítico hace imprevisible lo que de él puede resultar, por consiguiente se recurre al método sintético judicial que exige adaptar los diferentes derechos en litigios para que el resultado sea razonable.
No creen posible dar una solución general. En principio debe aplicarse la teoría analógica con la lex civilis causae, más respetuosa de cada derecho, pero cuando esta es insuficiente o fracasa (en los casos de desintegración), hallaremos la solución justa en el método sintético judicial.
Calificaciones de las normas indirectas argentinas:
En el CC no está tratado específicamente el problema de las calificaciones, porque dicho problema surgió en 1897 y nuestro código es de 1869.
Vélez Sarsfield tropieza con el problema y sin saberlo lo trata.
El código alude dos veces al problema: en el Art. 10, cuando somete los bienes raíces sitos en Argentina, al derecho argentino, inclusive respecto a su calidad de tales. Califica por ende la calidad de bienes como inmuebles o muebles en virtud de la lex situs o lex causae; y en el Art. 1211 en su nota, el codificador afirma que la legislación del país de la celebración del contrato decide sobre lo que ha de entenderse como instrumento público (requisito este que se exige en los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en Argentina).
También podemos mencionar el Art. 1205, 1209, 1210, que califican en base a la teoría de la lex civili causae y el Art. 159 (derogado) que en la nota, sometía la calificación de incesto al derecho natural.
Goldschmidt sostiene que hay que distinguir 3 hipótesis:
1. La norma indirecta nacional contiene expresamente su propia definición (no hay problema)
2. La norma indirecta nacional indica la legislación que definirá los términos por ella empleados (Art. 10 y 1211)
3. Silencio del legislador sobre la instancia competente para calificar.
Calificación de las normas indirectas internacionales:
Calificar en los tratados es de vital importancia para la subsistencia del mismo, porque si cada Estado pretende calificar por su propio derecho, el tratado se romperá, se denunciara.
Hipótesis que pueden plantearse:
1. Que el tratado defina
2. Que el tratado indique que ley es competente para definir
Los tratados de Montevideo contienen a veces definiciones propias de concepto dudoso (domicilio común, domicilio comercial). En otros casos los tratados indican la legislación de la que vamos a desprender la definición (Art. 5 del Tratado de D Civil de 1889 donde la ley del lugar donde reside, calificara condiciones para que la residencia constituya domicilio).
CASOS: el caso más importante corresponde al del 4 de Octubre de 1963, de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca. El hecho consiste en que se libra una orden de pago en Montevideo (Uruguay) sobre un banco en Nueva York, esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Sulim Melman S.A., demandada en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina, la endosa al actor, quien por ultimo lo endosa, igualmente en la república en procura, al Banco Argentino de Comercio. A este se notifica que la orden fue postergada por falta de pago en Nueva York según la ley local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor no notifican el protesto a los anteriores endosantes, el actor al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de esta, pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos. Por lo tanto la validez de la emisión de la orden de pago se regirá por el derecho uruguayo, mientras que sobre la validez de los endosos procederá el derecho argentino, debido a que ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado de Montevideo (caso letra de cambio).
Todo cambiaria si creyéramos que la orden de pago constituye un cheque, en este supuesto tendríamos que acudir a la ley del estado en que el cheque debe pagarse y por lo tanto seria Nueva York, y el Tratado de Montevideo no sería aplicable (caso de cheque).
Para resolver este problema hay que saber con anterioridad cual es el derecho comercial que nos suministrara la definición de los términos de letra de cambio y cheque empleados en la norma indirecta, he aquí el célebre problema de las calificaciones.
La sentencia califica la orden según el derecho comercial uruguayo como letra, llega así, al principio de la autonomía y aplica en fin de cuenta a los endosos el derecho argentino.
EL TIPO LEGAL:
A. LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL:
Se llaman características positivas porque su existencia es necesaria para que la norma pueda existir y ser aplicada.
El tipo legal contiene la descripción de los hechos cuya reglamentación describe la consecuencia jurídica de la norma, por ende, la descripción del tipo legal debe contener cuantos hechos tienen interés para la norma que narra.
Las características positivas son:
La causa: Describe un aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros (no todo el caso) Ej.: Capacidad de hecho y de derecho; forma.
Los hechos subyacentes a los puntos de conexión: Son aquellos hechos utilizados por la consecuencia jurídica para indicar el derecho aplicable. Ej.: Residencia, domicilio, lugar de celebración.
Goldschmidt aclara que si bien los puntos de conexión los encontramos en la consecuencia jurídica, estos se basan en hechos, que como tales aparecen descriptos en el tipo legal.
El objeto del tipo legal en general:
El tipo legal contiene la descripción de los hechos, cuya reglamentación describe la consecuencia jurídica de la norma. La delimitación exacta del tipo es de indudable importancia en atención al hecho de que la consecuencia jurídica opera dentro del campo cercado por el tipo legal.
1) Teoría de la relación jurídica. Relación jurídico-material. Relación jurídica engendrada por la norma indirecta:
Dentro de la teoría de la relación jurídica se encuentra la Teoría de la relación jurídico-material (Kant, Bartin) la que alude a una determinada relación jurídica privada, o sea, la norma indirecta busca el derecho aplicable a esa relación jurídica privada.
La crítica es la imposibilidad de partir de una relación jurídica, sin determinar previamente que derecho privado engendra. Antes de esta determinación, el juez no puede tener preferencia de ningún derecho privado que no sea el suyo.
Para la Teoría de la relación jurídica engendrada por la norma indirecta, es necesario crear un derecho supranacional que dote a la norma indirecta de conceptos privativamente suyos. La norma indirecta se refiere en su tipo legal a una relación jurídica no derivada de ningún derecho nacional, sino arraigada en la propia norma indirecta.
La crítica es que la relación, es la norma en función.
2) Teoría de la situación fáctica:
Sostiene que el tipo legal de la norma directa enfoca determinados hechos que en su conjunto constituyen una situación fáctica.
Von Bar: el tipo legal describe o reglamenta hechos.
Rabel y Wolf: Sustituyen las relaciones de hecho por relaciones que ellos llaman de vida, que son abstractas, carentes de carácter jurídico, completado en el tipo legal.
3) Teoría de la situación problemática:
El tipo legal no busca los hechos a enmarcar, puesto que la infinidad de sus números condenarían de antemano al fracaso de la empresa, por esta razón, el autentico objeto del tipo legal es una situación fáctica problemática, o sea, una situación que prima facie encaja en el tipo legal (según Lewand).La teoría surge en base a las críticas hechas por aquel a la teoría anterior, explicando que los hechos que dan origen a la norma, son hechos jurídicos.
En cuanto al carácter problemático de la situación, se explica haciendo una comparación de las normas indirectas, con las normas procesales sobre competencia territorial; en ambos casos se atribuye a una instancia un asunto, para que ella luego lo encuadre.
Interpretación extensiva del tipo legal:
De la división entre tipo legal y consecuencia jurídica se deduce la ineludible exigencia de atribuir al tipo legal todos los hechos relacionados con el problema, reservando a la consecuencia jurídica una mera indicación del derecho aplicable mediante los puntos de conexión. Esta advertencia se refiere sobre todo a los hechos subyacentes a los puntos de conexión.
Hay que distinguir rigurosamente los conceptos de domicilio, nacionalidad por un lado; y la descripción de los hechos constitutivos de dichas nociones, por el otro. Los primeros forman parte de la consecuencia jurídica puesto que determinan el derecho aplicable. Los segundos, en cambio pertenecen a la situación fáctica y problemática contemplada en el tipo legal, por ser hechos, que reclaman reglamentación. Así se explica que el fraude que solo puede afectar a dicha situación ,ya que la consecuencia jurídica como reglamentación es inasequible a maniobras fraudulentas, alcanzan aparentemente a los puntos de conexión, en realidad no afecta los puntos de conexión en la consecuencia jurídica, sino los hechos subyacentes a ellos enfocados en el tipo legal.
La característica positiva del tipo legal comprende pues: primero, la descripción de la situación fáctica problemática y segundo, la de los hechos subyacentes al punto de conexión.
LA CUESTIÓN PREVIA O INCIDENTAL
Restricción del tipo legal:
El método analítico requerido por razones de justicia en los casos absolutamente internacionales provoca a veces la desintegración del caso por la ausencia de un método sintético legislativo. A fin de conjurar este peligro se idearon diversos remedios:
1. Consiste en abandonar excepcionalmente el método analítico (EJ.: Art. 2 de la ley de matrimonio) que somete el caso entero de la controversia a la validez de un solo derecho, que en el caso del matrimonio seria el del país de su celebración.
2. En otros supuestos el legislador tiene en cuenta el engranaje de los diversos aspectos y ordena que el derecho aplicable a uno repercuta sobre el otro. Estos aspectos se denominan aspectos conexos. Si un aspecto es condición de otro se habla del primero como cuestión previa (Ej.: para la vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez de su matrimonio con el causante constituye una cuestión previa).
Aquí se estudia al problema de la cuestión previa. Este problema surge en 1931 con el famoso caso resuelto por la Corte de casación francesa en autos "Ponoucannamalle Vs Nadimnoutoupulle"
Caso de la dama Ponoucannamalle: Se trataba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaba. El jefe de familia era dueño de una gran fortuna con inmuebles situados en territorio francés (Cochinchina). Tenía varios hijos y uno adoptivo (según la ley de India); este hijo adoptivo fallece antes que su padre y deja un hijo legítimo. EL jefe de familia fallece y deja un testamento que deshereda a su nieto adoptivo.
La señora impugna el testamento en razón de la ley francesa, que llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario del nieto adoptivo, por derecho de representación.
Le rechazan la demanda sosteniendo que si bien la adopción es válida según la ley de India, en este caso no lo es, pues el derecho francés prohíbe la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales.
Caso Grimaldi: El causante de nacionalidad y domicilio italiano, adopta en Italia. Fallece el adoptante con último domicilio en Italia. Su única heredera es su hija adoptiva. Pero el causante deja en Argentina un inmueble y una Cuenta Corriente reclamada por el Consejo de Educación como bienes relictos.
El juez de primera instancia declara nula la adopción por contraria al orden público argentino, que en aquella época no la reconocía.
La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano, que considera válida y compatible con el orden público (que a la fecha de la sentencia ya contemplaba la adopción). Pero luego somete al mismo tribunal, la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino (Art. 10 del CC) que se basa en la soberanía territorial y le niega a la hija adoptiva, vocación sucesoria; regulando la Cuenta Corriente por el derecho italiano y por consiguiente, teniendo derecho a heredar, aquélla, la Cuenta Corriente.
La cuestión previa o incidental en la literatura:
Este problema aparece en las obras de Melchior y Wengler.
Algunos autores usan como sinónimos los términos: cuestión previa, cuestión incidental, cuestión prejudicial.
Goldschmidt señala que el problema principal lo forma el objeto de la pretensión de las partes; resultando previos todos aquellos que sean obstáculos, impedimentos, o estén conectados con aquel y requieran solución previa (que sean condición de otros)
Surgieron distintas teorías para resolver el problema de la cuestión previa:
Lex formalis causae: todas las cuestiones (principales y previas) deben resolverse por la ley que regula el fondo de la cuestión (Melchior y Wengler).
Lex formalis fori: los problemas de la cuestión incidental deben resolverse por separado de la cuestión de fondo, aplicándose a la primera, el derecho del juez que entiende en la causa. Para Aguilar Navarro debe buscarse una solución con total independencia de la cuestión de fondo, aplicando a la cuestión previa, la ley bajo la cual se origino, salvo que aquella viole el orden publico foral, entonces se aplicara la lex fori.
Teorías de la jerarquización: Este grupo de teorías tiene por denominador jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable de las otras. Se dividen en criterio ideal y criterio real.
– Criterio Ideal: Estima cuestión principal aquella que constituye la condición de otra: la cuestión condicionante prima sobre la condicionada. (Ej. la adopción o el matrimonio pueden ser condiciones de la vocación sucesoria, entonces las leyes aplicables a aquellos regirán igualmente a la vocación).
– Criterio Real: La cuestión principal es el tema de la petición en la demanda y las cuestiones previas, todas sus condiciones. (Ej. Cuestión principal en juicio sucesorio, la vocación sucesoria).Este ultimo criterio es el justo.
Las teorías de la jerarquización distinguen entre problemas principales y previos. Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, la teoría se divide:
-La que aplica al problema previo el derecho privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión principal.
-La cuestión previa queda sometida a aquel derecho privado que el derecho internacional privado de aquel país considera competente, cuyo derecho rige la cuestión principal.
Según Goldschmidt hay que rechazar las teorías de la jerarquización porque son violatorias del método analítico-analógico, cuyas posibles fallas solo pueden remediarse por el método sintético judicial y por un método sintético legislativo. La razón está en que no es posible conjugarlas de antemano y de modo genérico, sino solo en el caso concreto y cuando se presentan.
Teoría de la equivalencia : Consiste en la presentación simultanea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legitimas por las que intervienen en el problema siguiente. Cada causal sea que se presente sola o unida a otras con las que forma un conjunto lógico, se resuelve por su propio derecho, que será aquel que el DIP del juez indique.
Los tratados y el problema de la cuestión previa:
Los Tratados de Montevideo no tratan el problema en forma específica; solo accidentalmente y tropezando con él. (Los del 89 no lo conocían y los del 40, apenas).
Tratado de Derecho Civil: los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal.
Tratado de Derecho Comercial (1889): somete el aval a la ley aplicable a la obligación garantida; de 1940: somete el aval a una ley y la obligación garantida a otra.
Tratado de Derecho Civil: respecto a los contratos comunes, la misma ley que regula la validez, también indica sus efectos. (En el DIP interno también).
EL TIPO LEGAL. LA CARACTERÍSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL (EL FRAUDE A LA LEY)
Contempla el caso del fraude a la ley y se denomina negativa porque es imprescindible su inexistencia para el desencadenamiento de la consecuencia jurídica.
El fraude a la ley recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal, los hechos subyacentes al tipo legal, y consiste en su manipuleo fraudulento.
DEFINICIÓN:
Es el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquel les prohíbe. El fraude a la ley es la característica negativa del tipo legal, se puede sostener que el fraude a la ley consiste en que los protagonistas transforman en una norma indirecta los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico en ese negocio jurídico
HISTORIA:
Un clásico ejemplo de fraude retrospectivo a la ley es el de la condesa Charaman Chimay, resuelto por la Corte de Casación Francesa en 1878.
La condesa casada con un oficial francés, el príncipe Beauffremont, consiguió la separación de su marido a causa de hábitos perversos de aquel.
La duquesa luego se nacionalizo en Sajonia (Alemania), y se divorcio inmediatamente después.
Al año siguiente, en Berlín, volvió a casarse, esta vez con el Príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como princesa Bibesco.
Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio.
La Corte de Casación dio la razón al actor invocando entre otras razones la prohibición del fraude a la ley.
Solución legislativa: la jurisprudencia argentina, referente al fraude a la ley se halla en las numerosas sentencias sobre rechazo del reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio vincular de matrimonios celebrados en la argentina y sobre el repudio del reconocimiento de matrimonio celebrados en el extranjero después de un divorcio extranjero de un anterior matrimonio realizado en la república.
Naturaleza del fraude a la ley:
Se parte cuando el legislador medita sobre el derecho aplicable a una controversia. Para determinar la naturaleza jurídica, es necesario primero clasificar los puntos de conexión.
Este puede basarse en hechos en que no aparece la voluntad humana (a primera vista parece que no cabria en estos hechos fraude, si no interviene la voluntad) o al contrario en hechos, en los cuales se presente la voluntad. Estos hechos voluntarios pueden ser actos o negocios jurídicos. El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos. Si bien es cierto que el legislador asocia al acto jurídico una consecuencia, sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, son los protagonistas los que por voluntad se colocan frente a esa situación. Con respecto a los negocios jurídicos parece que si el legislador esta dispuesto a aplicar el derecho que los interesados deseen, tampoco cabe el fraude.
El fraude consiste en el intento de las partes de convertir a la relación de causa-efecto, en una relación de medio- fin.
Dreyzin de Klor señala que es la utilización de medios lícitos, con el fin de alcanzar un resultado ilícito.
REQUISITOS:
El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior. Los indicios más importantes son: la expansión espacial y la contracción temporal. El primero, no tiene ninguna razón de actuar en el país donde lo hace, y en el segundo, porque llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que el normal.
Para la doctora Dreyzin de Klor los requisitos son:
Utilización voluntaria de las reglas de conflictos
Intencion de eludir una ley: dolo especifico (para otros, lo que importa es el resultado, no la intención)
Una ley violada, la foral o una extranjera.
Momentos del fraude:
1) Constitución (artificial y maliciosa) de los puntos de conexión
2) Localización de la relación en un ordenamiento (extranjero o nacional)
3) Prevención de que la reglamentación dada por el citado ordenamiento, sea reconocida como válida por el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada.
Clasificación: Según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito:
Fraude retrospectivo: Se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizo en el pasado con total sinceridad. Ej.: matrimonio en Argentina, posterior divorcio y casamiento en Paraguay. También puede señalarse el caso de la Condesa.
Fraude simultáneo: Falsea los hechos llevados a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ej.: Art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales.
Fraude a la expectativa: Manipula los hechos, no porque el acto sincero produciría consecuencias que desea descartar, sino porque teme que en el futuro puedan darse tales secuelas. Ej.: Solteros casados en México.
Efectos de su prohibición: La existencia de un fraude produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados; ella se aplicara a los hechos esquivados.
Solo hay que impedir que los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude, los demás actos siguen siendo validos.
Ej.: Si se declara la nulidad de un matrimonio por adquisición fraudulenta de una nacionalidad, al solo efecto del divorcio y posterior matrimonio, la declaración de nulidad del fraude a la ley, se limitara a la nulidad del matrimonio, pero no afectara la adquisición de la nueva nacionalidad.
La prohibición del fraude a la ley en el DIP como derecho vigente:
En general:
En los países latinos se establece la prohibición del fraude a la ley con un carácter amplio.
En los países germánicos y anglosajones se rechaza la prohibición en general y la limitan a cuestiones específicas por leyes especiales.
Algunos autores como Miaja de la Muela consideran innecesaria la institución, porque la consideran incluida en el concepto de orden público (por ser un impedimento para la aplicación del derecho extranjero)
Quintín Alfonsín: Se opone a la existencia del concepto por considerarlo cercenante de la libertad de los hombres, a cambiarse de domicilio o nacionalidad.
Goldschmidt señala que el fraude no es exclusivo del DIP, por ello es justo perseguirlo y sancionarlo por todos los derechos y naciones.
Para la cátedra el concepto debe existir para evitar el triunfo de conductas disfrazadas de legalidad.
En el DIP argentino:
No existe una teoría en general sobre el fraude a la ley. Existen algunos ejemplos aislados:
Art. 7 de la ley de matrimonio que dispone que la disolución en un país extranjero, no habilita a los cónyuges para casarse.
Art. 159 del CC. Declara aplicable a la validez del matrimonio la ley del país de su celebración, incluso en el caso de que los contrayentes hubieren incurrido en fraude a la ley. Lo reglamenta de modo atípico. En ella es erróneo inferir que el legislador autoriza el fraude, ocurre todo lo contrario. Este Art. no legitima el fraude, solo pospone su castigo, priorizando el "favor matrimonis".
Vélez inspirado en Story describe en el derecho matrimonial dos principios que luchan por la supremacía; la prohibición del fraude y el favor matrimonis (siendo este último el que desea salvaguardar los intereses de los hijos).
Art. 1207 – 1208 del CC.: Niegan efectos a los contratos hechos en el extranjero para violar las leyes de la república, o hechos en Argentina para violar leyes extranjeras.
Art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales: "La sociedad constituida en el extranjero con sede u objeto principal a cumplirse en la República, se considera como sociedad local, a efectos del cumplimiento de formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento".
El fraude a la ley en los tratados internacionales:
No tratan específicamente el fraude a la ley pero tratan de evitarlo.
En el Art. 5 del protocolo adicional del tratado de Montevideo de 1940, se repudia la autonomía de las partes respecto de las disposiciones sobre jurisdicción y ley aplicables (salvo en la medida que lo autorice dicha ley). Se basa en el temor de que se pueda abusar de dicha libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.
El Art. 16 del tratado de derecho civil de 1940, somete el régimen de bienes en el matrimonio a la ley del primer domicilio conyugal. Con ello trata de proteger a la mujer contra los cambios fraudulentos de domicilio que pueda realizar el marido.
BOLILLA 3
LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA
La determinación del derecho aplicable, exigida por el método indirecto puede hacerse de manera estable y nominativa (mediante la conexión) o de manera variable y determinable en función de las circunstancias aludidas del caso (mediante puntos de conexión). En el primer supuesto la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable; en el segundo lo describe mediante características generales que solo en cada caso llegan a individualizarse.
La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio del DIPr, puesto que en efecto no es considerable número de países cuyo derecho puede resultar aplicable, ni que tampoco los diferentes países posean existencia jurídica estable, el medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable es el punto de conexión.
LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:
La consecuencia jurídica indica el derecho aplicable a la situación fáctica y problemática enfocada en el tipo legal.
Frente a la consecuencia jurídica de la norma indirecta se plantean por consiguiente dos interrogantes:
1) En virtud de que medio técnico llegamos al derecho aplicable al caso concreto (punto de conexión)
2) Que hemos de entender por derecho aplicable (lo conectado)
La determinación del derecho aplicable puede hacerse de manera estable y nominativa. (mediante la conexión) o de manera variable y determinable (mediante los puntos de conexión), esta última es la utilizada por el DIP.
DEFINICIÓN Y FUNCIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:
Goldschmidt dice que el punto de conexión es el medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable. Contiene la indicación del derecho aplicable mediante una expresión variable la cual se individualiza en atención de las particularidades del caso concreto.
Balestra dice que el punto de conexión es un medio técnico vinculatorio del tipo legal con la consecuencia jurídica, utilizado por la norma indirecta.
La función es la determinación del derecho aplicable, que en nuestro derecho, es una determinación abstracta, ya que lo describe mediante características generales que solo en cada caso llegan a individualizar (por oposición a la concreta. donde se indica nominativamente el derecho aplicable).
CLASES DE PUNTOS DE CONEXIÓN (REALES, PERSONALES O CONDUCTISTAS):
Ya con Savigny surgen los criterios de conexión al estudiar el asiento o sede de la relación jurídica. Distinguía: domicilio de las partes, lugar o situación de la cosa objeto de la relación, lugar o situación del acto jurídico, lugar o asiento del tribunal llamado a conocer la relación.
1) CLASIFICACIÓN EN ATENCIÓN AL OBJETO DE REFERENCIA:
Esta clasificación tiene en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjería; y por ello, la clasificación de los puntos de conexión con miras al objeto, coincide con la de los elementos extranjeros (personal, real, conductista).
a) Referentes a hombres abstractamente considerados:
Los puntos de conexión serán en este caso personales, contemplando cualidades abstractas de los hombres Ej.: Nacionalidad, Domicilio, residencia, país.
Nacionalidad: Su utilización como punto de conexión se debe a la elaboración doctrinaria de Mancini. Esta teoría fue receptada por el Código Napoleón de 1804; CC italiano de 1865. Algunos Estados lo receptaron solo para algunos aspectos: estado y capacidad, derecho de familia, sucesiones.
En nuestro país: Art 3635 a 3638; 138 y 139 en una interpretación forzada; Art. 8 del Tratado Antártico de 1959.
Domicilio: La lucha entre el punto de conexión domicilio y nacionalidad es de vieja data. Media humanidad pretende utilizar el punto de conexión "domicilio" para arreglar el estado y capacidad de las personas, explicando que este fue el primer punto de conexión utilizado en la historia del DIP con Aldrico y Acursio.
Sin embargo esta expresión es poco clara por las clases de domicilio que existen; por la necesidad de diferenciarlos de la residencia; o por los requisitos de esta para constituir domicilio.
Es el preponderante en nuestro derecho (Art. 6 y 7 del CC). También en los tratados de Montevideo.
Residencia: Es el lugar de habitación real de la persona que puede estar en el lugar del domicilio o en otro, y crea entre la persona y el lugar una relación de hecho semejante a la derivada del domicilio, pero menos estable y menos duradera.
En el derecho comparado, varios países lo consagran como punto de conexión subsidiario.
El Tratado de Montevideo señala que habrá residencia cuando una persona no tiene o no se le conoce domicilio.
País al que un individuo dedica sus servicios: Se aplica a las cuestiones o tramitaciones procesales. La ley del país al cual el tribunal pertenece, es lex fori, pero no es la ley del país en que la autoridad actúa, sino la ley del país al cual la autoridad consagra sus servicios, aunque generalmente coinciden.
La posibilidad de que el juez aplique su ley nacional en un territorio que no sea su país puede darse de modo voluntario (jurisdicción consular, sin que implique extraterritorialidad); involuntaria (ocupación bélica).
Un ejemplo doctrinario y planteado como hipótesis es la Guardia suiza en el Vaticano, que por el hecho de prestar servicios en ese Estado, adquieren la nacionalidad y son juzgados por la lex fori; no obstante que el Vaticano es un Estado distinto al de su origen y actúa en el territorio de otro Estado.
b) Referentes a objetos:
Aquí se trata sobre la situación de la cosa, que es el tema más importante.
Goldschmidt sostiene que es preferible la expresión "lex situs" por ser más clara que la ambigua "lex rei sitae" porque no se aplica la ley de la cosa situada, sino la ley de la situación de la cosa.
Es el punto de conexión principal en nuestro país por los Art. 10 y 11 del CC "los inmuebles y muebles con situación permanente, son regidos por la ley de su situación".
El tratado de Montevideo de 1940 lo utiliza en los siguientes casos:
Punto de conexión no acumulativo simple para la constitución, modificación y cancelación de derechos reales; casos sucesorios en los que existan disputas sobre derechos crediticios, se consideran situados en el lugar en el cual el crédito debe pagarse o la obligación debe cumplirse (Tratado de Derecho Civil); buques, naves y aeronaves, se consideran situadas en el Estado donde se registraron y se les aplica la ley del pabellón (Tratado de Derecho Comercial); propiedad literaria y artística, se considera situada en el Estado donde se hizo la primera publicación; patentes de comercio, marcas de fabrica, se consideran situadas en el Estado donde se planteó y se concedieron los derechos (Tratados respectivos); cosas en tránsito, ley del lugar de su salida o de destino final.
c) Referente a sucesos:
Aquí se analiza si debe admitirse o no la autonomía de la voluntad como punto de conexión.
Ej.: Lugar de celebración o de cumplimiento de un contrato; puerto de salida o destino; acuerdo de las partes referentes a derecho aplicable a un contrato.
2) CLASIFICACIÓN SEGÚN EL CARÁCTER DE LA CONEXIÓN, ACUMULATIVO Y NO ACUMULATIVO:
Conexión no acumulativa simple:
Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinados textos o aspectos. Ej.: Derechos reales sobre muebles con situación permanente, se le aplica el derecho de su situación Art. 11.
Condicional subsidiaria: Consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, acudiendo a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto fracase. Ej.: Art. 90 inc 5 del CC, que declara aplicable el derecho del domicilio y no existiendo este, el de la residencia.
Condicional alternativa: La norma indirecta ofrece varios puntos de contacto. La elección debe llevarse a cabo según la libre voluntad de las partes o determinado por la regla general a favor de aquel derecho que sea más beneficioso. Ej.: Art. 1181 del CC que considera el derecho más favorable, a la ley formal de un contrato celebrado entre ausentes.
Acumulación: Igual – desigual:
Goldschmidt aclara que los puntos de conexión acumulativos aplican varios derechos a una sola cuestión; en cambio por el método analítico analógico, se aplican varios derechos a un solo caso. Por ello no es ejemplo de conexión acumulativa, aplicar a la capacidad de las partes, derecho domiciliario; ni a la forma, derecho local; etc.
Igual: Consiste en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro, solo el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a una solución. Ej.: El tratado de Montevideo de 1940 señala que la adopción solo es válida si lo es, tanto según el derecho domiciliario del adoptante y del adoptado.
Art. 1214 del CC que dice que el contrato entre ausentes y sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, será juzgado respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.
Desigual: Consiste en aplicar un solo derecho no obstante puede ser completado o disminuido por otro derecho que funciona como mínimo o máximo. Ej.: Como máximo el Art. 15 de la ley de propiedad intelectual (la protección que la ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una protección mayor regirán los términos de la presente ley)
Todos los supuestos en los que se decretan reglas como máximas o mínimas conciernen al orden público, estas disposiciones no se aplican apriorísticamente sino a posterior, porque han de compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de nuestro DIP, el cual debe operar si da más de nuestro mínimo o concede menos que nuestro máximo.
El punto de conexión más importante del DIP argentino es el domicilio de una persona. Antes de la entrada en vigor el CC, por el C de Comercio, lo era la nacionalidad. En el CC no se distinguen entre domicilio común y comercial. El DIP argentino emplea también el domicilio en asuntos matrimoniales como punto de conexión preferidos. Antes era la ley del domicilio del marido, actualmente la ley del último domicilio conyugal.
Otro punto de conexión importante es la autonomía de las partes. El DIP argentino no es claro en la materia. Los tratados de Montevideo del 40 rechazan este punto de conexión expresamente en el protocolo (Art. 5). No ejerciéndose la autonomía de las partes, forma y contenido de un contrato se rigen por el derecho de su celebración. ¿Donde se cierra un contrato entre personas que negocian desde distintos países? El tratado de Montevideo lo considera aquel desde donde partió la oferta. Vélez considera en cuanto a la forma del derecho más favorable a su validez, el contenido y efecto del derecho del domicilio de cada una de las partes.
Determinación temporal de los puntos de contacto (cambio de estatuto)
En la dimensión temporal pasiva del DIP cabían 2 hipótesis:
1) Que el caso permanezca, y la norma cambie.
2) Que la norma permanezca y el caso deambule de una a otra (conocido equívocamente como "cambio de estatuto"). No olvidemos que uno de los problemas suscitados con los puntos de conexión es el derecho competente para determinarnos sus definiciones (calificaciones). Pero también debemos determinar temporalmente los puntos de conexión. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia.
En realidad, dice Goldschmidt, aquí se estudia el problema de la correcta determinación temporal de los puntos de contacto.
No se debe confundir la determinación temporal de los puntos de conexión, con la determinación temporal del derecho aplicable.
Se plantea el interrogante ¿Es justo utilizar un solo punto de conexión, dos o más?.
Mancini: Señala que el único punto de conexión debe ser la nacionalidad
Frankestein: Señala que son dos, la nacionalidad y la lex situs.
Otros autores señalan que los puntos de conexión deben ser ilimitados y deducidos de cada caso particular (a cada caso debe darse el derecho más acorde con su naturaleza)
Es conveniente y necesario que existan los puntos de conexión, por constituir la herramienta que nos permite encontrar el derecho aplicable al caso. Es cierto que la correcta determinación temporal del momento crítico, muchas veces ofrece dificultades, pero ello se soluciona con una correcta técnica legislativa.
Los Tratados de derecho Civil y Comercial reglamentan expresamente el caso de cambio de estatuto.
El Tratado de Montevideo de 1889, en su Art. 30; y el Tratado de 1940, en su Art. 34 los prevé.
Para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles, este cambio no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar requisitos de forma y de fondo de la ley del lugar de la nueva situación, para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa operado después de la promoción de la acción no modifica las reglas de la competencia que originalmente fueron aplicables.
El tratado de 1940 sobre la patria potestad se rige por la ley de domicilio de quien ejercite, no indica determinación temporal del domicilio.
Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no tenido en cuenta, estaríamos en presencia de una mutabilidad o de una inmutabilidad. Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 proclaman el principio de la inmutabilidad con miras a la totalidad del patrimonio matrimonial, mueble e inmueble.
Problemas de los puntos de conexión:
Son múltiples, uno de ellos consiste en encontrar el derecho competente para proporcionarnos sus definiciones ya que los puntos requieren para su completa precisión una determinación temporal que es denominado problemas del cambio de estatuto (se produce cuando un caso deambula por diferentes ordenamientos jurídicos sin saber cual es en realidad y certeza debe aplicarse) Ej: en el derecho sucesorio según los casos se aplica la ley del domicilio del causante en el momento de morir (Art. 3283 y 3612) o la ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate. Pero tratándose de la validez intrínseca de un testamento ¿no habrá de tenerse en cuenta también el derecho del domicilio en el momento de la confección del testamento? Vélez Sarsfield en la nota del Art.3612 niega esa cuestión.
Los tratados de derecho civil internacional reglamentan expresamente el caso de cambio de estatuto para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles, o sea, no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición, sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos.
LO CONECTADO:
Es la segunda característica positiva de la consecuencia jurídica. Se refiere al derecho aplicable.
Lo conectado son los puntos en común que tienen los diferentes países con respecto a su ordenamiento jurídico vigente.
La situación difiere según nos encontremos con normas de exportación o de importación; a parte de allí, se plantean sucesivamente los siguientes interrogantes:
1) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia?
2) ¿Qué parte de ese ordenamiento es la aplicable?
3) ¿En qué concepto aplicamos en nuestro país parte de un ordenamiento extranjero?
Normas de exportación:
Si el punto de conexión de la norma indirecta indica como aplicable el propio derecho civil del juez, todas las dificultades que pudieran surgir serian dificultades del propio derecho material.
Normas de importación:
Si el punto de conexión apunta como aplicable una reglamentación extranjera estamos ante una norma de importación.
La situación se torna problemática porque el punto de conexión nos indica como aplicable un derecho extranjero, siendo un problema típico de DIP. La situación se presentara diferente, según las escuelas:
1) Que conceptúan al derecho como un conjunto de normas jurídicas pensadas (teoría normativista)
2) Que lo conceptúen como conducta derivada social (teoría egológica).
3) Goldschmidt se aparta de las enseñanzas de Kelsen (considera su teoría como impura del derecho) y ejemplifica diciendo: Si el derecho no es más que un conjunto de normas pensadas, no hay inconveniente en que el juez de Tokio aplique normas de España con el mismo criterio y libertad de interpretación que el juez español. En cambio si consideramos al derecho como conducta directiva de una sociedad, solo los que viven material y espiritualmente en ese país, pueden colaborar a su existencia y desenvolvimiento; los ajenos a el, deberán limitarse a copiar la reglamentación efectiva, si quiere aplicar derecho extranjero (teoría del uso jurídico)
1) Lo conectado según la teoría normativista del derecho:
Si la referencia de los puntos de conexión se lleva a cabo con respecto a un país con legislación única y estable, los problemas de determinar a qué ordenamiento se hacen referencia no surgen. Pero en muchos supuestos los países abarcan varios ordenamientos normativos como vigentes, y en otros muchos se suceden varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del caso.
Determinación del ordenamiento jurídico aplicable en el caso de multiplicidad de derecho en el país competente: Dentro de este punto nos encontramos con distintas hipótesis:
a´) Convigencia de varios ordenamientos jurídicos en el país cuyo derecho resulta aplicable:
Esta hipótesis abarca el supuesto de diversos derechos distinguidos entre sí en atención a los destinatarios. En este caso el punto de conexión nos remite a un estado confederado. El punto de conexión nos puede indicar:
1) El derecho local que regirá: por ejemplo domicilio, lex situs. (Estos puntos se llaman puntiformes o localistas)
2) El derecho de un país con derecho interregional dado por el Estado central. Ej.: Francia para Alsacia y Lorena (después de la primera guerra mundial)
3) El derecho de un país que no tenga derecho interregional dado por el Estado central. Ej.: EEUU, si el punto de conexión es la nacionalidad, llamado también multiforme, nacionalista o mocho: Debe acudirse a un punto de conexión auxiliar o subsidiaria (domicilio, vecindad, en último lugar el derecho de la capital)
b´) Vigencia sucesiva de varios derechos en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable: La vigencia sucesiva de varios derechos cuyo orden normativo resulta aplicable crea dos teorías:
1) La tesis de la petrificación del derecho extranjero: enseña que el derecho se inmoviliza en el momento de ser indicado por el punto de conexión (escuela anglosajona).
2) La tesis de la alterabilidad: conforme a ella hay que aplicar el derecho con retroactividad. El derecho declarado aplicable por el punto de conexión es el derecho vigente, incluido el derecho transitorio (escuela alemana, francesa y suiza).
Ej.: En las sucesiones de causantes rusos muertos antes de la revolución comunista de 1917.La teoría de la petrificación aplicaría derecho Zarista; la teoría de la alterabilidad, aplicaría derecho comunista incluido su derecho transitorio, pero la retroactividad de este último puede infringir el orden público propio.
En caso de simultaneidad de convivencia y vigencia sucesiva de varios derechos en un solo territorio, por ej. Una guerra civil, se dan varios derechos simultáneamente. Terminada la guerra, queda vigente el derecho del vencedor (se unifican). Para Goldschmidt debe aplicarse a cada hecho el derecho vigente en el lugar donde ocurrió (derecho del vencedor con efecto retroactivo prescindiendo del orden público)
CONCEPTO DEL DERECHO EXTRANJERO; EL ERROR DEL DERECHO EXTRANJERO, ART 13 CC:
Concepto: (Antonio Boggiano) "Es el derecho de un país extranjero en el que probablemente sus jueces dirán que es, o sea, que el juez nacional debe fallar como lo haría el juez del país cuyo derecho resulta aplicable."
La teoría dominante afirma que el derecho extranjero se aplica “ proprio vigore“ y “sin muletas“( Rabel) que sostiene que si unos italianos hablan en Londres italiano, el italiano no se convierte en ingles, sino que sigue siendo italiano, el derecho italiano aplicado en Londres continua siendo derecho italiano y no se metamorfosea en derecho ingles( Martin Wolff).
Desarrollo: Se refiere a la determinación de la calidad del derecho extranjero; es decir determinar en qué carácter se aplica el derecho extranjero, lo cual es de vital importancia ya que de ello dependerá nuestro juicio sobre si se aplica de oficio o a instancia de parte y si el error acerca del derecho extranjero es excusable o no lo es.
1- Teorías que consideran al derecho extranjero como un mero hecho:
Por ello nunca puede ser aplicado de oficio, sino que debe ser alegado, probada su existencia, validez y vigencia, por la parte que pretende su aplicación. Sostiene como fundamento que ese fue el espíritu del Art. 13 de Vélez.
2 -Teorías que consideran al derecho extranjero como derecho:
Por ello debe ser aplicada de oficio y su error se considera inexcusable.
Esta es la opinión de la doctrina moderna (Romero del Prado). El derecho extranjero debe ser aplicado de oficio sin perjuicio de que las partes puedan probar la existencia y alcance de las normas. Esta a su vez se divide en:
Teoría de la nacionalización: El derecho extranjero es nacionalizado. Se basa en la creencia común de que en un Estado, solo puede ser aplicado el derecho de este. Esta tesis tiene la legislativa material, la formal, y la judicial.
Material: afirma que el legislador del DIP al prever la posibilidad de aplicación del derecho extranjero lo nacionaliza, asimilándolo al cuerpo legal.
Formal: el legislador no nacionaliza las normas, sino las fuentes extranjeras de producción de normas.
Judicial: el juez nacionaliza el derecho extranjero en el momento de aplicar su fallo.
Teoría de la extranjería del derecho extranjero aplicado: La aplicación del derecho extranjero es "sin muletas" tal como es, y se mantiene como tal por más que se aplique en un territorio extranjero.
2) Lo conectado según la doctrina realista del derecho: teoría del uso jurídico.
Para esta doctrina el derecho no es un conjunto de normas jurídicas pensadas, ni la mera conducta humana en su convivencia social, sino que es la conducta directiva de la convivencia social.
Teoría del uso jurídico: Goldschmidt concibe al derecho con un enfoque tridimensional, normológico, sociológico y dikeologico. En este último, ofrece como justa la teoría del uso jurídico.
Una vez calificado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso tributarle respeto positivo, dándole igual tratamiento que el que le darían en dicho país extranjero.
Su contenido puede formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia, al derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo, con el máximo grado asequible de probabilidad que le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Como punto de referencia es preciso tomar al juez, ante quien la controversia podía haberse radicado si realmente se hubiera planteado en aquel país.
Es distinto aplicar derecho propio y aplicar derecho extranjero. Esta división no divide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se divide en derecho propio y en derecho extranjero. El derecho es propio o extranjero, según la relación que con el guardemos. Se trata, de una sola cosa iluminada por luces de diverso color, sub especie civis aut peregrini. Colaboramos al derecho propio; somos sus arquitectos. El derecho extranjero es constituido por los habitantes espirituales del país extranjero; con respecto a el, somos meros fotógrafos. Aplicamos derecho propio, imitamos derecho extranjero, fotografiamos la solución que le daría el juez extranjero al caso si este se tramitara en su patria
Conclusiones: Elimina la distinción entre derecho interno e internacional, porque considera a todo el derecho del mundo "hecho notorio".
Es la solución para el reenvío, porque evita el ping pong internacional. Dos legislaciones pueden remitirse ad infinitud, dos jueces no pueden invocarse mutuamente, uno debe fallar.
Permite aplicar el derecho de un país, no reconocido legalmente en otro (por ser hecho notorio); permite obtener el máximo respeto al elemento extranjero.
Lo conectado en el DIP argentino:
Art. 13 del CC: "La aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por Convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial".
En la nota, Vélez dice que la ley extranjera es un hecho que debe probarse; la ley nacional es un derecho que solo se alega sin depender de prueba.
EL REENVÍO: En el DIP argentino no existe jurisprudencia con respecto al reenvío .Una particularidad está en que las normas indirectas, bastantes frecuentes en la legislación, contienen muchas veces referencias a la propia legislación que pueden ser entendidas como reenvío interno o como concerniente a las normas materiales. Un ejemplo de reenvío interno tenemos del Art. 1205 al 1220, en el caso "Larangueira".
Se trataba de un sucesorio en la Argentina, respecto de bienes argentinos de un causante con último domicilio al parecer en Uruguay, aunque la sentencia también nombra el Brasil.
El juez aplica el Tratado de 1889 con la teoría del fraccionamiento, que indica como aplicable el derecho argentino por ser lex situs (ley de la situación). El juez entiende por derecho argentino el DIP argentino que somete la sucesión al derecho del último domicilio (3283 del CC) y por ende, reenvía al derecho uruguayo.
La Cámara sin analizar el reenvío, declara la competencia de los jueces argentinos.
Romero del Prado y Vicco rechazan el reenvío argumentando que los usos y costumbres son locales. El Art. 3283 contiene una clara prohibición, al aludir al derecho local del último domicilio.
ERROR ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO: Si consideramos al derecho extranjero como "hecho" extranjero, este debe ser alegado y probado y podría invocarse el error .Si lo consideramos como "derecho" su aplicación será de oficio y su error inexcusable.
En nuestro CC art.13, cuando el Código lo autoriza, es un hecho; cuando es obligatorio por convención o ley especial, es un derecho.
Respecto a la calidad del derecho extranjero, es de interés una sentencia de 1956 en la cual se planteaba el problema si el error sobre el derecho extranjero debía configurarse como error de derecho o como un error excusable de hecho.
Estamos hablando desde el punto de vista del justiciable, es decir si al realizar un negocio jurídico en base a una ley extranjera, su error en el conocimiento de esta ley es de derecho (inexcusable) o de hecho (excusable) Esta sentencia declaro como un error de derecho inexcusable.
EL ART. 13 DEL CÓDIGO CIVIL: "La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial."
Vélez afirma en la nota del Art. 13 (que aplica el derecho extranjero en el proceso civil el principio dispositivo según el cual su alegación y prueba incumbe a las partes), que el derecho extranjero es un mero hecho. Una consecuencia de esta acertada concepción es que el error de una persona acerca del derecho extranjero ha de calificarse como error de hecho y no puede dar lugar a un matrimonio putativo (lo que ocurre es que el Art. 13 hace un tratamiento procesal del derecho extranjero).
Vicco sostiene que en el codificador, hay una confusión que surge de fusionar las escuelas de Story (chauvinista) y Savigny (cosmopolita) y, dada la imposibilidad de conciliarlas, el derecho extranjero debe aplicarse de oficio.
Respecto de las fuentes, el código civil fue tomado del Esbozo de Freitas, siendo el fundamento de la prohibición de aplicar de oficio el derecho extranjero, el hecho es que un juez no esta obligado y no puede conocer todos los derechos del mundo.
Goldschmidt considera este tema una cuestión procesal; dependiendo de las provincias.
Sostiene el derecho extranjero como hecho, sometido al principio dispositivo. Las excepciones a este principio son la máxima experiencia (por ella el derecho extranjero es conocido por el juez en algunos casos) y el hecho notorio (que no es un hecho que todo el mundo conoce, sino que todo el mundo puede averiguar de modo fidedigno).
Con respecto a la prueba del derecho extranjero, y conforme al Art. 13, incumbe a las partes la carga de probar la existencia, vigencia, alcance del derecho extranjero. Pero no dice como debe probarse.
b´) Diferentes soluciones propuestas el reenvio:
Concepto de reenvio: "doctrina según la cual, en DIP, cuando en un país se ha de aplicar una ley extranjera, se han de tener presentes las remisiones que hacen sus normas a la ley del país del juez ante quien se tramita el litigio, cuando existe conflicto de leyes".
Teoría de la referencia mínima, media y máxima
1) Teoría de la referencia mínima: La consecuencia jurídica de la norma indirecta declara aplicable solo el derecho privado extranjero, con exclusión del DIP extranjero. Se basa en la creencia que el legislador del DIP desea que a un caso determinado, se dé una solución también determinada. Ej.: 3283 del CC indica como aplicable solo el derecho local del último domicilio del causante.
2) Teoría de la referencia media: La consecuencia jurídica de la norma indirecta al declarar aplicable el derecho extranjero, se refiere a las normas extranjeras de exportación y el correspondiente derecho extranjero (civil).
Si el DIP extranjero acepta como aplicable el propio derecho (por contener una norma de exportación) este se aplica.
Si el DIP extranjero desiste (o tener una norma de exportación) debemos buscar en el DIP remitente, otro punto de conexión subsidiaria y en último lugar, acudimos a nuestro derecho (reenvío circular)
3) Teoría de la referencia máxima: El DIP del juez indica como aplicable el DIP extranjero y luego el D que aquel indique y que puede ser de nuevo un DIP o un D privado. Se dan 4 supuestos:
1) Que el DIP extranjero declare aplicable su propio D privado
2) Que el DIP extranjero declare aplicable el DC de juez argentino (devolución, reenvío lisa y llanamente, reenvío de primer grado)
3) Que el DIP extranjero declare aplicable un tercer DC (envío, reenvío de segundo grado)
4) Un doble reenvío. Encontramos casos de doble reenvío en los Tratados que Argentina celebro con España e Italia sobre nacionalidad.
Para Goldschmidt el reenvío normal es el internacional (DIP de un país a DIP de otro país).
Se conoce también el reenvío interno (referencia de una norma indirecta del propio DIP a otra norma del propio DIP). Ej.: Tratado de Montevideo. Como no son DIP argentino exclusivo, también cabria concebir al reenvío como internacional. No se debe hablar en cambio, de reenvío interno cuando una norma del DC se refiere a otra de DC. Ej.: La evicción en la permuta, se rige por las reglas sobre evicción en la compra venta.
Teoría del Uso Jurídico: (desarrollada al hablar del concepto del derecho extranjero)
Para la cátedra cada provincia debe reglamentar. Pero con las provincias tampoco reglamentan deben admitirse todos los medios de prueba que el juez considere idóneos, pertinentes y útiles.
La doctrina moderna, siguiendo los lineamientos de la CIDIP II admite los siguientes postulados:
-Copia autentica de la ley legalizada por la respectiva embajada
–Informes de abogados expertos en la materia.
-Informes de un estado cuya ley requiere aplicar.
-Opinión de tratadistas.
La parte aplicable del derecho extranjero (problema del reenvío)
Consiste en determinar si la consecuencia jurídica indica como aplicable:
1) El derecho privado extranjero.
2) En primer término el DIP extranjero y luego el D privado que este indique.
Este problema se conoce como reenvío.
Definición e historia:
En cuanto a la parte aplicable del derecho extranjero (su cantidad), la cuestión consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como aplicable el DC extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIP extranjero y solo en segundo o ulterior lugar, un derecho civil cualquiera.
Balestra define al reenvío como "la determinación de la cantidad y calidad del derecho extranjero aplicable al caso".
Historia: Si bien el problema para algunos autores era ya conocido en el S XVII en su concepción científica, surge a partir del "caso Forgo", resuelto por la Corte de Casación francesa en 1878.
Franz Xavier Forgo nació como hijo extramatrimonial en 1801 en Baviera. Cuando tuvo 5 años, lo llevo su madre a Francia, quedándose toda su vida en Francia. Luego se caso con una rica francesa, la sobrevivió y murió sin descendencia en Pau, no dejando testamento.
El litigio se entablo entre colaterales de la madre y el fisco francés en torno al patrimonio y mobiliario cito en Francia.
Los colaterales de la madre invocaban derecho Bavaro, según el cual ellos heredaban.
Mientras que el fisco se baso en el derecho francés, de acuerdo con el cual los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan.
El caso se complicaba por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera.
En primera instancia el juzgado de Pau resolvió que Forgo no tenía domicilio en Francia sino en Baviera y como la ley Bavara dispone que la sucesión sobre los bienes muebles se rige por la ley de su situación, era aplicable la legislación francesa, por el claro reenvío de aquella, y por consiguiente heredaba el fisco.
En segunda instancia se dispuso que la norma indirecta francesa aplique a la sucesión sobre muebles, el derecho del domicilio del dueño (legislación Bavara) y por ello dio la razón a los colaterales de la madre de Forgo.
La Corte de Casación sentencio que la norma francesa declara aplicable a la sucesión de muebles, el derecho Bavaro, por ser el del domicilio del dueño y que, por derecho Bavaro debe entenderse todo el derecho Bavaro y como el DIP bavaro declara aplicables a todas las cosas muebles e inmuebles la ley de su situación, y a las sucesiones la ley del domicilio efectivo del causante, es claro que por aplicación del DIP bavaro, este nos reenvía al DC francés, en consecuencia, hereda el fisco francés.
Caso María Luisa Guerra Continez: natural de la Rep.Arg. con residencia permanente en San Sebastián durante 30 años, otorgo testamento ante el notario Don Rafael Navarro Díaz, en el que lego el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a Don Juan José Pradera Ortega dispensándolo de la obligación de prestar fianza y facultándolo para enajenarlos con la obligación de invertir su importe en bienes de general consideración, nombrando albacea y administrador de la herencia con amplísimas facultades al mismo Ortega, a quien le asigno una retribución del 10% del importe total de sus bienes hereditarios. Fallecida la testadora el Sr. Ortega dentro del plazo del albaceazgo redacto el cuaderno particional de liquidación, división y adjudicación del caudal relicto que juntamente con una adición fue protocolizado por escritura ante el notario de San Sebastián Don Rafael Díaz. Presentada en el registro la anterior escritura fue denegada su inscripción por los siguientes defectos:
1. Porque el contador partidor que la práctica por su condición además de legatario de un 45% del usufructo vitalicio, y por lo tanto al ser heredero no puede ser contador.
2. Porque, dado el volumen de los bienes que dicho contador se adjudica así mismo para el pago de su cuota legada y demás legados (deudas, ese documento pudiera considerarse como un auto contrato, aun no encuadrado en nuestras leyes y jurisprudencia).
3. Porque siendo la causante de nacionalidad argentina, si en lo referente a la forma o modulo particional ha de regir su personal estatuto, la partición mediante contador no está establecida en la ley de su país de origen.
Interpuesto el recurso, el presidente de la audiencia territorial revoco la nota del registrador en todas sus partes, contra esta revocación apelo el registrador ante la dirección general de los registros y del notariado, el informe dirigido al director rechaza el primer y tercer defecto advertido por el registrador, mientras que le da la razón con respecto al segundo. Al rechazar el tercer defecto pone de manifiesto la doctrina del reenvío, estableciendo en su nota que el Art.10 del CC español dispone que la sucesión en general se regirá por la ley del causante y dado que los criterios seguidos por el DIPr para determinar la ley nacional aplicable son diversos, por ej: el Art 7 del CC arg. otorga la preferencia a la ley del domicilio que la causante tenia establecido en territorio español, procede a aplicar la ley española y cabria admitir el nombramiento de contador- partidor. El director de la dirección general de registros y del notario acepto el informe de la sección en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica en cuanto lo aprueba: el director opina que el contador- partidor no ha incurrido en ningún auto contratación prohibida. La resolución de la dirección general del 30 de junio de 1956 descarta, por completo la nota del registrador y da toda la razón al notario autorizante.
Caso Larangueira y jurisprudencia Argentina: (ya desarrollado más arriba).
Distintos grados de reenvio:
Reenvio según Batlestra lo define como la determinación de la cantidad y calidad del derecho extranjero aplicable al caso determinado.
Distintos grados de reenvío: pueden darse en apariencia 4 supuestos:
1) puede ser que el DIPr extranjero por contener una norma indirecta de exportación, declare aplicable su propio derecho privado (aceptación en sentido estricto). El juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con ultimo domicilio en Madrid;
2) puede ser que el DIPr extranjero declare aplicable el derecho civil del juez argentino (devolución, reenvío liso y llanamente reenvío de 1º grado). El juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino muerto con último domicilio en Roma (DIPr argentino – DIPr italiano – derecho civil argentino), ya que el DIPr italiano aplica a la sucesión el derecho civil de la última nacionalidad del causante. Art 23 al 30 del CC.
3) Puede ser que el DIPr extranjero declara aplicable un tercer derecho civil (envió, reenvío de 2º grado) ej. Juez argentino. resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con ultimo domicilio en Madrid, ( DIPr argentino, DIPr español, derecho civil alemán) ya que el DIPr alemán a imagen y semejanza del español somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante;
4) Este supuesto no contiene un nuevo género de casos, es igual al segundo caso lo que si destaca es una nueva solución de él, en efecto puede ser que el DIPr extranjero declare aplicable el derecho del juez, entendiéndose como tal el DIPr de él, indicando este, al tocarle el turno por segunda vez el derecho civil extranjero al que la primera vez no lo utilizo porque lo bloqueaba el DIPr extranjero (reenvío doble). El reenvío doble es DIPr- argentino DIPr- español DIPr- argentino – derecho civil español.
Cuando hablamos de reenvío se alude al envió del caso de un derecho a otro, o de un juez a otro, nunca se trata de un envío material de un expte, como lo es en el derecho procesal, sino que es la vía argumental dentro de la mente del juez en cuyas manos los autos quedan sometidos.
Cundo se habla de reenvío de jurisdicción, es cuando la argentina se considera dotado de jurisdicción internacional, por ej.: a los tribunales alemanes por encontrarse el ultimo domicilio conyugal en Alemania, mientras que los tribunales alemanes estiman en posesión de la jurisdicción internacional a los tribunales franceses, ya que la nacionalidad de los cónyuges es francesa.
Art.23: "Los días, meses y años se contarán para todos los efectos legales por el calendario gregoriano."
Art.24: "El día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha."
Art.25: "Los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año."
Art.26: "Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años, constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes."
Art.27: "Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del último día; y así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche, en que termina el último día del plazo."
Art.28: "En los plazos que señalasen las leyes o los tribunales, o los decretos del Gobierno, se comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así."
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