Ambos tratados se rigen por la ley del último domicilio del testador. También, contienen disposiciones sobre las calificaciones autárquicas del domicilio de padres, tutores, curadores e incapaces; como asimismo, los legados de bienes determinados por su género que no tuviesen lugar designado para su pago.
En el Tratado de Derecho Internacional Procesal de 1940 se establece que los juicios y sus incidencias se tramitaran con arreglo a la ley de procedimiento del Estado donde se promueva.
El Código Civil califica el domicilio de las persona físicas:
Real: asiento principal de su residencia y de sus negocios.
Legal: lugar donde la ley presume que una persona reside para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este presente allí.
Electo o Especial: es el elegido por las personas en sus contratos para la ejecución de sus obligaciones.
El C.C. distingue:
Cambio de domicilio: si se abandona el domicilio argentino o extranjero, mientras no se establezca uno nuevo, la persona tiene su domicilio de origen (aquel que su padre tuvo al momento en que ella nació). En este caso la persona se esfuerza por establecer otro domicilio.
Carencia de domicilio: en el artículo 90 Inc. 5 se establece que el domicilio se halla en el lugar de la residencia. Solo se aplica si la persona carece de domicilio durante considerable tiempo.
Con respecto al domicilio de los diplomáticos, hay que traer a colación en Art 95 de la Ley 20957 que establece que los funcionarios del servicio exterior y que desempeñan funciones en el exterior conservaran su domicilio legal en la república.
En lo que se refiere al domicilio de las personas jurídicas, según el Tratado de Derecho Civil e Internacional de 1940 se regirán por las leyes del país de su domicilio. Con respecto a otros establecimientos, sucursales o agencias se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan, y sujeto a la jurisdicción de las autoridades locales en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen. El CC contiene una reglamentación análoga que establece que las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, también se le reconoce domicilio especial a las sucursales en el lugar de dicho establecimiento para el cumplimiento de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad. Con respecto al domicilio estatutario no se debe tolerar, es un domicilio fraudulento.
3) LA RESIDENCIA:
Tanto el domicilio como la residencia establecen una relación entre una persona y un lugar, pero se diferencian por la habitualidad, permanencia, exteriorización (se reputa conocido por tercero) del domicilio.
Los tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de conexión condicional subsidiario. En defecto de domicilio, se aplica la ley de residencia.
Los Tratados de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexión principal.
El DIPr usa igualmente la residencia como punto de conexión condicional subsidiario, quien no tenga domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia (Art 90 inc 5).
El DIPr interno coincide con los tratados al considerar la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en aquel puede la ficción alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a diferencia de los tratados, aparece la residencia como punto de conexión principal, en efecto los derechos personales entre cónyuges se rige por el derecho de su residencia argentina ( Art 3 de la ley matrimonial).
T. M. D. Civil de 1889: las condiciones para que la residencia constituya domicilio se rigen por la ley del lugar de su residencia.
T. M. D. Civil de 1940: en su Art. 5 Inc. 4, el domicilio de la persona física se determina en última instancia por la simple residencia.
El DIP interno también lo utiliza (Art. 162 de la ley 23.515 que habla del domicilio efectivo en cuanto al matrimonio; en caso de duda, la de ultima residencia).
PAIS AL QUE UNA PERSONA PRESTA SUS SERVICIOS:
Los problemas de tramitación se rigen por la ley del país que ha constituido la autoridad ante la cual el asunto se tramita. Se suele decir que en este supuesto se aplica la lex fori ( ley del juez) pero esta expresión por un lado es demasiado estrecha porque no solo se trata de tramitaciones judiciales, sino también pueden ser administrativas (ante el registro civil, el de comercio, cajas de jubilaciones y pensiones) por otro lado es imprecisa puesto que no nos dice que ha de entenderse ley del juez ya que la lex fori (en sentido amplio) no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la ley del país al que la autoridad consagra sus servicios, es cierto que ambas leyes normalmente coinciden porque de lo contrario sería atentatorio a la soberanía de un país que en su territorio actúen autoridades de otro (contra la voluntad del país), esto se dio allá en la 2ª guerra mundial donde en Alemania hubo tribunales de distintos países que aplicaron sus respectivos derechos de origen conforme a su voluntad, por Ej: el caso de la llamada jurisdicción consular.
REALES: CASOS, ART 10 Y 11 DEL COD. CIVIL:
La situación de cosas muebles e inmuebles es en los tratados de Montevideo el punto de conexión no acumulativos y simple para encontrar el derecho aplicable a la constitución, modificación, y cancelación de derechos reales (1889: art 26 y ss. y 1940 art 32 y ss), también se rigen los problemas sucesorios de muebles e inmuebles por el derecho de su situación, también sobre los derechos crediticios.
Con respecto a una obra literaria o artística en el que se ha hecho su primera publicación (Art 2 ley 11723) con miras a patentes o marcas de comercio o fabricas su situación está en el país que concede esos derechos, buques y aeronaves se estiman situados en el país en cuyo registro han sido matriculados.
El DIPr interno somete al derecho de la situación, la constitución, la modificación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles argentinos. Art 10 CC: "Los bienes raíces situados en la república son exclusivamente por las leyes del país respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raíz solo puede ser adquirido, trasferido o pedido de conformidad con las leyes de la república". (Nota: el que quiere adquirir o ejercer un derecho sobre una cosa se somete voluntariamente al derecho de la localidad, o sea, los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, mismo principio que se aplica al estado de las personas, la lex domicilio. Este principio es la sumisión voluntaria) y sobre muebles de situación permanente Art 11CC: " los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conserva sin intensión de trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, este o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o trasportados a otro lugar son regidos por las leyes del domicilio del dueño".(Nota: las cosas muebles sin asiento fijo son susceptibles de una circulación rápida de fácil deterioro, consumibles algunas veces al primer año, en otras pudiendo ser legalmente sustituida por otras homogéneas que prestan las mismas funciones como sucede en el mutuo, por lo tanto no participan esos derechos del territorio en que ocasionalmente se encuentran, sino que son regidos por las leyes del domicilio del dueño).
Un buque se estima situado en el país en cuya matrícula está inscripto (art598 ley 20094) mismo precepto se aplica a la aeronave (art 200/01 ley 17285).
CASO: la jurisprudencia argentina con respecto a muebles e inmuebles de situación permanente aplica el derecho de su situación y solo a muebles sin situación permanente el derecho del último domicilio del causante, se ha visto obligada a discriminar entre muebles con y sin situación permanente.
Con respecto a hipoteca hay Cam que están a favor de la situación de permanencia y otras en contra de la situación de permanencia; en cuanto a acciones de SA niegan la situación de permanencia varias Cam., pero al contrario la confirma (la permanencia) le Cam Correc. De la Cap. Fed. Del 20/11/1922 en el caso "Martinez Castillo") porque se trataba de acciones de un banco de préstamos hipotecarios, el hogar argentino porque se estimaban inmuebles el capital que ellas representaban.
En otro fallo caso "Cambo de 1957" se afirma que lo que importa es la intención del dueño de cambiar o no el lugar de las acciones, este mismo criterio se aplica a una cuota en una SRL e inclusive a fondo de una cuenta particular ( caso "Peer Manrique" de 1963).
En definitiva lo que resulta saber es si las acciones anónimas son muebles de situación permanente o no y otra diferencia es si son muebles o inmuebles de acuerdo al derecho argentino las acciones son siempre muebles, aunque pueden según la composición del capital de la SA, estimarse muebles de situación permanente.
Resumiendo parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situación en razón de que ellos tienen una relación espacial autentica con el país en el cual se hallan, lo mismo pasa con los derechos o bienes registrables con el país en cuyo registros e inscriben. Pero en cambio, los derechos no registrables no tienen situación.
CONDUCTISTAS:
( Autonomía amplia
DP ( interno ( Autonomía restringida
( Autonomía universal
Autonomía de la voluntad
(Autonomía conflictual
DIPr ( internacional ( autonomía material ( 1ºgr
( 2º gr
A)LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:
Derecho privado interno:
Contiene el derecho de ellas de darse sus propias leyes.
En el derecho interno se encuentra consagrada en el artículo 1197 del C. C.: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma." Su límite es el orden público, moral y buenas costumbres.
En el DIP constituye punto de conexión. Esta facultad puede tener mayor o menor amplitud.
Autonomía amplia: consiste en que los interesados de un caso mixto descarten el derecho aplicable por el DIP y determinan como aplicable algún otro. El derecho descartado desaparece en su totalidad. Las normas del DIP pasarían a ser entonces subsidiarias para la hipótesis en que los interesados no se refieran a otro ordenamiento.
Para Espíndola, consiste en la facultad de elegir derecho de fondo y de forma.
Goldschmidt distingue una de primer grado y otra de segundo grado:
La primera consiste en que las partes libremente contraigan las estipulaciones materiales necesarias. Los derechos y deberes de las partes se rigen exclusivamente por el contrato celebrado y solo se elige en forma subsidiaria un derecho determinado, para el caso de que en el contrato hubiese lagunas, pero sin someterse a un derecho determinado.
La segunda es el derecho que tienen las partes de someter cada una de las partes de su contrato a diferentes ordenamientos jurídicos, pero quedando sometidos al derecho coactivo de cada uno de estos. Tanto en la primera como en la segunda, la autonomía está limitada por el orden público internacional del juez.
Autonomía restringida: Da por supuesto que un acto jurídico resulte sometido a un derecho determinado, aparece en casos totalmente argentinos pero también en casos mixtos en razón de que opera dentro del derecho civil declarado aplicable por el DIP argentino.
Para Espíndola consiste en la facultad de elegir el derecho de forma, prorrogando la jurisdicción.
Goldschmidt: Consiste en el derecho de las partes a elegir libremente el derecho aplicable al contrato.
Esa elección es a su vez un contrato, siendo este simultaneo; o bien, sea contrato accesorio necesario (si es sucesivo).Esa elección puede ser global: Referida a un DIP determinado y al derecho privado que este indique, o limitada: Referida a un derecho privado determinado.
Esa elección solo es posible cuando el punto de conexión que determina el derecho aplicable al caso, sea establecido por normas subsidiarias pero no, cuando lo establezcan normas imperativas.
Esa elección no está limitada por el orden público, porque la elección como tal no puede infringir principios básicos, lo que podría violarlos seria el derecho aplicable elegido.
Autonomía universal: consiste en la facultad de los interesados de declarar sus negocios jurídicos auto suficiente, sometido solo a sus propias disposiciones.
El silencio sobre la autonomía de la voluntad, previsto en el protocolo de 1889, debe interpretarse como un repudio; a la luz del de 1940, que lo repudia en su Art. 5.Este ultimo, rechaza la autonomía como punto de conexión y solo admite la autonomía interna de las partes.
Derecho Internacional Privado:
Autonomía Conflictual: es el derecho de las partes a elegir por declaración de voluntad el derecho aplicable al contrato, no nos encontramos con la autonomía propia ya que si las partes logran la aplicación de un determinado derecho al contrato( autonomía impropia), o porque prorrogan la jurisdicción internacional a favor de los jueces de un país cuyo DIPr invoca el derecho que le conviene que se aplique, ej: en la primera hipótesis el contrato en un país cuyo derecho quieren que se apliquen habida cuenta de que el DIPr de los jueces con jurisdicción internacional declara aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebración. En la segunda hipótesis las partes mediante una clausula compromisoria o mediante un compromiso celebrado con posterioridad a la celebración del contrato prorrogan la jurisdicción a favor de los jueces de aquel país cuyo DIPr declara aplicable el derecho que a las partes les conviene.
La autonomía conflictual se basa en una norma indirecta legal o consuetudinaria siendo lo último el caso de la argentina y no es cierto como dicen muchos autores que la autonomía flota en el aire, ya que tienen su fundamento positivo, legal como cualquier otra facultad.
La elección del derecho aplicable es a su vez un contrato, si la elección se hace simultáneamente con el contrato principal ella pasa a ser una clausula de esta, y si la elección se hace con posterioridad al contrato principal es un contrato externo de carácter accesorio, y ante una controversia de las partes sobre la validez o nulidad del contrato de elección, no se aplica el derecho que sería aplicable al contrato principal sino el mismo derecho cuya elección valida esta en tela de juicio.
Las partes pueden solo ejercer su autonomía conflictiva dentro de las limitaciones que el DIPr del juez establece sobre todo hay que señalar que las leges indirectae fori expresa o tácitamente suponen que las partes se hallen en una situación de igualdad a fin de que ninguna pueda imponer a la otra un derecho de manera coactiva, esta limitación no se hace mediante una enumeración taxativa sino con una clausula general que su vez puede ser positiva o negativa.
Ej: positiva: la ley polaca dice que las partes pueden elegir cualquier derecho con tal que tenga una conexión con el contrato; negativa: art.35 del proyecto argentino que dice lo sigt. No obstante la aplicación de este derecho no debe responder a un interés deshonesto de las partes, ello nunca ocurre si entre el contrato y el país cuyo derecho se aplica hay una conexión atendible en la órbita del DIPr, por lo dicho al someterse a un derecho las partes se someterán a las normas coactivas de él.
Autonomía material: los contratos internacionales pueden ser igualmente objetos de la regulación por sus partes, consistiendo esta regulación la aplicación del derecho privado. Hay una autonomía material de 1º y 2º grado.
Autonomía de 1º grado o universal: esta consiste en que las partes sin sujeción a ningún derecho positivo determinado contraigan las estimulaciones para un contrato determinado, indicando si así lo desean un derecho determinado subsidiario para el caso de que en sus propias estipulaciones hubiese ciertas lagunas. La finalidad del uso de esta autonomía es evitar las complicaciones de los DIPr con su siguiente inseguridad jurídica, o sea, las partes se someten exclusivamente a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato sin sujeción a ningún derecho positivo determinado, ej de ello es el Banco mundial recurren a la autonomía universal.
El fundamento jusfilosofico de esta autonomía esta en el derecho natural que reconoce la libertad individual como fuente del derecho positivo al lado de la autoridad (está limitada por el orden publico internacional del juez).
Autonomía de 2º: consiste en que las partes formulan estipulaciones materiales sin declarar su independencia de cualquier derecho positivo, o sea, someterse a algún derecho determinado. En esta supuesto se considera que las partes se hallan sometidas a la totalidad de los derechos elegibles solo de los derechos coactivos comunes de todos ellos y además quedan sometidos al orden público internacional del juez. La autonomía material de 2º grado se basa en el derecho de las partes a someter sus contratos a diferentes ordenamientos jurídicos de suerte tal, que una parte del contrato queda sujeto a un derecho y otra a un derecho diferente. Esta autonomía es admitida consuetudinariamente y de difícil aplicación.
El silencio de la autonomía de la voluntad, el protocolo adicional a los tratados de 1940 en su art 5º establece que la ley aplicable según los respectivos tratados no puede ser modificada por la voluntad de las partes salvo en la medida en que la autorice dicha ley, esta disposición rechaza la autonomía de las partes como punto de conexión.
Diferencia entre autonomía y autologia: autonomía consiste en el derecho a elegirse su propia ley, la autologia comprende a escoger el idioma en que se redacta el idioma y se da siempre con tal de que la ley no disponga lo contrario. Por regla general se impone la parte fuerte ej: el prestamista al prestatario (parte débil) su idioma como texto oficial.
JURISPRUDENCIA: CASO "COMPTE Y CIA C/ IBARRA Y CIA":
La práctica contractual en la argentina es favorable a la autonomía de las partes como punto de conexión. En cuanto a esta jurisprudencia las sentencias de primeras (27/6/1935) y de segunda (11/5/36) instancias aceptaron la validez de la clausula 30 del conocimiento que sometía todas las controversias a los tribunales de Sevilla España. El proceso se trataba de la indemnización a pagar al destinatario argentino por razón del hurto cometido en un puerto argentino.
La CSJN declaro en su sentencia el 16/11/1936 que en el caso del Art 1091 del Cód. Com. Se daba la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos, siendo nula una clausula contraria en el contrato de fletamento, uno de los argumentos principales de la corte consistió en que declarar validas clausulas semejantes de sumisión a tribunales extranjeros, conduciría con miras a la inexistencia de una flota mercante argentina, a un total desamparo de los destinatarios argentinos.
Aclaración: la autonomía de las partes como punto de conexión está justificada y por lo pronto las dos autonomías existentes, la chica y la grande, tienen una misma idea fundamental la diferencia está en que en la autonomía chica estamos en presencia de un caso nacional, y por ende imponemos nuestro derecho coactivo; mientras que en la autonomía grande se trata de un caso extranjero y por consiguiente nuestro interés se reduce a la conservación del orden publico internacional.
B) LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTRATO:
Los Tratados de Montevideo lo utilizan a veces como:
1 – punto de conexión principal para determinar el derecho que rige las formas y solemnidades de los actos jurídicos (Art.36 T. M. 1940)
2 – punto de conexión no acumulativo condicional y subsidiario: para regir los actos y contratos en los cuales no puede determinarse al tiempo de su celebración, el lugar de su cumplimiento (art.40 de T. M. 1940). El lugar de celebración del contrato constituye con frecuencia el punto de conexión para el derecho aplicable a la forma y el contenido del contrato cuando no se admitiera o no se hubiera ejercido la autonomía de las partes.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940, en su Art. 36, estatuye que las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley donde se celebran u otorgan.
En la problemática de la forma se dan tres cuestiones:
1º Determinar qué ley nos indicara si un acto jurídico requiere forma especial (tal ley será la ley de fondo).
2º Determinar qué ley rige la realización de la forma (será la lex fori).
3º Determinar qué ley nos indicara si la forma producida es la requerida (será la ley de fondo).
El art. 36 al resolver la 3º cuestión: "la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente", indirectamente decide la 1º cuestión, ya que es lógico que coincidan las leyes que impongan una forma y las que deciden si la forma realizada cumple con las exigencias.
En la segunda parte del artículo 36, resuelve la 2º cuestión: "las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebraron".
Esta problemática supone un contrato entre presentes (celebrado estando ambas partes o sus representantes en el mismo país), ya que si se trata de un contrato entre ausentes (en diversos países por correspondencia o por nuncios de las partes), el problema se reduce a saber si la ley aplicable al fondo del contrato, autoriza esa forma de celebrarlo.
Los tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny que somete la validez intrínseca de los contratos y sus efectos al derecho del país de su ejecución (Art 40), recurre a la ley de la celebración. Ej: se celebra una compraventa en Bs. As., la mercadería a de entregarse en La Paz (Bolivia), el pago debe cumplirse en Bs As. El vendedor cumple con su obligación mientras que el comprador resulta moroso. En este supuesto el vendedor puede deducir demanda contra el comprador rigiéndose la obligación del comprador por el derecho boliviano, derecho del país en el cual habría de cumplirse la prestación; si el lugar de cumplimiento hubiese sido Montevideo la ley aplicable la habría sido la de argentina (lugar de celebración).
En el DIP interno aplica la ley del país de celebración de los contratos a sus formas (Art 12 y 1180) y a veces a su validez intrínseca y efectos (Art.1205 y 1220 C.C).
Con respecto a las formas, si el contrato se celebra entre ausentes, la forma será juzgada por las leyes más favorables a la ley del contrato. (Art.1181 C.C.)
Respecto a sus efectos: el lugar del domicilio. (Art. 1214 C.C).
También se rige por la ley del país de la celebración, la capacidad matrimonial, la forma y validez del matrimonio. (Art159 de la ley 23.515).
CASO: "LAMAS EMILIO C/ BANCO MERCANTIL DEL RIO DE LA PLATA DE LA CIUDAD DE MONTEVIDEO".
(Sobre el Art. 42 del Tratado de Derechos Civiles de 1940 la CSJN en 1968 dictó el siguiente fallo).
Se trata de un contrato celebrado por correspondencia entre el Banco demandado del que había partido la oferta y el actor, en virtud del cual el último debía colocar en yacimientos petrolíferos fiscales (YPF Argentina) un préstamo a proporcionarse por el Banco demandado, el lugar de cumplimiento del contrato era Buenos Aires, la mayoría de la Corte cree aplicable el derecho argentino.
Con respecto al Art. 42 se dice lo que sigue: este Art. Expresa que sin embargo la perfección del contrato celebrado por correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada. Esto es, la norma que decidió el fiscal de cámara al pronunciarse por la competencia de los jueces uruguayos, porque en esta modalidad de contratos (correspondencia) no rige la regla del Art. 37, sino la especial del 42 o sea que en estos contratos no se aplica la ley del lugar de su cumplimiento, sino la del país del cual partió la oferta aceptada.
Sin embargo, no es ese el alcance que esta Corte atribuye a la norma, ya que ello no establece que todo lo concerniente al contrato celebrado por correspondencia se rija por ésta ley, sino solamente determina cuando l mismo queda concluido o perfeccionado, para esto remite a la ley, el país en el cual partió la oferta aceptada, en este caso particular a la ley uruguaya, que no se ajusta al Art. 1154 del Código Civil[1]puesto que la aceptación no hace perfecto el contrato desde que se envía al proponente, sino desde que éste lo recibe (Art. 1255 del Código Civil uruguayo). En lo que se refiere a todo lo demás se rige por el Art. 37 del Tratado de Derechos Civiles (la ley del cumplimiento), esta es la regla general.
La minoría (Dr. Risolía) voto en forma disidente ya que considera que el Art. 42 como norma especial que regula cuantos aspectos brinda un contrato celebrado entre ausentes, sometiendo en el caso de autos todos ellos al derecho uruguayo, por haber partido la oferta de Montevideo, pero aún acudiendo a la ley del lugar de cumplimiento, el Dr. Risolía estima aplicable el derecho uruguayo, porque la retribución del acto por el banco demandado, habría de hacerse efectivo en Montevideo, la CSJN al referirse sobre el fondo de la cuestión en el caso LAMAS estimó "nulo el contrato" porque su celebración era vedada a LAMAS, por haber sido funcionario público.
Por la pronta validez intrínseca de los contratos no se debe regir normalmente por la ley de celebración del contrato, ya que un contrato tiene en principio su sede, su centro de gravedad en el país de su ejecución, es la ley del país de ejecución la que debe imperar sobre la validez intrínseca y sus efectos. No obstante en los supuestos en los que un contrato no tuviese un lugar de ejecución determinado es lícito recurrir a la ley del lugar de celebración. O sea el problema del contrato entre ausentes se plantea en DIPr. Si las partes o sus representantes se hallen en países diferentes. Ej.: un contrato celebrado por correspondencia entre Tucumán y Buenos Aires, es un contrato entre presentes a los efectos del DIPr., en cambio, un contrato celebrado por Telex o Teléfono entre Madrid y la Capital Federal constituye un contrato entre ausentes para el DIPr. Por lo tanto el contrato planteado entre ausentes plantea un problema espacial y otro temporal, espacial que consiste en determinar el lugar en que el contrato se perfecciona y temporal, pregunta cuál es el momento en que se cierra el contrato. En el DIP interesa a primera vista solo el primer problema (espacial) o sea, los tratados parten de una calificación no autárquica, el derecho del país del que parte la oferta aceptada determina donde el contrato se perfecciona.
Si este país fuere Argentina, el contrato se perfecciona en el país desde el cual se remite la aceptación, si en cambio, el país del cual se hizo la oferta hubiese sido Uruguay, el contrato se habría perfeccionado en el lugar donde se recibió la aceptación (Art. 1154 y 1265[2]CC argentino).
C) LUGAR DE EJECUCION DEL CONTRATO
El Tratado de Montevideo en su Art. 37 afirma que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, su validez, sus efectos, ejecución y todo lo concerniente a los contratos bajo cualquier aspecto que sea. La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse constituye punto de conexión no acumulativo, simple.
La doctrina de "locus excutionis" tropieza con dificultades si se trata de contratos recíprocos con lugares de ejecución en diferentes países.
En el Art. 35 y en caso de que no tuviera lugar de ejecución, adopta como remedio el lugar de celebración.
En el art. 42, el contrato entre ausentes, la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatarios se rige por el lugar del que partió la oferta aceptada.
En el DIP interno la ley del lugar de ejecución rige la validez intrínseca y los efectos de los contratos con contacto argentino (celebrados o a ejecutarse en Argentina). Este contiene calificaciones autárquicas del lugar de ejecución, por ejemplo su Art. 1212, que señala: es el lugar de celebración, con tal que coincida con el domicilio del deudor. Esto rige solo si el contrato no designa lugar de ejecución o este no puede desprenderse de la naturaleza de la obligación.
La situación de cosas y derechos:
Constituye un punto de conexión de indudable importancia.
1- Punto de conexión real de cosas: El Tratado de Montevideo regula por la ley de situación de cosas, inmuebles y muebles:
Buques y aeronaves, en el lugar que han sido matriculados.
Obras literarias y artísticas, en su primera publicación.
Patentes y marcas, donde se conceden los derechos.
El DIP interno: para inmuebles, es el de su situación (art. 10); para muebles, su situación permanente (art.11).
2- De los derechos: Hay que distinguir:
– El lugar donde el derecho debe cumplirse.
– El lugar cuyas organizaciones estatales están dispuestas a realizar medidas, si el derecho fuese violado, el lugar donde se llevara a cabo la protección más eficaz y el lugar cuya organización estatal pueda ejercer influencia sobre el titular del derecho a que lo ejerza o transfiera.
Concepto.
En ambos Tratados (Derechos Civil Internacional y de Montevideo) se rigen los contratos en todos sus aspectos por la ley del lugar de su cumplimiento, pero en cambio se clasifican los contratos según recaigan sobre cosas ciertas e individualizadas, sobre cosas determinadas por su género, sobre cosas fungibles, sobre partición de servicios, en todos estos supuestos el lugar de la ejecución se establece en el país donde las cosas están o en el país donde el deudor se desenvuelve al tiempo de la celebración del contrato.
En otras palabras hay que saber en que momento se perfeccionó el contrato para buscar la situación de las cosas o el domicilio del deudor, en este preciso instante, considerándose esa situación o ese domicilio como el lugar del cumplimiento del contrato.
Al momento de celebración del contrato todavía no se presenta el problema de su validez, sino sencillamente que con su celebración surge el hecho social de ese contrato, que si luego resulta válido en el país donde se lleva adelante produce efecto, pero nulo en el país donde el deudor está domiciliado, en el momento en que el acuerdo se cierra, el contrato es nulo por aplicársele la ley del domicilio del deudor en el momento en que se concluyó el acuerdo.
El DIPr. Interno somete a la ley del país de la ejecución de la validez intrínseca y los efectos de los contratos con contacto argentino o sea los contratos celebrados o a ejecutarse en la Argentina (Art. 1209[3]y 1210[4]CC argentino).
También tenemos una calificación autárquica del lugar de ejecución en el Art. 1212 del CC argentino, que determina el lugar de celebración, con tal que coincida con el domicilio del deudor y según el Art. 1213 CC que si no hay coincidencia hay que acudir al domicilio actual, esta definición solo se aplica si el contrato no designare el lugar de la ejecución, o esta no pudiera desprenderse de la naturaleza de la obligación.
CASO CHRISTENSEN ALFREDO H.H. C/ ANEF S.A. (1963)
Se trata de la venta celebrada en la Argentina, de acciones al parecer nominativas de una S.A. suiza, se cumple en Suiza, la Cámara Comercial de Primera Instancia de la Capital Federal aplica el derecho argentino
D) LUGAR DE PERPETRACIÓN DE UN ACTO ILÍCITO.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional declaran que las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho ilícito.
Si hubiera dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habríamos de recurrir al Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado por el de1889.
Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente.
Si este se refugiase en Estado distinto, el país que tuviese prioridad en el pedido de extradición.
El art. 8 del C.C. declara que los actos son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado.
Si hubiera dudas del lugar, hay que inspirarse en la ley penal argentina que comulga con la tesis de la ubicuidad, según la cual, un delito se comete tanto en el lugar de actividad como en el que produce sus efectos.
Nuestro Código recoge la tesis de la ubicuidad, en contraposición a la teoría de la perpetración de un acto ilícito, donde se entiende que este se lleva a cabo en cuantos países el hecho produce sus efectos. (Solución del Tratado de 1889).
Concepto.
Los Tratados de Derechos Civiles Internacionales, declaran que las obligaciones que nacen sin convención si rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho ilícito o lícito de que proceden. Los hechos de carácter delictivo perpetrados en un estado que serían justiciables por las autoridades de éste, si en el se produjeron sus efectos, pero que solo dañan derechos e intereses garantizados por las leyes de otro estado, serían juzgados por los Tribunales y penados según las leyes de éste último. Cuando el delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto a los damnificados, prevalecerá la competencia de los Tribunales del país que tuviese la prioridad en el pedido de la extradición.
De acuerdo a esto se llega a la conclusión de que el lugar de la perpetración de un acto ilícito se halla en cuantos países el hecho produzca sus efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente la actividad (repudio a la ley de ubicuidad) Ej.: si se envía carne congelada de la Argentina a Paraguay, Uruguay y Perú, donde sus consumidores caen enfermos, el delito solo se ha cometido en éstos tres últimos países, rigiéndose el acto ilícito, en cada uno de ellos por la ley respectiva.
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES (1963)
Fue firmada en la Argentina el 10/10/1966 bajo Ley 17.048 y entró en vigencia en 1977 y el Art. 8 del Código Civil declara que estos actos son regidos por las leyes del lugar en que hayan sido verificados.
Si hubiese dudas sobre la determinación del lugar es preciso inspirarse en la legislación penal Argentina que comulga con la tesis de la ubicuidad, según la cual un delito se comete tanto en el lugar del hecho, como aquel en el que se producen sus efectos.
CASO LE PAGE C/ AIR FRANCE.
Se aplica a un pretendido hecho ilícito la ley del lugar en que se realiza. El 05/03/1926 la CSJN dictó el caso WOLTHUSEN, donde concede la extradición de un norteamericano que cometió un delito a bordo de un buque norteamericano contra intereses del buque, perteneciendo WOLTHUSEN a la tripulación, cuando el buque estaba en puerto brasileño, en razón de que el delito se cometió en territorio norteamericano a los efectos del Tratado Argentino- Norteamericano de extradición, el 24/06/1963 la Cámara Federal de Paraná dice que es competente solo la justicia argentina para enjuiciar el delito de lesiones entre miembros de un barco argentino surto[5]en puerto brasileño.
BOLILLA 6
LAS PERSONAS
El ser humano puede ser reconocido como titular de derechos y obligaciones, este ser humano para ser persona tiene capacidad jurídica. Hoy en día la justicia y el derecho natural exigen que quien lleve un rostro humano debe ser admitido como sujeto de derecho.
Según el C.C. en su Art. 30: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones" A su vez, según el Art. 31 del mismo: "Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible" y por último, el Art. 51 señala que: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible".
1) Capacidad:
Art. 33: "Las Personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.
Tienen carácter público:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.
2. Las entidades autárquicas.
3. La Iglesia Católica.
Tienen carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar."
Cada ser humano es titular de derechos y obligaciones, no por ello puede ejercerlos por actos propios.
El hombre nace en un estado de indefensión y muchas veces, llegando a la madurez, puede volver a caer en estado de desamparo.
La capacidad jurídica o de derecho, consiste en la aptitud de ejercer derechos y cumplir sus obligaciones. Esta se adquiere después de la concepción, ipso facto por la condición de ser persona; la diferenciamos de la capacidad de hecho, que es la aptitud para ejercer válidamente por si esos derechos, donde el ser humano no la adquiere de golpe, llegándole paulatinamente, en principio con la mayoría de edad. Ej. Se puede tener capacidad de casarse, pero no todavía de testar.
Luego tenemos las mal llamadas incapacidades especiales que consisten en prohibiciones dirigidas a ciertas personas, para llevar a cabo determinados actos, por implicar peligrosos conflictos de intereses. En este orden de ideas se prohíbe por ej. al sacerdote o al médico que asistan al testador durante su última enfermedad, recibir legados, prohibición que igualmente atañe a los parientes de los testigos testamentarios, se prohíbe al tutor casarse con la pupila antes de la rendición de cuentas, o a los esposos hacerse donaciones durante el matrimonio, en todos estos supuestos los destinatarios de las prohibiciones disfrutan por ser seres humanos de plena capacidad de derecho y de hecho, lo único que pasa es que el legislador estima peligroso que ellos lleven adelantes determinados negocios, porque teme que sucumbiendo a la tentación de enriquecerse perjudiquen a terceros.
La incapacidad es la carencia de aptitud, prohibición o impedimento para realizar ciertos actos, que también puede ser: de derecho (siendo siempre relativa); o de hecho (absoluta o relativa, teniendo en cuenta el interés del incapaz).
TEORÍAS: CHAUVINISTA, COSMOPOLITA E INTERMEDIA:
Las discrepancias surgen con mirar a la capacidad general e incapacidad general de derecho, sobre qué ley rige (es un problema de derecho internacional).
Teoría chauvinista: Aplica el derecho argentino, porque estima que se trata de un problema de orden público y a este lo concibe como un conjunto de disposiciones (Art. 14 inc.2).Por ej las leyes de los países donde la bigamia es permitida, cuando en Argentina es un delito; Art. 949 del C.C : "La capacidad o incapacidad de derecho serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código". La excepción está en la capacidad o incapacidad de hecho, que se rigen por la ley domiciliaria.
Teoría cosmopolita: Aplica siempre el derecho del domicilio, pero si este ultimo estuviese en el extranjero y el mismo, en materia de capacidad o incapacidad de derecho puede violar el orden público, siempre habrá que tener en cuenta, por un lado el orden público y por el otro, el "favor negotii". La excepción esta en ciertas incapacidades especiales para las que rige la ley territorial.
Teoría Intermedia: Se adhiere en el problema de la capacidad general de derecho, a la tesis cosmopolita y con respecto a la incapacidad general de derecho, a la teoría chauvinista.
Con respecto a las incapacidades especiales, la chauvinista aplica el derecho civil o comercial argentino (Art. 949); la cosmopolita, aplica a cada prohibición el derecho aplicable a la materia en la cual la prohibición se halla; y la intermedia, esta con la primera.(Ej. de incapacidad especial es la del tutor que no se puede casar con su pupilo antes de la liquidación de las cuentas).
Art. 14: "Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República a la religión del Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código;
3. Cuando fueren de mero privilegio;
4. Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos".
Art. 949: "La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código."
Hay acuerdo sobre el tratamiento de la capacidad de hecho ella se rige por el derecho domiciliario (Art 6, 7, 948). Hay que tener en cuenta 2 reservas si el domicilio se encontrara en el extranjero, tanto la capacidad como la incapacidad de hecho del derecho extranjero tienden a conculcar nuestro orden publico (Art. 14 inc. 2).
PROBLEMA EN EL CC ARGENTINO:
La solución: capacidad jurídica y capacidad de obrar:
Las capacidades generales de derecho y de hecho requieren una reglamentación estable y ella debe ser dada por la ley domiciliaria del interesado.
Aplicar en materia de capacidad general de derecho a secas, la ley argentina, significa una ilícita consecuencia de secuestros producidos como costumbre, por la concepción del orden público como conjunto de disposiciones.
En cuanto a las mal llamadas capacidades o incapacidades especiales, lo justo sería aplicar el derecho que rige la materia respectiva. Ej. Debería someterse la incapacidad de los cónyuges de hacerse donaciones al derecho que rige el régimen de bienes en el matrimonio.
Por supuesto, siempre han de tenerse en cuenta el orden público y el favor negotii.
El Código paraguayo expresamente alude a la capacidad e incapacidad de hecho, que se rigen por la ley domiciliaria, como así también, a la capacidad e incapacidad de derecho, que se rigen por la ley territorial.
Para Goldschmidt pueden darse dos tipos de interpretaciones:
– En una interpretación literal: de los Art 6, 7 y 948 por un lado, y del Art 949 por el otro que conducen a un resultado univoco ya que es innegable una contradicción entre las citadas disposiciones, en efecto hay que admitir que la teoría chauvinista puede favorecer en su favor este tipo de interpretación ya que al referirse el Art 949 a la capacidad e incapacidad de derecho los Art 6, 7 y 948 deben restringirse forzosamente a la capacidad e incapacidad que no es la de derecho, o sea a la de hecho.
Art. 6: "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero."
Art 7: "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República."
Art. 948: "La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (arts. 6 y 7)."
Art. 949: "La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código."
– En una interpretación histórica: beneficia por consiguiente a la teoría cosmopolita, todos los problemas de capacidad general, sean de hecho o de derecho (y de las respectivas incapacidades), se aplica la ley domiciliaria, siempre teniendo en cuenta por un lado el orden público (Art 14 inc. 2) y por el otro el favor negotii (Art 14 inc.4). El Art. 949, solo a las prohibiciones de adquirir o ejercer determinados derechos citados en el primer libro. Esta interpretación favorece a la tesis cosmopolita, por lo siguiente:
1- Freitas, en su Esbozo, incluyo un artículo en el que aclara que cuando habla de incapacidad sin aditamentos, se refiere a incapacidad de hecho; y precisamente Vélez., dejo ese artículo sin reproducir.
2 – Vélez en su nota al artículo 949 aclara que incapacidad de derecho es empleada en el sentido de prohibiciones especiales.
3 – Varias disposiciones aplican a la capacidad de hecho y de derecho, la ley domiciliaria.
4 – Si el Art. 949 se refiere a la capacidad de derecho, ninguna persona jurídica conservaría en la Argentina su personalidad (porque no habría sido creada conforme a las leyes argentinas).
Tratado de Montevideo:
Ambos sostienen en sus dos primeros artículos que la existencia, estado y capacidad de las personas físicas se rigen por la ley del domicilio. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Art.1: "La capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su domicilio" (T. M. D. Civil de 1889)
Art. 1: "La existencia, estado y capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su domicilio". Continua diciendo: "no se reconocerán incapacidades de carácter penal, ni por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión"; es decir que estas incapacidades son meramente territoriales.(T. M. D. Civil de 1940)
CASOS: "Jori" (14/9/1921) se ocupa de la prueba de un matrimonio celebrado en España por el causante y de la prueba de la filiación legitima de los actores. En la Argentina había estado domiciliado el causante, en ella estaban domiciliados los pretendidos herederos, y en ella, por ultimo estaban sitos los bienes relictos, como en esta hipótesis y en consecuencia de ambas doctrinas (la chauvinista – cosmopolita) habría de aplicarse el derecho argentino (Art.3283, 3286, 10 y 11 CC).
"Martínez Castillo c/ Martínez del Castillo" (20/3/1922) este caso contempla un problema sucesorio con un interesante voto de Colmo en disidencia a favor de la unidad de la sucesión, pero tampoco da rendimiento con miras a nuestro problema.
"María Beatriz Valle Inclán" (7/5/1942) hija del ilustre autor de las Sonatas, siendo menor de edad María Beatriz había sido enviada por su madre, viuda, durante la guerra civil española a diversos países llegando la menor al final a la argentina, donde cumplió 22 años, resultando mayor de edad en virtud del derecho argentino, pero aun menor según el derecho español, teniendo la madre su domicilio en España, ella reclamo a las autoridades argentinas que obligasen a su hija a repatriarse ya que ella se negaba a obedecer a la madre. La sentencia argentina (principio territorial Art 949) considera a María Beatriz mayor de edad y niega ayuda a la madre.
"Evelina Gerardina Faustina Berman" (30/12/1957) la Sta. Berman llego a Tel Aviv (Israel) siendo mayor de 18 años de edad, como deseaba casarse y sus padres no le otorgaban la correspondiente autorización creía necesario regresar a Bs. As. Donde la familia estaba domiciliada a fin de solicitar ante el juez competente la venia judicial en el juicio de disenso, pero como para regresar necesitaba un pasaporte argentino que el consulado no le quería extender por considerarla menor de edad, la Sta. Berman como primera medida pidió al juez en Bs. As. Que autorizara al consulado argentino a concederle un pasaporte para que pudiera regresar a Bs. As. Y tramitar allí su autorización. El juez de primera instancia el 17/12/57 resolvió hacer saber al PE de la Nación por oficio y por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores que el consulado de la Rep. Arg. en la Rep. de Israel está autorizado a proveer a la solicitante la documentación necesaria para su regreso al país, con la salvedad de que a su arribo deberá quedar a disposición del suscripto. Contra la resolución se alzo el padre de la causante, entre tanto al asesor de menores de cámara había formulado un nuevo planteamiento, pues sostenía que domiciliándose la hija en Israel donde ha llegado a la mayoría de edad, que en Egipto se adquiere a los 18 años, corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de las actuaciones. Así se resolvió aplicándose por analogía los Art 138 y 139 del CC. Dicho caso había sido declarado urgente debido a la gravidez de la causante. La doctrina de este caso fue tenida en cuenta por las normas de aplicación del reglamento consular (Art 342 del reglamento de la cancillería de la Rep. Arg.- Misterio de Relaciones Exteriores y Culto) las cuales estatuyen cuando los funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de 22 años se tendrán en cuenta los Art 138 y 139 del CC, respetando las leyes del domicilio que determinan los mismos.
Art. 138: "El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior."
Art. 139: "Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable."
DEFENSA DE LOS INCAPACES: hay que distinguir 3 problemas:
1º) consiste en hallar la ley que nos indica que personas han de considerarse como desamparadas (menores de edad sin sumisión a la patria potestad, estado de un mayor pasible de provocar una incapacitación, ausencia con paradero desconocido);
2º) es saber qué país tiene jurisdicción internacional para proteger a la persona desamparada;
3º) hemos de dar con la ley que disciplina la misma protección, o sea, el discernimiento de la tutela o curatela, derechos y deberes del tutor, curador, etc.
¿Cuál es la ley que nos indica que personas deben considerarse desamparadas?
Con respecto a los menores que no estén sometidos a una patria potestad se suscitan varias cuestiones, la primera referente a la existencia de una patria potestad que se descompone a su vez en varios interrogantes. ¿Ha existido alguna vez una patria potestad sobre el menor? Esta pregunta halla su contestación en las leyes que rigen la patria potestad y pueden fundarse por ende en los derechos que gobiernan respectivamente la filiación legítima, el reconocimiento de la filiación extramatrimonial, la legitimación y la adopción. Una vez que resulte que le menor ha estado sometido a una patria potestad, ¿ella subsiste aun?, a esta cuestión responde en principio la ley domiciliaria del titular de la patria potestad que nos indica todas las causas de su cancelación (Tratado de Dcho. Civ. Int. de 1940).
Solo la causa normal de la cancelación de la patria potestad, o sea, la llegada del menor a la mayoría de edad se rige ya por el derecho domiciliario del menor que por cierto, normalmente es el derecho domiciliario del titular de la patria potestad ( Art 6, 7 y 90 inc. 6 del CC).
Si se desconoce el ultimo domicilio del último titular de la patria potestad es preciso acudir a la residencia del menor que en caso de cambio de domicilio o de residencia estable, se conserva desde luego la mayoría de edad ya adquirida, en la órbita del DIPr interno se aplica inclusive la ley más favorable a la llegada a la mayoría de edad.
La ley reguladora del desamparo de los mayores se rige sencillamente por la ley del domicilio del mayor ( Trat. De Dchos. Civ. Art 1, y CC art 6, 7 y 948).
Con miras a personas ausentes es semejante a los de los mayores por incapacitar con la diferencia que no es posible aplicar las disposiciones referentes a la capacidad; hay que desprender del Art 1 del Trat. De Dchos. Civ. de 1949 y del Art 110 del CC, la aplicabilidad de la ley del último domicilio sobre la cual sin embargo prevalece la de la última residencia ya que en ella se ha producido la desaparición.
Art. 110: "La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, haya o no dejado representantes, sin que de ella se tenga noticia por el término de seis años causa la presunción de su fallecimiento".
¿Qué país tiene jurisdicción internacional para proteger al desamparado?
Dentro del tratado de Montevideo la tutela es discernida por el juez del domicilio del incapaz, otro tanto vale para el descernimiento de la curatela. En cuanto a la ausencia la jurisdicción reside en el juez del último domicilio del ausente.
En el DIPr interno los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional para discernir la tutela si el domicilio o la residencia del último titular de la patria potestad (art 400 a 402) o la residencia del menor abandonado (art 403) está en la argentina.
Art.400: "El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento."
Art 401: "Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual."
Art 402: (Nota de redacción) DEROGADO POR LEY 23264.
Art 403: "En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren."
En cuanto a la curatela hay jurisdicción internacional argentina si el domicilio o la residencia del incapaz esta en la argentina. El domicilio argentino prevalece sobre la residencia extranjera, pero la residencia argentina prevalece a su vez sobre el domicilio extranjero (art 400 y 401 del CC y art 475)
Art 475: "Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces."
En caso de ausencia los jueces argentinos tienen jurisdicción si en la argentina se hallaba el último domicilio o la última residencia del ausente (art 110 CC). Pero el art 16 de la ley 14394 estatuye la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos aun en la hipótesis en que hubiese bienes del ausente en la argentina.
Art110: "La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, haya o no dejado representantes, sin que de ella se tenga noticia por el término de seis años causa la presunción de su fallecimiento."
¿Qué ley es la que rige la protección de los desamparados?
Dentro del marco del tratado de Montevideo y contemplando la tutela y la curatela se aplica la ley domiciliaria del incapaz, con respecto a sus bienes se aplica el tratado de 1889 la lex situs (fraccionamiento).
Enfocando a los ausentes los bienes se disciplinan por la lex situs y todas las demás cuestiones por su ley natural.
En el DIPr interno hay que distinguir entre el cuidado de la persona y el de los bienes del incapaz. Si los tribunales argentinos dispusieran la tutela o cuartela el cuidado de la persona de gobierna conforme a la ley argentina, con respecto a los bienes impera al contrario la lex situs (art 404, 409, 410 y 475)
Art 404: "El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, será el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción."
Art 409: "La administración de la tutela, discernida por los jueces de la República, será regida solamente por las leyes de este código, si en la República existiesen los bienes del pupilo."
Art 410: "Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la República, la administración de tales bienes y su enajenación será regida por las leyes del país donde se hallaren."
Una persona suele hallarse en estado de desamparo. Urge entonces protegerlo. Los menores a través de la tutela; los mayores anormales, a través de la curatela; y también cabe proteger a los ausentes, no incapaces sino inactivos en el lugar en el que están ausentes.
La tutela es una institución supletoria de la capacidad de un menor no sometido a patria potestad. Lo regula el Art. 377: derecho que la ley confiere para gobernar la persona y los bienes de un menor no sujeto a patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida.
La curatela es una institución supletoria de la capacidad de obrar de mayores de edad, incapaces para administrar sus bienes (dementes, interdictos, sordomudos).
La ley 14394 establece que la declaración de ausencia y curatela a los bienes procede, cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio, sin que de ella se tenga noticias y sin dejar apoderado; y no comparece, después de ser citada por edictos, durante 5 días.
Surge entonces tres cuestiones: el primer problema es que ley nos indique que persona ha de considerarse como desamparada; el segundo problema esta en saber que país tiene jurisdicción internacional para proteger a la persona desamparada y el tercer problema, la ley que disciplina la protección o el discernimiento de la tutela o curatela, derechos y deberes, etc.
CASOS:
"Carlos Octavio Zuker" 19/7/32. Un menor fue enviado a suiza por su padre domiciliado en la argentina, conserva el domicilio argentino aun después de la muerte del padre, a causa de la demencia del menor, sin embargo, aun habiendo sido sano lo habría conservado durante su minoría de edad. Zuker estaba en el establecimiento al cuidado de la hermana de su padre domiciliada en Suiza.
"Teresa Minaglia de Callero". Uno de los presuntos herederos habría sido declarado ausente en Italia con fecha presunta de fallecimiento anterior a la de la muerte de la causante, el tribunal argentino tuvo en cuenta la declaración italiana de ausencia y negó a los sucesores del ausente derechos sucesorios en razón de que el ausente en el momento de la muerte de la causante no habría tenido capacidad de heredar (art 3286).
Art 3286: "La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión."
"Lavalleja Guerrero" 19/6/1909. Se trataba de una menor que vivía con su madre en Montevideo, mientras que el padre vivía en la argentina al quedarse huérfana la competencia para el discernimiento de la tutela estribaba en los tribunales argentinos, que de todos modos no podía reconocer al tutor nombrado por el tribunal uruguayo en virtud del art 398 inc 4 del CC, sin embargo no nos parece aplicable este precepto dentro del marco de los tratados de Montevideo.
Art 398: "No pueden ser tutores.. 4). Los que no tienen domicilio en la República;"
Con respecto a este caso Borda (dcho de flia) sostiene que los tribunales argentinos solo disciernen la tutela si los tribunales del domicilio extranjero no llegaran a actuar o hallándose en la república el menor o sus bienes (art 401).
"López Tabeada José" 16/9/57. Este señor había sido declarado incapaz por enfermedad mental en 1928 en España por sentencia del juzgado de La Coruña, un año mas tarde esta persona incapaz emigro a la argentina donde estaba viviendo y trabajando eficazmente sin la asistencia de curador alguno. El declarado incapaz pidió a los tribunales argentinos que levantase la interdicción española entre otros motivos porque deseaba disponer de un inmueble sito en la Coruña que le pertenecía y explotaban los miembros del consejo de familia. El problema estaba en saber si los tribunales argentinos tenían jurisdicción internacional para el levantamiento de una interdicción pronunciada por los tribunales extranjeros. De los órganos jurisdiccionales que intervinieron en el proceso se declararon contrarios a dicha facultad el juez de primera instancia y el fiscal de cámara, mientras que sostuvieron la tesis favorable los asesores de menores. El fallo estatuye que en los conflictos que se plantean entre el domicilio en un lugar y la residencia en otro, la ley ha acordado competencia excepcional al juez de esta, sea para decretar medidas conservatorias urgentes, sea para adoptar otras en forma subsidiaria inclusive la declaración de interdicción.
Además se dijo que no es incompetente el juez de la residencia en la república del declarado incapaz mental por el juez de su domicilio en España, para entender en su rehabilitación si dicho incapaz llego al país hace 28 años, desempeñándose desde entonces como si fuera plenamente capaz y sin que el consejo de familia a cuya tutela se lo había sometido en España hiciera valer jamás su autoridad sobre él en ese lapso. Se ignora si la sentencia argentina ha sido reconocida en España.
PERSONA JURÍDICA: CONCEPTO, CAPACIDAD Y PROBLEMAS
¿Cuál es la ley que indica que una agrupación de personas y bienes tiene personalidad jurídica?
La persona jurídica a diferencia de la persona individual no tiene estado ni tampoco existencia visible. Son equivalentes como siempre los conceptos de ser sujetos de derechos y obligaciones. Ningún derecho positivo puede alterar estos conceptos característicos, pero el art 46 del CC nos presenta que simples asociaciones civiles o religiosas si acreditan la constitución y designación de autoridades por escritura pública o instrumento privado certificado por escribano público, aunque no como persona jurídica, si como sujeto de derecho aquí se confunde el problema de la personalidad jurídica con el de responsabilidad por actos de miembros de ella. Todos los entes que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas de existencia visible son personas jurídicas (art 32). Son pues personas jurídicas o sujetos de derecho tanto las agrupaciones contempladas en los art 33 y 34, como las sociedades comerciales (art 2 ley 19550), como las enfocadas en el art 46 pudiendo acreditar debidamente constitución y designación de autoridades. Lo que pasa es que las agrupaciones de los art 33 y 34, responden de sus actos solas, no respondiendo de ellos sus miembros, mientras que de los actos del art 46 responden tanto ellas como sus miembros, los últimos mancomunadamente (art1747). Al margen se hallan las simples asociaciones civiles y religiosas que disponen de la debida acreditación, ellas no son personas jurídicas y, por tanto, tampoco sujetos de derecho y con respecto a la responsabilidad sus miembros fundadores y administradores responden solidariamente.
Art 32: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas."
Art 33: "Las Personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.
Tienen carácter público;
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.
2. Las entidades autárquicas.
3. La Iglesia Católica.
Tienen carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar."
Art 34: "Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior."
Art 46: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto.
Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil."
Art 1747: "Los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así. Las obligaciones contratadas por los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril, y sólo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación."
Art 2 ley 19550: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por esta ley".
¿Qué ley regula su capacidad de hecho o de obrar?
El problema de cuál es la ley que regula la capacidad de obrar de las personas jurídicas:
Aunque se discute según la doctrina si tiene o no capacidad afirmándolo las teorías organicistas y negándolo las de ficción. En ambos problemas la ley que regula la capacidad de hecho y de derecho se distingue tres teorías:
– T. de la incorporación: Es la receptada por el T. M. D. Civil de 1889, al establecer que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en que han sido reconocidas como tales (ley concesionaria de la personalidad jurídica). Se relaciona con la teoría de la ficción (porque carecería de sustento real). Nada dice sobre el domicilio de la persona jurídica.
– T. del domicilio: Es la receptada por el T. M. D. Civil de 1940, al establecer que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes del país de su domicilio. El domicilio es el lugar donde está el asiento principal de sus negocios. Se relaciona con la teoría organicista (al ser la persona jurídica una realidad, tiene domicilio)
– T. de la acumulación: Aplica en principio la teoría de la incorporación; pero en algunos puntos, acude a la teoría del domicilio (para proteger a los acreedores).
¿Su reconocimiento como tal en un país extranjero?
El problema de la extranjería: si una agrupación de personas y bienes resulta en virtud de la ley extranjera personas jurídicas ¿se la reconoce en Argentina?
Este problema no plasma normas indirectas, por lo tanto no pertenece en sentido estricto al DIP.
El tratamiento de las personas jurídicas extranjeras pertenece a la ley y o a la Constitución como sucede con las personas físicas extranjeras (Art. 20 de la CN)
Se pueden distinguir varios sistemas sobre tratamiento de personas jurídicas:
Es posible que se reconozca a la persona jurídica extranjera, con tal de que realice determinados actos, por ej la inscripción en un registro nacional para que la admitamos (hospitalidad condicionada); también ocurre a veces que nunca se acoja a una persona jurídica sino para determinados círculo de asuntos (hospitalidad limitada); tenemos otras que se las admite libremente (hospitalidad absoluta) y a otra que se le niega su reconocimiento (inhospitabilidad absoluta)
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Tratado de Montevideo de 1889: la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en el cual han sido reconocidas (Teoría de la Constitución).
Tratado de Montevideo de 1940: las somete a las leyes del país de su domicilio (Teoría del domicilio).Define al domicilio como el lugar del asiento principal de los negocios.
Personas jurídicas de carácter público extranjeras: El Art. 3 señala que los Estados y las demás personas jurídicas de carácter público extranjeras, podrán ejercer su capacidad en el territorio de otro Estado, de conformidad con las leyes de este último. (T. M 1889).El T. M. 1940 solo habla del Estado en su carácter de persona jurídica.
Personas jurídicas de carácter privado extranjeras: El Art. 4 señala que el carácter que revisten, las habilita plenamente para ejercer fuera del lugar de su institución, todas las acciones y derechos que le correspondan. Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetaran a las prescripciones de Estado en el que intentaren realizar dichos actos.
DIPR INTERNO: personas jurídicas de derecho público y de derecho privado
No contiene ninguna disposición específica relacionada con la capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas. Hay que acudir por lo tanto, a las reglas generales de los Art. 6; 7 y 948 del C.C; quedan por consiguiente, supeditadas a la ley del domicilio.
– Teoría del domicilio: la capacidad de derecho de una agrupación de personas y bienes se rigen por el derecho del país en el cual ella tiene la dirección de sus asuntos.
– Teoría de la constitución: si una agrupación cualquiera, solicita a nuestras autoridades la concesión de la personería, le aplicamos nuestro derecho civil y comercial al efecto.
Por lo tanto, hay que distinguir:
Personas jurídicas de derecho civil de carácter público: Estados extranjeros, provincias, municipios, entes autárquicos. Sistema de hospitalidad absoluta.
Personas jurídicas de derecho civil de carácter privado: Sociedades civiles extranjeras que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa para funcionar. Sistema de hospitalidad absoluta: asociaciones y fundaciones extranjeras cuyo objeto principal sea el bien común. Sistema de hospitalidad condicionada: deben poseer patrimonio propio, capacidad de adquirir bienes, no subsistir exclusivamente de asignaciones del Estado.
Sociedades mercantiles:
1) Derecho Internacional Privado interno:
a) En general:
Las sociedades comerciales son regidas actualmente por la ley 19550 que se basan en el principio de la hospitalidad limitada porque se los habilita para realizar en el país ciertos actos aislados (por oposición a la absoluta y a la condicionada).
Según la hospitalidad absoluta, se reconoce la personería jurídica sin limitación; según la hospitalidad condicionada, se reconoce la personería jurídica extranjera pero condicionada a cumplir ciertos requisitos, por ej: inscripción en el registro.
Para el ejercicio habitual de actos debe: acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; fijar un domicilio en la República; justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Deberá también inscribir todo en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por acciones, si fuera este el caso.
En cuanto a la capacidad jurídica, según la ley 19.550:
Capacidad de derecho:
Si una agrupación constituye o no sociedad comercial, se califica por la Lex mercatoria causae, y por la ley del país donde se constituyo (Art. 119/120 C. Com y Art. 9 del Tratado de Montevideo de 1940).
El domicilio social esta en el país en donde funciona la dirección administrativa (Art. 44 C. Com), el domicilio real priva sobre el estatutario (Art. 90 inc. 3 C.Com).
Si una agrupación lleva su vida en varios países extranjeros, hay que examinar cada manifestación local según sus propios meritos (Art. 90 inc 4 C.Com).
Capacidad de hecho: No comprende las prohibiciones especiales, se rige por idéntica regulación que la de derecho. Sin embargo, la responsabilidad de los representantes (órganos) se rige por el derecho argentino si estos han actuado en la Argentina (se trata de un principio de defensa nacional).
Jurisdicción internacional:
Para actos aislados de sociedades extranjeras, el juez competente es el del domicilio del apoderado de la sociedad.
Para actos de sus sucursales, el juez del domicilio de la sucursal
b) Reglas especiales:
Si se tratare de sucursales de S.A.: es suficiente la inscripción de los estatutos sin su publicación con tal que el Estado donde la sociedad tenga su sede, guarde reciprocidad; no habiéndola, deberá seguir la regla general de la inscripción y publicación.
Compañía de Seguros: requiere en todos los casos la autorización estatal para funcionar.
Filiales en Argentina de sociedades extranjeras: la constitución de una filial se trata de un acto aislado que no requiere trámite. Puede ser creada directamente o a través de una sociedad argentina. Habría que aplicar la teoría del control, la cual adjudica a una persona jurídica la nacionalidad de aquellas personas físicas que la controlan.
Debentures: Art. 360 de la ley 19.550: las sociedades constituidas en el extranjero, que emiten debentures con garantía flotante sobre bienes situados en la Republica, deben inscribir en un registro, antes de la emisión, el contrato o acto a que obedezcan la emisión o del cual surja el monto de los debentures a emitirse. La inscripción se hará a solicitud de la sociedad o de cualquier persona tenedor del debentures. Para los debentures con garantía especial, también se hará la inscripción del bien en el Registro correspondiente.
Responsabilidad de las sociedades mercantiles con respecto a terceros: los representantes de dicha sociedad contraen para los terceros las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales. El Tratado de Montevideo de 1889 coincide con el de 1940.Cuando se trate de sociedades de tipo reglamentadas; la responsabilidad es la de los directores de S.A.(ilimitada y solidaria)
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