Volviendo a la prueba es ahora discutir entre las reglas que atañen a la tramitación de la prueba (su presupuesto y practica) y reglas que eligen de diversos medios de prueba unos determinados con miras al tema de derecho privado, de cuya prueba se trata, las primeras son de dominio de la lex fori, los segundo en cambio caen en el ámbito de aplicación de la ley de fondo. Esta ultima gobierna también las presunciones iuris tantum y iure et de iure.
El poder Procesal se rige por la lex fori, pero ello no es así porque se trata de un problema procedimental, sino porque el mandato se ha cumplido ante el tribunal, consistiendo la ley de fondo por ser la del lugar de su cumplimiento en la lex fori(art 1209 CC) .en el auxilio judicial internacional existen dos leyes fori la del juez exhortante y la del juez exhortado.
DERECHO PROCESAL DE EXTRANJERIA
Los extranjeros en el proceso. Cuando en este lugar se habla de extranjeros, algunas veces se hace referencia a persona que carecen de la nacionalidad argentina, pero en otros casos se alude a quienes adolecen de un domicilio argentino.
EL art 116 de la C.N[6]establece el fuero de extranjería o sea el privilegio del fuero federal y también la ley 48 art. 2 inc 2.
El privilegio beneficia a individuos extranjeros y personas jurídicas extranjeras (lo que significa con sede central de su administración en el extranjero)
Los favorece tanto si son demandantes como si son demandados aunque la CN: solo contempla la última hipótesis. EL extranjero demandado en el fuero provincial, puede consentirlo, si lo demandan ante el fuero federal no puede, por supuesto, pedir que entablen la demanda ante el juez provincial, el extranjero actor puede optar entre una y otra jurisdicción el privilegio no se da entre dos extranjeros ya que en este supuesto no cabe sospechar parcialidad de los jueces. El extranjero debe probar que lo es, su adversario habría de probar que el extranjero es a la vez argentino a fin de desvirtuar la excepción.
La institución denominada ARRAIGO EN JUICIO o cautio indicatum solvi (caución que lo juzgado será solventado), consiste en que se permite al demandado a obligar al actor desarraigado a que preste fianza que asegure el pago de las costas en las cuales a lo mejor sea condenado.
La falta de arraigo consiste en no tener en el lugar del juicio bienes inmuebles o domicilio según los derechos positivos, no tener la nacionalidad del país del juez.
Hoy en día rige, en el orden nacional, lo que dispone que si el demandante no tuviere domicilio, ni bienes inmuebles en la república (será suficiente un solo inmueble), sino también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda. No interesa la nacionalidad del actor ,cualquier demandante con tal que no tenga ni domicilio ni inmuebles en la república se expone a la excepción mencionada, tener cualquiera de las dos cualidades es suficiente para desvirtuarlo.Tambien tiene domicilio argentino aquel que está asilado en una embajada extranjera en la capital federal (caso Campora).
La excepción del arraigo en juicio solo se da en el juicio ordinario, al contrario no es admisible en el juicio ejecutivo. Debemos resaltar que el actor es el que debe pedir el embargo preventivo si el demandado no tuviere domicilio en la república, el valor económico del inmueble es intrascendente, por ello no interesa tampoco si está hipotecada o no, al contrario es decisivo que el inmueble sea ejecutable, por ende la propiedad de un inmueble declarado bien de familia no desvirtuaría la excepción del arraigo en juicio.
El beneficio de litigar sin gastos fácilmente solo puede favorecer a quienes están domiciliados en la república ya que es menester proponer y proteger la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos, prueba que el litigante contrario tiene derecho a fiscalizar.
DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO:
Los tratados de derecho internacional procesal, en materia se sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o contenciosos administrativos, las escrituras públicas y los demás documentos otorgados por los funcionarios de un Estado se consideraran autentico en los otros Estados signatarios siempre que estén debidamente legalizado.
La legalización se considera hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y este se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país tuviera acreditado el gobierno del estado en cuyo territorio se pide la ejecución.
Todas las disposiciones referentes a los requisitos de admisibilidad de documento de extraña jurisdicción obedecen al afán de asegurar la autenticidad del documento, o sea, de garantizar que proceda en realidad de quien en apariencia demanda. La averiguación de la autenticidad de un documento extranjero es mucho mas difícil que la de un documento nacional ya que en otro país no se conoce ni es fácil indagar los nombres y costumbres, a este efecto se confía al cuerpo diplomático y consular nacional, es decir a funcionarios propios la tarea de certificar la autenticidad de los documentos emitidos en el extranjero. Ahora bien como estos agentes públicos tampoco pueden conocer la firma de todos los funcionarios extranjeros y los pormenores de la organización administrativa de otro país, solo deciden su atención a documentos extranjeros que ya han recibido previamente el visto bueno de uno de aquellas autoridades extranjeras con los cuales ellos están en contacto, o sea, un agente consular no verifica directamente la autenticidad de una sentencia extranjera de un juez de 1º instancia sino después de que el Ministro de Justicia extranjero asegure que se trata de un documento que realmente es lo que se parece ser. Aunque la terminología no es estable conviene denominar que el acto que lleva a cabo el cónsul es la autenticación mientras que se debe apellidar la certificación de las autoridades extranjeras referentes al documento para su legalización. O sea, que nos encontramos pues con la legalización del documento extranjero por las autoridades extranjeras respectivas con la primera autenticación que corre a cargo del agente diplomático o cónsul que asegura que el documento es lo que parece ser (que no es falsificado) y con la segunda autenticación que practica el ministro de relaciones exteriores garantiza la autenticación y por ende es una autenticación de segundo grado.
La primera autenticación no examina en principio el contenido del documento y ello es meramente formal y garantiza solo su procedencia pero de ninguna manera su validez o licitud de su contenido. Si el documento está redactado en idioma extranjero las autoridades argentinas ante la cual se exhibe el documento debe pedir que se halle traducido de modo fidedigno, la garantía de traducción se debe a que la realiza un traductor publico nacional y si no existiera traductores públicos con respecto al idioma en el que el documento está redactado, la autoridad se contentara con la traducción hecha por una persona que le inspira confianza, no hay inconvenientes en que la autoridad utilice sus propios conocimientos ideomaticos. La autenticación de segundo grado adquiere su validez por el funcionario que la autentica (Ministro de Relaciones Exteriores y Culto).
JURISDICCION INTERNACIONAL:
Para ello debemos contestar la pregunta ¿en qué supuesto son competentes los tribunales argentinos y cuando lo son los tribunales de otros países? Este problema no se debe confundir con otros:
1) La problemática cuando se trata de la limitación de nuestra soberanía por reglas del DI Publico, o sea los juicios contra diplomáticos o estados extranjeros, en ellos no son competentes nuestros tribunales ni autoridad alguna; no interesa que tribunales pueden conocer en estos asuntos ya que aquí no falta jurisdicción sino soberanía.
2) Cuando se trata de discernir jurisdicción provincial y nacional, el art 116 de la CN delimita jurisdicción federal y provincial, pero no argentina y extranjera. Por ello todas las disposiciones contenidas en las cartas orgánicas de los bancos oficiales que obligan a demandar a entes autárquicos nacionales o a empresas del estado, ante los tribunales federales, no se opone a que litiguen ante tribunales extranjeros si ello procediese según las reglas pertinentes pero no permiten que comparezcan ante tribunales provinciales.
3) La distinción de la jurisdicción internacional en razón de materia, lugar y territorio.
4) Con la distinción de la jurisdicción directa (para deducir la demanda) y la indirecta (para reconocer una sentencia extranjera). La jurisdicción directa reparte las jurisdicciones equitativamente entre los diversos países, la indirecta protege en cambio la propia jurisdicción contra invasiones procedentes de otros países.
Entre los problemas de la jurisdicción internacional y el derecho aplicable existe una relación íntima, pero también un divorcio hasta la glosa de Acurcio, donde el juez de una determinada comunidad política aplicaba de manera excluyente y exclusiva su derecho propio pero a partir del citado celebre comentario el juez de una comunidad política por ej. De Módena (Italia), a veces tenía sin embargo la obligación de aplicar el derecho de otra comunidad. Por esta razón en cualquier caso mixto de jurisdicción hay que averiguar al principio el país cuyos jueces han de intervenir, solo después sabremos a que DIPr acudiremos y luego a qué derecho privado.
Ambos tratados de Derecho Civil Internacional (1849-1989) coinciden pero el tratado de 1949 contempla la prorroga voluntaria de jurisdicción, esta disposición reza de la siguiente manera: "las acciones personales deberán establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio". Se permite la prorroga territorial si después de promovida la acción el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales, la voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
Con respecto a la prorroga la legislación argentina tiene algunas disposiciones al efecto, en el art 1 de la ley 17454 establece la prohibición en asuntos exclusivamente patrimoniales la prorroga de jurisdicción a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la república.
Pero este art fue modificado por la ley 21305 que admite la prorroga de jurisdicción a favor de jueces y árbitros extranjeros en controversia exclusivamente patrimoniales siempre que no exista jurisdicción exclusiva y la prorroga se haya establecido antes de ocurrir los hechos que motivaron la controversia.
La ley 22434 modifica nuevamente el art 1, disponiendo que en asuntos internacionales exclusivamente patrimoniales de índole internacional se admite la prorroga a favor de jueces extranjeros o a árbitros que actúen fuera de la república a no ser que haya jurisdicción argentina exclusiva.
También el art 1 del CPCN admite la prorroga salvo que sea competencia exclusiva de jueces argentinos o este prohibida por ley.
En materia de jurisdicción rige en principio la máxima de la generosidad, cuando mas fueros se pongan a disposición del actor más cómoda será la realización de sus peticiones.
AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL:
Consiste en que los jueces del proceso solicitan a otros jueces que lo ayuden en su tramitación por ej. Notificando resoluciones a personas domiciliadas en la jurisdicción de estos últimos, o tomando declaración a testigos en analógica situación.
El juez solicitante se denomina exhortante y el juez solicitado se apellida exhortado y la solicitud se llama exhorto. El auxilio judicial se puede prestar entre jueces de la misma jurisdicción (jueces federales de la misma provincia) o entre jueces del mismo país aunque pertenezcan a diversas jurisdicciones (jueces federales ayudan a jueces provinciales) o entre jueces de países diversos en este caso estamos hablando del auxilio judicial internacional.
El Tratado de Derecho Procesal Internacional (1889) establece con respecto a los exhortos o cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquier otra diligencia de carácter judicial se cumplirán en los Estados signatarios siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias reúnan las condiciones establecidas por los tratados. Cuando estos sean por cuestiones de embargo, tasaciones, el juez exhortado proveerá lo que fuese necesario respecto del nombramiento de peritos, tasadores, del lugar de éste.
El tratado de 1940 añade algunas modificaciones ya que las cartas rogatorias y exhortos deberán ser redactadas en la lengua que obra el exhorto y serán acompañados de una traducción hecha en la lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto debidamente notificado. Con respecto a los embargos se regirán y se ordenaran por las leyes de los jueces del lugar en donde dichos bienes estuviesen situados.
Con respecto a este tema la ley 17754 (auxilio judicial) poco hizo ya que se dispuso establecer con respecto a exhortos y cartas rogatorias se aplicara la reglamentación de los tratados internacionales.
REVALIDA DE TITULOS PROFESIONALES EXTRANJEROS:
Constituye un problema análogo al de reconocimiento de sentencias extranjeras, en ambos casos se trata de dar eficacia dentro del país al contenido de una resolución oficial extranjera, proceda de un poder judicial extranjero o de la administración de un país extranjero. En ambos supuestos además se halla el contenido incorporado a un documento de extraña jurisdicción y por esta razón debe probarse la autenticidad de este documento de una manera prescripta por legalización, 2 autenticaciones y en su caso una trasmisión oficial.
Ahora bien, al lado de las coincidencia se encuentran también discrepancias "el reconocimiento", no procede de un órgano con jurisdicción exclusiva para conferirlo, mientras que la ejecución de una sentencia extranjera debe concederse necesariamente en el llamado juicio excecuatur.
Por lo tanto la reválida de título profesional extranjero se asemeja por un lado al reconocimiento, porque se limita a asegurarle validez dentro del ámbito nacional, pero sin embargo esta revalida por otro lado se acerca a la ejecución de una sentencia puesto que el profesional a partir de la reválida de su titulo puede llevar a cabo su actividad profesional, y si bien es cierto que la ejecución de una sentencia requiere la intervención de la autoridad, mientras que el ejercicio de una profesión no requiere sino la actividad del profesional, no es de extrañar que la reválida de un titulo extranjero ha sido concentrada en una autoridad determinada y que es la universidad nacional.
Con respecto a este tema el tratado de 1989 vigente en la argentina, estatuye que los nacionales o extranjeros que en cualquiera de los Estados signatarios de esta convención que hubiesen obtenido titulo o diploma expedido por la autoridad nacional competente para ejercer profesiones liberales se tendrán por habilitadas para ejercerlas en otros Estados y por los tanto para que el titulo o diploma produzca los efectos expresados se requiere: 1) su exhibición debidamente legalizada, 2) que quien lo exhiba acredite ser la persona en cuyo favor se lo extendido, además este tratado rige las equivalencia de las carreras. Un titulo puede ser revalidado si tanto el país el que lo admite como el que lo revalida lo considera relativo a una profesión liberal.
En 1939 se firmo en Montevideo una convención sobre el ejercicio de profesiones liberales que exige que los títulos o diplomas a revalidar correspondan a estudios o trabajos prácticos que guarden razonable equivalencia con los que se hallan exigidos en las épocas respectivas a los estudiantes locales en la universidad ante la cual se presenta la reválida y el interesado llena los requisitos generales para el ejercicio de las respectivas profesiones, en su caso podrán rendir examen en las materias que faltaren para completar las equivalencias, pero se tendrá por cumplida la condición de equivalencia cuando el poseedor del diploma acredite haber dictado cátedra universitaria durante 10 años en algunas materias de la respectiva profesión.
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO:
Los 2 protocolos adicionales de los tratados internacionales disponen en plena coincidencia que las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes ya sean nacionales o extranjeros, las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate, podrán pedir la aplicación de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que ellas pueden alegar y probar la existencia y contenido de ley invocada, todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros estados.
En nuestro país el CC contempla el problema en el Art 13: "La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial."
En la nota de este art añade como comentario lapidario lo siguiente, que la ley extranjera es un hecho que debe probarse, la ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba, pero esta disposición ha sido juzgada por muchos autores como insatisfactoria y se ha sostenido que dicho art solo se refiere a los supuestos que el CC autoriza la aplicación de leyes extranjeras pero no a aquellos otros en que el CC le impone. Esta tesis alude a la autonomía de la voluntad como punto de conexión. Si el derecho extranjero es aplicable porque las partes han estipulado su aplicación (lo que el CC autoriza), son ellos las que deben alegarlos y probarlos.
Otra doctrina que intenta sacar partida del caso es cuando las partes prueban la existencia de dichas leyes (extranjeras) se afirma que aunque la existencia de dichas leyes deben ser alegadas y probadas por las partes, su interpretación corre a cargo del juez.
Pero la ley 22434, en su art 377 parr.3º establece un progreso con respecto al art 13 del CC, en cuanto si bien impone a las partes la carga de alegar, el derecho extranjero concede la facultad del juez de aplicarlo, pero esta disposición no determina cual es el criterio con miras al cual el juez ejercerá la facultad.
Si el actor o el demandado o ambos invocan el derecho extranjero sin probarlo, el juez puede averiguar de oficio mediante peritaje y aplicarlo, también puede dejar de averiguarlo y rechazar la demanda como inconducente. Finalmente puede investigar de manera extraprocesal y luego aplicarlo o no. Por ultimo las partes pueden alegar y probar el derecho extranjero y el juez aplicarlo, en caso de la ley de trabajo el juez debe aplicar la ley extranjera en la medida en que resulte más favorable al trabajador.
PROCESOS ESPECIALES (CONCURSO Y QUIEBRA):
Dentro de los distintos tratados con respecto a este tema hay que distinguir 3 problemas:
1) Se refiere a la territorialidad, extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra, consiste en saber si la declaración de la quiebra en un país provoca o no automáticamente análogas declaraciones en los demás países ratificantes, los tratados de Montevideo aplican los principios de la extraterritorialidad del hecho generador que una vez declarada la quiebra en cualquiera de los países ratificantes hay que abrirla en los demás.
2) En la unidad o pluralidad de los juicios de quiebra, hay desde luego un solo juicio si el fallido tuviere una sola casa comercial aunque tenga agencia o sucursales en distintos países y aunque en ellos practicare aisladamente actos de comercio. Pero si el fallido tuviere 2 o más casas comerciales independientes en distinto territorios, o sea, cada uno obra por su cuenta y responsabilidad propia, puede haber una sola quiebra, o tantas quiebras cuantos sean los países en los cuales se hallan dichas casas comerciales. En caso de duda existirá una sola quiebra.
Para los acreedores cuyo crédito han de cumplirse en cualquiera de los países en los cuales no se había abierto la quiebra pueden promover la quiebra dentro de un plazo de 60 días siguientes a la publicación de los avisos, los cuales a su vez son publicados por el juez exhortado durante 60 días mas en forma tal que los acreedores locales tienen un total de 120 días a partir del primer aviso para meditar sobre la conveniencia de una liquidación separada.
Aun habiendo unidad del juicio de quiebras se plantea el:
3) Que consiste en saber si habrá o no unidad o pluralidad de la masa concursal, ya que si hay pluralidad de juicios forzosamente habrá pluralidad de masas, y en un solo juicio se forma una masa concursal, pero en el supuesto de la unidad del juicio aunque pudiere haber igualmente una sola masa, también es posible que el juez mantenga las diversas ramas procedentes de los distintos países, separadas a fin de dar preferencia con respecto a cada cual a los acreedores locales (sistema de preferencia) siendo acreedores locales aquellos cuyo créditos deben ejecutarse en el país respectivo.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS: SENTENCIAS DECLARATIVAS Y CONSTITUTIVAS:
Hay que distinguir el reconocimiento de la ejecución de una sentencia firme, no hay ejecución sin reconocimiento pero si puede haber reconocimiento sin ejecución. Con respecto al reconocimiento y ejecución de sentencia, trámite y aplicación ya fue explicado oportunamente (más arriba).
En efecto, las sentencias pueden ser:
Declarativa: o sea reconocida pero jamás ejecutada, ej. La sentencia absolutoria se limita a declarar la inexistencia del derecho pretendido, tal sentencia no puede ser ejecutada.
Constitutiva: son pasibles del reconocimiento pero no con respecto de ser ejecutadas por la sencilla razón de que se auto ejecutan por su mero pronunciamiento, ej. Sentencia de separación del matrimonio.
De condena: estas pueden ser reconocidas y ejecutadas, son aquellas que intiman al demandado a llevar a cabo una prestación, ej. Pagar una cantidad de dinero, requiere de una realización material la cual si no la efectúa voluntariamente el demandado condenado será obligado por la fuerza (ejecución forzosa).
COMPETENCIA INDIRECTA, SENTENCIA VALIDA Y FIRME, ORDEN PUBLICO Y DEBIDO PROCESO, AUSENCIA DE FRAUDE:
Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios tendrán en los demás la misma fuerza probatoria que en el país en que se han pronunciado si reúnen los siguientes requisitos (competencia directa):
A. Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera internacional;
B. Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido;
C. Que la parte contra quien se haya dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio (debido proceso);
D. Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución, o sea que los documentos indispensables para el cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales son:
1) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral;
2) Copias de piezas necesarias para acreditar que las partes hayan sido citadas;
3) Copia autentica del auto que se declara que la sentencia o laudo arbitral tiene carácter ejecutorio o pasado en autoridad de cosa juzgada y de las leyes en que dicho auto se funda.
El tratado de 1940 reproduce en lo esencial lo de 1989 pero añade novedades como ser que se incluyen en las sentencias a ejecutar la sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario y además establece la tramitación: la ejecución de las sentencias y de los fallos arbitrales deberán pedirse a los jueces o tribunales competentes los cuales con audiencia del Ministerio Público y previa comprobación de que aquellos se ajustan a lo dispuesto, ordenara su cumplimiento por la vía que corresponda con arreglo a lo que disponga la ley de procedimiento legal (juicio de excuatur).
El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá sin más trámite y a petición de parte o aun de oficio tomar las medidas necesarias para asegurar la efectividad del fallo. Cuando solo se trata de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un fallo deberá ser presentada en juicio con la documentación a que se refiere ese tratado.
Las disposiciones internas sobre reconocimiento y ejecución de sentencia se hallan con arreglo a la organización federal del país en los diversos códigos procesales:
1) El reconocimiento de una sentencia extranjera en el curso de un proceso, llamado juicio de excecuatur;
2) Que dicha sentencia extranjera sea de tribunal competente;
3) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución.
Los 2 tratados de derecho procesal internacional equipararon su disposición con respecto a las sentencias judiciales y los laudos arbitrales, con ellos los tratados aceptan con miras al laudo la llamada teoría de la sentencia y repudian la doctrina del contrato. La sumisión de las partes a un tribunal arbitral extranjero es perfectamente válida y ausente de fraude conforme a lo que establece la ley 17454 con tal que no se dé un caso de jurisdicción argentino exclusivamente.
Jurisdicción directa e indirecta: sus finalidades son diversas, la directa distribuye competencia entre los países; la indirecta protege la propia jurisdicción contra la invasión efectuada por la extranjería y para que haya tal invasión es preciso que se dé la usurpación de nuestra jurisdicción por parte de la jurisdicción extranjera y viole nuestro orden público procesal.
FORUM SHOPPING:
En materia de jurisdicción internacional rige en principio la máxima de la generosidad, cuando mas fuerzas se pongan a disposición del actor más comida le será la realización de sus peticiones.
Pero el despliegue de la generosidad supone en primer lugar que cada país tenga un DIPr justo y no de intervención desorbitada al orden público, en efecto en caso contrario el resultado del juicio depende decisivamente del DIPr del país a cuyos tribunales el actor acude y ello provoca el fenómeno que los anglosajones denominan el fórum shopping, o sea la elección por el actor de los tribunales de aquel país cuyo DIPr en combinación con el derecho privado indicado le garantice la victoria.
En segundo lugar la comodidad del actor no debe redundar en una incomodidad injusta del demandado ya que habiendo varias jurisdicciones internacionales competentes cada una de ellas tiene una competencia concurrente, si el actor elige entre las jurisdicciones competentes la argentina, el juez argentino tiene que proceder, pero si el actor elige una jurisdicción competente extranjera el juez argentino el día de mañana le exigían el reconocimiento de la sentencia extranjera no podrá rechazarla por falta de jurisdicción del juez extranjero ya que las jurisdicciones son normalmente concurrentes.
HOMOLOGACION DE SENTENCIA EXTRANJERA, REVISION:
Una sentencia extranjera debe reunir 3 tipos de requisitos para que merezca el reconocimiento y en su caso la ejecución, estos requisitos son de tipo formales, no se debe olvidar que la sentencia constituye un documento de extraña jurisdicción cuya autenticidad por ende es de difícil averiguación, es por ello que se pide que la sentencia extranjera reúna los caracteres de cualquier documento extranjero para que resulte digna de ser admitida.
Los requisitos procesales tienden a asegurar la existencia de un debido proceso por ende se requiere por un lado que haya intervenido un juez con jurisdicción internacional y por el otro que se haya dado una leal oportunidad de defenderse.
Los requisitos materiales son los que atañen al anhelo de garantizar el orden público en el propio país.
Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son los siguientes:
1) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral
2) Copias de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas
3) Copia autentica del auto en que se declara que la sentencia, laudo arbitral tiene carácter ejecutorio o pasado en autoridad de cosa juzgada
4) De las leyes en que dicho auto se funda.
La ejecución de la sentencia y de los fallos arbitrales deberá pedirse a los jueces o tribunales competentes, los cuales con audiencia del Ministerio Público y previa comprobación de que aquellos se ajustan a lo dispuesto, ordenaran su cumplimiento por la vía que corresponda con arreglo a lo que a ese respecto dispone la ley de procedimiento local.
El juez ha pedido del Ministerio Público podrá oír a la parte contra la cual se pretenden hacer efectiva la sentencia o el fallo arbitral de que se trata, el juez a quien se solicita cumplimiento de una sentencia extranjera, de oficio o a petición de parte, podrá tomar todas las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia, conforme a lo dispuesto por lay del tribunal local, sobre secuestro, inhibiciones, embargos y otras medidas preventivas.
Las sentencias de los tribunales extranjeros serán ejecutadas en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan, cuando no hubiese tratado serán ejecutadas si concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado emane de tribunal competente;
2) Que la sentencia sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o un acción real, sobre un bien mueble si este ha sido trasladado a la argentina durante o después del juicio tramitado en el extranjero, también puede proceder respecto a inmuebles que por un cambio de frontera pasen a ser argentinos;
3) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citado y se haya garantizado su defensa;
4) Que la sentencia no afecte el orden público del derecho argentino;
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada con anterioridad o simultáneamente por un tribunal argentino.
La ejecución de la sentencia extranjera se pedirá ante el juez de la primera instancia que corresponda y para ello se deberá acompañar testimonio legalizado y traducido de ella y de las citaciones que acreditan que ha quedado ejecutoriado. El debido de ejecución de una sentencia extranjera se llevara a cabo mediante un trámite llamado excecuatur y para dicho trámite se aplican las normas incidentales del art 518 del CPCN.
RECIPROCIDAD: "es la sumisión al mismo trato que un Estado o sus nacionales reciben en otro Estado".
Condiciona la aplicación de una norma indirecta de importación por el hecho de que el país extranjero posea una solución similar, no cumpliéndose esta condición, entra en vigor la norma indirecta de exportación, o sea, se va a aplicar el derecho propio de ese estado.
La reciprocidad consiste en la suspensión o limitación de la aplicación del derecho extranjero por violar una ley o nuestro orden internacional, esta suspensión se realiza a través de un acto general, abstracto y a través de una autoridad legislativa.
INMUNIDAD DE JURISDICCION:
En cuanto a los diplomáticos rige en la argentina la Convencion de Viena que declara que el Estado acreditaste puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos. La renuncia debe ser expresa, o sea, de que si una persona que goza de inmunidad de jurisdicción entabla una acción judicial no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier reconvención directamente ligada a la demanda principal.
La renuncia a la inmunidad respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de entenderse que extraña renuncia a la inmunidad, en cuanto a la ejecución del fallo, será necesaria una nueva renuncia.
Conforme a lo que establece el art 116 de la CN, la jurisdicción originaria de la CSJN para entender en los asuntos concernientes a embajadores, ministro a plenipotenciarios, etc. es exclusiva y excluyente, de tal manera que la misma no puede prorrogarse y por ello la incompetencia de otro tribunal de menor jerarquía debe declarase de oficio en cualquier estado del proceso. El tribunal debe trasladar al ministro la demanda contra un diplomático para que aquel la haga saber al representante de la nación cuyo diplomático ha sido demandado, luego la representación someterá expresamente a su diplomático a la jurisdicción argentina o mantiene expresamente o tácitamente su privilegio de exención de aquella.
Con respecto al los Estados extranjeros están en pugna 2 doctrinas: a) la tradicional de la exención incondicional del estado extranjero y b) la modernista de la exención condicional.
La tesis de la exención incondicional se somete al principio de DI público, de que el igual no ejerce autoridad sobre el igual, y deriva de que ningún Estado puede someter a sus tribunales a otro Estado, esto ocurrió hasta la 1º guerra mundial, solo en contados casos había un interés justiciable con respecto a un interés extranjero ya que todo el comercio se desarrollaba en personas particulares. Esta situación cambia con el surgimiento del Estado Ruso comunista que tiene el monopolio del comercio exterior, y desde entonces surgen numerosas controversias entre los particulares exportadores o importadores no rusos y el Estado Ruso como comprador y vendedor.
La tesis de la exención condicional distingue entre las reclamaciones dirigidas contra el Estado extranjero, aquellas que se basan en actos que esta ha realizado como poder público y aquellas otras que enlazan a actos que el Estado extranjero lleva a cabo como cualquier particular y la exención del Estado extranjero existe solo si la demanda estriba en un acto iure iperii.
CLAUSULAS EXORBITANTES:
Se trata de un caso de que con miras a la actitud de algunos tribunales de Milán, Italia, el caso "Franco Gronda" los cuales sometieron a la nación a los tribunales de la península. El dec ley 9015 /63 establece que el Poder Ejecutivo puede declarara con respecto a un país determinado, la falta de reciprocidad de efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente firmado. En este caso el Estado extranjero con respecto al cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina pero si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción argentina se limitara también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarara el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modificare sus normas al efecto.
El Estado extranjero puede, por supuesto, renunciar a su exención jurisdiccional, lo que hace, tanto cuando demanda ante los tribunales extranjeros, como cuando demandado lo hace ante el tribunal de alegaciones de cualquier tipo que fuese inclusive aduciendo su exención, con respecto a esto la CSJN declaro repetidamente la exención de los Estados extranjeros de la jurisdicción argentina, a no ser que estos mismos expresamente quisieran someterse a ella.
RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EN DERECHO DE FAMILIA:
Una sentencia extranjera de separación debe reconocerse en la República si reúne los requisitos que cualquier sentencia extranjera firme debe reunir para ser reconocida, estos son los requisitos formales, procesales y de fondo. Los formales son los que condicionan a la admisibilidad en la Argentina de cualquier documento de extraña jurisdicción y son la legalización del documento por el cónsul argentino, la autenticación de la firma del cónsul por el ministro de relaciones exteriores y culto, y en su caso la traducción por el traductor público nacional.
Los procesales corresponden a la competencia internacional del juez extranjero según las normas argentinas y la citación personal del demandado domiciliado o no en la argentina, estos requisitos deben garantizar la existencia de un debido proceso.
Los de fondo, consisten en la compatibilidad del contenido de la sentencia con nuestro orden público. En cuanto a la jurisdicción internacional hay que tener en cuenta que se le atribuyen a los jueces argentinos la exclusiva jurisdicción si el domicilio conyugal se halla en la argentina en momento de deducirse la demanda.
Otra situación es si una persona divorciada en el extranjero desea volver a casarse ante nuestros registros civiles, en este supuesto el problema que se plantea es el reconocimiento o no de la sentencia extranjera de divorcio, ahora bien ninguna sentencia extranjera tenga el contenido que tuviere es reconocida a secas en la argentina, o sea, debe cumplir los requisitos establecidos en ese país.
Una sentencia extranjera en general debe haber sido dictada con un debido proceso y tener un contenido aceptable, la exigencia del debido proceso comprende a su vez la jurisdicción internacional del juez y la debida audiencia del demandado.
Hay que recordar que la argentina rechaza la jurisdicción exclusiva en materia matrimonial si el domicilio conyugal se halla en la argentina al trabarse la litis.
En otro supuesto de sentencia extranjera de divorcio que cumpla con todos los requisitos surge el problema de si ella por decretar un divorcio infringe el orden público argentino. A este efecto hay que distinguir entre el caso en que el matrimonio divorciado se haya celebrado en la argentina o no, en la primera hipótesis la sentencia no debe ser reconocida, en la segunda hipótesis en principio debe ser reconocida. En otras palabras el orden público argentino solo es incompatible con el divorcio de matrimonios extranjeros.
En otro orden de ideas se establece en el derecho comparado el divorcio castigo concibe al divorcio como un castigo al conyuge culpable, nada obsta a que simultáneamente o posteriormente se imponga al otro conyuge el mismo castigo, por ej. Adulterio, malos tratos, etc.; el divorcio remedio considera a este como una medicina contra un matrimonio enfermo, no interesa si hay una persona a que se la culpa, por ej. Incompatibilidad de caracteres, repudio de un conyuge a otro, mutuo acuerdo. La Argentina tenía tradicionalmente el sistema del castigo, postura que fue cambiando por el trascurso del tiempo.
JURISDICCION EXCLUSIVA:
En la órbita de los Tratados de Montevideo la jurisdicción en materia matrimonial personal reside en los tribunales del domicilio conyugal.
La jurisdicción en asuntos matrimoniales que afectan bienes, entienden los jueces del lugar en que los bienes se encuentran.
En materia de medidas urgentes, además de la jurisdicción principal del domicilio conyugal existe una jurisdicción concurrente radicada en el lugar de la residencia de aquel conyuge en la que la medida debe llevarse a cabo.
Prescindiendo de la obra del tratado de Montevideo, los tribunales argentinos tienen exclusiva jurisdicción internacional para asuntos matrimoniales personales, como por ej., acciones de nulidad, de separación y divorcios si los hubiera, si el domicilio conyugal se hallara en la argentina al momento de iniciarse la litis.
CONCLUSIONES:
Por lo tanto, si el domicilio conyugal se halla en la argentina no se reconocen sentencias extranjeras matrimoniales, aunque el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, ni siquiera si emanan de los tribunales del país donde el matrimonio se celebro.
Al contrario parece que los tribunales argentinos carecen de jurisdicción internacional si el matrimonio se celebro en la república pero el domicilio conyugal en el momento de trabarse la litis se halla en el extranjero.
BOLILLA 12
DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Las denominaciones derecho internacional penal o derecho penal son utilizadas por algunos autores sin distinción, mientras que otros las distinguen.
El derecho internacional penal se dedica al estudio de la extraterritorialidad del derecho penal de fuente nacional; el derecho penal, alude al derecho penal de fuente internacional.
El derecho privado se caracteriza por su extraterritorialidad, por consiguiente, puede haber jurisdicción internacional argentina aunque los tribunales argentinos hubiesen de aplicar derecho privado extranjero.
En el campo de la justicia penal, se estatuye el principio de que ningún Estado aplicara en su territorio las leyes penales de los demás o dicho de otra manera, la territorialidad del derecho pena.
Bajo la denominación de derecho internacional penal se comprende un temario borroso; algunas veces se distingue entre derecho internacional penal y derecho penal internacional; haciéndose referencia en el primer caso, a la controvertida extraterritorialidad del derecho penal nacional y la segunda, al derecho penal de fuente internacional.
El Derecho Internacional Penal, es encuadrado por algunos como D´espagnec en el Derecho Internacional Público; para otros como ser el tratado de Montevideo, lo estiman una rama especial del Derecho Internacional.
También, lo distribuyen entre el Derecho Publico Interno (por el ámbito espacial de la ley penal y la extradición) y el Derecho Internacional Público (por la figura del asilo).
Científicamente hay que negar el carácter unitario de la disciplina, el estudio del ámbito espacial de la ley penal pertenece al derecho penal. El asilo y el refugio político, al derecho internacional público; la extradición, el reconocimiento y ejecución de sentencias penales extranjeras, son temas del derecho procesal de extranjería.
ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL:
Hay que distinguir entre el ámbito espacial activo y pasivo.
1) Ámbito espacial activo: Se refiere a la relación entre los tribunales nacionales y el derecho por ellos aplicado. El derecho penal se caracteriza por su territorialidad, la cual significa que ningún Estado aplicara en su territorio las leyes penales de los demás, si no solo sus leyes penales; ello genera una interdependencia de la jurisdicción penal y del derecho aplicable. El juez argentino aplica en un juicio penal siempre el derecho penal argentino.
2) Ámbito espacial pasivo: Se refiere a la relación entre derecho y casos a el sometido.
El derecho penal argentino se aplica siempre a los delitos perpetrados en Argentina (por el principio de territorialidad). A veces, a los delitos que producen efectos no tipificados en Argentina (por el principio real objetivo o de defensa); a los delitos cometidos por un argentino en el extranjero cuya extradición se niega (por el principio de la personalidad); y a ciertos delitos llamados internacionales, donde quiera que se cometa (por el principio cosmopolita).
Entre ambos ámbitos espaciales existe una relación de interdependencia. Si a un delito, resulta aplicable el derecho penal argentino (ámbito espacial pasivo), debe haber competencia jurisdiccional argentina (ámbito espacial activo), forzosamente debe resultar aplicable el derecho penal argentino, ya que las autoridades no aplican otro derecho penal que no sea este.
Respecto a la jurisdicción internacional penal argentina se pueden distinguir dos hipótesis
1) Jurisdicción que es consecuencia de la aplicabilidad del derecho penal argentino: Esta hipótesis se da cuando el derecho penal argentino resulta aplicable, en virtud de alguno de los principios adoptados por él a ese efecto.
El derecho penal argentino recoge varios principios reguladores de su ámbito espacial pasivo de aplicación; entre esos principios se encuentran:
Principio de la territorialidad: es el principio fundamental. De acuerdo al principio de la territorialidad el derecho penal argentino es aplicable a cuantos delitos se cometan o cuyos efectos se produzcan, en el territorio de Argentina (Art. 1 inc. 1 del Código Penal)
Principio real u objetivo: Este principio parte del bien jurídico protegido por la ley penal. Si este bien jurídico tiene un interés especial, se castiga al delincuente donde quiera que haya cometido el delito. Este principio se refiere a los casos en los que tanto la conducta delictuosa como sus efectos, se llevan a cabo fuera del territorio nacional, repercutiendo sus consecuencias, sobre un bien jurídico nacional estimado digno de especial protección. El principio real está contenido en el Art. 1 inc. 2 del Código Penal, que dispone que el código se aplicara a los delitos cometidos en el extranjero, por agentes o empleados de autoridades argentinas, en desempeño de su cargo; también lo está en el Art. 282 del Código Penal.
2) Jurisdicción que funcione como fundamento de la aplicabilidad del derecho penal argentino: Esta hipótesis está contemplada en el Art. 1 inc. 1 del código penal al disponer que el código argentino se aplica a los delitos cometidos en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Dentro de este problema está comprendido el interrogante de si un buque argentino anclado en un puerto extranjero está sometido a la jurisdicción argentina. Se han elaborado dos doctrinas respecto de este problema:
Inglesa: Somete a los buques extranjeros en aguas jurisdiccionales propias por completo a la propia jurisdicción , con lo cual excluye la jurisdicción del Estado de la bandera del buque, ello por consecuencia del adagio "non bis in iden"
Francesa: El Estado en cuyo territorio el buque se encuentra, solo puede ejercer jurisdicción penal en estos casos: si el delito ha sido perpetrado a bordo por una persona o contra una persona que no pertenezca al equipaje; si la tranquilidad del puerto ha sido comprometida por el delito; si se reclamo el auxilio de las autoridades locales. Fuera de estos casos, deja que actúe el Estado del pabellón del buque.
Se considera que es parte del territorio extranjero porque de lo contrario el país del pabellón correspondiente debería tener jurisdicción por encima y por debajo del buque.
El Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889 adopta el principio de la territorialidad, el principio real, y con respecto a delitos internacionales (piratería), el principio cosmopolita (enfoca el bien protegido por la ley penal como de interés universal).
Al igual que el derecho penal argentino, repudia el principio de la personalidad (tiene en cuenta la nacionalidad del autor), aunque según el Art. 8 del Tratado Antártico, tal principio parecería regir en nuestro país. Respecto a los buques recoge la doctrina francesa.
El principio de que cada juez aplica su propio derecho tiene una excepción, dada por los delitos a distancia (aquellos en los cuales puede disociarse la conducta de su resultado).
El Tratado dispone que cuando un delito afecta a diferentes Estados, será juzgado por la competencia de los tribunales del país damnificado, en cuyo territorio se captura el delincuente (teoría de la ubicuidad). Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto, será juzgado por el Estado que tuviese la prioridad en el pedido de extradición.
EL ASILO:
Se lo puede definir como "el derecho de todo individuo, persona humana o persona visible de solicitar protección o refugio en una embajada o territorio extranjero cuando es perseguido por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, etc."
En relación a este tema existen dos corrientes doctrinarias:
1. Considera al asilo como un derecho natural, derecho humano de todo individuo.
2. Considera como facultad o derecho de embajada, legaciones de socorrer en su territorio a una persona perseguida por delitos políticos.
Podemos decir que existen dos concepciones de asilo: una amplia (es la que se concede el asilo motivado políticamente); y una restringida (procede solo cuando el peticionante es perseguido por el clamor popular, por un tumulto, por una cuestión política o racial)
Las persecuciones por matanzas, por motivos raciales, o por genocidio, no deben ser considerados delitos políticos. No da lugar al asilo y si a la extradición del genocida.
Volviendo al tema de las concepciones:
La amplia: Considera al asilo como un derecho del hombre. Derecho de todo ser humano de buscar protección cuando se pone en riesgo la vida. En realidad debe ser cuando se es perseguido por motivos políticos. Esta persecución puede poner en riesgo su vida, su libertad, su integridad física, o inclusive, la de su familia (a quien el peticionante tiene la obligación de proteger).
La restringida: El asilo es un derecho de las embajadas, derecho del Estado de proteger a los individuos, que sean perseguidos por delitos políticos, cuando esta persecución es real, efectiva y actual.
Existen diferentes clases de asilo:
1. Asilo diplomático: Es el que se concede en las embajadas o legaciones de los Estados en el extranjero. Asilado allí el individuo, el jefe de la legación está obligado a informar a su superior de esa circunstancia, y otorgándole el salvoconducto, se le garantiza al asilado la facultad de salir del país.
El asilo diplomático solo procede en las embajadas y no en los consulados. En un país como el nuestro, donde el territorio es extenso, se debe conceder asilo diplomático en los consulados.
El asilo diplomático cesa: Con la salida del individuo de la embajada, pudiendo asilarse territorialmente, pasa a su refugio. Si el asilo es denegado, cesa con la entrega del delincuente al Estado que lo pretenda. El asilo también cesa, cuando el asilado no cumple con las condiciones bajo las cuales se le concedió el asilo, o si comete un nuevo delito.
2. Asilo territorial: Es el que se concede a un individuo dentro del territorio de un Estado determinado. El individuo sale del Estado de donde es perseguido y se introduce en el territorio de otro Estado, solicitando protección.
El asilo territorial cesa por medio de la extradición y entrega. Ninguna persona puede ser traída o sacada del territorio de otro Estado, sino por medio de las normas de la extradición
Convención de Caracas: (1954): Al celebrarse en Caracas la X Conferencia Panamericana, se suscribió un acuerdo sobre asilo territorial, conocido como convención de Caracas de 1954.
A la fecha de esta convención fue ratificada por ley, en nuestro país, por ello es derecho positivo y forma parte de nuestro Derecho Interno.
Art. 1: El asilo es un derecho del Estado. Todos los Estados tienen derecho a admitir en su territorio, a las personas que juzguen convenientes.
Art. 2: El asilado dentro del territorio de cada Estado, se asimila totalmente a los propios nacionales, goza de toda la protección para no ser entregado sino por medio de la extradición.
Tratado de Derecho Penal de Montevideo (1889): En materia de asilo, está vigente este tratado. No se ratifico el tratado de 1940 sobre asilo y refugiados políticos.
El Tratado de 1889 legisla sobre el tema en el titulo II "del asilo", Art. 15 a 18.
Art. 15: Ningún delincuente o asilado en el territorio de un Estado, podrá ser entregado a las autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición.
Art. 16: El asilo es un derecho inviolable para los perseguidos por delitos políticos. La nación de refugio, debe arbitrar las medidas necesarias, para evitar que el asilado realice actos que pongan en peligro la paz pública del país en el cual han delinquido.
Art. 17: El reo de delitos comunes que se asile en una legación, debe ser entregado por el jefe de la legación a las autoridades locales, previa gestión del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En caso de asilo por delito político, el jefe de la legación está obligado a exigir las garantías necesarias para que el asilado salga del país y se respete su inviolabilidad.
Art. 18: Se exceptúa de esta regla a los desertores de la marina de guerra,… en aguas territoriales.
El Tratado de 1940 prevé: Que el asilo puede concederse en las embajadas, legaciones, buques de guerra, aeronaves militares. Los jefes de legaciones pueden recibir asilados en su residencia, en caso que no vivan en las embajadas.
Cuando el número de asilados excede la capacidad de los lugares en los cuales debe ser otorgado, los agentes diplomáticos deberán habilitar otros bajo el amparo de su bandera, para su resguardo o alojamiento.
Los buques de guerra o aeronaves militares que estuvieran en anclamiento, o para su reparación en diques, no son lugares para otorgar asilo.
LA EXTRADICIÓN:
La extradición cosiste en el auxilio judicial internacional que se prestan los diversos Estados, por el cual, se solicita la entrega de un presunto delincuente para someterlo a un juicio, o la entrega de un delincuente condenado, para someterlo al cumplimiento de la pena impuesta.
Su finalidad es el juzgamiento y si corresponde, se le aplica el castigo de los delincuentes comunes.
En la actualidad la extradición en la mayoría de los casos está reglamentada por Tratados bilaterales o multilaterales.
Por ser la extradición una regla de asistencia o auxilio internacional, ella fue instituida para que un Estado entregue a otro, la persona requerida, a ser juzgado o sometido al cumplimiento de una pena.
Existen teorías sobre la naturaleza de la extradición:
Obligación moral de cada Estado
Institución emanada del derecho de gentes.
Vicco agrupa las teorías en:
Negatorias de la extradición (por ser una institución inútil)
Obligación moral de entrega (por ser una cortesía internacional)
Obligación jurídica de entrega (so pena de convertirse el Estado donde esta el delincuente, en cómplice del mismo)
La extradición presenta dos facetas:
1. Para el Estado que solicita es activa, este Estado se llama requirente.
2. Para el otro Estado la extradición es pasiva, este Estado se llama requerido.
Como regla podemos decir que la extradición procede para todos los delitos comunes.
Los delitos políticos están amparados por el asilo, están excluidos de la extradición, no son extraditables.
Procede para todos los individuos que se encuentren dentro del territorio del Estado requerido o sujeto pasivo de la extradición.
Cada Estado por ley interna, reglamenta las excepciones a este principio.
Existen diferentes sistemas:
1) Administrativo (Francia y Portugal) El pedido de extradición se efectúa ante el Ejecutivo o el Ministerio respectivo. Se comprueba la identidad del requerido y si el pedido es procedente, se procede a la entrega.
2) Judicial (Inglaterra y EEUU) La demanda de extradición es ante el juez del domicilio del requerido, o ante el tribunal competente. Este previo análisis del aspecto formal y sentencia ordena tramitar el pedido. El cual se resuelve con una resolución que puede o no hacer lugar al pedido de extradición.
3) Mixto: Consagra una doble instancia, una administrativa y una judicial.
La administrativa: (de gobierno a gobierno, ministerial, se analiza al menos el aspecto formal; y si se declara procedente la extradición, pasa a la vía judicial).
La judicial: (el juez competente para conocer la cuestión sustancial, inicia el procedimiento con citación e intervención del requerido, quien puede oponerse y defenderse del pedido de extradición; y el juez dictara luego resolución, entregando o no al requerido).
El derecho de extradición se divide en dos partes:
A. Derecho material: Disciplina el derecho de un país a pedir de otro, la extradición de una persona. El Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889 reglamenta tal derecho.
Este Tratado dispone que el país exhortante deba tener jurisdicción; y que el delito presunto, según el Estado exhortante, debe estar reprimido con pena privativa de libertad que no sea menor de dos años.
Sentencias de la Corte Suprema sostienen que la pena del delito por el cual se quiere extraditar a una persona, debe exceder los dos años.
La extradición no procede con respecto a delitos de dudosa justificación, como el duelo, adulterio, calumnias e injurias y delitos contra los cultos; tampoco respecto a los delitos políticos y todos aquellos que atacan la seguridad interna o externa de un Estado, ni los comunes que tengan conexión con ellos.
La clasificación entre delitos extraditables y no extraditables se hace con arreglo a la ley del Estado exhortado. No se extradita por un delito cuya acción esta prescripta, con arreglo a la ley del país exhortante.
La extradición de personas, solo procede si la sentencia que las condena, contiene una pena mínima de un año de privación de libertad.
La extradición no procede, cuando la pena ha prescripto de acuerdo a la ley del país exhortante.
B. Derecho procesal de extradición: Corresponde aquí distinguir entre:
La entrega: El asilo diplomático termina con la entrega. El jefe de la legación debe entregar al procesado, a las autoridades locales. El asilo territorial, solo en un caso termina con la entrega.
La primera extradición: La entrega de un delincuente asilado en el territorio de un Estado, será entregado a las autoridades de otro, conforme a las reglas que rigen la extradición. Tales reglas distinguen entre:
1) Fase administrativa previa: Consiste en un examen de los requisitos formales de la extradición por parte del Estado exhortado; en caso de falta de forma, puede devolver el exhorto. En esta fase también puede procederse al arresto del procesado.
2) Juicio de extradición: Este juicio tiene dos instancias y trata de tres temas: 1 Identidad de la persona reclamada; 2 Cumplimiento de las formas; 3 Procedencia del pedido.
3) Ejecución de la extradición: Una vez concluido el juicio, la resolución que ordene la extradición, se hará saber inmediatamente al Poder Ejecutivo, a fin de que provea lo necesario para la entrega del delincuente.
Argentina tiene celebrado con numerosos países, diferentes Tratados Bilaterales. En 1956 se adhirió a un Tratado Multilateral, la Convención de Montevideo. Se trata de un tratado de carácter subsidiario, porque el mismo dispone, que no abroga ni modifica los tratados bilaterales o colectivos que a la fecha del actual, estén en vigencia entre los Estados signatarios.
En defecto de Tratados de Extradición, se rige por la ley 1.612 de 1885, y por los correspondientes Códigos Procesales Penales.
Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia penal: Respecto a la extraterritorialidad de las sentencias penales, corresponde distinguir en cuanto al contenido de estas entre:
Parte penal de la sentencia: es la parte relacionada con la decisión sobre la acusación. El reconocimiento de sentencias penales extranjeras en su parte penal, no suele ser admitido por los derechos positivos, aunque por la creciente internacionalización del delito y la acentuada subjetivización del derecho penal contemporáneo, han llevado a otorgar ciertos efectos a las sentencias extranjeras en materias como reincidencias, interdicciones, medidas de seguridad, cosa juzgada, etc.
Si en un asunto, donde los tribunales argentinos tienen jurisdicción penal, un tribunal extranjero hubiese dictado sentencia condenatoria y la pena haya sido total o parcialmente ejecutada, aunque nuestros tribunales deban proceder de oficio, deben tener en cuenta no la eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera, pero si el hecho de la condena sufrida. Y en el caso de una condena absolutoria, ello tampoco impide un nuevo proceso, pero el juez nacional tendrá en cuenta lo juzgado por el juez extranjero.
Al realizarse el reconocimiento de la sentencia extranjera en su parte penal, con mayor razón se debe realizar su ejecución. Si el juez extranjero anula la ejecución de su sentencia, el único camino es pedir la extradición del condenado.
De acuerdo a la territorialidad del derecho penal, las sentencias penales dictadas por tribunales extranjeros no pueden desconocerse ni ejecutarse, en razón de que estos habrán aplicado su propio derecho penal, mientras que los tribunales argentinos deben aplicar exclusivamente el suyo.
Parte económica de la sentencia: habrá que distinguir entre:
Costas: hoy se admite la extraterritorialidad de la condena en costas pronunciada en una sentencia penal.
Responsabilidad civil: Lo que importa es el contenido de la sentencia y no el tribunal que la dicta. Sobre este aspecto debe aplicarse lo que rige respecto a las sentencias civiles, pues seria absurdo permitir la ejecución de una sentencia extranjera dictada por un tribunal civil y rechazar un fallo extranjero procedente de un tribunal penal, si ambas sentencias tratan del mismo tema: de la responsabilidad civil y aplica los mismos preceptos del derecho civil.
EL CASO GRONDA:
Comprende 2 etapas, la primera comenzó en 1947 y termina en 1961, y la segunda empieza en 1954 y termina virtualmente en 1966, y por ultimo existe aun u epilogo.
La primera etapa se ventila una presunta estafa cometida por Gronda, mientras que la segunda se trata de un delito igual pero del que se acuso en Italia a 5 ciudadanos argentinos, algunos de los cuales estaban vinculados en su oportunidad a organismos oficiales del Estado.
El epilogo se desarrolla en Norte América donde sucesores singulares de Gronda han deducido demanda por perjuicio y daños contra el banco industrial de la República Argentina, hoy Banco Nacional de Desarrollo, Gronga falleció el 24/1/1985.
El 1947 Gronda, ciudadano italiano promovió desde Italia donde figura como único propietario de la firma "Silpa" con asiento en Milán, dedicada a la industria semi elaboradora de aluminio, negociaciones de variado tipo tendiente a introducir en la república argentina una planta de elaboración de aluminio, entre los colaboradores de Gronda se destaca el Sr Cesar R. Cautalupo que tuvo preponderantes actuaciones en todas las gestiones. Las tramitaciones promovidas terminaros con la apertura por parte de Banco Industrial de un crédito irrevocable en favor de Gronda que este logro hacer efectivo en parte. No obstante, considerándose las autoridades argentinas perjudicadas por las actividades de Gronda estimadas delictuosas se promovió denuncia criminal por estafa en perjuicio de la administración pública, la cual se extendió a sus colaboradores, juicio este, que por la fuga de Gronda a Italia solo prosiguió contra sus colaboradores. El juicio termino por sentencia del 30/3/54 dictada por la Cam. Nac. en lo Federal Especial de la Cap. Fed. que condeno al Sr Cautalupo y a Don Herminio A. Fassio a sufrir pena de prisión.
Entre tanto se inicio en Italia por el Banco Industrial un juicio por estafa contra Gronda fundado en los mismos hechos, en razón de que el pedido de extradición de Gronda no tuvo existo, ya que el tratado Ítalo-Argentino de extradición autoriza a denegar la extradición de connacionales. El juicio Italiano termino por sentencia absolutoria del acusado en mayo de 1955, donde se sostiene que la conducta de Gronda en los hechos que se atribuyen no constituye delito.
Gronda, por intermedio de su apoderado, se presentó ante la justicia federal de la ciudad de Bs As solicitando en el proceso en que figuraba prófugo su absolución por vía de la homologación de la mencionada sentencia dictada en Milán. La Cam Nac en el fallo del 7/7/61 reconoció validez a dicha sentencia no haciendo lugar a la petición de declarar absuelto a Gronda en razón de haberse declinado la competencia de la justicia argentina y existir a tal respecto cosa juzgada en virtud de la sentencia reconocida.
Coexisten pues en la argentina con respecto a los mismos hechos 2 sentencias firmes en los cuales por un lado se condena a los colaboradores de Gronda por estafa, mientras que por el otro se homologa la sentencia italiana que absuelve al mismo Gronda por no constituir estos hechos estafa alguna.
Más tarde Gronda entra en contacto con 5 ciudadanos argentinos y con posterioridad a estos contactos, renunció en Italia ante escribano publico a todos los derechos que pudiera haber tenido contra los bancos argentinos y/o contra la Nación Argentina presentando de nuevo ante las autoridades del país un plan de introducción de una planta de aluminio el que es rechazado después de haber celebrado la tramitación administrativa pertinente.
Gronda inicio entonces en Italia un proceso criminal por estafa contra los 5 ciudadanos argentinos sosteniendo que la renuncia a sus derechos y acciones la efectuó en base a la promesa que le hicieron en nombre del gobierno argentino de la aprobación del proyecto de instalación de la planta de aluminio. Al ser rechazada ésta, la promesa configuraba el ardid que tipifica el delito de estafa. Gronda acumulo al proceso penal una acción civil contra el banco industrial y la nación argentina como presuntos responsables de los actos ilícitos que atribuye a sus funcionarios y emisarios. La procuración del tesoro comenzó a intervenir formalmente en esta asunto cuando por vía diplomática se notifico al gobierno de la nación la demanda civil mencionada, en la cual aparece Gronda como parte ofendida y patrimonialmente perjudicada, a raíz de ello el PE dicto el decreto 16315/59 encomendando a la procuración la defensa de los derechos del Estado argentino en dicha causa.
La procuración del tesoro aconsejo al gobierno de la nación en mantener la tesis ortodoxa del DI Público, que sostiene que la nación no puede lícitamente hallarse sometida sin su expreso consentimiento a jurisdicción extranjera, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto aceptó el criterio aconsejado remitiendo a la embajada de Italia la nota correspondiente.
Previendo la posibilidad de que en el proceso de Milán se dispusieran medidas cautelares (como luego sucedió), la procuración aconsejo repetidamente que por los medios diplomáticos usuales se obtuviera del gobierno Italiano el dictado de un decreto de reciprocidad que impusiera como requisito previo de necesario cumplimiento a la ejecución de medidas cautelares o definitivas de los tribunales de aquel país contra la Argentina, un permiso del Ministro de Justicia de Italia pero desgraciadamente no se tuvo éxito sino después de producirse el embargo de un avión de Aerolíneas Argentinas el 14/5/60, pues el decreto se emitió en Italia el 18 del mismo mes, lográndose de este modo el levantamiento del embargo del avión y evitándose así para el futuro que se mantuvieran los embargos decretados.
A causa de estos hechos que en su oportunidad tuvieron resonancia pública la procuración del tesoro aconsejo la modificación del decreto ley 1285/58 que establece la exención de la jurisdicción argentina de las naciones extranjeras sometiendo dicha exención a la reciprocidad de trato.
En el mes de junio de 1960 el presidente de la república envió a Italia al autor de este libro, quien luego de entrevistarse con alto funcionario de la cancillería italiana, obtuvo conformidad de la razones que expuso para que el proceso se traslade a la argentina con arreglo a lo dispuesto por el art 2 del tratado Ítalo-Argentino de extradición firmado en roma el 16/6/86, pero como el juez de Milán no estuvo conforme con la decisión del gobierno italiano de remitir el proceso a la argentina, dispuso que se extrajeran copias autenticadas de todas las piezas de los cuerpos aquí enviados, con las cuales se continuaron los procedimientos en el tribunal de dicha ciudad, el cual resolvió el 24/11/61 que tenía jurisdicción para continuar la causa no obstante la remisión de los originales a la argentina. El juez de Milán dentro de esta tesitura dispuso requerir el 16/3/62 a la cancillería italiana que por vía diplomática solicitara al gobierno argentino la devolución de los originales del proceso y como el gobierno argentino no accedió a semejante pretensión el juez italiano dispuso aplicar el art 162 del Cód. De Proc. Penal Italiano de 1930 que en su primer párrafo establece: "fuera de los casos regulados particularmente por las leyes, cuando por cualquier causa son destruidos, enviados o sustraídos los originales de sentencia o de otros actos procesales de los cuales es necesarios hacer uso y no es posible recuperarlos, la copia autentica tiene valor original y es puesta en el lugar en que este debería encontrarse", a raíz de esto continúo en Milán la sustanciación de la causa penal y civil.
Durante todo el tiempo hubo intento de llegar a una solución transaccional de parte de Gronda que fue firmada el 17/9/64 , a dicho convenio le dieron el carácter de simple proyecto de contrato que firmarían de forma definitiva una vez que el congreso de la nación votara del crédito de dos millones de dólares USA que el banco industrial se comprometió a pagar a Gronda, pero sometido el proyecto y tratado por la comisión competente de la cámara de diputados no fue considerado por ésta por lo que el documento suscripto en Italia perdió toda vigencia.
Después de un sinfín de marchas y contramarchas se acerco e asunto hacia su desenlace y el 25/11/66 el tribunal de Milán declaro que la acción penal no podía proseguir por falta de jurisdicción con miras al tratado Ítalo-Argentino de extradición de 1886, dicha sentencia fue confirmada el 20/12/1966 por la Corte de Apelación de Milán, con ello termino el asunto Gronda en Italia en lo que concierne al proceso penal y civil.
En enero de 1962 abrió Gronda un nuevo frente judicial en los tribunales de Nueva York demandando al banco industrial por la suma de ochenta y seis millones de dólares USA, Gronda falleció en enero del 85 continuando los procedimientos judiciales los herederos de éste último.
EL DERECHO INTERNACIONAL FISCAL:
El derecho tributario internacional es aquella rama del derecho público que estudia las relaciones, las consecuencias, la naturaleza jurídica, los efectos y todo cuanto atañe a la regulación jurídica de deberes, derechos y demás aspectos sustanciales y formales que derivan de la obligación tributaria sometida a uno o más poderes tributarios de orden estadual dentro de la esfera internacional.
El fin de esta disciplina responde a una razonable sistematización de los tributos y una equitativa repartición de las cargas públicas y financieras dentro del marco de las relaciones que exceden los límites territoriales del Estado o de sus poderes tributarios que se dan en los distintos sistemas de los países económicamente vinculados.
El problema a tratar es el ámbito espacial de las leyes impositivas, leyes fiscales nacionales, por esta razón esta disciplina constituye una parte del derecho impositivo y no pertenece al DIP, que siempre gira en torno del problema de la extraterritorialidad del derecho extranjero.
Uno de los problemas del derecho internacional fiscal consiste en evitar la doble imposición, que se da cuando el mismo contribuyente o el mismo bien resulta gravado 2 o más veces a pesar de resultar una sola causa de tributación, esto se da en razón de la apelación divergente de la legislación positiva sobre la materia, nacionalidad o domicilio por un lado, o situación de riqueza imponible por el otro que de esta manera se superponen dichos gravámenes y originan los problemas. Hoy para solucionar algunos problemas de doble imposición esta el convenio Sueco-Argentino, la ley 17249, un acuerdo con Alemania, el acuerdo concertado por notas reversales a la eliminación de la doble imposición en materia de trasporte automotor, terrestre entre la Argentina y Brasil entre otros.
Pero el problema radica en que la ley del impuesto a las ganancias ley 20628 modifica la lay 21435 que en su art 5 establece lo siguiente: "quedaran sujetos al gravamen las ganancias provenientes de actividades realizadas ocasionalmente en el extranjero por personas residentes en el país, las que podrán computar como pago a cuenta del impuesto de esta ley las sumas efectivamente pagadas por gravámenes análogos en el lugar de realización de tales actividades". El crédito solo podrá computarse hasta el incremento de la obligación fiscal originada por la incorporación de la ganancia obtenida en el exterior.
Para ello un fallo de 1959 "Squibb y Sons Argentina SA" estableció que el impuesto a las actividades lucrativas (ganancias) es inaplicable por inconstitucional cuando se grava el resultado de actos de comercio internacional o interprovincial que por su naturaleza se hallen fuera de la jurisdicción impositiva.
Desde luego y es fácil comprender que es injusto que el mismo contribuyente pague 2 o más veces la misma causa por ej., que una sociedad tribute por si ganancia tanto en el país donde tiene su sede como en aquel donde se ejerce su actividad lucrativa. Pero también es fácil ver que la injusticia de la múltiple imposición solo puede remediarse con eficacia entre los diferentes países interesados y con esto no solo será posible evitar la múltiple imposición sino inclusive tener en cuenta en un país las reducciones y exenciones impositivas que en materia impositiva confiere otro país el llamado tax sauing clause del tratado argentino sueco en su art 7 último párrafo.
CIDIP; RELEVANTES (EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS):
Art. 1: Para los efectos de esta Convención las expresiones "exhortos" o "cartas rogatorias" se utilizan como sinónimos en el texto español.
Art. 2: La presente Convención se aplicará a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de uno de los Estados Parte en esta Convención, y que tengan por objeto:a) La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero;b) La recepción y obtención de pruebas e informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto.
Art. 3: La presente Convención no se aplicará a ningún exhorto o carta rogatoria referente a actos procesales distintos de los mencionados en el artículo anterior; en especial, no se aplicará a los actos que impliquen ejecución coactiva.
Art. 4:Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido según el caso.Art. 5: Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Parte siempre que reúnan los siguientes requisitos:a) Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo dispuesto en los artículos 6. y 7. de esta Convención. Se presumirá que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por funcionario consular o agente diplomático competente;b) Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido.Art. 6: Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por vía consular o diplomática o por intermedio de la autoridad central será innecesario el requisito de la legalización.
Art. 7: Los Tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Parte podrán dar cumplimiento a los exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención en forma directa, sin necesidad de legalizaciones.
Art. 8: Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán al citado, notificado o emplazado, y que serán:a) Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada;b) Información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere la persona afectada para actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órgano sobre las consecuencias que entrañaría su inactividad;c) En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de Sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente.
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