Los casos deben contener elementos extranjeros que pueden ser de diferentes índoles:
* Personal: Cuando uno de los protagonistas es extranjero, ya sea que ostente una nacionalidad extrajera, que no tenga ninguna o bien uno de ellos posea domicilio o residencia extrajera.
* Real: La cosa o negocio jurídico que es objeto del litigio se encuentra en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero.
* Conductista: Cuando negocio jurídico, el acto lícito o ilícito tiene lugar, llevándose a cabo en el extranjero. Muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el extranjero, no habiendo sin embargo coincidencia si el negocio se lleva a efecto por representante (Ej. en el matrimonio celebrado por poder en México, la ceremonia se realiza en México, mientras que los contrayentes tenían domicilio y residencia en la Argentina). Este sería un caso que contiene elementos mixtos.
2) Soluciones tendientes a respetar la extranjería de sus elementos (Finalidad del DIP)
Finalidad: La finalidad del DIP es dar solución a los casos iusprivatista con elementos extranjeros. Esta puede ser de dos tipos:
Solución extraterritorial: Se elige entre los diversos derechos en tela de juicio, aquel en el que el caso tiene su sede, su centro de gravedad
Solución territorial: Se busca en el propio derecho del país donde surge la controversia. La solución puede ser extrema o mitigada. Es extrema cuando se aplica el derecho privado del país en cuestión, haya o no elementos extranjeros y mitigada, cuando se aplica un derecho privado especial creado al efecto, de fuente nacional o internacional.
a) Primera doctrina: Obtención de orden en la comunidad internacional (armonía de las soluciones)
Pretende aunar criterios de interpretación y aplicación de los distintos derechos positivos de cada país. Se busca la seguridad jurídica en la comunidad internacional, anhelando que el mismo caso iusprivatista con elementos extranjeros reciba ante tribunales de cualquier otro país, idéntica solución. Para que estos países coincidan en la solución es necesario que se de uno de los tres supuestos:
1- Que estén subordinados a una entidad que los comprenda y les de órdenes en el sentido indicado
2- Que se obliguen recíprocamente por convenios internacionales
3- Que dicten legislaciones coincidentes, suponiendo la actuación de un legislador internacional.
b) Segunda doctrina: Obtención de justicia en la comunidad nacional.
Busca crear un derecho sustantivo común y único a todos los estados partes, interpretado y aplicado por un órgano supraestatal. Busca el logro de la justicia dentro de la comunidad, para ello, el medio es la aplicación del derecho extranjero pero no referido a las normas jurídicas extranjeras, sino a las sentencias, que con el mayor grado de probabilidad dictaría el juez. Ahora bien, el juez extranjero aplicaría al caso directamente su derecho privado después de aplicar el derecho internacional privado común.
3) Normas adecuadas para captar los casos y sus soluciones (métodos constitutivos del derecho internacional privado) (Dimensión Normologica)
Norma: Es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Tiene 2 partes:
1) Tipo legal: Se describe la situación social que reclama un reparto. Describe el caso iusprivatista con elemento extranjero. Los tipos legales son iguales, mas no sus consecuencias que varían según el territorialismo o el extra territorialismo que orienta la solución
2) Consecuencia jurídica: Esboza la solución. Según la solución adoptada (extraterritorialista o territorialista) emplea un método diferente. En la extraterritorialidad la consecuencia indica el derecho que lo debe resolver (método indirecto), que a veces requiere completarse con métodos auxiliares. En la territorialidad la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (método directo).
Concepto de la ciencia del derecho internacional privado:
Esta ciencia posee una estructura trialista, de modo que cada problema iusprivatista internacional ha de ser descrito desde los tres puntos de vista, según los cuales, Goldschmidt concibe al derecho:
1. Dimensión normológica: Estudia la norma en abstracto, concebida por el legislador
2. Dimensión sociológica: Estudia la norma como interpretada y aplicada por los jueces
3. Dimensión Dikeologica: Realiza una valoración de la solución dada por los jueces, señalando la justicia o injusticia de dicha solución y llenando las lagunas.
Para que las descripciones de problemas formen una ciencia, debe constituirse un sistema. El sistema es el producto del método que indica como ordenarse los problemas y va dirigido al hombre de la ciencia, como método expositivo.
La ciencia acepta la realidad de manera lógica y neutral y se lleva a cabo por medio de la norma, de la que parte el método sistematizado de la ciencia.
1) El método normológico como método expositivo de la ciencia iusprivatista internacional:
El método normológico es un método sistematizado, expositivo (no constitutivo porque no busca una solución) y no está dirigido al legislador ni al juez sino al hombre de la ciencia.
El análisis de las normas iusprivatista internacionales nos hace presentar distintos tipos de normas:
Normas individuales: Están en las sentencias que resuelven controversias sobre problemas del derecho internacional privado
Normas generales: Están en los textos legales
Normas generalísimas: Son obras de la abstracción científica y sistematizan los problemas que pueden surgir tanto en las normas individuales como generales
2) El sistema de la ciencia: Parte general ( sus problemas ) y parte especial:
Goldschmidt considera necesaria la división de la ciencia del derecho privado en parte general y parte especial
Parte general: Estudia las normas generalísimas, al ordenamiento iusprivatista internacional en general (fuentes, ámbito espacial y temporal, nombre, relaciones con materias afines, estructura, función y clases de la norma general, los problemas)
Parte especial: Estudia la descripción de las normas generales e individuales. Coincide con las partes especiales de los derechos civil y comercial desde la óptica del eventual caso internacional.
El derecho internacional privado nació en 1228 en la Glosa de Acursio, que contiene una norma individual.
Mucho tiempo transcurre para encontrar normas generales, pero pronto se decreta la Lex Situ Rey (ley de la situación de las cosas) para inmuebles; luego, la ley domiciliaria para asuntos personales y la ley local para la forma de los actos (locus regis actum)
Luego se dio la norma generalísima que comprende los grandes problemas de nuestra disciplina:
1849 – Savigny – Problema del orden publico
1878 – Caso del fraude de la ley (Condesa de Charamay Chimay) que se explica en la B6
1897 – Problema de las calificaciones (Caso de la viuda de Maltesa) B5
1931 – Problema de la cuestión previa (Caso Ponnoucannalle) B6
1935 – Elaboración de la concepción morfológica del DIP
Es decir que la materia se hizo visible en 1228 y su ciencia se construyo entre 1848 y 1935.
NOMBRE DE NUESTRA DISCIPLINA- CONTENIDO
Aquí se plantean 2 cuestiones:
1 Que significa o que abarca el nombre
2 Cuales son los distintos nombres
1 – Significa: "El derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero". No hay que confundirlo con el ámbito espacial de propio derecho privado, ni tampoco con un derecho privado común a varios países. Tampoco es el derecho privado propio especial, creado para casos, con elementos extranjeros (derecho de extranjería), que si bien respeta el elemento extranjero no lo considera en su individualidad. De todas formas el nombre es ambiguo, por ello la doctrina da distintos nombres.
2 – La doctrina está de acuerdo en que el nombre no es el más adecuado pero aceptan mantenerlo, ya que "más vale malo conocido que bueno por conocer".
Para: Quintín Alfonsín: "Derecho privado internacional"
Zeballos: "Derecho privado humano"
Jitta: "Guillotina de conflictos"
Armijón: "Derecho Intersistemático"
Frankestein: "Derecho de la delimitación"
Goldschmidt: Sostiene que debe mantenerse "Derecho Internacional Privado" pero adiciona al nombre "Derecho de la Tolerancia".
LA AMBITO Y AUTONOMIA DEL DIP Y DE LA CIENCIA A EL CONSAGRADA:
Didáctica: La tiene, porque es una asignatura independiente. La materia fue introducida en los planes de enseñanza por decreto en el año 1857 por Vélez y Pastor Obligado.
Literaria: No la tiene, porque sus disposiciones se hallan en obras civilistas o comercialistas (sin embargo en la actualidad es preciso reconocerle esta autonomía en función de la cantidad de obras, tratados de DIP, etc.)
Legislativa: No la tiene porque las disposiciones están dispersas en el código civil, de comercio, leyes complementarias (ej.: ley matrimonial, ley de cheques). Se debe a que nuestra legislación es anterior a la elaboración de la parte general de nuestra disciplina.
Científica: Si la tiene, puesto que posee objeto, método y principios propios.
Judicial: No la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que tienen que aplicarlo, tanto civiles como comerciales.
Numerosos son los casos iusprivatista con elementos extranjeros, pero muy pocos los que reciben aplicación del derecho extranjero, pues sobre la actuación de los jueces pesa el temor de equivocarse en la aplicación del derecho extranjero y también, por la opinión de tratadistas civilistas o comercialistas que defienden una solución territorialista. Por ello, toda nuestra jurisprudencia versa sobre un solo tema, evitar la aplicación del derecho extranjero, conduciendo esto, a sofocar la vida del DIP.
Para remediar este problema necesitamos autonomía legislativa y judicial. Conseguidas estas, garantizamos la autonomía de nuestra disciplina, basada en la extraterritorialidad del derecho extranjero y la de su ciencia, consistente en que solo ella estudia los problemas, el orden publico internacional, el fraude a la ley, el reenvío, las calificaciones, la cuestión previa y la aplicación del derecho extranjero.
Sin embargo hubo muchos intentos por brindarle esta autonomía:
Tercer congreso de Derecho Civil (Córdoba 1961): Propone la codificación en el título preliminar del C.C.
Séptimo congreso hispano – luso americano (BS AS 1969): Goldschmidt, relator del congreso, presento un proyecto de código de DIP
La asociación argentina de DI en oportunidad de reunirse en Tucumán en 1973, encomendó a Goldschmidt la elaboración de un nuevo proyecto tomando como base al anterior. Se creó una comisión al efecto conformada por: Goldschmidt, Diaz Ulloque, Malfusi, Smith, y Piotti.
El proyecto contó con el voto favorable de los 3 primeros y fue elevado al ministerio de justicia, pero el golpe de estado de 1976 lo dejo en el camino.
MÉTODOS DEL DIPr:
a) Directo: La norma en su consecuencia jurídica resuelve el problema planteado en su tipo legal. Empleada en derecho público y privado. Ej.: en un litigio comparece un extranjero se aplica sin más el Art. 100 de la CN que dispone la competencia del fuero federal (derecho del extranjero).
b) Indirecto: Elige la norma a aplicar de entre varios derechos aplicables. Busca la solución del caso y es un método constitutivo, que primero se dirige al legislador y luego al juez. Es univoco en los casos relativamente internacionales y multivoco en los casos absolutamente internacionales.
* Casos absolutamente nacionales: Todos los elementos en el momento crítico se vinculan en un solo país. No forma parte del derecho internacional privado. Ej.: nulidad de matrimonio celebrado por argentinos domiciliados en la Argentina; se resuelve por el derecho argentino.
* Casos relativamente internacionales: Nace como absolutamente nacional, pero por una circunstancia sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España entre españoles con domicilio español, pero viviendo a la fecha de la presentación de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (español) al que se añade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. Se aplica el derecho español.
* Casos absolutamente internacionales: Desde el nacimiento muestra los diversos elementos de naciones distintas. EJ: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española, domiciliados en aquel momento el primero el Inglaterra y la segunda en Alemania, pero el juicio se plantea en la Argentina donde en este momento posee su domicilio conyugal, en este supuesto el método indirecto sigue en pie pero no arroja una solución univoca en razón que son varios los derechos que pueden intervenir .En este se requiere un método auxiliar, el analítico.
c) Analítico: Este método fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero mosaico de las partes de la relación fraccionada y somete cada una de las partes a uno de los derechos cuya intervención se estima legítima. Es un método auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la controversia mediante su análisis. El análisis se lleva a cavo utilizando en forma analógica las categorías analíticas de derecho civil (por ello un método analítico analógico), busca la solución del caso y es además un método constitutivo, dirigido al legislador y luego al juez.
Cuando toma las categorías del derecho civil se lo denomina Analítico-Analógico; cuando reclama principios propios y pretende dotar de categorías propias al derecho internacional privado se llama Analítico-Autárquico. Este último, es constitutivo porque busca dar soluciones al caso, pero insuficiente, por dejar partes fragmentadas sin unir, debiendo acudir a otro método auxiliar (sintético judicial).
d) Sintético-Judicial: Es necesaria la síntesis, entonces busca una solución material del caso, por lo que es un método constitutivo material (acepta diversos fragmentos de derecho materiales señalados por el método analítico y elabora la solución de fondo). No se dirige al legislador sino como pone de realce su propio nombre se dirige al juez.
B) FUENTES
FUENTES FORMALES Y MATERIALES; FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DIPr.:
El término "fuentes" (en general) alude a la manifestación humana, actividad creadora del derecho, ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc. Son fuentes del DIP: Ley, Tratados, Usos y Costumbres Internacionales, Jurisprudencia Internacional, Actividad Científica Colectiva, Instituciones Científicas Colectivas.
Clasificación:
Berta Kaller de Orchansky distingue:
Fuentes de inspiración o histórica : se refiere a los documentos donde se encuentra la materia(obras de Savigny, Freitas, Story)
Fuentes de vigencia o generadoras : de donde emanan las reglas de una disciplina(normas del Código Civil, Código de Comercio, Leyes especiales, Tratados internacionales)
Fuentes de interpretación: doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Goldschmit distingue:
Fuentes reales: proporcionan conocimiento directo, dividiéndose en:
* Formales: contienen la autodescripcion del reparto (ley, convenciones)
* Materiales: La descripción no está hecha, debe desprenderse del reparto cuando lo necesitamos (costumbre, derecho consuetudinario internacional, derecho consuetudinario interno)
Fuente de conocimiento: Proporcionan un conocimiento derivado (pareceres expresados por los técnicos).
1) Justicia, derecho natural la naturaleza de las cosas:
La justicia es el reparto razonable de potencia e impotencia. El criterio de valoración de ese reparto será sobre la base del derecho natural. ¿Por qué? Porque el método analítico produce un efecto de desintegración, por lo tanto no era fácil ni recomendable la codificación, pero si el empleo del método sintético judicial. El juez al manejar este método se nutre del derecho natural (que contiene la ley individual inherente a cada caso con arreglo a la naturaleza de las cosas) conforme a los principios que en él aparecen:
"Que se haga lo útil y no lo estéril": Dentro de este principio se incluye el axioma de la eficacia que excluye la jurisdicción internacional. La prohibición de realizar actos estériles plasma igualmente en el principio de resolver en caso de duda a favor de la validez de un acto jurídico
"Todos los hombres son sustancialmente iguales": Por tanto también las comunidades políticas formadas por ellos.
"Dar a cada uno lo suyo": Protección de los derechos bien adquiridos
"Vivir honestamente".
Goldschmidt afirma que la regla de oro de la justicia es "el respeto a lo ajeno", y lo ajeno, es el elemento extranjero. Este puede ser positivo o negativo, aunque en el DIP es siempre positivo.
2) Derecho internacional público, consuetudinario y convencional:
Para Goldschmidt el DI publico es "la fuente de inspiración, causa remota del derecho internacional privado". Su fundamento son ciertos tratados de DI publico que contienen normas indirectas típicas del DIP.
Este punto se relaciona con las teorías: Monistas y dualistas.
Monistas: Consideran el ordenamiento jurídico uno solo. Ratificado un tratado, ipso facto las normas entran en vigencia en el derecho interno
Dualistas: Coexisten DI público y derecho interno. Para que una norma de cualquiera de ellos pueda tener efecto en la otra, se requiere el pase previo de las fuentes específicas de cada uno de ellos
Aparentemente en la Argentina rige la doctrina monista, o sea un único sistema de fuentes, y dentro de ellas el principio de la primacía del derecho internacional publico
El DI público Consuetudinario, es difícil que exista, pues supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, o dicho de otra forma, que su inadmisión fuera considerada por la comunidad internacional como una infracción al derecho internacional público. En la práctica es difícil que existan porque su inobservancia no apareja sanción. Sería una obligación natural (Ej.: las reglas locus regit actum y lex rey sitae)
El DI público Convencional: Será fuente del DIP cuando surjan del tratado normas indirectas iusprivatista y se dé el respeto al elemento extranjero.
Destacamos el tratado de Montevideo (1888/89)
La Argentina no está vinculada por otros convenios en el ámbito de DIP.
Son tratados comunes porque solo se aplica a casos que proceden de los países en los que rigen y para los signatarios.
3) Derechos internos:
Para Goldschmidt el derecho interno es fuente del DIP. La fuente principal de las normas indirectas se halla en el propio derecho interno
a) Normas de colisión legisladas: Refiere a la reglamentación del CC, que es defectuosa.
En cuanto a los problemas generales se destacan:
* Orden publico: El único conocido es el Art. 14 Inc. 2 "las leyes extranjeras no serán aplicables cuando sean incompatibles con el espíritu"
* Fraude a la ley: Era tratado indirectamente en el derogado Art. 159 y luego en el Art. 2 de la ley de matrimonio. Lo declara inocuo en beneficio de la validez del matrimonio y a la filiación matrimonial de los hijos.
* Reenvío: Ignorado.
* Calificaciones: Ignorados. Al igual que la cuestión previa.
Finalmente, la aplicación del derecho extranjero en el Art. 13 exclusivamente, en su configuración procesal.
En cuanto a los problemas especiales: Tiene grandes lagunas. No se resuelve el problema de la admisión o rechazo de la autonomía de las partes como punto de conexión.
El CC no contiene una codificación del DIP, porque no lo sistematiza, lo que nos ofrece una dispersión de la materia.
b) Normas de colisión consuetudinarias:
a´) Jurisprudencia nacional: La practica estatal posee su manifestación más importante en la jurisprudencia, pero como en la Argentina no existe el recurso de casación que podría llevar a la Corte los problemas hermenéuticos referentes al CC, de Comercio, Procesal, a fin de unificar su interpretación, pocas sentencias de la corte abordan problemas del DIP, ya que ellos han de canalizarse por vía del recurso extraordinario de apelación. Más frecuente son las sentencias de los tribunales inferiores que si plasman en fallos plenarios de las cámaras, vinculando a los primeros y a las salas de la misma cámara. Nuestra jurisprudencia alude a los tratados de Montevideo aun cuando no son de aplicación directa.
También abarca la actividad de autoridades administrativas.
b´) Doctrina autorizada: Se refiere a las opiniones solventes que pueden expresar su opinión en forma colectiva (Instituciones Científicas) ó individual (Tratadistas)
Actividad científica colectiva: Es el resultado de la actividad desarrollada por las instituciones científicas. En Europa (Convención de Ginebra 1930 sobre letra de cambio y cheque; La Haya 1900 sobre celebración de matrimonio divorcio y nulidad, tutela de menores). En América (Tratado de Montevideo y La Habana 1928- Código de Bustamente)
Instituciones científicas: En Europa (Instituto de Derecho Internacional, fundado en 1973, con sede en Bruselas; International Law Asociation, fundada en 1973, con sede en Bruselas, tiene filiales en cada país y es un organismo abierto; Academia de Droit Internacional, La Haya 1907; Unidroit, con sede en Roma). En América (Instituto Americano de Derecho Internacional de 1912 con sede en Washington, precursor del Código Bustamante; Instituto de Derecho Americano de 1923 con misma sede; Unión Panamericana y Comisión de Jurisconsultos con sede en Río de Janeiro de 1906; Asociación Argentina de Derecho internacional, con sede en Rosario)
Fuentes en especial:
1) Derecho internacional público:
Los principales convenios ratificados por Argentina referente a DIP
Tratados más importantes ratificados por Argentina:
Tratado de Montevideo:
a) Antecedentes históricos: Congreso de Lima de 1879. Elaboraron convenciones basadas en el principio de nacionalidad, por ello nunca fueron ratificadas, excepto por Perú
b) Primer congreso: Sesiono entre fines de 1889 y principios de 1890. Participaron Argentina, Brasil Uruguay, Paraguay Chile Bolivia y Perú. Ratificaron todos menos Brasil y Chile. Colombia, más allá de no haber participado, ratifico en 1933. Se suscribieron 8 convenios y un protocolo adicional (sobre aplicación de la ley de un estado contratante en otro). Los convenios eran sobre Derecho Civil, Comercial, Procesal, Penal, Propiedad literaria y artística, Marcas de fábrica, Patentes de invención, Ejercicio de profesiones liberales.
c) Segundo congreso: Sesiono entre 1939 y 1940. Se suscribieron 11 convenios homónimos a los anteriores y un protocolo adicional, bifurcándose el antiguo derecho comercial en: Comercial Terrestre Internacional y Comercial Marítimo Internacional; y segregándose del antiguo derecho Penal, uno sobre Asilo. Argentina ratificó en 1956, los convenios sobre derecho civil, comercial terrestre y marítimo, procesal y el protocolo; en 1963 ratifico el de profesiones liberales. Por su parte Uruguay y Paraguay ratificaron todos los convenios de 1940.
La situación sería la siguiente: Argentina con Perú, Colombia, Bolivia se rige por el tratado del 89.
Argentina con Uruguay y Paraguay, se rige también con el del 89 sobre derecho penal, patente de fábricas, propiedad literaria, marcas y el protocolo.
Argentina con Uruguay y Paraguay se rige por el tratado del 39/40 en materia de derecho comercial, territorios internacionales, derecho de la navegación, profesiones liberales, derecho procesal internacional y el protocolo.
Tratado de Asunción de 1991:
Este crea el MERCOSUR integrado por Argentina Brasil Paraguay Uruguay y Chile. Se suscribieron también el protocolo de Ouro Preto, el protocolo de las leñas, protocolo de Brasilia.
Tratados sobre extradición:
Montevideo 1933 (siempre procede la extradición sin importar la nacionalidad), con Brasil, EEUU, España, etc.
2) El derecho internacional privado Argentino interno:
Se encuentra legislado principalmente en el CC.
Para Goldschmidt el Art. 1 del CC no es norma indirecta sino un precepto sobre competencia en materia de fuente formal.
Art. 1 "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes".
En cambio si son normas indirectas los Art. 6 a 14, 81 a 86, 138, 139, 948 a 950, 3283, 3470, 3638, etc.
El Codificador se inspiro en fuentes muy dispares, esa es la razón de alguna de sus contradicciones.
También encontramos normas indirectas en el código de Comercio, Aeronáutico, Leyes especiales, (de contrato de trabajo, de propiedad intelectual).
C) ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr:
El derecho entendido como hecho cultural es en principio territorial, se aplica solo en el territorio para el que fue sancionado.
El derecho entendido como fenómeno natural, humano social, es universal en tiempo y espacio, y se aplicaría a todo el mundo. Lo mismo ocurre con las costumbres, prohibidas en un territorio y toleradas en otro.
Para Goldschmidt el DIP es en principio territorial (se aplica solo en el territorio, aunque este puede no ser el territorio nacional).
En el ámbito espacial nos encontramos con 2 problemas: Por un lado, averiguar quiénes aplican el DIP argentino (ámbito espacial activo), mientras que por el otro; donde deben realizarse los casos a los cuales el DIP se aplica (ámbito espacial pasivo).
ACTIVO: Son aplicadas las normas por las autoridades argentinas: Jueces, funcionarios administrativos, escribanos, etc. Lo aplican dentro del país y fuera del país los agentes diplomáticos. También las autoridades extrajeras en el caso del reenvío (en este caso el DIP argentino revestiría extraterritorialidad). (Ej.: en el caso de que un ciudadano argentino muriese en Madrid con su último domicilio allí, se puede aplicar el Art. 9 inc. 8 del Código español por el último domicilio o el Art 3283 por la nacionalidad del causante).
Diversa es la situación cuando el DIP es de naturaleza convencional (es común), porque aquí los países que ratificaron o adhirieron no aplican nuestro derecho, pues también lo es de ellos. Tener en cuenta Tratado de Montevideo; en este supuesto las autoridades extranjeras no aplican el derecho internacional privado por ser argentino sino porque lo consideran como propio, ya que al ser convencional es común en todos los países donde el tratado tiene vigencia.
La diferencia que existe entre el DP extranjero y el DIP es que el primero es excluyente, significa que si aplicamos este derecho privado extranjero, desplazamos al DP argentino. El segundo es concurrente, porque nuestro DIP es lo que lo llama y el cual previamente tuvimos que aplicar.
Las normas sobre ámbito espacial activo no han sido legisladas, y pueden estimarse parte del derecho consuetudinario.
PASIVO: El DIP interno se aplica a cuantos casos lleguen a conocerse de las autoridades argentinas con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta es una norma de derecho consuetudinario imprecisa.
Goldschmidt da la solución en su dimensión dikeológica:
1) Si el caso llega a conocimiento de las autoridades argentinas y estas son competentes para resolver la cuestión de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con la argentina (ej.: domicilio)
2) Para que se apliquen los tratados de Montevideo se requiere además que el caso tenga una conexión de fondo con cualquiera de los restantes países vinculados por el tratado. Ese contacto debe ser aquel que los tratados consideren el decisivo (Ej.: contrato celebrado en Madrid con lugar de cumplimiento en alguno de los países signatarios).
DIMENSIÓN TEMPORAL:
De nuevo nos enfrentamos con dos problemas:
1) Cuando comienza y cuando termina la vigencia del conjunto de normas del DIP (dimensión temporal activa). Art 2 del Código Civil
2) Cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicables un determinado conjunto de normas del DIP (dimensión temporal pasiva).Art.3 del Código Civil.
1) Vigencia y cesación del DIP:
Aquí se trata el ámbito temporal activo, donde se toman en cuenta la vida de las normas iusprivatistas internacionales según sean:
1.- Convencionales: Entran en vigencia desde la ratificación, si es tratado bilateral con la ratificación del otro país. Si es multilateral, con la ratificación del número mínimo previsto en el tratado.
El cese de estas normas se produce con: la denuncia del tratado o el transcurso del tiempo establecido en el convenio, o bien, por la imposibilidad de cumplir con el objeto.
No debe confundirse ratificación que es un acto internacional y que realiza el jefe de estado. Con la aprobación de un tratado que constituye un acto interno de derecho constitucional a cargo del congreso o sea autoriza, no obliga al presidente a ratificar el tratado.
2.- Legales: Entran en vigencia después de su publicación y desde el día que determinen, si nada se dice son 8 días después de la publicación. Ese tiempo entre publicación y entrada en vigencia se denomina "vacancia de la ley"
El cese se da cuando la ley lo indique (ley temporal) o cuando sea derogada en forma expresa o tácita (surge una ley posterior de contenido incompatible o por derogación orgánica – codificación). Goldschmidt admite también la derogación por usos y costumbres (contra legem).
2) Ámbito temporal de DIP – Su distinción del problema de cambio de estatutos:
Al referirnos en este punto al ámbito temporal pasivo, se dan distintas situaciones:
– El caso permanece, la norma cambia ó
– La norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce como "cambio de estatutos".
Cuando el caso permanece, y las normas del DIP cambian, el art. madre a tener en cuenta es el Art. 3 del CC. Este establece el principio de la irretroactividad de las normas, salvo disposición expresa en contrario. Por lo tanto la norma que es derogada provoca una ultra actividad, y por el otro lado nuestra doctrina establece la aplicación inmediata de la nueva ley.
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público; salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podría afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
Cuando la norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce como "cambio de estatutos": En Argentina se dieron cambios de normas del DIP:
1º Cambio: Cuando entra en vigencia en 1871 el CC., desplazando las reglas generales del estado de Bs. As.
2º Cambio: Se llevo a cabo con la vigencia de los primeros tratados de Montevideo.
3º Cambio: Con los tratados posteriores de Montevideo. Últimamente se produjeron nuevos cambios con nuevas leyes. Este análisis fue con respecto a las normas del derecho internacional.
A) Teorías dogmáticas:
Dentro de las normas legales del DIP tenemos las teorías dogmáticas que defienden soluciones generales. Aplican por analogía los principios generales.
a´ – Analogía: Los defensores de esta teoría acuden a una analogía de derecho público o a una de derecho privado.
a´´ – Con el derecho público: los que recurren a una analogía del derecho público proponen introducir la retroactividad del derecho público que se haya en casi todo el mundo. Aplica al DIP la norma transitoria del derecho público. Su principio general es la retroactividad del nuevo derecho. Como esta regla coincide en casi todos los estados, carece de importancia practica la distinción entre lex fori y lex causae.
b´´ – Con el derecho privado: Ponen la analogía con el derecho privado haciendo diferencias entre teorías "lex civili fori" en donde aplican a la sucesión temporal de varias normas del DIP el derecho transitorio que existe en el país del juez, es decir, se acude al derecho transitorio que existe en el país del juez al sucederse dos leyes civiles; y la "lex civili causae" donde el derecho transitorio del DIP es el de las normas transitorias de aquel derecho civil que según el DIP vigente declara aplicable, es decir, deduce al derecho transitorio en base a la reglamentación prevista en el estado que reglamenta el fondo de la cuestión extrayendo de la norma indirecta vigente, su norma transitoria.
El principio general en ambas es la irretroactividad. Fundamento: el derecho privado reglamenta derechos particulares sobre los que actúan personas en su carácter de tales, y existe además la garantía de los derechos adquiridos.
B) Teorías de la autarquía:
Reclaman normas transitorias propias para las normas indirectas. Las normas indirectas serán retroactivas cuando no hay punto de conexión con el país del juez; e irretroactivas, cuando existe tal contacto.
La doctrina más justa parece la autárquica, que supone descartar al Art. 3 (la irretroactividad) de la órbita del derecho transitorio del DIP. Fundamento: EL deseo de no defraudar los legítimos cálculos de las personas interesadas.
C) Teorías escépticas:
Defienden soluciones casuísticas. No existen teorías escépticas importantes por la abstención del método analítico. Surgen de la combinación del método analítico con el indirecto.
Lugar de DIP dentro del sistema del derecho y de la ciencia:
El DIP se encuentra dentro de una disciplina más amplia que ensambla todas las reglas de elección. Siempre que en un caso de la realidad social trascienda esta y se vincule a la par, se plantean problemas jurídicos similares toda vez que cada sector social plasme un ordenamiento jurídico específico. Estos diferentes ordenamientos jurídicos específicos pueden ser simultáneamente vigentes (reglas de elección atemporales, ínter espaciales, interpersonales e interreales) o pueden serlo sucesivamente (reglas de elección intemporales)
1) El DIP dentro del conjunto de las reglas de elección:
a) En general: Se exponen las siguientes teorías:
1º) DIP como rama del derecho internacional público:
A. Pardo: Explica la evolución por la cual el derecho privado es rama del derecho internacional público. Deriva directamente del DI publico porque al aplicar la ley de un Estado en otro, se produce una colisión de soberanías, tema competente al DIP público. Da autonomía científica a ambas, como rama del derecho público, luego como dos derechos independientes. Considera al DIP como enciclopedia de ciencias jurídicas públicas.
B. Laurent: No obstante llamar a su obra Derecho Civil Internacional, considera al DIP como perteneciente al DI público, porque el objeto de la disciplina son las relaciones entre naciones (personas de derecho público). Si bien las normas de DIP conciernen a intereses privados, igualmente que en el derecho civil, difieren de este por el carácter de externo e internos respectivamente.
C. Pillet: Considera al DIP rama del derecho público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos; los derechos de los que gozan los ciudadanos; resolver conflictos de leyes (soberanías)
2º) DIP como rama del derecho privado:
Goldschmidt: El DIP comprende las relaciones iusprivatista que al tomar elementos extranjeros se internacionaliza. Su función principal es de carácter competencial. El D privado se compone de normas de fondo principalmente, completado con normas adjetivas. Es principalmente formal (normas procesales) y excepcionalmente sustantivo.
3º) DIP como rama del derecho internacional:
A. Jitta: Existe un solo derecho internacional, al que considera supranacional, del que deriva el DI pco. y el DI privado. Ambas tratan relaciones de igual naturaleza pero difieren en cuanto a los sujetos a quienes se les aplica.
B. Zeballos: Existe un ordenamiento jurídico supraestatal aceptado por los estados en aras de la justicia y el bien de la comunidad. Es el tronco común de diversas disciplinas jerárquicamente iguales.
Conclusión: Lo importante para ubicar una rama del derecho como pública o privada es analizar la actividad del estado: si actúa ius imperium (derecho público) o si actúa ius gentium (derecho privado). Según como actúe, la relación será pública o privada y la rama del derecho que la recepte será pública o privada.
b) Especial consideración del derecho interregional:
Conjunto de normas nacionales que indican cual de los ordenamientos jurídicos vigentes simultáneamente en un país, resulta aplicable a un caso en que intervienen elementos arraigados en distintas regiones con diversas legislaciones estatales, provinciales. Históricamente el DIP surgió como derecho interregional. Ambas se asemejan en tratar de indicar el derecho competente y en que puede existir el problema de las calificaciones.
2) Relaciones entre el DIP y el DI público:
Goldschmidt analiza si el derecho internacional privado pertenece o no al DI público y concluye que no. Entonces analiza si la norma hipotética básica del DIP depende del DI público y si por ello el DIP depende del DI público.
A. Inclusión del DIP dentro del DI público:
Esta inclusión se debe a juristas antiguos o clásicos que abordaban en sus tratados de DI público. Temas del DI privado por considerar este último como dependiente del primero.
Autores como Pillet y Vattel (iusnaturalistas) consideran al DIP la adaptación del D natural (concebido para individuos) a las comunidades políticas (Estados). Deducían la totalidad de los principios de nuestra ciencia, del DI público.
B. Inclusión de la norma hipotética del DIP en el DI público:
Considera que cada Estado está obligado a disciplinar su propio derecho competencial pero esta obligación no es coercible.
Bartin señala que el Dcho. Internacional Público, contiene una obligación natural de cada estado de aplicar Dcho. Extranjero, en la medida que el mismo estime justo.
Goldschmidt lo critica "poca fe nos merece una obligación cuyo cumplimiento depende del deudor, se parece como una gota de agua a otra, al famoso cuchillo sin mango, al que también le faltaba la hoja". Además señala que es aconsejable separar claramente las materias.
3) Relaciones entre el DIP y el D interno:
Se relacionan el uno con el otro como el álgebra con la aritmética.
Se reducen a relaciones entre DIP y Derecho Privado.
El DIP es la sombra que proyecta el D privado cuando lo ilumina el sol de la división espacial de la soberanía.
Cualquier supuesto de una norma iusprivatista interna también ha de ser objeto de una norma de colisión.
4) Relaciones entre el DIP y el derecho comparado:
Se recurre a la ley extranjera por ser modelo de la legislación nuestra o porque conviene estar en consonancia con la convicción jurídica común.
Para Goldschmidt todas las materias se relacionan con el derecho comparado, pero esa relación es indirecta, de comparación, como una ciencia auxiliar. En cambio en el DIP esa relación es directa como parte integrante de nuestra ciencia, porque la norma de colisión muchas veces nos obliga a aplicar y conocer el derecho extranjero, previo examen de su compatibilidad (pasa por el filtro del orden público).
DIPr. EN LA ANTIGÜEDAD, LOS POSGLOSADORES, LOS ESTATUTARIOS FRANCESES, EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA OLANDESA; SAVIGNY, LA NACIONALIDAD DE LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO IXX:
Introducción:
Los entes ideales, conceptos y valores no se encuentran en el tiempo, carecen de historia, no obstante se sociologizan en algún momento y participan de la historia. El contenido lógico de la Glosa de Acursio estatuye la extraterritorialidad del DP Extranjero, ese contenido es histórico, pero la encarnación en la Glosa del contenido tiene una fecha determinada, produce efecto, es histórico.
Conceptos básicos de la histografia del Derecho Internacional Privado:
En la antigüedad se daban casos iusprivatista con elementos extranjeros. En el derecho griego, pese a la igualdad fundamental, existían discrepancias de carácter secundario. Las ciudades griegas celebran convenios entre sí que determinaban los jueces competentes para litigios entre ciudadanos de diferentes ciudades.
En la época Helenística se abandona esta posibilidad. Cada grupo de población es juzgado por sus propios tribunales, en base a sus propios derechos.
En la Edad Media, al organizarse las ciudades-estados del Norte de Italia en comunas relativamente independientes (siglo XII) y dados: la existencia de diversas legislaciones y el creciente tráfico comercial; empieza el problema de la extraterritorialidad de las leyes (conflictos de leyes).
Los juristas de la época a través de las Glosas pretenden esbozar la solución.
En 1228, Acursio redacta su Glosa al primer título del primer libro del Codex, que contenía una constitución "Cunctos Populos" de los emperadores Valentiano, Teodosio y Graciano, que somete a los pueblos gobernados por el emperador, a la religión católica.
Acursio plantea el caso del boloñés como hipótesis e infiere de la ley "Cunctos Populos", que en una entidad política, la ley sola se aplica a sus súbditos y por ello la ley de Módena no se aplica al boloñés (se trata de un boloñés que debía ser juzgado en Módena). No se dice que se debe aplicar el derecho boloñés, pero ha sido interpretado así, descartando las otras dos posibilidades: declaración de incompetencia o aplicación del derecho romano subsidiario.
El texto trata de los límites espaciales del derecho, la Glosa añade el principio de su extraterritorialidad. Esta fue la primera obra estelar de nuestra disciplina.
En la Edad Moderna, con el reconocimiento de países independientes entre si y respetuosos de su independencia, se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho internacional de Savigny
Objeto del DIP: Problemas pertenecientes al DIP.
Para Balestra el objeto son las relaciones jurídicas privadas con elementos extranjeros.
Para determinar el objeto se establecieron 3 escuelas fundamentales:
1) Tripartita latina: Europa continental, especialmente Francia.
Incluye en el DIP el problema de la nacionalidad; derecho de extranjería; y el conflicto de leyes.
Critica de Goldschmidt:
El problema del DIP no siempre abarca los tres tópicos. Ej.: puede existir un caso de DIP sin nacionalidad (litigio sobre una finca cita en el extranjero – se aplica lex situs); un caso de derecho internacional privado sin extranjería; (controversia entre 2 nacionales sobre validez o nulidad de un contrato celebrado en el extranjero – se aplica lex celebrationis).
El derecho de nacionalidad y de extranjería no interesa al DIP que apenas lo toman como punto de conexión (se rige por normas directas, pertenecen al derecho público)
El Art. 20 de la CN equipara los extranjeros a los ciudadanos en el goce de derechos civiles, por ello no puede tener cabida en nuestro derecho la teoría tripartita.
Unimembre Germana: Identifica el problema, objeto del DIP, con el conflicto de leyes:
Estudiando este se resuelven todos los problemas, porque el conflicto de jurisdicciones no es más que un conflicto de leyes (es la ley la que establece la competencia).
Esta es la correcta para Goldschmit, porque tiene justificación científica y porque el método normológico y los problemas del DIP no aparecen conjuntamente sino en el conflicto de leyes.
La nacionalidad y el derecho de extranjería no interesan al derecho privado argentino. La nacionalidad es empleada como punto de conexión apenas y en el ámbito del derecho privado no se distinguen entre nacionales y extranjeros. El problema del juez competente, pertenece al D. internacional privado procesal. El derecho privado unificado es tan ajeno al DIP, que lo elimina.
2) Teoría Bipartita anglosajona:
– Bipartita material: Abarca el conflicto de leyes y el derecho privado unificado (civil – comercial)
– Bipartita procesal: Debe abordar los problemas del juez competente y de la ley aplicable. Abarca el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones y le da primacía a este último, porque encontrando la jurisdicción competente, esta indicara que la ley es aplicable.
Crítica de Goldschmidt: Al bifurcarse es errónea, porque mezcla conceptos sobre derecho aplicable y juez competente. Este último tema pertenece al derecho procesal y el tema de derecho privado unificado es ajeno al DIP, que lo eliminaría si se llegase a realizar plenamente.
Finalidad del DIP. Sucinta historia de la lucha entre el cosmopolitismo y el chauvinismo político.
El espíritu autentico en el cual debe inspirarse el D privado es el cosmopolitismo jurídico, que lejos de predicar una unidad amorfa del mundo conjuga el amor propio al país con el respeto positivo hacia los demás. El chauvinismo jurídico considera al derecho extranjero como un ejército invasor que un jurista patriota debe poner en fuga.
Escuela estatutaria Italiana:
Reinaba el cosmopolitismo jurídico en la Alta Edad Media. El cosmopolitismo se manifestaba a través de estatutos personales (se llevaban consigo si eran favorables). Los problemas del DIP se plantean solo dentro del sacro imperio romano. Los problemas tomaban cariz de D Interregional (Acursio).
El chauvinismo se presentaba a través de estatutos reales (territoriales).
El máximo expositor fue Acursio, también otros como Aldrico, Balduino, Cino de Pistoia.
Postglosadores: El más famoso fue Bartolo de Saxoferrato. Clasifica los estatutos en:
Personales: (haciendo hincapié en la persona, son extraterritoriales)
Reales: (hacen hincapié en los bienes y son territoriales)
Permisivos: (otorgan facultad para realizar ciertos actos y son extraterritoriales)
Prohibitivos: (restringen facultades; siendo favorables, son extraterritoriales y siendo odiosos, son territoriales)
Escuela francesa del S XVI:
Esta época se caracteriza por el surgimiento de los Estados modernos, con luchas internas contra el régimen feudal y externas contra la fuerza del imperio y la ideología unificadora de la Iglesia Católica.
Lo más característico de la escuela es la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el Estatuto de Paris, y Bertrand d´Argentre, noble de Bretaña que combatía la absorción de esta provincia (Bretaña por Francia), proclamando para ello, la estricta territorialidad del derecho y sus costumbres. Su aforismo es que todas las costumbres son reales, todos los estatutos son reales.
Dice Goldschmidt que aquí asoma por primera vez el chauvinismo jurídico que solo se justificaba al amparo de entidades en formación.
Escuela Flamenco Holandesa:
Lleva el chauvinismo jurídico a su máxima expresión, debido al vehemente deseo de independencia política nacida a causa de la larga ocupación extranjera.
Burgundus proclama la territorialidad de las leyes excepto las referentes a estado y capacidad. Se aplica la extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como una necesidad de hecho y como cortesía o conveniencia internacional.
Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes sobre estado y capacidad como una necesidad de hecho
Voet las explica mediante la comitas gentium (cortesía o conveniencia internacional)
Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas:
1. Las leyes del estado reinan en los límites del mismo, mas allá no tiene fuerza alguna; y para todos los súbditos
2. Son súbditos, todos los que permanezcan en el territorio, transitoria o definitivamente
3. Los jefes de estado por cortesía obran de suerte que una ley de otro Estado, luego de producir sus efectos en su pueblo, los conserve en los demás Estados. Esto siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos o para sus súbditos.
Escuela Anglosajona:
Eminentemente territorialista, por influencia del feudalismo, de la escuela holandesa, de la intransigente concepción de la soberanía proclamada por autores como Hobbes.
Escuela Francesa del siglo XVIII:
Impregnada de espíritu liberal y cosmopolita. Como la independencia se había afianzado, tal ideología no podía perjudicarla.
Froland sostenía que los bienes están al servicio de las personas, por eso, la mayoría de los estatutos son personales y la excepción, los reales. En la relación jurídica se debe privilegiar al sujeto. Se debe proteger a la persona donde vaya, no puede limitarse una capacidad adquirida en otro Estado.
Bouhier señalaba que en caso de duda, debe calificarse un estatuto como personal.
Boullenois era terrritorialista, pero por la influencia de los juristas de la época, acepto el cosmopolitismo.
Savigny y la comunidad internacional:
Esta teoría surge en el mundo sacudido por tres grandes hechos:
1-En 1517 Europa se divide en el aspecto religioso con la publicación de la Tesis de Lutero;
2-En 1789 se produce la Revolución francesa en el ámbito político;
3-En 1848 se agrieta el mundo económico y político con el "Manifiesto Comunista" de Marx.
Savigny considera que los países conviven en una comunidad internacional, que la aplicación del derecho extranjero no es una regla de cortesía sino como una obligación, la cual surge de la existencia de un mínimo de equivalencia entre las diversas instituciones jurídicas de los estados. Cuando ese mínimo peligra por instituciones desconocidas o violatorias, surgen las leyes positivas rigurosamente obligatorias, con lo que se bautiza el orden público.
En 1849 cuando publica el octavo volumen de su "Sistema de derecho romano actual" encontramos la segunda obra estelar del DIP.
Fuentes del DIP:
Algunos autores buscan las fuentes en el derecho natural, otros en el DI público, o en el derecho nacional privativo de cada país, otros en cambio hacen combinaciones.
La historia de las fuentes convencionales comienza a partir de los tratados de Montevideo. Normas de DIP (aunque sin autonomía legislativa) encontramos ya en los Códigos Bavaricus, Prusiano, Francés e Italiano.
1 – Teorías puras:
Iusnaturalistas: (Frankestein El derecho privado forma parte del derecho natural como este es universal en el espacio y eterno en el tiempo.
Internacionalistas: (Jitta) El derecho privado forma parte del derecho internacional público. Sus fuentes son: Los tratados, el derecho consuetudinario internacional. Por ende sus fuentes son universales en el espacio y mudables en el tiempo, por ser mero derecho positivo.
Nacionalistas: (Wolf) El derecho internacional privado constituye una parte del derecho nacional. Sus fuentes son las leyes y derecho consuetudinario nacional; por ende son particulares en el espacio y mudables en el tiempo.
2 – Teorías eclécticas:
Cualitativas: (Bartin) Estas afirman que el DIP es nacional en sus fuentes e internacional en su finalidad
Cuantitativas: Pueden ser de tipo:
Dobles: Son fuentes de DIP, el DI público y el derecho nacional
Triples: Las dos anteriores mas el derecho natural
Ámbito temporal del DIP:
El problema interespacial o intemporal está vinculado a las codificaciones convencionales y legales del DIP porque solo en este supuesto se dan normas precisas cuyo ámbito puede ser cuestionado.
Al ser un fenómeno reciente, el problema carece de una historia propiamente dicha.
Nombre del DIP:
El término conflicto de leyes surge con la escuela estatutaria holandesa y fue por varios siglos el nombre de nuestra materia.
El primero en utilizarlo fue Schaffner en 1841. También lo utilizo Story en 1834. Foelix en 1843.
Hubieron otras denominaciones como "Guillotina de conflictos" de Jitta y "Derecho Privado Humano" de Zeballos.
Métodos constitutivos del DIPr.:
1) Método indirecto: Comienza con la Glosa de Acursio en 1228. Primer libro del Codex, tercera parte del Corpus Iuris de Justiniano. Esta contiene una constitución de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio, y somete a los pueblos gobernados por el emperador de la religión católica.
La Glosa de Acursio, impone a los tribunales de Módena el deber de aplicar en ciertos casos el derecho de Bolonia, es decir que añade el principio de la extraterritorialidad.
2) Método analítico: La historia de este método muestra una sucesión hacia el método autárquico y analógico:
A – Teorías autárquicas: Surgen para completar el método indirecto con los post glosadores italianos del S XIV y S XV que establecen sistemas autárquicos, aceptados por la escuela francesa del S XVI, la holandesa del S XVII y la francesa del S XVIII. Entre las reglas jurídicas de las ciudades (o sea los estatutos) se distinguen los estatutos reales, que hacen referencia a cosas y son territoriales; y los personales que son extraterritoriales.
Bartolo de Saxoferrato estudia y clasifica los estatutos en base a principios propios, dando así un método autárquico.
Dumoulin y Bertrand d´Argentre conservan la clasificación y amplían el numero de estatutos. Los personales el primero, los reales el segundo.
Mancini introduce un nuevo sistema autárquico con la escuela italiana del S XIX. .Por primera vez habla de leyes y las clasifica en una tricotomita de leyes: Necesarias (nacimiento del individuo) Voluntarias (autonomía de los interesados); y de Orden Publico (siempre territoriales).
B – Teoría de la analogía: La escuela alemana del S XIX con Savigny crea el método analítico, basado en la analogía con el derecho privado (civil), se trasladan del derecho privado al DIP las categorías de capacidades jurídicas, capacidad de obrar, aspecto de matrimonio, etc. Se desplaza la dicotomía de estatutos personales y reales por los conceptos del derecho privado.
3) Método sintético judicia: Es la manifestación de los criterios emitidos a su respecto. Comienza al final del siglo pasado y como consecuencia de la multiplicación de normas de colisión, legisladas a causa de la victoria del positivismo jurídico. Se habla también del problema de la adaptación, ya que el resultado del manejo de este método es la adaptación de unos fragmentos a otros. Surgió como una necesidad de completar el método analítico. Se consolida con Goldschmidt en 1935
BOLILLA 2
NORMA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIÓN) COMO NORMA INDIRECTA:
ESTRUCTURA DE LA NORMA INDIRECTA:
1) Estructura de la norma jurídica general:
Toda norma jurídica tiene dos segmentos: en uno describe el hecho, en el otro lo reglamenta.
Toda norma tiene como finalidad regular un sector social. Este puede aparecer real (ordenes en una instrucción militar); descripto (considerandos de una sentencia); supuesto (en el juicio hipotético y abstracto), es decir en la elaboración de la norma jurídica en general.
La norma jurídica en general está dividida en tipo legal y consecuencia jurídica.
Si hacemos un paralelo entre norma de colisión de derecho internacional privado y una norma de derecho privado interno, se deduce que en el tipo legal hay similitud entre ambas, puesto que en las dos se plantean casos iusprivatista. Claro está que las normas de derecho internacional privado siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente internacionales.
La consecuencia jurídica de la norma del derecho internacional privado resulta indirecta ya que no da solución, sino que indica que derecho la va a ofrecer, producto de la realización del método indirecto.
Ej. de una norma: siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante de un determinado domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros ( características positivas del tipo legal) y el causante no hubiera escogido el ultimo domicilio para burlas las leyes coactivas del país en que realmente se encontraba domiciliado ( característica negativa del tipo penal), se aplica el derecho del último domicilio del causante( características positivas de la consecuencia jurídica), con tal que este no infrinja la moral y las buenas costumbres de la república( características negativas de la consecuencia jurídica).
2) Estructura de la norma jurídica científica indirecta:
La concepción normológica, parte del estudio y análisis de la norma indirecta, a la que considera norma jurídica en general.
Para Goldschmidt, la norma indirecta reviste idéntica estructura que la norma jurídica en general.
Contiene un tipo legal (estas describen el sector social a reglamentar y le atañe el método analítico) y una consecuencia jurídica (la reglamentación del sector social y le atañe el método indirecto), que a su vez se descomponen en características positivas y negativas.
Las positivas del tipo legal describen un aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros y son necesarias para que la norma exista. La característica negativa del tipo legal contempla la inexistencia del fraude a la ley para que la norma pueda actuar, para que la norma se aplique.
En cuanto a las consecuencias jurídicas, estas tienen características positivas y negativas.
La consecuencia jurídica tiene característica positiva, cuando existe conexión (que es la circunstancia del caso, gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable) y también se da lo conectado (que es el derecho aplicable, identificado por el punto de conexión).
La consecuencia jurídica tiene característica negativa, cuando la solución que brinda al caso es atentatoria a nuestro orden público. (La consecuencia no debe actuar contra el orden público del derecho interno).
No debe confundirse norma indirecta con el articulo legal, porque una norma puede edificarse mediante varios artículos (ej. normas sobre sucesiones); y un articulo puede contener varias normas.
Goldschmidt: No es claro respecto a la estructura de la norma indirecta. En su análisis encuentra un tipo legal y una consecuencia jurídica; pero en el desarrollo del tema deja ver entre ambos el punto de conexión.
Autores modernos como Balestra, reconocen una estructura tripartita de la norma indirecta (tipo legal, consecuencia, punto de conexión).
Restricción de la consecuencia jurídica por los hechos: Es fácil suponer que la consecuencia jurídica de la norma de colisión consiste en declarar aplicable aquel ordenamiento jurídico que se determine por el punto de conexión. No obstante se plantean dificultades si nos damos cuenta de que aquel ordenamiento se aplica solo a determinadas cuestiones. Concretamente a los hechos del tipo legal.
Esta tesis afirma que la norma de colisión declara aplicable en su consecuencia jurídica aquel ordenamiento jurídico que el punto de conexión determina, en otras palabras, se declara aplicable un ordenamiento jurídico en su totalidad a ciertos hechos, previamente incluido el tipo de la norma de colisión. La norma de colisión es según este punto de vista una norma directa.
Restricción de la consecuencia jurídica por el tipo legal: En esta teoría la función de la norma de colisión no consiste en hallar el ordenamiento jurídico aplicable a los hechos, sino en reglamentar estos hechos de determinados modos, aunque esta reglamentación no es dada directamente como en la norma iusprivatista, sino que procede de manera indirecta.
No declara aplicable un ordenamiento en su totalidad, sino parte del mismo.
Se segregan del derecho aplicable aquellas normas cuyos tipos legales son también descriptos por el tipo legal de la norma de colisión.
Goldschmidt: critica esta teoría por considerar este desplazamiento inadmisible e ilógico.
3) Diferencias y semejanzas entre normas indirectas y normas reciprocas:
Goldschmidt: Ubica a la norma reciproca entre la norma directa y la indirecta, porque no da solución como lo hace la norma directa y tampoco se limita a indicar el derecho competente como lo hace la indirecta.
Copia una solución en atención a la solución dada por un derecho extranjero para casos análogos. Ej.: El derecho argentino exigiría fianza a un brasileño si en Brasil se le exige fianza a un argentino.
Esta reciprocidad se aplica coaccionando al legislador extranjero a que cambie su norma.
Semejanzas: (Ambas pueden tener los mismos problemas (calificaciones, fraude a la ley)
Diferencias: (La fundamental para Goldschmidt, es que en la norma indirecta a los apátridas se les aplica derecho domiciliario o el antiguo derecho nacional; mientras que en la norma reciproca, a los apátridas se les aplica la lex fori (porque no puede haber perjuicio para los compatriotas de una patria, ya que no los tiene).
FUNCIÓN DE LA NORMA INDIRECTA:
El DIPr tiene por objeto solucionar los casos iusprivatista con elementos extranjeros, su función es igual a la del derecho privado que tiene por objeto brindar las soluciones de los casos iusprivatista en general, el DIPr es un derecho privado especial, o sea, parte del derecho privado que contempla las casos con elementos extranjeros. Por lo tanto el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIPr es igual a cualquier problema suscitado en los tipos legales del derecho privado interno con la diferencia claro está, de que los problemas de las normas del DIPr siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativa o absolutamente internacionales. Ej.: la norma iusprivatista internacional sobre sucesiones a imagen y semejanza de la del derecho privado interno pregunta por quienes heredan y cuanto les corresponden, la norma iusprivatista internacional; de manera análoga la norma iusprivatista internacional sobre la celebración del matrimonio, al igual que las del derecho civil matrimonial interno, desean saber qué edad deben poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y que requisitos de fondo y forma deben cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse válidamente celebrado. Al contrario, la consecuencia jurídica de la norma del DIPr a diferencia de la norma del derecho privado resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solución solicitada sino que se contenta con indicar que derecho la va a ofrecer, la norma del DIPr es pues una norma indirecta consecuencia del empleo del método indirecto.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS INDIRECTAS:
Pueden clasificarse en consideración a su tipo legal o a su consecuencia jurídica:
Clasificaciones en atención al tipo legal:
Norma que enfoca el efecto jurídico de una institución (efectos personales del matrimonio o los efectos de su nulidad).
Norma que enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos (la capacidad de derecho y la de obrar, la forma del negocio jurídico).
Norma que enfoca el efecto como sus condiciones (incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito o los requisitos de la validez intrínseca del contrato y sus efectos).
Clasificaciones en atención a la consecuencia jurídica:
Normas ciertas y problemáticas: Si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta nos indica como aplicable el derecho propio (norma cierta). De lo contrario la aplicación de un derecho extranjero entra en las posibilidades. Todos los problemas del DIP se relacionan (y de ahí su nombre) con la norma problemática.
Norma de importación y exportación: Las normas de importación mandan a aplicar derecho extranjero (independientes). Las normas de exportación (dependientes) ordenan la aplicación del derecho propio, exportando el elemento extranjero.
Diferencia entre las normas ciertas y las de exportación: Las primeras se refieren a casos de indudable aplicación del derecho propio; en las segundas también se aplica derecho propio pero después de algunas dudas, ya que hay elementos extranjeros.
Diferencias entre normas de importación y problemáticas: Las primeras se refiere a casos de efectiva aplicación del derecho extranjero; las segundas tienen una órbita mayor, puede o no aplicarse derecho extranjero.
Normas unilaterales, incompletas y omnilaterales: Esta distinción se refiere a normas codificadas. Las unilaterales determinan solo la aplicación del derecho propio (Art. 10 y 949 del CC). Las incompletas ordenan también la aplicación del derecho extranjero, sin agotar las diversas posibilidades (Art. 3638 del CC). Las omnilaterales son exhaustivas, agotan todas las posibilidades (Art. 12 del CC).
Por razones obvias no puede haber normas unilaterales en tratados.
MÉTODO INDIRECTO: Elige la norma a aplicar de entre varios derechos aplicables. Busca la solución del caso y es un método constitutivo, que primero se dirige al legislador y luego al juez. Es univoco en los casos relativamente internacionales y multivoco en los casos absolutamente internacionales.
* Casos absolutamente nacionales: Todos los elementos en el momento crítico se vinculan en un solo país. No forma parte del derecho internacional privado. Ej.: nulidad de matrimonio celebrado por argentinos domiciliados en la Argentina; se resuelve por el derecho argentino.
* Casos relativamente internacionales: Nace como absolutamente nacional, pero por una circunstancia sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España entre españoles con domicilio español, pero viviendo a la fecha de la presentación de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (español) al que se añade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. Se aplica el derecho español.
* Casos absolutamente internacionales: Desde el nacimiento muestra los diversos elementos de naciones distintas. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española, domiciliados en aquel momento el primero el Inglaterra y la segunda en Alemania, pero el juicio se plantea en la Argentina donde en este momento posee su domicilio conyugal, en este supuesto el método indirecto sigue en pie pero no arroja una solución univoca en razón que son varios los derechos que pueden intervenir .En este se requiere un método auxiliar, el analítico.
Analítico: Este método fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero mosaico de las partes de la relación fraccionada y somete cada una de las partes a uno de los derechos cuya intervención se estima legítima. Es un método auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la controversia mediante su análisis. El análisis se lleva a cavo utilizando en forma analógica las categorías analíticas de derecho civil (por ello un método analítico analógico), busca la solución del caso y es además un método constitutivo, dirigido al legislador y luego al juez.
Cuando toma las categorías del derecho civil se lo denomina Analítico-Analógico; cuando reclama principios propios y pretende dotar de categorías propias al derecho internacional privado se llama Analítico-Autárquico. Este último, es constitutivo porque busca dar soluciones al caso, pero insuficiente, por dejar partes fragmentadas sin unir, debiendo acudir a otro método auxiliar (sintético judicial).
Sintético-Judicial: Es necesaria la síntesis, entonces busca una solución material del caso, por lo que es un método constitutivo material (acepta diversos fragmentos de derecho materiales señalados por el método analítico y elabora la solución de fondo). No se dirige al legislador sino como pone de realce su propio nombre se dirige al juez.
Problemas de la norma indirecta:
La norma indirecta plantea numerosas cuestiones:
1. En primer lugar hay que determinar de qué ordenamiento extraemos las calificaciones para definir los términos empleados en la norma.
2. En segundo lugar hay que analizar el tipo legal (determinar a qué sector social va a reglamentar, en la característica positiva es la cuestión previa; en la negativa es el fraude a la ley).
3. En tercer lugar debemos analizar la consecuencia jurídica. Ella nos llevara al análisis de los problemas de la conexión y lo conectado. Son los temas a tratar: el reenvío; la aplicación del derecho extranjero y el orden público.
Todos los problemas del DIP suponen una norma indirecta problemática.
El reenvío, la aplicación del derecho extranjero y el orden público suponen además una norma de importación.
A) EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES:
DEFINICIÓN: Calificar equivale a definir, dar un significado univoco a los términos empleados en la norma.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta ¿cuál es el ordenamiento normativo llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta? La norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento relativamente autónomo que le proporciona la recta interpretación, pero la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos derechos privados y en un ordenamiento lleno de lagunas.
Toda norma indirecta será definida en primer lugar por el ordenamiento del que forma parte, sea convención, sea por el DIP nacional. Pero como los mencionados ordenamientos suelen dar el silencio por respuesta, o saber de antemano a que ordenamiento normativo se habrá de acudir para definir, el verdadero problema consiste en saber a qué ordenamiento normativo acudiremos.
El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, pero no con respecto al orden publico el que es definido como derecho propio.
El problema general de las calificaciones consiste en determinar a la persona competente de elegir el significado decisivo de una expresión multivoca, EJ: para un niño divertirse es jugar con los compañeritos en la calle, para los jóvenes divertirse consiste en ir con la novia, los adultos se divierten yendo al cine y el abuelo jubilado se divierte estando sentado sobre un banco en la plaza.
HISTORIA Y DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA, CASOS: En su concepción científica, surge con la codificación (fines del S XVIII, principios del S XVIV).
Es descubierto por Khan y Bartin en 1897 al analizar la jurisprudencia francesa principalmente el caso "de la viuda Maltesa"
El problema consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial: dentro del régimen de bienes o como figura sucesoria.
El matrimonio se caso y vivió en Malta. Luego se trasladaron a Argelia (Francia), donde el marido adquirió inmuebles y luego este, fallece.
El Código de Rohan incluye las disposiciones sobre usufructo en el capítulo del matrimonio, y el derecho francés, como parte del derecho sucesorio.
La viuda exigió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido según el Código Rohan. Si estas disposiciones del matrimonio forman parte del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen es aplicable según el DIP francés, el derecho del primer domicilio conyugal.
Si los preceptos del matrimonio pertenecen al derecho sucesorio, la viuda pierde, pues el juez ha de aplicar el derecho francés sea como derecho del último domicilio del decujus (para muebles), o como lex situs (para inmuebles). Además, el derecho francés desconocía en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya que recién en 1891 se consagra este derecho en Francia.
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