ÁMBITO UNIVERSAL Y REGIONAL:
La Convención de Berna de 1886 y Washington de 1946 dieron algunos indicios con respecto a la propiedad industrial estableciendo lo siguiente:
1) El mismo tratamiento en el país respectivo a las obras extranjeras y nacionales;
2) El reconocimiento de los derechos de autor sin necesidad de cumplir ninguna formalidad, una vez inscripta en su país de origen.
La diferencia sustancial entre estas convenciones radica en la duración a la protección a la obra intelectual en al sistema de Berna comprende la vida del autor y 50 años después de su muerte y en el de Washington no se fija plazo para esta protección sino que se remite a la legislación en materia de Estados contratantes.
Otra convención que trato al tema fue la de Ginebra de 1952 que entre los recaudos de mayor interés estableció el símbolo copyright, este está representado por la letra "C" rodeada por un circulo, dicho símbolo debe ir acompañado del nombre del titular del derecho de autor y al indicación del año de la primera publicación, la duración de la protección de las obras amparadas por esta convención se extiende a toda la vida de su autor y hasta 25 años después de su muerte, ella sin perjuicio de las disposiciones de la ley del Estado donde se reclame la protección en tanto mejore la misma.
Tratado de Montevideo de 1889 sobre patentes de invención:
Establece que toda persona que obtenga patente o privilegio de invención con algunos de los Estados signatarios disfrutara en los demás de los derechos de invento.
El número de años del privilegio será el que fijen las leyes del país en que se pretende hacerlo.
Las cuestiones que se susciten sobre la propiedad de las invenciones se resolverán teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las patentes respectivas en los países que se otorgan.
Se consideran invención o descubrimiento, un nuevo modo, aparato mecánico o manual que sirve para fabricar productos industriales y la aplicación de medios perfeccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya conseguidos.
No podrán obtener patentes:
1. Las invenciones y descubrimientos que hubieran tenido publicidad en algunos de los Estados signatarios, o en otros que no estén ligados por este tratado;
2. Las que fueren contrarias a la moral y a las leyes del país en donde las patentes hayan de expedirse o reconocerse.
En cuanto a los derechos y responsabilidades:
1) El derecho del inventor comprende la facultad de disfrutar su invención y de transferirlo a otro;
2) Las responsabilidades civiles y criminales en que incurren los que dañen el derecho del inventor se perseguirán y penaran con arreglo a las leyes del país en que se haya ocasionado el perjuicio;
3) Si algunas de las naciones signatarias creyese conveniente desligarse del tratado o introducir modificaciones en el, lo avisara a los demás pero no quedara desligado sino 2 años después de la denuncia, termino en el cual se procurara llegar a un nuevo acuerdo.
Tratado de Montevideo de 1889 sobre marcas de comercio y de fábricas:
Toda persona a quien se concede en uno de los Estados signatarios el derecho de usar exclusivamente una marca de comercio o de fábrica gozaran del mismo privilegio en los demás estados participantes, con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas por las leyes de ese país.
La propiedad de una marca de comercio o de fábrica comprende la facultad de usarla, trasmitirla o enajenarla.
Se reputa marca de comercio o de fábrica el signo, emblema o el nombre externo que el comerciante adopta y aplica a sus mercaderías y productos para distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que negocian con artículos de la misma especie.
Pertenecen también a esta clase de marcas los dibujos de fábricas o labores que por medios de tejidos o de la impresión se estampan en el producto mismo que se pone a la venta.
Con respecto a la falsificación y adulteración de las marcas de comercio o de fábrica se perseguirán por los tribunales con arreglo a las leyes del Estado en cuyo territorio se comete el fraude.
Si algunas de las naciones signatarias creyese conveniente desligarse del tratado o introducir modificaciones en el, lo avisara a los demás pero no quedara desligado sino 2 años después de la denuncia, termino en el cual se procurara llegar a un nuevo acuerdo.
En nuestra legislación:
En materia de derecho interno la CN garantiza en el Art 17 a todo autor o inventos la propiedad exclusiva de su obra, invento o descubrimiento por el termino que acuerde la lay 11723 que conforme a su art 5 se extiende hasta 50 años a partir del deceso de su autor. El art 6, establece que los herederos y derechohabientes no podrán oponerse a la publicación o traducción de ella luego de 10 años de su primera edición, en caso de que no hubiera acurdo entre estos y el editor se deberá decidirse mediante árbitros.
Al tratarse de obras extranjeras el art 13 extiende los beneficios siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de la propiedad intelectual, pero en cuanto al periodo de protección otorgada por la ley argentina a los autores extranjeros, dicho periodo es el que fija la ley argentina si fuese menor que de la ley extranjera.
Para nuestra legislación no son susceptibles de patente las composiciones farmacéuticas, los planes financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan sido publicadas suficientemente en el país o fuera de él en obras, folletos o periódicos impresos para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, aquellos que fueren contrarios a las buenas costumbres o a las layes de la república.
Con respecto a las marcas fueron sucesivamente reguladas por la ley 3475, 17400 y actualmente por la ley 22362 que otorga una amplia protección a las mismas tanto para nacionales como para extranjeras.
El periodo de la marca inscripta ante el registro que lleva la dirección nacional de propiedad intelectual es de 10 años, este término es renovable indefinidamente y para el trámite del registro la ley prevé en su art 10 la constitución por el solicitante de un domicilio en la Capital Federal.
Cuando se trate de una persona domiciliada en el extranjero el art 11 de la ley establece que dicho domicilio especial es válido para establecer la jurisdicción y para notificar las demandas judiciales por nulidad, reivindicación o caducidad de marcas y demás actuaciones referentes al registro. Pero en el caso de las citadas demandas contra personas domiciliadas en el extranjero el juez debe ampliar el plazo para contestarlas y oponer excepciones de acurdo al domicilio real del demandado.
BIENES VACANTES:
Cuando una herencia es declarada vacante el Fisco (provincial o nacional según corresponda). La herencia es declarada vacante cuando el causante no haya dejado parientes con vacación hereditaria y no haya hecho testamento instituyendo herederos, o si estos existieran no se presentaren a recogerla o hayan renunciado a la herencia.
Art 3588: " A falta de los que tengan derecho a heredar…los bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el territorio de la República, ya sea extranjero o ciudadano argentino corresponden al Fisco, provincial o nacional, según fueren las leyes que rigieren a este respecto".
Naturaleza jurídica del derecho del Fisco: el Fisco no recibe los bienes a titulo de heredero. El verdadero carácter de su derecho surge de la nota al art 3588 del CC: "es en virtud de su derecho de soberanía que el Estado adquiere los bienes sin dueño, que se encuentran en su territorio".
Responsabilidad del Estado por las deudas de la sucesión vacante: el Estado solo responde hasta el valor de los bienes de la sucesión (art 3589). No tiene responsabilidad "ultra vires", porque no recibe los bienes en carácter de heredero.
Competencia: es competente el juez del lugar del último domicilio del causante.
Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: ambos establecen que entre los países firmantes (Argentina, Paraguay, Uruguay, Perú, Bolivia y Colombia) se aplicara el sistema de pluralidad, es decir, la ley del lugar donde estén situados los bienes.
BOLILLA 10
DERECHO SUCESORIO
Art 3279: "La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código."
Art 3285: "Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia."
Art 3286: "La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión."
TEORÍAS DE LA UNIDAD O FRACCIONAMIENTO:
Desde el punto de vista del derecho romano la institución sucesoria expresa la incompatibilidad terrenal de la voluntad subjetiva, o sea, que siendo la herencia la perpetuación de la voluntad subjetiva se comprende la libertad absoluta del testador, la responsabilidad absoluta del heredero, la subsidiariedad de la herencia ap-intestato, que constituye la voluntad general que entra en juego en defecto de una individualización particular.
La doctrina germánica, en cambio contempla, la herencia desde el punto de vista del reparto renovado del patrimonio familiar, así se explica la exclusión o al menos la limitación de las disposiciones de última voluntad, así la regla de que el heredero no responda ultra vires hereditatio, así también se comprende la distinción entre bienes raíces y muebles en relación con la incapacidad y la facultad del causante de disponer de ellos mortis causa, puesto que los primeros constituían la sustancia del patrimonio familiar y los segundo se considera como frutos de estos.
Pero por influencia del cristianismo que con su concepción ultra terrenal de la inmortalidad desviaba el anhelo mas fuerte del hombre, del intento de satisfacerse en este valle de lagrimas, no triunfo la concepción romana en su forma autentica ni siquiera en la misma época romana postclásica, por esta razón se coloco en todas las partes la ley por encima de la voluntad y ello se expresa en el DIPr por el hecho que la voluntad no constituye el punto de conexión sino que actúa solamente dentro del ámbito del derecho dispositivo llamado como aplicable por otro punto de contacto. Con ello queda ya dicho que entre las 2 relaciones de la herencia, la legítima y la testamentaria procede empezar con la exposición de la sucesión ab-intestato.
Pero la derrota del ideario romano frente al enfoque germánico en lo que a la jerarquía entre la ley y la última voluntad, derrota exclusivamente producto de la intervención del cristianismo y con ello no significaba ya un triunfo completo del sistema germánico, ahora se enfrentan más bien una concepción secularizada del derecho romano y la contemplación germánica. La primera (romana) considera la sucesión mortis causa como la prolongación de la personalidad del causante, tratándose de una personalidad ficticia reducida a la trasmisión de la totalidad del patrimonio.
La concepción germánica considera en cambio, la herencia como el reparto de bienes relictos entre determinadas personas. Esta oposición se manifiesta en el DIPr entre el sistema de la unidad: que se aplica a la herencia en su totalidad una sola ley, sea la del último domicilio del causante, sea la de su última nacionalidad.
Según el sistema del fraccionamiento se aplica a cada bien relicto mueble o inmueble la ley de su situación, sistema poco frecuente pero se encuentra en los tratados de Montevideo.
Entre ambos sistemas se introduce una concepción intermedia o ecléctica que aplica a los inmuebles la ley de su situación (ley del fraccionamiento) y a los muebles la ley personal del causante (teoría de la unidad).
Esta oposición de criterios se manifiesta en el DIP, entre el sistema de la unidad y el sistema del fraccionamiento. La primera (unidad) se aplica a la herencia en su totalidad una sola ley (la del último domicilio del causante y a la segunda (fraccionamiento) a cada bien se le aplica ( la ley de su situación.
Los fundamentos del sistema de la unidad: Savigny proclamaba la unidad diciendo de que si el difunto no estableció lo contrario, debe aplicarse una sola ley a las sucesiones, no hay razón para aplicar una ley a los bienes muebles otra a los inmuebles y otra al dinero dejado por el difunto. Esta teoría sostiene que el patrimonio es una unidad, por ello el DIP debe defender esa unidad y aplicar al régimen sucesorio una sola ley, sin importar que dichos bienes estén en diversos territorios.
Los fundamentos del sistema del fraccionamiento: proclama la aplicación al régimen sucesorio de tantas leyes como bienes existan en diversos estados. Alegan razones de soberanía, a cada estado le incumbe reglamentar la trasmisión de bienes que están dentro de su soberanía, la trasmisión de los bienes por la sucesión debe respetar la lex situs.
DERECHO INTERNO ARGENTINO:
El Código Civil en 2 art disciplina el régimen sucesorio, uno de carácter general (art 3283) y otro referido a la sucesión testamentaria (art 3612), para comprender ello hay que hacer una interpretación lingüística (gramática y lógica) y otra histórica y luego en su caso hacer prevalecer la segunda sobre la primera.
Art 3283: "El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros." (Carácter general)
Art 3612: "El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte." (Carácter especial)
Ambas disposiciones se establecen en una sola ley y por ello estamos frente al sistema de la unidad.
Pero en los art 10 y 11 del CC y en parte de la nota del art 3283 fueron favorable a la tesis del fraccionamiento y sostienen que las citadas disposiciones no solo se ocupan de inmuebles y de muebles ut singuli sino igualmente ut universitatis y que ellos por ende restringen el alcance del patrimonio de la unidad establecido en los anteriores art.
Art 10: "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República."
Art 11: "Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño."
La nota del art 3283 (1º parte) justifica el principio de la unidad legal de las sucesiones, cuando Vélez Sarsfield dice que si abandonamos el domicilio no nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentre cada uno de los bienes que los componen y que cuando esos bienes estén diseminados en lugares diferentes tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes unas de las otras.
Pero a este principio puede haber una excepción (2º parte) cuando hablamos al respecto de la trasmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del estado y cuyo título debe ser transferido en conformidad a las leyes de la república según el art 10 de este código.
Otra nota a favor del fraccionamiento se da en el art 3598, de las porciones legitimas supongamos que una persona muere en Bs As dejando $100.000 aquí y $100.000 en Francia, los bienes que están en nuestra república se regirán por nuestras leyes y los que están en Francia por los de aquel país, y por lo tanto habría pues tantas sucesiones como sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto.
Art 3598: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas."
Pero con respecto a la nota del art 3598 hay que advertir que ello no se refiere a la lucha general entre la unidad y el fraccionamiento y conforme a ello lo evidencia cuando hace referencia a "cualquier clase de bienes" (inclusive dinero), este art enfoca más bien el problema del orden publico con respecto a las legitimas.
Lo que pasa es que en la argentina para imponer su derecho sobre todo en materia de legítima a los bienes sitos en Francia (muebles o inmuebles) es imposible por aplicar Francia en esta materia el derecho francés.
Con ello la teoría del fraccionamiento que se produce en el ejemplo de la note del art 3598 no se debe a que Vélez enseñe el principio del fraccionamiento sino a que Francia considera toda la materia de legitima como de orden público.
Con esto se llega al resultado de que Vélez quiso someter todo el patrimonio relicto a la única ley del domicilio ultimo del causante, excepción hecha de los inmuebles argentinos que quedan sujetas al derecho argentino, de ahí resulta que la interpretación lingüística discrepa con la histórica por cuanto la primera establece el principio de la unidad legislativa del patrimonio relicto sin excepción alguna y que la segunda somete los inmuebles argentinos a la ley argentina cualquiera que fuere el ultimo domicilio del causante, o sea, la interpretación histórica prevalece sobre la lingüística, hoy contemplada en los art 10, 3283 y 3612.
La jurisprudencia argentina aplica derecho argentino a la herencia de inmuebles argentinos, también suele aplicar derecho argentino a la herencia de muebles con situación permanente en la argentina, de este modo se aplicaría pues derecho de un último domicilio no argentino del causante solo a muebles argentinos sin situación permanente en la república. A este efecto lo que importa es la intención del causante de cambiar o no el lugar de los bienes muebles.
La ley del último domicilio extranjero del causante se aplica a muebles argentinos solo en contados casos en que se puede probar la intención del causante de haberlo querido trasladar al extranjero.
Es imperativo hacer hincapié en que la tesis jurisprudencial trasciende la doctrina de Vélez ya que el codificador sostiene un fraccionamiento excepcional, exclusivamente con miras a inmuebles argentinos ya que la jurisprudencia en convivencia con la ciencia civilista aplica el fraccionamiento normal, con la única insignificancia de excepción de los muebles sin situación permanente.
TRATADO DE MONTEVIDEO: DIFERENCIAS ENTRE APLICACIÓN DEL DIP DE FUENTE INTERNA Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Los tratados de Montevideo siguen el sistema absoluto del fraccionamiento, la ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al momento de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento la capacidad del heredero o legatario para suceder, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de la legítima, etc.
No obstante hay 4 detalles a analizar:
1) En cuanto a la forma de quien haga un testamento abierto o cerrado por acto solemne puede morir tranquilo, su testamento se reconocerá en todos los estados participantes de este tratado (art44).
2) Hace a la unidad en materia de dudas, es cierto que los tratados intentan aplicar el principio del fraccionamiento también a las deudas, los créditos con garantía real pueden al parecer realizarse solo en el país donde la garantía real se encuentra, si en aquel no hubiesen bienes suficientes y el acreedor quedo insatisfecho hace a la unidad. También otros créditos deben realizarse preferentemente en el país de su cumplimiento, pero si en este último ellos no hallan satisfacción pueden cobrar su saldo proporcionalmente en otros países con tal que quede un superávit después de la satisfacción de los acreedores locales. El fraccionamiento en el derecho civil significa su partición real entre diversos herederos y el fraccionamiento en el DIPr alude a la multiplicidad de derechos que indica a los herederos de una sola herencia según los bienes relictos y fraccionamiento de deuda constituye una división aritmética en proposición al valor de los bienes relictos en cada uno de los países, esta división no afecta para nada la unidad jurídica de la deuda. El acreedor conserva su crédito con respecto a una pluralidad de deudores y en cada país responden solidariamente por aquella proporción del monto total que corresponde al valor de los bienes relictos sitos dentro del país.
Solo con respecto a la duda con garantía real encontramos un fraccionamiento autentico.
3) Con respecto a los legados, de bienes determinados por un genero y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte y se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y en defecto de ellos o por su saldo se pagaran proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.
4) La unidad en la colación; la obligación de colacionarse se rige por la ley de la sucesión de la cual ese bien depende cuando consiste en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero, que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada uno de ellos.
Con respecto al DIP interno: por la ley del ultimo domicilio del causante se rige pues la herencia ap-intestato (art 3283) así como la validez intrínseca y los efectos de los testamentos. También se rige por el derecho del último domicilio del causante el derecho de los acreedores a pedir la separación del patrimonio del causante, del de los herederos y los medios de realizarla.
La ley sucesoria rige igualmente el problema de si la nulidad de un testamento es parcial o total a través de los art 3601 y 3664 del CC.
Art 3601: "Las disposiciones testamentarias que mengüe en la legítima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos."
Art 3664: "El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas, y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga a su favor."
Con respecto a los legados se rige por la ley de la situación o la del domicilio del dueño.
Con respecto a la colación se rija también por la ley que impera sobre la herencia, aunque el domicilio del causante a realizar el acto posible de la colación haya sido diferente del de su último domicilio.
Las cuestiones previas a la sucesión como por ej la validez de un matrimonio o de una adopción a los efectos de fundar la vocación sucesoria del conyuge o del hijo adoptivo y de sus descendientes matrimoniales o extramatrimoniales se rigen por sus propias leyes donde se celebro el matrimonio (art 2 ley matrimonial) y la adopción conjuntamente por los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado.
LA RETORSION EN EL ART 3470 DEL CC ARGENTINO:
Art 3470: "En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales."
Dicho art traslada a la arg. el droit de Pre Levement (derecho de llevarse algo con preferencia) del derecho francés; la jurisprudencoa arg la interpreta también a semejanza o como la concibe la jurisprudencia francesa. En doctrina hay quienes consideran que este art como una norma de exportación de orden público, o sea, que sostiene que está en juego el principio arg de la igualdad del derecho sucesorio, sea que afirma que el precepto anhela proteger la totalidad de los preceptos arg. sobre herencia forzosa, otros creen que este art ampara el principio de la unidad, constituyendo una norma auxiliar de los art 3283 y 3602.
En realidad se trata de una emanación del principio de retorsión (se caracteriza por el hecho de que se confía a la autoridad administrativa la resolución de decretos, la suspensión del deber de aplicar el derecho de determinado país), esta limitación a la aplicación de un derecho extranjero de un Estado es cuando el derecho de ese Estado es atentatorio de un principio fundamental de ese Estado.
Si se disminuye la cuota sucesoria de un argentino o de una persona domiciliada en la argentina, en un país extranjero por esta su calidad (por ser argentino, en especial, o en el extranjero, en general) el presente será indemnizado en la argentina con fondo de los bienes sucesorios sitos en el país y propiedad de otros herederos o legatarios.
Es el caso de una división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliado en el estado, estos últimos tomaron de los bienes situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales. O sea traslada a la argentina el principio francés del derecho de llevarse algo con preferencia.
En la doctrina hay quienes sostienen que este art es una norma de exportación de orden público ya que dicen que esta en juego el principio argentino de la igualdad del derecho sucesorio.
Para Goldschmit se trata de una emanación del principio de retorsión ya que dicha disposición se aplica tanto a la sucesión ab-intestato como a la testamentaria y es totalmente independiente de la lucha entre la unidad y el fraccionamiento. Este art fue tomado del Cód. Francés y se inspira en un afán de protección por ello no es norma que consagre la pluralidad del régimen legal respecto de sucesiones. Esta posibilidad de desquite sobre bienes en la Rep., es para protección de los herederos nacionales o extranjeros domiciliados en el país.
LEGISLACION EXTRANJERA:
La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria, exige el último domicilio del causante o el domicilio del único heredero que acepte la herencia se halle en la república. Además hay que traer a colación que el fuero internacional con respecto al patrimonio dice que habiendo bienes relictos, aunque no hubieren habido en la república domicilio del causante ni del único heredero se da jurisdicción nacional argentina ( los jueces argentinos deben aplicar el derecho del último domicilio del causante).
A) DERECHO DE FAMILIA. EL MATRIMONIO, DCHO INTERNO, ART 159 AL 164 CC:
Matrimonio: es la unión voluntaria de un hombre con una mujer de acuerdo al sistema legal.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional contiene una disposición uniforme con respecto a la celebración del matrimonio (capacidad, forma y validez del acto que se rigen por la ley del lugar en que se celebra), sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en una de ellas cuando se hubieran afectado algunos de los siguientes impedimentos:
1. Falta de edad de algunos de los contrayentes, requiriéndose como mínimo 14 años el barón y 12 la mujer;
2. Haber dado muerte a uno de los cónyuges ya sea como autor principal o como cómplice para casarse con el cónyuge supérstite;
3. Parentesco en línea recta de consanguinidad o afinidad sea legitima o ilegitima;
4. El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
La disposición trascripta se caracteriza por la nota del abandono del método analítico, en lugar de someter a la capacidad material al estatuto general de las capacidades de hecho y que consistiría en la ley domiciliaria, la lex loci (del lugar) la absorbe.
El abandono del método analítico finca en el principio del favor matrimonis, se anhela obtener matrimonios validos y se considera medio para el logro de este fin someter la validez del matrimonio a la ley del lugar de la celebración en razón de que este lugar y esta ley son elegidos por los contrayentes presumiblemente con la intención de realizar un matrimonio valido.
Art 159: "Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen."
Art 160: "No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del artículo 166."
Art 161: "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración.
El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada."
Art 162: "Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa."
Art 163: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio."
Art 164: "La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161."
La legislación local resuelve entre otros problemas también el problema de la admisibilidad del matrimonio en el consulado extranjero. Hay que distinguir 3 hipótesis: 1) puede tratarse de un matrimonio celebrado en la argentina en un consulado extranjero. El matrimonio es inexistente. 2) hay que preguntar si se admite que se celebren matrimonio en el extranjero en consulados argentinos, esta cuestión ha de ser negada. 3) urge investigar si reconocemos un matrimonio celebrado en el extranjero en un consulado extranjero, la respuesta la da el derecho del país en donde el consulado se halla.
También incumbe a la legislación local resolver sobre el matrimonio por orden y una de las dificultades del matrimonio por orden consiste en determinar el lugar en el cual el matrimonio se celebra, hay quienes creen que solo se realizan en el país en donde se llevan a cabo las ceremonias, tal vez en ausencia de varios contrayentes, otros opinan que como los apoderados son meros nuncios, mensajeros, el matrimonio se verifica en el país donde están los novios y por ultimo no falta quienes afirman que el matrimonio se lleva a efecto en los dos.
CONDICIONES DE VALIDEZ:
En el DIPr interno hay que traer a colación la ley matrimonial y en su art 2 estatuye lo siguiente "la validez del matrimonio no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los inc. 1, 2, 3, 5, y 6, del art 9 de dicha ley (23515), será juzgado en la República por las leyes del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en el rigen, por lo demás el art 9 formula en los inc. aludidos a los impedimentos dirimentes del parentesco (1 y2) de afinidad (3) del ligamen (5)."
El art 2 de dicha ley coincide con los del tratado de Montevideo en cuanto supedita todos los aspectos de la celebración del matrimonio a la ley local y de esta disposición resulta que si el matrimonio se celebra en la argentina, la ley aplicable es el derecho de la república ya que en la argentina se realiza o se debe realizar todo matrimonio en territorio nacional, y no se reconoce validez de un matrimonio celebrada en un consulado extranjero, tal unión seria inexistente para la argentina sin perjuicio que sea válido en el país en cuyo consulado el matrimonio se realizo. La Argentina por eso no permite a sus cónsules en el extranjero que permitan que en los consulados se lleven a cabo matrimonios sin autorización.
La ley local se aplica inclusive si los contrayentes se casan fuera de los países de sus respectivos domicilios a fin de no sujetarse a la forma y leyes que en el rigen, en esta hipótesis la actuación de los contrayentes constituyen un fraude a la ley domiciliaria y este fraude es consentido por la ley matrimonial (art2), no porque en principio no lo condena, sino porque prefiere renunciar a su sanción para salvar el matrimonio.
Ningún problema de validez plantea el llamado fraude a la expectativa, lo realizan personas domiciliadas en la argentina entre los cuales no existe ningún impedimento dirimente o impedientes, pero quienes sin embargo se casan en el extranjero a fin de obtener un matrimonio divorciable. Este fraude no se hace a las disposiciones argentinas sobre celebración de matrimonios sino a sus preceptos referentes al divorcio vincular, porque al casarse los contrayentes solo tienen en consideración el divorcio vincular como una eventualidad, su fraude se efectúa "a la expectativa de la llegada de aquellos". El matrimonio celebrado en aquellas condiciones es valido, la única duda recae sobre su indisolubilidad.
Si el matrimonio celebrado en el extranjero, como fraude a la expectativa, luego se divorcia en el extranjero el nuevo matrimonio de cualquiera de los cónyuges (ahora es válido) no sería inexistente sino nulo a los efectos del art 88 de la ley matrimonial. La prueba del matrimonio se rige por el derecho de país en el que el matrimonio se celebra y el art 1 de la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración de Derechos Humanos, dice que no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes expresados por estas personas después de la debida publicidad, ante autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos de acuerdo con la ley. Por lo tanto y con el deseo de lograr matrimonios validos es sano y por ello justificado el abandono del método analítico, hay que considerar que sin embargo todavía existen: 1) el favor matrimonial, es el fondo un favor fibrorum matrimoni o sea consiste en el anhelo de evitar que el mundo se pueble de hijos extramatrimoniales; 2) la justificación del abandono del método analítico parece condicionado legalmente por otra circunstancia, la desigualdad en el trato de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LOS CONYUGES:
Efectos personales del matrimonio: por efectos personales resultan todos aquellos efectos del matrimonio que no conciernen al régimen de bienes. De ahí se desprende que efectos personales son en primer lugar aquellos efectos que son realmente personales ej.: deberes de cohabitación, de fidelidad, debito matrimonial, también trae a colación el domicilio conyugal, la eventual obligación de un cónyuge de seguir al otro, las repercusiones del matrimonio sobre el apellido, la capacidad, la nacionalidad, etc.
En segundo lugar hay que indicar en la categorías efectos personales aquellos efectos patrimoniales que no son secuela de un determinado régimen de bienes, por ej: si un determinado efecto patrimonial como el de pagar alimentos, de sufragar las litisexpensas, el poder de la mujer de obligar al marido mediante los negocios cotidianos del lugar (llamado poder de llave) debe estimarse efecto personal o no, depende de la reglamentación de los bienes.
Si un país permite a sus cónyuges optar entre el régimen de separación y de comunidad de bienes y luego estatuye la obligación del marido a sufragar por las litisexpensas solo si los cónyuges eligiesen el ultimo, esta obligación no seria un efecto personal, en cambio, si lo será si este país cualquiera que fuese el régimen elegido siempre se habría impuesto al marido.
Las expresiones "efectos personales y efectos patrimoniales" por significar en el DIPr cosas diferentes de las que se connotan en el derecho material de familia son por ende objeto de sendas calificaciones autárquicas, en el tratado de derecho civil internacional de 1889, en su art 12, establece que los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuando afecta sus relaciones personales se rigen por las leyes del domicilio conyugal, si los conyugues se mudaren de domicilio dichos deberes y derechos se regularan por las leyes del nuevo domicilio, para las relaciones personales entre cónyuges se rigen por la ley del lugar en que ellos residen (lax fori) etc. Esto coincide también en el tratado de derecho civil internacional de 1940.
Pero la ley matrimonial, altera la regla, y en su art 3 sostiene que los derechos y obligaciones personales de los cónyuges son regidos por las leyes de la república mientras permanezcan en ella, cualquiera que sea el país en que se hubiera contraído matrimonio. En todos los demás casos hay que aplicar la ley del domicilio conyugal.
Efectos patrimoniales- capitulaciones: el Tratado de 1989 enfoca las capitulaciones matrimoniales y sostienen que ellas regulan las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlos y de los que adquieran las partes en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación. Esta disposición no indica cuales es el derecho que debe regir forma y el fondo de las capitulaciones. Si se tiene en cuenta que las capitulaciones constituyen un contrato y como no es posible averiguar dónde hay que cumplirlo abramos de aplicar el derecho de los domicilios de los constituyentes, pero también cabria someter las capitulaciones al mismo derecho que rige el régimen de bienes en defecto de capitulaciones (lax situs).
En defecto de las capitulaciones especiales las relaciones de los esposos se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren dejado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio.
El régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal establecido antes de la celebración del matrimonio aunque luego el matrimonio tuviere un primer domicilio diferente. Si no hubiese fijado de antemano un domicilio conyugal las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio, el cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto los bienes ya sean adquiridos antes o después de dicho cambio, ya que el principio de la inalterabilidad del derecho referente al régimen, interesa asegurar a la mujer contra cambios fraudulentos del domicilio conyugal por el marido.
Pero el Tratado de 1940, trae cambios importantes con respecto a las capitulaciones matrimoniales, le brinda una norma indirecta, o sea, que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estudio de carácter real no esté prohibida por la ley del lugar de la situación de los bienes, o sea, se confirma el derecho del primer domicilio conyugal y este derecho queda inalterable por un cambio de un domicilio de los cónyuges, esta determinación del derecho aplicable al régimen de bienes por el domicilio conyugal tal vez impone al esposo evitar esa forma fraudulenta ese cambio de domicilio para perjudicar a la esposa.
Pero dentro del DIPr interno y a diferencia de lo que acaece en la obra de Montevideo, urge distinguir entre muebles e inmuebles, los inmuebles están sometidos a la lex situs (ley del lugar), como cada bien inmueble está regulado por la lex situs nos encontramos con el principio de fraccionamiento, o sea, hay tantos regímenes de bienes en el matrimonio como países en los que existan inmuebles en el matrimonio.
Si no existen capitulaciones matrimoniales validas los muebles se regulan por el derecho del domicilio conyugal en el momento de la adquisición de ellos, el cual continua imperando sobre ellos, aun después de una alteración del domicilio conyugal, no se distingue mueble con situación permanente y en ningún caso el lugar de la celebración del matrimonio. El art 5 de la ley matrimonial contiene con respecto a bienes muebles el principio de la mutabilidad el cambio de domicilio conyugal lleva consigo un cambio del régimen matrimonial en cuanto a los bienes, este principio implica la pluralidad del régimen, en cambio no se debe confundir con el del fraccionamiento en virtud del cual la pluralidad es consecuencia de la situación de los bienes y no del cambio de una circunstancia personal, o sea, que según el Art 1277 del CC: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido."
Con este art significa que nos hallamos bajo el imperio del tratado de 1889, el derecho argentino se aplica a los contrayentes si fijaron la argentina como su primer domicilio conyugal o en su defecto de tal estipulación si el futuro marido tuvo domicilio en la argentina en el momento de celebrarse el matrimonio.
Por todo lo expuesto, la reglamentación más satisfactoria que tenemos en nuestro DIPr es la contemplada en el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, que dice: "que todos los problemas del régimen de bienes quedan sometidos invariablemente al derecho del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre cuestiones de estricto carácter real no esté prohibido por las leyes de la situación de los bienes", o sea, que cuando hablamos de efectos patrimoniales resulta de todos aquellos efectos que se producen en el matrimonio que conciernen al régimen de los bienes y a su forma de distribución en caso de separación o divorcio.
Capitulaciones matrimoniales: llamadas también convenciones matrimoniales, son aquellas que, en escritura pública hacen los futuros contrayentes antes de la celebración del matrimonio civil. Tienen por objeto establecer el régimen económico de la sociedad, determinando los bienes que cada uno aporta, las donaciones que el esposo hace a la esposa y otras clausulas patrimoniales de presente y para lo futuro. En algunas legislaciones se admite o admitía la reserva de la mujer de administrar los bienes raíces llevados por ella al matrimonio, así como las donaciones que los esposos se dejasen por su fallecimiento. En la argentina se han derogado los dos objetos señalados en último lugar, y la ley declara nulo cualquier convención que no sea de las taxativamente enunciadas.
EL DIVORCIO Y LA SEPARACION JUDICIAL:
La separación del matrimonio se caracteriza por la cancelación de la obligación de convivencia que comprende tanto la cohabitación como la prestación del debito matrimonial, al contrario sigue en pie el vinculo y con el también la obligación de la reciproca fidelidad.
La disolución del matrimonio implica la cancelación del vinculo personal en principio si los cónyuges sobreviven a la disolución pueden volverse a casarse, la disolución del matrimonio no obsta que entre los cónyuges haya todavía relaciones de tipo patrimoniales, como deberes alimenticios, ni tampoco a que haya efectos mortis causa como derechos hereditarios. La causa normal de la disolución es la muerte. A la muerte se equipara frecuentemente la declaración de presunción de muerte, pero también ocurre que el vinculo matrimonial del ausente no se disuelva ya por la declaración de su muerte presunta, sino con el nuevo matrimonio del conyuge presente, la segunda causa de disolución es el divorcio (es la acción de separar a través de una sentencia dictada por un juez competente a personas unidas en matrimonio legal).
En el derecho comparado se conoce también otras causas de disolución del matrimonio como el derecho semita( el repudio de la mujer por el marido, y el derecho uruguayo (el repudio del marido por la mujer.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 declara que la ley del domicilio conyugal rige la separación conyugal y la disolución del matrimonio siempre que la causal sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebro. Además establece que todas las causas sobre el juicio de nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciaran ante los jueces del domicilio conyugal.
Con respecto a la separación hay que acudir al juez del domicilio conyugal en el momento de deducir la demanda, en cuanto a la disolución la disposición ha producido controversia y es evidente que en principio que la disolución se rige por la lex fori que es la ley del domicilio conyugal al iniciarse la demanda. Pero el tratado establece como condición de la admisibilidad de la causal lex fori, o sea, admitida igualmente en la ley del lugar de celebración del matrimonio, la duda se ha producido por la ambigüedad del término "causal" ya que este término puede significar causal de separación o divorcio, pero causal puede connotar igualmente causal de disolución.
Ej.: si el país de la celebración del matrimonio reconoce al adulterio como causal de separación y atendiéndose al primer sentido del vocablo causal, el juez divorsista está autorizado a divorciar al matrimonio ya que la lex loci admite esta causal, si bien no lo hace con miras al divorcio, sino con respecto a la separación; al contrario si se adopta el segundo sentido, el juez divorsista estaría impedido a proceder en razón de que el derecho del país de la celebración del matrimonio desconoce al divorcio como causal de su disolución.
El Tratado de Derecho Civil de 1940 dispone que la ley del domicilio conyugal rige la separación conyugal y la disolubilidad del matrimonio, pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde en matrimonio de celebro si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no la admiten como tal. Los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afectan las relaciones personales de los esposos se iniciaran ante los jueces del domicilio conyugal.
En el DIPr interno hay que traer a colación la ley de matrimonio, en ella se estatuye que el matrimonio valido no se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos y que el matrimonio que puede disolverse será según las leyes del país en que se hubiesen celebrado. la disolución en un país extranjero de un matrimonio celebrado en la argentina, aunque sea conforme a las leyes de aquel si no lo fuere a los que éste código establece no los habilita a ninguno de los cónyuges para casarse. La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro conyuga a contraer nuevo matrimonio quedando disuelto el vinculo matrimonial al contraerse segundas nupcias, la reaparición del ausente no causara la nulidad del nuevo matrimonio, en materia de jurisdicción es de trascendental importancia que se diga que las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges.
Para contraer matrimonio mediante la existencia de otro anterior anulado o disuelto judicialmente en el extranjero o al que afectara una presunción de fallecimiento se deberá acreditar esta circunstancia con la presentación del documento respectivo consignándose en la inscripción fecha de la sentencia y tribunal interviniente, de ahí resulta que el reconocimiento de una sentencia extranjera de divorcio a los a efectos de autorizar un nuevo matrimonio ante un registro argentino no requiere orden judicial sino que el mismo encargado del registro reconoce o rechaza la sentencia, y en caso de rechazo el interesado puede recurrir a tribunales ordinarios.
LOS IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO:
Art 166: "Son impedimentos para contraer matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación;
2. La consanguinidad entre hermanos o medios hermanos;
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante , hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada;
4. La afinidad en línea recta en todos los grados;
5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años;
6. El matrimonio anterior, mientras subsista;
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;
9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera."
Art 167: "Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del artículo 166, inciso 5 previa dispensa judicial.
La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor."
Art 168: "Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquél que ejerza la patria potestad, o si el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez."
Art 169: "En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en:
1. La existencia de alguno de los impedimentos legales;
2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse;
3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor;
4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor."
Art 170: "El juez decidirá las causas del disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal más breve que prevea la ley local."
Art 171: "El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviese aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administración.
Si lo hicieren, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor."
TRATADO DE MONTEVIDEO:
La jurisdicción en materia matrimonial personal reside en los tribunales del domicilio conyugal, la jurisdicción en asuntos matrimoniales que afecten los bienes esta en los jueces del lugar en que los bienes están sitos. En materia de medidas urgentes, además del domicilio conyugal existe una jurisdicción concurrente que radica en el lugar de la residencia de aquel conyuge en la que la medida debe llevarse a cabo.
Los tribunales argentinos tienen exclusiva jurisdicción internacional para asuntos matrimoniales personales como por ej las acciones de nulidad y separación y de divorcio.
Por lo tanto si el domicilio conyugal se halla en la argentina no se reconocen sentencias extranjeras matrimoniales aunque el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, ni siquiera si se demandasen de los tribunales del país donde el matrimonio se celebró. Al contrario parece que los tribunales argentinos carecen de jurisdicción internacional si el matrimonio se celebró en la república, pero el domicilio conyugal en el momento de trabarse la litis se halla en el extranjero.
LA ADOPCION, COMPETENCIA Y LEGISLACION APLICABLE, CUANDO EXISTA ELEMENTO EXTRANJERO:
Adopción: es una institución en virtud de la cual se constituye entre 2 personas un vínculo semejante al de la filiación. Es una relación jurídica de filiación por oposición al nexo biológico, existen 2 clases de adopción:
Plena: se asimila a la legitimación adoptiva, confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de esta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales (art 166, inc 1, 2y 4). El adoptado tiene en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico (Art 323: "La adopción plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.").
Simple: confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vinculo de parentesco entre aquel y la familia biológica del adoptante, aunque los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí (Art 329: "La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico; pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Código.
Los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí."
La ley 13252 introdujo la adopción a nuestra legislación, esta fue modificada por la ley 19134 que estableció la situación jurídica, derechos y deberes de adoptante y adoptado entre si que se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción cuando esta se realizo en el extranjero; con respecto a la jurisdicción competente la acción debe interponerse ante el juez del domicilio del adoptante o el lugar donde se otorgo la guarda. Esta ley fue criticada por no ser precisa con respecto a los requisitos, efectos y formas de adopciones y fue modificada en el año 97 por la ley 24779 donde estableció que la situación jurídica, derechos y deberes de adoptante y adoptado entre si se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción cuando esta hubiera sido conferida en el extranjero, esta adopción podrá transformarse en el régimen de adopción plena cuando se cumplen los requisitos previstos por este código, debiendo acreditarse el vinculo y prestando consentimiento el adoptante y el adoptante y en caso de que este sea menor debe intervenir el Ministerio Público de Menores; en lo que respecta a la jurisdicción competente será el juez del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgue la guarda, esta ley además exige que para ser adoptante se acredite de modo fehaciente la residencia en el país de por lo menos 5 años anteriores a la petición de la guarda.
Con respecto a los elementos extranjeros los distintos tratados establecen los siguientes:
El de 1889 no contiene disposiciones relativas a la adopción;
El de 1940 dispone que la adopción se rija en lo que respecta a la capacidad de las partes condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de su domicilio y en cuanto al acto debe ser por instrumento público. Al exigir la forma un instrumento público se estableció una norma de DIP unificado.
LA PATRIA POTESTAD:
Art 264: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su ejercicio corresponde:
1) En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264, quater, o cuando mediare expresa oposición.
2) En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.
3) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro.
4) En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.
5) En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.
6) A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido."
Art 264 bis: "Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad."
Art 264 ter: "En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez, podrá aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oir al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años."
Art 264 quater: "En los casos de los incisos 1, 2, y 5 del art. 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:
1) Autorizar al hijo para contraer matrimonio.
2) Habilitarlo.
3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
4) Autorizarlo para salir de la República.
5) Autorizarlo para estar en juicio.
6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.
7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el artículo 294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar."
Art 265: "Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios."
Art 266: "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
Aunque estén emancipados están obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios.
Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes."
La patria potestad es la consecuencia de la filiación, y esta puede ser:
Respecto de los tratados de Montevideo:
El de 1889 consagra la solución del sistema del fraccionamiento y en su art 14 dispone que la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejecute, y en su art 15 dice que los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan citados. Con respecto a la jurisdicción competente por cuestiones personales debe deducirse ante los tribunales del país donde el padre ejecuta la patria potestad, o sea su domicilio; las acciones reales ante los tribunales del país donde están situados los bienes.
El de 1940 consagra la tesis de la unidad ya que en su art 18 se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita, y en su art 19 por la misma ley se rigen los derechos y obligaciones respecto de los bienes de los hijos siempre que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación donde se encuentran esos bienes.
Respecto a la jurisdicción competente: las acciones deben deducirse ante el juez del domicilio de quien ejercita la patria potestad. Las acciones reales se deducen ante el juez del lugar en el cual exista la cosa en que la acción recaiga.
TUTELA:
"Es la institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o porque los menores son de filiación desconocida, o porque aquellos han sido privados de la patria potestad". En tal caso como el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario designar un tutor.
Art 377: "La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil."
Art 378: "Los parientes de los menores huérfanos están obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la tutela que la ley les concede."
Art 379: "La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente."
Art 380: "El tutor es el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles."
Art 381: "La tutela se ejerce bajo la inspección y vigilancia del ministerio de menores."
Art 382: "La tutela se da, o por los padres, o por la ley, o por el juez."
Art 383: "El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento."
Art 384: "El nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquiera cláusula o condición no prohibida."
Art 385: "Son prohibidas y se tendrán como no escritas, las cláusulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta de su administración todas las veces que se le ordena por este código, o lo autoricen a entrar en la posesión de los bienes, antes de hacer el inventario."
Art 386: "La tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o más tutores, que funcionen como tutores conjuntos: y si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos."
Art 387: "Los padres pueden nombrar tutores al hijo que deshereden."
Art 388: "La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y entonces se discernirá el cargo al tutor nombrado."
Art 389: "La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores."
Art 390: "La tutela legal corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos."
Art 391: "El juez confirmará o dará la tutela legal a las personas que por su solvencia y reputación fuese la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor."
Art 392: "Los jueces darán tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal, o cuando, existiendo, no sean capaces o idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella."
Art 393: "Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del 4º grado de los miembros de los Tribunales Nacionales o Provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales."
Art 397: "Los jueces darán a los menores, tutores especiales en los casos siguientes:
1. Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren;
2. Cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos;
3. Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres;
4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial;
5. Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador;
6. Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor;
7. Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
8. Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta."
Art 398: "No pueden ser tutores:
1. Los menores de edad;
2. Los mudos;
3. Los privados de razón;
4. Los que no tienen domicilio en la República;
5. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
6. El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad;
7. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República;
8. Las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda;
9. El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta;
10. El condenado a pena infamante;
11. Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables;
12. Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes;
13. El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela;
14. Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía;
15. Los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos;
16. Los que hubiesen hecho profesión religiosa."
Art 399: "Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores."
Art 400: "El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento."
Art 401: "Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual."
Art 403: "En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren."
Art 404: "El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, será el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción."
Art 405: "La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual sólo corresponde la dirección de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo."
Art 406: "Para discernirse la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de su administración."
Art 455: "La tutela se acaba:
1. Por la muerte del tutor, su remoción o excusación admitida por el juez;
2. Por la muerte del menor, por llegar éste a la mayor edad, o por contraer matrimonio."
CURATELA:
"Es la representación legal que se da a los mayores de edad que son incapaces por demencia, o por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito, o por ser condenados a pena privativa de la libertad por más de 3 años, a las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres y también es la función de asistencia de los inhabilitados (art 152 bis) y la administración de ciertos bienes abandonados o vacantes". La finalidad es por una parte preservar su salud, por lo cual, la obligación principal del curador será cuidar que recobre su capacidad y a ello se han de aplicar preferentemente las rentas de sus bienes y también evitar que por su incapacidad o por la explotación de terceros sean perjudicados en su patrimonio.
Art 477: "Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela."
Art 478: "El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela."
Art 479: "En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos."
Art 482: 2El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial.
Las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcohólicos crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial.
A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcohólicos crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos."
BOLILLA 11
DERECHO PROCESAL
EL derecho procesal tanto civil como el penal es derecho público, por ello el derecho procesal es territorial, por ello el D.I. Procesal se reconduce a una sola norma indirecta que estatuye que todos los problemas procesales se regulan por el Derecho del Estado a que pertenecen los tribunales ante los cuales el proceso se tramita.(lex fori).La dificultad está en distinguir con pulcritud entre problemas procesales y de fondo, ya que los dos artículos de ambos tratados de Derecho Procesal Internacional, alcanza algunas dudas, al estatuir que entre las pruebas se admitirán y apreciaran según la ley a que este sujeto el acto jurídico materia del proceso ,en otras palabras esta disposición excluye las pruebas del imperio de lex fori , y los adjudica al gobierno de la ley de poder.
Sin embargo lo que necesitamos es un criterio que nos permite indicar la naturaleza de una cuestión como procesal o material (civil-comercial), procesal es en nuestro contexto solo lo procedimental.
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