Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer, para ello, una fundamentación suficiente y razonable55.
Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.
Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto,
55 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María. "El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (como valor y como
principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)". En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-diciembre, 1994. pp. 700-701.
frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.
Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o en general tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como "discriminación positiva o acción positiva –affirmative action-". La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado.
Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este tribunal es al test de razonabilidad.
El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia Nº C-022/96), es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través de tres subprincipios, criterios que en su momento fueran utilizados por este colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con éste, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la
afectación del derecho fundamental.
Expuestas estas precisiones, se procederá a aplicar el test mencionado al caso que hoy nos convoca.
¿La regalía minera vulnera el principio de igualdad jurídica, ya que realiza un trato discriminatorio al imponer su pago en el sector minero, obviando al resto de los sectores productivos. Asimismo, se manifiesta que dicho trato diferenciado, contrario al principio de igualdad, también se produce dentro del propio sector minero, al dejar fuera de su ámbito de aplicación a los pequeños productores mineros?
En primer lugar, debe analizarse, a la luz del subprincipio de idoneidad o de adecuación, si con el establecimiento del pago de las regalías mineras se persigue un fin constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicho pago es idóneo.
Con respecto al primero, esto es, el objetivo constitucionalmente legítimo, debe tenerse en cuenta que la Constitución declara que "(…) el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico (…)" (artículo 23°); asimismo, que "(…) son deberes primordiales del Estado (…) promover el desarrollo general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación" (artículo 44°); también, que "(…) el Estado orienta el desarrollo del país"; y, finalmente, que la descentralización "tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país(…)". (artículo 188°).
De una interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales mencionadas, puede concluirse que una de las finalidades esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho es promover el desarrollo integral del país, y que su legitimidad radica en alcanzar el progreso social y económico de la nación; ello quiere decir que todos los sectores de la población deben gozar de las
mismas oportunidades y condiciones para alcanzar su pleno desarrollo social, económico y cultural. Especialmente, como señala la Constitución (artículo 59°). "(…) los sectores que sufren cualquier desigualdad".
Por otro lado, debe esclarecerse si el pago de las regalías es un medio idóneo para alcanzar el desarrollo integral del país. La Constitución atribuye al Estado la soberanía en el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables (artículo 58°); además, la Ley de Regalía Minera (artículo 8°), establece una distribución equitativa de la regalía entre las comunidades, municipalidades distritales y provinciales, gobiernos regionales y universidades nacionales. En consecuencia, a juicio de este Tribunal, el pago de la regalía minera constituye un medio idóneo para el logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen a los postulados propios de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por tanto, el primer principio constitutivo del test de razonabilidad o proporcionalidad se cumple en los términos que el propio subprincipio exige.
En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse presente, como ya ha sido precedentemente expuesto, que existe la obligación de retribuir, mediante el pago de las regalías mineras, por la obtención de un beneficio patrimonial producto de la explotación de los recursos minerales no renovables, de los cuales es soberano el Estado. Siendo este medio idóneo para tal fin, el legislador ha previsto el pago de la regalía como una contraprestación económica directa e inmediata que los titulares de las concesiones mineras deben pagar al Estado por la explotación de los recursos minerales que se detraen y no son recuperables. Por tal motivo, el pago de la regalía no es gravoso ni tampoco vulnera el derecho-principio a la igualdad.
Finalmente, y en cuanto al subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, debe esclarecerse si la realización del fin perseguido es proporcional a la exigencia del pago de la regalía minera. Una de las características de los recursos minerales es que son limitados y no renovables. Siendo así, el Estado, en nombre de la Nación, asume la obligación de adoptar las medidas correspondientes ante un eventual agotamiento del recurso, por lo que dichas acciones deben ser oportunas y preventivas. En este sentido, el pago de la regalía minera es razonable y proporcional no sólo para afrontar el agotamiento de nuestros
recursos minerales y los daños que sobre el medio ambiente ineludiblemente provoca su explotación, sino también por los beneficios económicos que dicha actividad extractiva proporciona a las empresas mineras, a efectos de generar paralelamente el desarrollo alternativo. A criterio de este Tribunal, por tanto, es plenamente exigible el pago de la regalía minera.
Ahora bien, la aplicación del test de razonabilidad o proporcionalidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a la supuesta vulneración del principio de igualdad, permite concluir en que la Ley de Regalía Minera no es discriminatoria y, por tanto, no vulnera el mencionado principio.
De otro lado, es evidente que no son equiparables, en modo alguno, la actividad económica realizada por el sector minero con la efectuada por otros sectores productivos, ni tampoco con las de pequeñas empresas de explotación minera. Por ello, el término de comparación –tertium comparationis– que aducen los demandantes, para sustentar una supuesta vulneración del derecho-principio a la igualdad, no constituye un supuesto de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurídicas iguales.
Debe considerarse, por último, como señala Pérez Royo, que el principio de igualdad no impide que el legislador diferencie; lo que proscribe es que se diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada; lo cual, dicho sea de paso, no ha sucedido en el presente caso. Más aún si con tal diferenciación se persigue un fin constitucionalmente legítimo, urgente, necesario y posible, como es el de promover el desarrollo integral del país, en general, y de los sectores menos favorecidos, en particular.
C.- La regalía minera y el derecho de propiedad:
Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del artículo 70°, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley.
Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el ordenamiento
reserva a la propiedad, la cual es inherente al Derecho mismo.
D.- La función social de la propiedad
Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial.
Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la nación.
En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligación de atender el bien común, que es la función social de la propiedad en sí misma.
En una economía social de mercado, tanto la iniciativa privada como la inversión cumplen también una función social, a fin de coadyuvar a logro del bienestar general. En consecuencia, atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este caso, los minerales no renovables- pueden generar a la nación, es justificable la exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión tienen frente a la colectividad.
Por consiguiente, conforme se ha sostenido, el otorgamiento de una concesión minera implica la cesión a particulares del bien natural extraído para su provecho económico, pero bajo los parámetros del interés general de la nación.
Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión. En el ejercicio del dominio que el Estado otorga a los particulares, se debe tomar en cuenta que el artículo 23° de la
Ley Nº 26821, establece como regla imperativa el aprovechamiento sostenible56 de los recursos naturales, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables, según nuestra legislación y conforme ha quedado dicho, consiste en su explotación eficiente, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente.
Ahora bien, como ya se ha señalado, cuando el artículo 70° de la Constitución establece que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que es parte del contenido esencial del Derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien común.
El bien común y el interés general son principios componentes de la función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional, en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de la riqueza.
Por lo demás, así lo establece el artículo 8° de la propia Ley Nº 26821, al disponer que "el Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la nación [y] el bien común (…)".
El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al respecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre propiedad pública y privada. En efecto, el artículo 70° de nuestra ley fundamental, cuando establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no solo se limita a la protección de la propiedad de los particulares, sino
56 Ley 26821. Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales:
Artículo 28: "los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso.
El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente.
también la de la propiedad pública.
Por ello, como ha señalado Pierre Bonn: "(…) no hay ninguna razón que impida que la propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo fundamento que la propiedad privada"57. Es por ello que la Constitución no distingue, a efectos de su protección, entre propiedad pública y propiedad privada, reconociendo la legítima facultad del Estado para velar también por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial relevancia cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitución (artículo 66°), estos son patrimonio de la nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional no comparte la posición cuando se afirma que la regalía vulnera su derecho de propiedad sin justiprecio. En concreto por dos razones fundamentales: la primera, porque las limitaciones que se establecen al derecho de propiedad en función al interés general y el bien común, son admitidas; y, la segunda, porque el dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los titulares de la actividad minera es sobre el bien extraído y no sobre el situado en tierra, el cual es patrimonio de la nación.
Con el mismo razonamiento de los demandantes, el Estado tampoco podría ejercer su atribución de legislar sobre la atención prioritaria del trabajo, en sus diversas modalidades; sobre la prohibición de limitar el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores mineros y el respeto a la dignidad de los mismos; sobre la remuneración mínima, equitativa y suficiente, de dichos trabajadores; sobre la seguridad en la explotación industrial; sobre la jornada de trabajo; sobre el descanso anual remunerado; sobre los derechos de sindicación, negociación colectiva y fomento de solución pacífica de los conflictos laborales: ni tampoco sobre el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promover otras formas de participación, de conformidad con las disposiciones de los artículos 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de la Constitución. Resulta obvio que ninguna persona natural o jurídica, nacional o extranjera, puede estar por encima del ordenamiento jurídico y constitucional de la república.
En ese sentido, debe entenderse que la regalía minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nación, es concedido al titular de la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los
57 BON, Pierre. "El estatuto constitucional del derecho de propiedad en Francia". En Revista Chilena de Derecho Público, Nº 1, Vol. 25, Santiago de Chile, 1988. p. 545.
productos de este bien; por ello, mal podría alegarse una afectación a la propiedad cuando se exige el pago por algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es más bien concedido y cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesión.
E.- Concesión minera y la alegada afectación de la libertad contractual:
Algunos manifiestan que el establecimiento de la regalía minera transgrede la libertad contractual de los titulares afectos, establecida en el artículo 62° de la Constitución, ya que impone un deber de pago no existente cuando la concesión fue otorgada. Asimismo, refieren que se aplica sin discriminar a las empresas mineras con concesiones vigentes, y a las que obtuvieron sus concesiones después de la vigencia de la Ley.
Se agrega que una de las manifestaciones de la libertad contractual es la inmutabilidad del negocio celebrado, según las normas vigentes al tiempo de su celebración, de modo que no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
El representante del Poder Legislativo, respecto a lo alegado por algunos, manifiesta que los compromisos asumidos en los contratos no inhiben al Estado de su soberanía ni impiden que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de un derecho que le es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales. Asimismo, afirma que la única excepción es la de aquellos casos en los cuales se hayan celebrado contratos ley o convenios de estabilidad tributaria o administrativa, que acrediten una situación de protección e inalterabilidad contractual; en ese sentido, añade, lo pactado entre las partes -en lo que se refiere al reconocimiento de derechos como el establecimiento de obligaciones o cargas- se mantendrá inalterable para ambas partes, pues a ello se habrían comprometido.
1.- Estado y concesión:
La naturaleza de la concesión mantiene una relación unívoca con la naturaleza misma de los recursos sujetos a explotación minera, puesto que se trata de recursos naturales renovables y no renovables cuya titularidad la
ejerce la nación, en tanto que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ello, su apropiación y utilización no están sometidas a la libre empresa, "(…) que parte de la iniciativa de sus respectivos propietarios en la correspondiente explotación y se ordena sobre fórmulas de transmisión total o parcial de derechos o de los productos respectivos, según el Derecho Privado"58.
Ningún privado puede utilizar dichos recursos sin una previa concesión administrativa, "(…) la cual se otorgará con fines distributivos de recursos de alta significación económica y social, desde la perspectiva de su mejor utilización social"
La primera disposición del artículo 66° de la Constitución Política establece que "los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento". Ese es el punto de partida del análisis que a continuación se efectuará, a fin de establecer la naturaleza y el régimen jurídico que les corresponde a los recursos naturales en su condición de patrimonio nacional.
Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo titular es la nación -no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una "propiedad especial". Ésta se caracteriza por estar sometida a una normativa específica de Derecho Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73° de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil.
Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores consagrados por la Constitución, el tribunal considera necesario enfatizar que existe un régimen jurídico propio y autónomo de los bienes objeto del dominio público, que no se funda en la idea de un poder concreto sobre las cosas en el sentido jurídico-civil y, por tanto, de señorío.
En este caso, se está ante un dominio público que si bien mantiene alguna conexión con el sentido privatista de la propiedad, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean del Derecho Civil. Enfocarlo de modo
58 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. "Curso de Derecho Administrativo", Tomo II. Madrid: Civitas, 1981, p. 134.
contrario implicaría soslayar su esencia, dados los deberes primordiales del Estado, establecidos en el artículo 44° de la Constitución. El crecimiento económico y el fomento de la inversión son bienes que merecen protección constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana.
El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño, pues tales facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre (fundamento 14), con criterio esclarecedor formula lo siguiente: "(…) en efecto, la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato".
El estatuto subjetivo constitucional del Estado -como personificación jurídica de la Administración– frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio de la nación, consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación, de conformidad con el artículo 44° de la Constitución.
Voluntad constituyente que encuentra su soporte legislativo en la primera parte del artículo 4° de la Ley Nº 26821, que señala que "los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables o no renovables, son patrimonio de la nación". Son los frutos o los productos -como en este caso el producto minero- los que sí pueden ser objeto de dominio privado por parte de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Por ello es que el artículo 66°, in fine, de la Constitución, reconoce que "la concesión otorga a su titular un derecho real", que, sin embargo, dada la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae, no puede ejercitarse afectando los fines públicos
concomitantes de dichos bienes.
En igual sentido, el artículo 10° del D.S. Nº 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, establece que "la concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia." La definición precedente es la que ahora nos permite abordar la naturaleza de la concesión, que es un supuesto de cesión unilateral a terceros, dispuesta por la Administración Pública, de los bienes comprendidos bajo la esfera del dominio público.
En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad económica, por ejemplo sobre los recursos naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento. Es, en sí misma, un título que "(…) hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado, derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes (…)"59. Es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario e implica la entrega, sólo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello, es la declaración o autonomía de la voluntad estatal, la que establece la concesión para un particular.
Por lo expuesto, "(…) la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se da al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración"60. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesión, carecía absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo.
La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administración, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por el
59 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Op. cit., pp. 94-95
60 MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV. Buenos Aires: Arayu, 1951, p. 172.
Estado, el desarrollo de determinada actividad económica que tiene un carácter predominantemente público. La contraprestación por este acto administrativo es el denominado pago del derecho de vigencia del título que contiene el derecho otorgado en virtud de la concesión, previsto en el artículo 20° de la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
Empero, si la Administración decide dar en concesión la explotación de recursos naturales no renovables a un número limitado de administrados para que la indicada actividad se cumpla a través del título de concesión, no supone que queda anulada su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carácter indelegable.
Por el contrario, deberá obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al interés público convenga, como es la protección del medio ambiente.
Es decir, la acción estatal no se agota en el acto mismo de concesión, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el período fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a través de la Administración realizará una intervención legítima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos para la explotación efectiva del recurso, con la finalidad precisamente de asegurarla.
1.1.- Concesión Minera
De acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, el Estado no solo conserva los poderes de vigilancia y control, que implican no solo velar por el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones mineras, enunciadas en el Capítulo I, Título VI del D.S. Nº 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, sino también establecer las condiciones de la utilización de los recursos naturales. Por ello, el particular se encuentra subordinado al desarrollo legislativo y reglamentario que realice la Administración a la luz de la Constitución y atendiendo a razones superiores de interés general. En este sentido es que el artículo 64° del D.S. Nº 014-92-EM. ha
previsto la cancelación como un supuesto de extinción de la concesión, en los siguientes términos: "Se cancelarán los petitorios o concesiones, cuando se superpongan a derechos prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable".
El ejercicio de las potestades que forman parte de la naturaleza esencial de la Administración no será, desde luego, abusivo ni supondrá la imposición de medidas irrazonables y desproporcionadas, ni la aplicación de gravámenes o cargas administrativas que lesionen los derechos fundamentales de contenido patrimonial -las libertades de empresa y de contratar-, de los cuales son titulares las empresas mineras concesionarias.
Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede discutirse la facultad administrativa de regularla por razones del orden público; ello, empero, no es óbice para discutir la legitimidad de la ley cuestionada respecto a la posible vulneración de otros bienes jurídicos constitucionales.
En tales términos, la concesión minera también supone un reconocimiento a la iniciativa privada de la explotación minera, que otorga beneficios económicos a la empresa concesionaria -bajo la forma de renta y utilidades- por las cargas que la concesión le impone. Ambos intereses son, en sí mismos, bienes jurídicos protegidos constitucionalmente en el marco de la Economía Social de Mercado consagrada en el artículo 58° de la Constitución, pero que en el caso no muestran una relación conflictiva, de acuerdo a lo expresado en esta sentencia.
El Tribunal Constitucional, atendiendo a su función pacificadora, "(…) está orientado a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias"61. Pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de tensión -no de colisión-entre el interés general, que representa el Estado, y los intereses privados, para alcanzar su más óptima realización en el marco de los
61 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del Exp. Nº 0021-2003-AI/TC, de fecha 24 de junio de 2004 [fundamento 2]
principios de la constitución económica.
Si bien el carácter esencial de los recursos naturales, conforme al artículo 67° de la Constitución, permite justificar "la reserva de titularidad de recursos esenciales (…), con la finalidad última de ordenar o regular el uso general, por ejemplo: la pesca en la zona económica- y explotación de los recursos (p. ej. las minas), fijando un orden de preferencia (…), en función del interés público, y de establecer límites en cuanto al posible alcance del derecho de propiedad privada sobre el suelo, cuando los recursos se encuentran en el subsuelo (…)"62; no comporta el desconocimiento de los límites constitucionales a la actuación de la Administración, como son los principios del modelo económico contenido en la Constitución, el principio de justicia social, de igualdad jurídica y los derechos y libertades de los administrados.
Así, la reserva de determinados bienes al dominio público atendiendo a su carácter esencial -normalmente escasos y no renovables, como son los minerales-, cumple la función de ordenar y racionalizar su explotación y utilización; mas ello no justifica una reserva en términos absolutos, y que tenga tal entidad y naturaleza que pueda desvirtuar la libertad de empresa y demás libertades económicas consagradas en el artículo 59° de la Constitución.
En suma, atendiendo a la naturaleza de la actividad de explotación minera, que se concentra en recursos no renovables enmarcados en el dominio público, la teoría construida por la doctrina en torno a la concesión adquiere especial relevancia, y obliga a efectuar una lectura iuspublicista de esta institución, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos.
La concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo que determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público.
La concesión minera debe entenderse como un acto jurídico de
62 GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. "La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales". En: Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Tomo V: Economía y Hacienda. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3825-3826
Derecho Público en virtud del cual la Administración Pública establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los recursos minerales no renovables, sustentándose en el principio de legalidad.
A criterio del Tribunal Constitucional, con el establecimiento de la regalía minera, el Estado no ha incumplido el compromiso de respetar los atributos que la ley confiere a los inversionistas titulares de la concesión, pues la naturaleza de estos actos -adscritos al derecho público- no otorgan al concesionario la inmutabilidad del régimen jurídico, para cuyo caso operan los contratos ley; ni imposibilitan la intervención del Estado mediante el ejercicio de su ius imperium y cuando así lo justifique el interés público.
De otro lado, tampoco se han cambiado las reglas de juego para los inversionistas del sector minero, pues no se ha alterado la naturaleza jurídica de la concesión, ni las condiciones para su otorgamiento, manteniéndose los plazos de vigencia y las causales de caducidad; es decir, no se ha alterado el régimen de dominio al que tiene derecho el titular de la actividad minera como producto de la concesión. Más aún si se toma en cuenta que la posibilidad del cobro de la regalía minera ya estaba prevista en el artículo 20° de la Ley Orgánica para el Mantenimiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando incluye entre las retribuciones económicas a las que el Estado tiene derecho, a la de carácter contraprestativo, como la regalía minera; obviamente, tal disposición era susceptible de ser materializada en cualquier momento por el Estado.
Para el Tribunal Constitucional, es incuestionable que la retribución a la nación por los beneficios y ventajas obtenidos por la explotación de los recursos que le son originarios -dado su carácter limitado y los perjuicios directos ocasionados a las localidades donde se encuentra ubicada la mina, una vez que los recursos explotados se hayan agotado-, resulta un tema de evidente interés general. Y adquiere mayor dimensión cuando, en pleno proceso de descentralización, resulta necesario que la población de las regiones y municipios obtenga recursos directos para
gestionar sus proyectos de inversión.
Por consiguiente, el establecimiento de la regalía minera no vulnera la libertad contractual de los concesionarios de la actividad minera.
F.- Entrada en vigencia de la ley de regalía minera
Por los fundamentos antes expuestos, se concluyen tres premisas: a) la concesión minera no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual existen los contratos ley; b) el Estado podrá intervenir razonablemente modificando sus cláusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el interés público lo amerite; c) la protección, control y conservación de los recursos naturales son de interés general de la nación, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio.
Por consiguiente, la Ley de Regalía Minera es de cumplimiento obligatorio a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, conforme se establece en los artículos III del Título Preliminar del Código Civil y 103° (reformado) y 109° de la Constitución, entendiéndose que su espectro normativo incluye a todos aquellos que ya tenían concesiones vigentes, de modo que les será exigible su pago.
G.- La supervisión del destino de lo recaudado por regalía minera
Si bien la distribución de lo recaudado no es un asunto planteado en la demanda, este tribunal considera importante pronunciarse sobre ese aspecto, por cuanto la justificación constitucional del cobro de regalías es precisamente beneficiar a la nación por la explotación de sus recursos naturales. Al respecto, para los gobiernos locales y regionales, se ha establecido que las regalías se utilizarán, "(…) exclusivamente para el financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión productiva que articule la minería al desarrollo económico de cada región para asegurar el desarrollo sostenible de las áreas urbanas y rurales (…)"; y para el caso de las universidades nacionales, se ha determinado que las regalías mineras "(…) sean destinadas exclusivamente a la inversión en investigación científica y tecnológica".
Evidentemente, si estos objetivos no se cumplen, conforme se establece en los artículos 8° y 9° de la Ley de Regalía Minera, mal podría justificarse la propia exigencia de la norma.
Si, en general, la vinculación entre los ingresos públicos y su aplicación a los fines estatales, comporta implícitamente un deber especial del Estado y de cada uno de sus órganos, dentro del ámbito competencial respectivo, de adoptar las medidas necesarias para que dichos fines se cumplan; en el caso de las regalías, este deber adquiere mayor magnitud, pues se trata de compensaciones por la explotación de recursos naturales no renovables y cuyo fin no es otro que el de amortiguar el daño que se causa a futuro y hacer viable el desarrollo sostenible de los pueblos una vez que dichos recursos se agoten. En este contexto adquiere relevante importancia la función de control que, desde distintos ámbitos, debe ejercerse sobre la utilización de estos recursos, no solo para asegurar la legalidad de su aplicación, sino también para determinar las responsabilidades funcionales si se hubiera hecho mal uso de lo recaudado.
De igual modo, se recomienda a la Contraloría General de la República para que, en las acciones de control que programe a los gobiernos locales y regionales, fiscalice el adecuado uso de estos recursos, bajo responsabilidad de quienes lo administren.
H.- La regalía minera y la defensa nacional: la correcta distribución de lo recaudado
A fin de que los objetivos reseñados se cumplan adecuadamente y tengan consonancia con los dispositivos constitucionales, es necesario pronunciarse sobre la relación entre la regalía minera y la defensa nacional. Al respecto, la Ley de Regalía Minera -Nº 28258- señala, en su artículo 8°, cómo debe efectuarse tal distribución del 100%:
"a) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales del distrito o distritos donde se explota el recurso natural, de los cuales el cincuenta por ciento (50%) será invertido en las comunidades donde se explota el recurso natural.
b) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales de la provincia o provincias donde se encuentra en explotación el recurso natural.
c) El 40% (cuarenta por ciento) del total recaudado para las municipalidades distritales y provinciales del departamento o departamentos de las regiones donde se encuentra en explotación el recurso natural.
d) El 15% (quince por ciento) del total recaudado para el o los gobiernos regionales donde se encuentra en explotación el recurso natural.
e) El 5% (cinco por ciento) del total recaudado para las universidades nacionales de la región donde se explota el recurso natural".
Estas disposiciones guardan coherente relación con los fines constitucionales del Estado Democrático y Social de Derecho establecidos en la Constitución, tanto respecto al proceso descentralizador del país -que establece que el Estado "tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país" (artículo 188°)-, como en lo referido a la educación universitaria cuando se señala también como objetivo "la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica" (artículo 18°).
Sin embargo, existe un cometido que la ley en cuestión no recoge al momento de distribuir lo recaudado, y que igualmente fluye del propio cuerpo preceptivo de la norma fundamental. Nos referimos al artículo 44° de la Constitución, en virtud del cual, el Estado debe "defender la soberanía nacional; (…) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación". Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional son instituciones que coadyuvan al desarrollo sostenible del país, lo cual motiva la necesidad de un estímulo y un beneficio para tales instituciones, y hacia ese punto debe estar orientada la Ley de la Regalía Minera para ser plenamente constitucional. Por tanto, asumiendo que, como bien lo señala el artículo 171° de la Constitución, "las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley", es correcto concluir, a la luz del artículo 2° de la Ley Nº 28258, que las contraprestaciones económicas que paguen los concesionarios por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos, se destinen
también a la Defensa Nacional, tal como se desprende del artículo 163° de la Constitución.
No escapa al criterio del Tribunal Constitucional el análisis de datos fácticos que puedan justificar una medida de este tipo. Por tanto, esta sentencia no tendrá asideros estrictamente jurídicos, sino que invocará argumentos materiales, es decir, aquellos que justifican la incorporación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en la distribución de los fondos de la regalía minera. En tal sentido, es esencial recordar la importante producción minera y de hidrocarburos existente en el Perú. Durante el año 2004, se produjeron en el país 813,300 toneladas métricas de cobre, 2,900 toneladas métricas de estaño, 4"315,100 toneladas métricas de hierro, 174,600 kilogramos de oro, 2"685,200 kilogramos de plata, 274,300 toneladas métricas de plomo, 1"024,700 toneladas métricas de zinc, 34,448 miles de barriles de petróleo crudo y 30,356 millones de pies cúbicos de gas natural; cifras que pueden traducirse en un ingreso de 6,880.5 millones dólares estadounidenses por su exportación, suma que ha redundado exiguamente en el desarrollo del país.
Por tanto, la forma en que se redistribuya el monto recaudado a través de la regalía minera debería incorporar, aparte de las entidades locales y regionales, y de las universidades nacionales de la región, una cuota de participación para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Una situación similar ocurre, por ejemplo, en Chile, con la Ley Nº 13.196, Ley Reservada del Cobre, emitida en 1958 y modificada en 1985, que determina que, de las exportaciones que realiza Codelco (Corporación Nacional del Cobre) un monto del 10% sea destinado a las Fuerzas Armadas. No obstante, en el caso nacional, la distribución de tal fondo deberá realizarse en concordancia con la Ley Nº 28455, ley que crea el fondo para las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, especialmente con su artículo 4.1, respecto al destino único y exclusivo del fondo. Asimismo, la dirección de lo que se recaude debe tener conexión, en el caso de la regalía minera, con el fin establecido en el artículo 171° de la Constitución. Es importante señalar que, tal como lo prescribe el artículo 4.4 de la mencionada Ley Nº 28455, el uso indebido de los fondos que se asignen, "(…) merita responsabilidad penal, civil y administrativa". Por tal
razón, este colegiado considera pertinente exhortar al Congreso para que modifique la Ley de la Regalía Minera y la adecue a los cometidos constitucionales establecidos, a fin de incluir a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional en el grupo de beneficiarios de la distribución del monto recaudado, con la condición de que tal participación esté referida a las actividades reconocidas como prioritarias, con la responsabilidad subyacente en caso de incumplimiento.
HIDROCARBUROS
1.- Introducción:
Hidrocarburos, en química orgánica, es la familia de compuestos orgánicos que contienen carbono e hidrógeno. Son los compuestos orgánicos más simples y pueden ser considerados como las sustancias principales de las que se derivan todos los demás compuestos orgánicos.
2.- Concepto:
Son combustibles fósiles o materia que a lo largo de prolongados estadios geológicos, y debido a enormes presiones y temperaturas, se transforman en petróleo, en gas o en carbón.
3.- Antecedentes:
Siguiendo lo señalado por Daniel Yergin en su obra The Prize, las últimas décadas del siglo pasado y los primeros del siglo XXI corresponden a lo que el autor ha denominado "La era del Hombre Hidrocarburo". La dependencia del hombre actual de los hidrocarburos es palabra del día tras día, y no nos referimos sólo al transporte en general. Hoy, el hombre es un ser humano absolutamente dependiente de los hidrocarburos. Muchísimos de los productos y bienes que utilizamos a diario
dependen o son fabricados a base de hidrocarburos.
Si bien el petróleo se origina más de 500 millones de años, desde entonces muchos pueblos e imperios organizados lo han venido utilizando hasta el día de hoy. Los egipcios usaron el petróleo por sus propiedades medicinales e incluso para embalsamar sus famosas momias. Los chinos y japoneses lo utilizaban también por su poder curativo y para el alumbrado. Los romanos lo empleaban principalmente para calentar el agua en los baños públicos o termas e incluso en sus guerras, como lo vimos en la famosa "Lluvia de Fuego" durante la batalla con los germanos.
Otro caso es el "Fuego Bizantino", cuando en el año 673 la flota bizantina derrotó a la rusa, que era superior en número. Los bizantinos poseían "un fuego que parecía el rayo del cielo", mezcla de petróleo con cal viva y salitre. Al no poder ser apagado con agua, sus efectos eran desbastadores, y es que se trataba de una sustancia muy inestable que con el tiempo fue destituida por la pólvora.
La utilización industrial comienza en el siglo XIX en Estados Unidos durante la conquista del oeste, cuando los colonos de Pennsylvania encontraron un raro líquido negro, mientras buscaban agua y sal. Dos médicos, Brower y Dixi, pensaron que aquella sustancia sería útil como medio para la iluminación, así fundaron la Pennsylvania Rock Oil Company. Entre los accionistas estaba Edwin L. Drake, quien el 30 de agosto de 1859 extraería "Oro Negro" del primer pozo de la historia, a 23 metros de profundidad. Años más tarde Robert y Ludwig Nobel inventarían uno de los primeros sistemas para refinar petróleo.
Así comienza el "Boom Petrolero" y surgen las primeras empresas petroleras: las denominadas "Siete Hermanas", además de la Standard Oil de John Rockefeller (Dividida en la Mobil , Exxon y Soconi por cuestiones legales) y la Royal Dutch/Shell (Anglo-Holandesa con Henri Deterding), así como las empresas Chevron, Texaco, Gulf Oil y British Petroleon. Hoy, estas están fusionadas en cinco: Exxon Mobil, Royal Dutch/Shell, Chevron/Texaco, BP Amoco y Total Final Elf (franco-belga).
Actualmente, muchas de estas empresas compiten con importantes empresas estatales.
A principios del siglo XX, surgen nuevas aplicaciones del oro negro: la aviación, los automóviles y los barcos comienzan a desechar el carbón por el petróleo o diesel. Los hidrocarburos comienzan a jugar un papel fundamental en conflictos importantes, como la Primera Guerra Mundial, conflicto en donde se vuelve vital la posesión de
reservas de petróleo. En esos años, Gran Bretaña compró en secreto la Anglo Persian Oil Company, empresa que controlaba la extracción del crudo en Persia (Irán). En Sudamérica, la Guerra del Chaco entre Bolivia y Paraguay se debió al petróleo y originó más de 90,000 muertos. Bolivia fue apoyada por Exxon, y Paraguay por la Shell. Finalmente, se descubrió que el petróleo nunca existió en el Chaco, al menos en las cantidades que se pensaba. Con la Segunda Guerra Mundial, el mundo vio cómo el petróleo decidía las victorias o derrotas; por ejemplo, las invasiones de Rumania y Ucrania por las tropas alemanas; el famoso sitio de Stalingrado en donde los alemanes sufrieron un gran desastre, la derrota de Rommel en el Alamein; o la fracasada última ofensiva alemana en las Ardenas, prácticamente al final de la guerra, en donde en pleno avance, los tanques panzer alemanes se quedaron sin gasolina y hasta llegó la ofensiva. Lo demás es historia.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la producción de crudo en el Oriente Medio sube de 26 millones de toneladas en 1945, a 190 millones en 1952. En 1960, se crea la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP), fundada por Venezuela, Irán, Kuwait, Irak y Arabia Saudi, debido principalmente a que los beneficios no iban a los países productores, y con el propósito de impedir la caída de los precios y controlar la producción nacional, hasta entonces en manos de las mencionadas "Siete Hermanas", las compañías petroleras más importantes del mundo. La verdadera crisis comienza en 1973 con la Guerra de Yom Kippur. Los países árabes presionan para la salida de Israel de Palestina y suben un 70% el precio del petróleo, bloqueando, además, el suministro del crudo a Estados Unidos y cualquier otro país que ayude a Israel. Muchos países europeos, como Holanda, comienzan a utilizar la bicicleta en forma masiva, en reemplazo del automóvil.
La Comunidad Europea comienza a defender la causa Palestina para satisfacer, en alguna medida, a los estados árabes; pues de ellos provenía el 60% del petróleo que necesitaban. Por entonces, un 6% en 1973 que se eleva a 13.5% en 1974. Posteriormente, surge otra crisis en 1979 con la caída de Sha de Irán. Cae la producción petrolera iraní, de 6 millones de barriles diarios a 400,000. Lo mismo ocurrirá en 1985 por la guerra entre Irán e Irak.
Después de la Guerra del Golfo, de 1991, la dependencia de occidente del petróleo árabe se ha hecho más evidente. Antes de la invasión aliada a Irak, Estados Unidos sólo contaba con un 6.1% de las reservas mundiales, suficientes para 13 años. Los
países del Golfo Pérsico poseían 65% de los recursos petrolíferos.
Sólo Irak disponía del 10.7% de las reservas mundiales. La reciente intervención estadounidense en esta zona del Medio Oriente – y posterior instauración de un gobierno pro-Estados Unidos- está más motivada por la existencia de fuerte reservas de "oro negro" que por la defensa de la democracia, la lucha contra el terrorismo o la búsqueda de armas de destrucción masiva.
Podemos concluir diciendo con Yergin lo siguiente: "Un mundo creado para el hombre hidrocarburo, se vuelve más sediento de hidrocarburo, pero éste comienza a agotarse y por tanto, a encarecerse". De acuerdo con los últimos estudios, reservas probadas de crudo existen; sin embargo, la demanda mundial sigue creciendo (Actualmente se necesitan alrededor de 80 millones de barriles diarios) habiéndose llegado, según los técnicos, al pico de la producción convencional de crudo, lo que los norteamericanos denominan el easily extracted oil. Es muy probable que la producción comience a decaer (la de Estados Unidos ha vuelto a los niveles de 1970), y el descubrimiento de nuevas reservas y la extracción se haga cada vez más dificultosa, por lo que los precios de barriles tenderán a subir o se mantendrán, en todo caso, en niveles altos. Para algunos especialistas, la producción en el Medio Oriente puede llegar a su tope en el 2016 y la generada fuera de esta región en el 2006. Para otros el pico de producción puede ocurrir en el 2040.
Los grandes intereses creados alrededor de la industria del petróleo lo saben. Lo cierto es que el hombre se ha hecho cada vez más dependiente de los hidrocarburos y su demanda es cada vez más reciente, mientras que su obtención es más dificultosa. China se está convirtiendo en uno de los primeros consumidores de petróleo del mundo. De allí que el futuro sea, de alguna manera, incierto. Por nuestra parte, sólo nos queda inventar una nueva palabra, con el perdón de la lengua española, ya que podemos afirmar que nos hemos convertido en seres "hidrocarbudependientes" y éste, señores, es un vicio muy difícil de erradicar. El tiempo lo dirá63.
"El desarrollo económico de un país y su consumo de energía se hallan estrechamente relacionados; en verdad, el equivalente físico del producto bruto interno está dado por el consumo total anual de energía. Los países de América Latina a fin de comenzar justamente a acercarse a naciones más industrializadas,
63 REVISTA DE LA SOCIEDAD NACIONAL DE MINERÍA PETRÓLEO Y ENERGÍA – Desde adentro – Alfredo Gildemeister Ruiz
Huidoro – Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Nevada (España). Especialista en Derecho Tributario Internacional
– Gerente de Asesoría Jurídica Grupo Repsol YPF del Perú). Pág. 58,59.
tendrían que doblar o triplicar el consumo de su energía per cápita". En general los siguientes hidrocarburos proporcionan lo siguiente de la energía comercial:
4.- Clasificación de los hidrocarburos:
A.- El gas natural
El gas natural es un combustible fósil que se conoce desde hace miles de años y, si bien, su utilización industrial se ha producido en pleno siglo XX, podemos recordar en la historia que aproximadamente mil años antes de la era cristiana una fisura en las rocas, originó un escape de gas natural y la llama encendida, provenientes de este gas, adquirió tal fama dentro de los habitantes de esa época que dentro de la conciencia mágica que prevalecía se convirtió en la llama eterna erigiéndose en el lugar el templo de Delfos.
Fue al inicio del siglo XX cuando irrumpe el petróleo como combustible en el mundo, contribuyendo enormemente al desarrollo industrial y el gas natural fue considerado como un subproducto del petróleo, más tarde se descubren yacimientos de gas natural que no tenían petróleo, conteniendo solamente gas por lo que se les denomina "yacimientos de gas no asociados", como es justamente el de Camisea.
El gas natural se utiliza en la actualidad para un sin número de procesos y su importancia sigue creciendo, representando en la actualidad casi el 25% de la energía que se consume en el mundo.
Al igual que el carbón o el petróleo, el gas natural constituye un combustible fósil,
pero se distingue de los dos primeros al emitir mucho menos dióxido de carbono a la atmósfera y por consiguiente es mucho menos contaminante. Esta característica es de gran importancia debido al gran cuidado que deben tener los habitantes de la tierra por la preservación del medio ambiente.
El aprovechar las ventajas del gas natural, constituye el esfuerzo de todos porque su uso involucra al sector minero, eléctrico, vehicular y doméstico. Asimismo, nos permitirá desarrollar otros sectores industriales que antes no ha sido posible desarrollar, tales como la reducción de óxidos del mineral de hierro cuyas reservas son inmensas en el país y obtener así el "hierro esponja" para la fabricación del acero. El gas natural también permite desarrollar la industria de explosivos, fertilizantes e ingresar a un futuro a la industria petroquímica con todo el abanico de posibilidades que ella representa.
Las ventajas del uso del gas natural y los líquidos del gas natural redundarán en mejoras económicas de diversas índoles, pudiéndose señalar como las importantes, las regalías que percibirán los pueblos de la zona, la balanza comercial de hidrocarburos que actualmente es negativa y se revertirá.
Las ventajas mencionadas no nos deben hacer perder la vista que el gas natural no debe mirarse como un negocio aislado, sino como una de nuestras fuentes de energía y tener presente que todas ellas se interrelacionan para que así la energía sea una palanca efectiva en el desarrollo del país64.
B.- El petróleo
Es un líquido oleoso bituminoso de origen natural, compuesto por diferentes sustancias orgánicas. También recibe los nombres de petróleo crudo, crudo petrolífero o simplemente "crudo". Se encuentra en grandes cantidades bajo la superficie terrestre y se emplea como combustible y materia prima para la industria química. Las sociedades industriales modernas lo utilizan sobre todo para lograr un grado de movilidad por tierra, mar y aire, impensable hace solo 100 años. Además, el petróleo y sus derivados se emplean para fabricar medicinas, fertilizantes, productos alimenticios, objetos de plástico, materiales de construcción, pinturas y textiles, y para generar electricidad. En la actualidad, los
64 MINERÍA-ÓRGANO INFORMATIVO DEL INSTITUTO DE INGENIEROS DE MINAS DEL PERÚ –Revista Nro. 323 año L II – Luis Cáceres G.). Pág. 32, 33
distintos países dependen del petróleo y sus productos; la estructura física y la forma de vida de las aglomeraciones periféricas que rodean las grandes ciudades son posibles gracias a un suministro de petróleo relativamente abundante y barato. Sin embargo, en los últimos años ha descendido la disponibilidad mundial de esta materia, y su costo relativo ha aumentado. Es probable que, a mediados del siglo XXI, el petróleo ya no se use comercialmente de forma habitual.
Formación:
El petróleo se forma bajo la superficie terrestre por la descomposición de organismos marinos. Los restos de animales minúsculos que viven en el mar —y, en menor medida, los de organismos terrestres arrastrados al mar por los ríos o los de plantas que crecen en los fondos marinos— se mezclan con las finas arenas y limos que caen al fondo en las cuencas marinas tranquilas. Estos depósitos, ricos en materiales orgánicos, se convierten en rocas generadoras de crudo. El proceso comenzó hace muchos millones de años, cuando surgieron los organismos vivos en grandes cantidades, y continúa hasta el presente. Los sedimentos se van haciendo más espesos y se hunden en el suelo marino bajo su propio peso. A medida que se van acumulando depósitos adicionales, la presión sobre los situados más abajo se multiplica por varios miles, y la temperatura aumenta en varios cientos de grados. El cieno y la arena se endurecen y se convierten en esquistos y arenisca; los carbonatos precipitados y los restos de caparazones se convierten en caliza, y los tejidos blandos de los organismos muertos se transforman en petróleo y gas natural.Una vez formado el petróleo, éste fluye hacia arriba a través de la corteza terrestre porque su densidad es menor que la de las salmueras que saturan los intersticios de los esquistos, arenas y rocas de carbonato que constituyen dicha corteza. El petróleo y el gas natural ascienden a través de los poros microscópicos de los sedimentos situados por encima. Con frecuencia acaban encontrando un esquisto impermeable o una capa de roca densa: el petróleo queda atrapado, formando un depósito. Sin embargo, una parte significativa del petróleo no se topa con rocas impermeables, sino que brota en la superficie terrestre o en el fondo del océano. Entre los depósitos superficiales, también figuran los lagos bituminosos y las filtraciones de gas natural.
VOCABULARIO O GLOSARIO
A
ABANDONO: Es la dejación o desamparo que uno hace, sea de una persona a quien debía cuidar, sea de una casa que le pertenece, sea de una acción que había entablado conforme a la ley. En el Derecho de Minería, significa el incumplimiento o renuncia tácita del derecho concedido.
ABANDONO DE MINAS: Existe abandono de una mina cuando el dueño o concesionario renuncia a continuar la explotación de la misma, haciendo dejación de la misma en la forma prescripta por la ley. Y también hay abandono cuando el concesionario deja de cumplir con las obligaciones que la misma ley le impone. En el primer caso, nos encontramos ante una situación de abandono voluntario, siendo el segundo un abandono presunto por la ley.
ACREDITACIÓN: Es el acto por el cual el usuario minero presenta su comprobante de pago en señal de haber cumplido con pagar el derecho de vigencia o la penalidad.
ACTA DE REMATE: Es el documento por el cual se deja constancia de los titulares que asisten al acto de remate de cuadrículas declaradas simultáneas, de las últimas ofertas que formulan y de la persona a quien se adjudica la buena pro del área, materia de remate.
ACUMULACIÓN: Consolidación de áreas de dos o más concesiones mineras vigentes colindantes, en una sola área. Se realiza a pedido de parte y tiene como efecto jurídico la extinción o reducción de las concesiones mineras objeto de la acumulación y el nacimiento de una nueva concesión que integra el total o parte del área de las concesiones acumuladas. Para efecto de la obligación de pago de la penalidad, se toma en cuenta el título más antiguo de la concesión minera que la integre.
ADJUDICAR: Asignar o reconocer el derecho de buena pro al postor de la mejor oferta en el acto de remate. Es decir, término usado en el procedimiento de remate, consiste en asignar el área objeto de remate al postor que haya presentado la mejor oferta.
ADJUDICATARIO: Persona o postor a quien se le adjudica la buena pro. Es decir, término usado en el procedimiento de remate, para designar a la persona a quien se le adjudica el área objeto de remate.
ADQUISICIÓN: El concepto general abarca todo el campo del Derecho (público y privado), ya que se refiere a la idea del acrecentamiento de un patrimonio de toda persona física o jurídica. La universalidad del concepto, aún dentro del ámbito jurídico, deviene de su significación social, teniendo en cuenta que la adquisición indica la acción (humana o estatal) que tiende a procurar las cosas, los derechos y las obligaciones ajenas, necesarios para el desenvolvimiento de la persona (el hombre, la institución, el Estado) en una colectividad dada. La adquisición, en un concepto lógico jurídico, general, significa concretamente la incorporación de una cosa o de un derecho a la esfera patrimonial de una persona (física o jurídica) y por regla general, a título definitivo.
AÑO ANTERIOR: Es el año que contiene el monto de la deuda por derecho de vigencia ó penalidad, vencido y no pagado.
AÑO CORRIENTE: Es el año presente, por el que corresponde pagar el derecho de vigencia y penalidad en su caso, de acuerdo a la extensión que aparece en el Padrón Minero.
APERCIBIMIENTO: Emplazamiento al administrado para cumplir algo, bajo determinada sanción.
APLICATIVOS DE GRAFICACIÓN: Programas informáticos elaborados para representar digitalmente los perímetros de los derechos mineros y áreas restringidas a la actividad minera identificadas en coordenadas UTM referidas al datum PSAD56.
ÁREA DE "NO ADMISIÓN DE DENUNCIOS" (ANAD): Son áreas en las que temporalmente ha sido suspendida la admisión de petitorios, a solicitud del INGEMMET, para realizar trabajos de prospección, por un plazo máximo de dos años.
ÁREA INTANGIBLE: Es aquella que está destinada al desarrollo exclusivo de ciertas actividades, impidiendo a perpetuidad o por el tiempo que señale su norma reguladora cualquier otra actividad que atente contra los objetivos y fines por la que fue creada.
ÁREA NATURAL PROTEGIDA (ANP): Son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país. Esta área se establece con carácter definitivo y la modificación de su norma podrá ser autorizada por ley.
ÁREA NATURAL PROTEGIDA DE USO DIRECTO: Es aquella área en la que solo serán autorizados los usos y actividades que sean compatibles con los objetivos del área. Aquí se encuentran agrupadas las siguientes categorías: Reservas Paisajistas, Reservas Nacionales, Reservas Comunales, Bosques de Protección y Costos de Caza. En estas áreas, puede desarrollarse la actividad minera.
ÁREA NATURAL PROTEGIGA DE USO INDIRECTO: Es aquella área en la que está prohibida la extracción de recursos naturales. Aquí se encuentran agrupadas las siguientes categorías: Parques Nacionales, Santuarios Nacionales y Santuarios Históricos. En estas áreas no se puede desarrollar actividad minera.
ÁREA RESTINGIDA PARA LA ACTIVIDAD MINERA: Es aquella área donde la actividad minera está restringida parcial o totalmente, por haber sido declarada por el Estado mediante una norma especial. La información de las áreas no mineras es remitida por las instituciones competentes como el Inrena, INC, Inade, municipalidades, etc.
ÁREA URBANA Y DE EXPANSIÓN URBANA: Son aquellas áreas declaradas como tales por una ordenanza de la municipalidad provincial, publicada en el Diario Oficial El
Peruano.
B
BUENA PRO: Aceptación o aprobación por la Dirección General de Concesiones Mineras de la última oferta propuesta por el postor en el acto de remate.
C
CADUCIDAD: Es el modo de extinción del derecho por el simple transcurso del tiempo. En otras palabras, es la cancelación del derecho a entablar o proseguir una acción o un derecho, en virtud de no haberlo ejercitado dentro de los plazos fijados por la ley.
CADUCO: Estado de extinción de un derecho minero, por el incumplimiento del pago del derecho de vigencia o penalidad por dos años consecutivos.
CANCELACIÓN: Es la extinción de un derecho sin paralela adquisición del mismo por otro titular, esto es, que el derecho extinguido no puede ser adquirido ni otorgado a otro titular de derecho o derechos de manera simultánea.
CANTERAS: Es el conjunto de las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa y, en general, todas las que sirven para materiales de construcción y ornato.
CARTA NACIONAL: Documento cartográfico del territorio nacional que ha dividido al país en 500 cuadrángulos identificados con un código y nombre respectivo. Es elaborada por el Instituto Geográfico Nacional.
CARTELES O AVISOS DE PETITORIO: Documento de la Dirección General de Concesiones Mineras, que es entregado al peticionante para su publicación en los diarios que correspondan. Contiene, entre otros datos, información sobre el peticionante y la ubicación del petitorio minero.
CATASTRO MINERO NACIONAL: Es el inventario de concesiones mineras de beneficio,
labor general y transporte minero, otorgadas por el Estado e identificadas con coordenadas UTM que tienen carácter definitivo y están referidas al Datum Geodésico PSAD56.
CATASTRO DE ÁREAS RESTRINGIDAS A LA ACTIVIDAD MINERA: Es un inventario de áreas donde existen restricciones o prohibiciones para el ejercicio de la actividad minera. Esta información es proporcionada al INACC por las entidades competentes.
CATEO: En el Derecho Minero argentino, la voz "cateo" es sinónimo de exploración y consiste en el conjunto de trabajos de investigación del suelo y del subsuelo realizados con autorización del Estado por un tiempo y en una superficie determinados, con la finalidad de obtener el descubrimiento de yacimientos minerales. En un sentido más amplio, se denomina "cateo" al conjunto de trabajos mineros que se realizan por medios adecuados, para lograr el descubrimiento de yacimientos minerales útiles y económicamente explotables. Este último concepto corresponde a la moderna concepción que se tiene de la búsqueda y explotación de las minas.
CERTIFICADO DE ÁREA LIBRE: Documento expedido por la Dirección General de Catastro Minero, que informa sobre la existencia, o no, de derechos mineros en una determinada área del territorio nacional.
CERTIFICADO DE CONSENTIMIENTO O EJECUTORIADO: Documento expedido por la Unidad de Administración Documentaria y Archivo, dejando constancia que una resolución se encuentra consentida o ejecutoriada al no haber sido impugnada en los plazos establecidos o haber sido confirmada por la instancia superior, respectivamente.
CERTIFICADO DE DEVOLUCIÓN: Documento de crédito intransferible expedido por la Dirección General de Derecho de Vigencia y Desarrollo a favor de uno o más personas, por concepto de devolución del pago del derecho de vigencia.
CERTIFICADO DE VIGENCIA Y/O TRÁMITE: Documento expedido por la autoridad minera que deja constancia que la concesión minera se encuentra vigente o que el petitorio minero se encuentra en trámite.
CÓDIGO ÚNICO: Conjunto de números o números y letras, asignado a cada derecho minero para su identificación, aparece en el Padrón Minero.
COMPETENCIA: Límite de la jurisdicción.
CONCESIÓN DE BENEFICIO: Derecho que confiere a su titular, la facultad de extraer o concentrar la parte valiosa de un agregado de minerales desarraigados y/o fundir, purificar o refinar metales, ya sea mediante un conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos.
CONCESIÓN DE LABOR GENERAL: Es el derecho que confiere a su titular, la facultad de prestar servicios auxiliares a dos o más concesiones mineras, tales como ventilación, desagüe, izaje o extracción.
CONCESIÓN DE TRANSPORTE MINERO: Derecho que confiere a su titular, la facultad de instalar y operar un sistema de transporte masivo continuo de productos minerales (fajas transportadoras, tuberías, cables carriles) entre uno o varios centros mineros y un puerto o planta de beneficio, o una refinería o en uno o más tramos de estos trayectos.
CONSTANCIA DE PEQUEÑO PRODUCTOR MINERO: Documento expedido por la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas que acredita la condición de PPM y tiene efectos sobre el pago del derecho de vigencia y penalidad.
CONSTANCIA DE PEQUEÑO PRODUCTOR MINERO ARTESANAL: Documento expedido por la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas que acredita la condición de PMA y tiene efectos sobre el pago del derecho de vigencia y penalidad.
CONSTANCIA DE PAGOS DEL DERECHO DE VIGENCIA O PENALIDAD: Documento emitido por la Dirección General de Derecho de Vigencia y Desarrollo, que certifica si un derecho minero pagó o no el derecho de vigencia o penalidad.
COORDENADA PRINCIPAL DE UNA CARTA NACIONAL: Línea paralela al norte de
cuadrícula, uniformemente espaciada cada Km. en la Carta Nacional, cuyo valor es numéricamente entero y múltiplo de 1000 metros.
COORDENADA PRINCIPAL ENTERA DE UNA CARTA NACIONAL: Línea paralela al norte de cuadrícula, uniformemente espaciada cada Km. en la Carta Nacional, cuyo valor es numéricamente entero y múltiplo de 1000 metros e intersecta los límites superior e inferior de dicha carta.
COORDENADA UTM (UNIVERSAL TRANSVERSAL MERCATOR): Representación de un punto en el plano, obtenido a partir de la transformación de su correspondiente coordenada geodésica. Es decir, sistema de coordenadas adoptado por el Instituto Geográfico Nacional para la elaboración de la Carta Nacional.
D
DENUNCIO: Así se denomina el acto mediante el cual, un tercero pone en conocimiento de la autoridad minera el despueble o abandono de una mina, con la finalidad de ganar su dominio, es decir, son solicitudes de concesiones mineras presentadas hasta el 5 de noviembre de 1991. El mismo nombre se ha dado a la revelación que se hace ante dicho órgano que en una mina nueva no se han cumplido con las obligaciones que determina la ley, en los plazos establecidos. También se ha dado el nombre de denuncio a la manifestación de un descubrimiento. Entre nosotros, el uso de la voz en este último sentido resulta incorrecto.
DERECHO MINERO: Es aquella parte del ordenamiento jurídico público y privado que regula lo concerniente al dominio originario de las substancias minerales, las actividades relativas a la adquisición, constitución, funcionamiento, conservación y pérdida de la propiedad de las minas y aquellas actividades auxiliares de la industria minera, como así también las relaciones que de estas actividades derivan.
DERECHO OBJETIVO: Conjuntos de normas y principios que regulan al hombre en sociedad.
DERECHO DE TRÁMITE: Monto que se debe pagar para formular un petitorio minero o para el inicio de otros trámites establecidos en el TUPA.
DERECHO DE VIGENCIA: Monto se que debe pagar para formular un petitorio minero y posteriormente para mantener su vigencia.
DESMONTES: Son fragmentos de piedras mezclados con minerales de ley marginal que se desechan en las minas por carecer de valor económico. Provienen de las acumulaciones de minerales útiles.
DIGITALIZACIÓN: Proceso utilizado por el INACC para convertir en archivo digital, los folios de un expediente y poder visualizarlos en el monitor de una computadora.
| Página siguiente |