Algunas consideraciones legales a los contratos de remolque marítimos (página 2)

Este Código de Comercio, no obstante lo antes dicho, es muy pobre en las exigencias y circunstancias que existen actualmente, teniendo en cuenta que muchas de sus instituciones jurídicas han sufrido en el mundo del comercio marítimo muchas modificaciones por la revolución científico técnica que han influido en todos los medios de transporte, en la época en que se hizo el Código de Comercio no existían buques contenedores, ni los buques Ro-ro, ni los refrigerados, etcétera.

Cuba hasta la década de 1970, no tuvo una Marina Mercante y de Pesca desarrollada, y es a partir de esa fecha en que comienza a desarrollarse las mismas y empiezan a utilizarse los distintos tipos de contratos de remolque, pero utilizando las proformas de contratos o pólizas de remolque inglesas, porque en Cuba no existía un antecedente histórico sobre la industria del remolque. A partir del 13 de mayo de 1974, a través de la Resolución No. 28-74, del extinguido Ministerio de Marina Mercante y Puertos, se crea la Empresa Antillana de Salvamento, la cual tendría entre sus actividades económicas fundamentales la del salvamento, la asistencia y ej remolque a los buques nacionales y extranjeros en aguas territoriales e internacionales, así como, otros trabajos marítimos en general;(su Objeto Empresarial inicial se modificó mediante la Resolución No. 128-99, de fecha 16 de marzo de 1999, firmada por el Ministro de Transporte de la República de Cuba, que es la que está vigente actualmente), por la necesidad que existía de atender la flota mercante y de pesca, que llegó a tener más de cien (100) buques y más de un millón de toneladas de peso bruto y la pesca tuvo más de setenta (70) buques que pescaban en las Costas del Golfo de México, en Canadá, en Mauritania y en el pacífico, y el creciente comercio con los países socialistas de Europa. La Empresa de Navegación Caribe, creada el 30 de junio de 1966, es la que se dedica fundamentalmente en nuestro país, a realizar la actividad de remolque-maniobra en todos los puertos importantes, a ejecutar los servicios de cabotaje y también los remolques-transporte en el área del Caribe. Esta Entidad Naviera llegó a tener una gran flota de remolcadores, más de treinta y cinco, en todos los puertos de Cuba y algunos de ellos con una gran potencia.

Por la Resolución No. EC – 66 – 101, de fecha 13 de junio de 1966, del Ministro del Transporte de la República de Cuba se crea la Empresa Nacional de Cabotaje, la cual mediante la Resolución 55-73, e 22 de diciembre de 1973, firmada también por el Ministro del Transporte de la República de Cuba, se modificó su Objeto Empresarial y cambió entre otras cosas su denominación, es decir, el nombre de la Entidad, por el de la Empresa de Navegación Caribe; siendo su Objeto Empresarial nuevamente modificado en varias ocasiones y el actual se puso en vigor a través de la Resolución No. 436-2006, de 4 de diciembre del 2006, del propio Ministro de ese Ramo, realizando de acuerdo a su actual Objeto Empresarial diversas actividades económicas de transportación marítimas y entre ellas se destaca la de de remolque- maniobra de entrada y salida en todos los puertos principales de nuestro país, la de remolque-transporte de mercancías, mediante remolcadores y patanas, tanto en el cabotaje nacionalmente, como en la transportación de mercancías en el área del Caribe, etc., siendo esta la Empresa de Remolque por excelencia en Cuba, la cual posee treinta (30) remolcadores de maniobra, doce (12) remolcadores, que realizan diferentes actividades comerciales marítimas, entre ella remolque de patanas por cabotaje, de apoyo en puerto, etc., veinte (20) embarcaciones de carga de diferentes tipos de buques (como Ro-Ro, patanas, etc.) doce (12) embarcaciones para la transportación de agua, diez (10) buques para transportar combustible, tres (3) lanchas auxiliares, una (1) grúa flotantes y una (1) patana mielera, que hacen un total de ochenta y nueve (89) embarcaciones, de ellas cuarenta y dos (42) remolcadores.

La Organización Nacional de Prácticos de Puertos de la República de Cuba, Entidad que se dedica al practicaje en nuestro país, se crea mediante la Resolución No. 36-94, de 10 de marzo de 1994, firmada por el Ministro del Transporte de la República de Cuba, y es a través de la Resolución No. 82-2002, de 21 de febrero del 2002, del Ministro del Transporte, que se le modifica su denominación inicial y se le pone el nombre de Prácticos de Puertos de la República Cuba; su Objeto Empresarial fue modificado nuevamente, mediante la Resolución No. 371-2004, de 30 de diciembre del 2004, del Ministerio de Economía y Planificación (MEP) y hasta la fecha el Ministerio del Transporte no ha dictado la Resolución correspondiente, aprueba la modificación del Objeto Empresarial de esta Entidad que fue autorizado por el MEP.

Es a partir de 1990, que comienza con el denominado período especial, la decadencia de estas dos Flotas, la de la Marina Mercante y la de la Pesca, que en materia marítima aún no se ha rebasado.

No obstante, que Cuba goza de una posición privilegiada desde el punto de vista geográfico, que se expresa hasta en nuestro Escudo Nacional, como llave del Golfo de México y que en un pasado un historiador cubano nombrado Félix María Arrate, del siglo XVIII, la denominó Ante Mural de las Indias, porque aquí se concentraba en el Puerto de La Habana, las flotas mercantiles españolas que provenían de la América central y del sur, para ir en convoy a los puertos de Cádiz y de Sevilla, España, escoltadas por los buques de guerra de España para hacer frente a los ataques de piratas y corsarios; a pesar de ello no ha tenido la oportunidad de tener Tribunales Mercantiles Marítimos, que pudieran haber influido en el mismo desarrollo de una cultura jurídica marítima, como es en el caso de Panamá en la actualidad.

En correspondencia con lo anterior el problema investigativo que hemos definido para ser abordado en este trabajo es:

PROBLEMA: Inexistencia en Cuba, de regulaciones sobre la Institución jurídica del remolque marítimo y sus modalidades contractuales.

Se plantea como Hipótesis que:

HIPÓTESIS: Se está discutiendo hace varios años una Ley de Navegación en Cuba, de la cual se han analizado y discutido varias versiones, inspiradas en el Código de Navegación Soviético, de la antigua ex URSS, de 1968 y de la Ley de Navegación Española actual, que regulan estos tipos de contratos de remolque; si logramos establecer que se reconozcan estas modalidades de contratos de remolque, en este Proyecto del Código de Navegación, cuyas versiones están inspiradas en la Dirección Marítima y Fluvial del Ministerio de Transporte, evitaremos la falta de regulación y que se puedan hacer contratos estableciendo las responsabilidades entre los Armadores del buque remolcador y del remolcado, como contrato de explotación comercial y facilitará por supuesto esta regulación a la solución de los conflictos que se presenten ante las Salas de Lo Económico de los Tribunales Populares cubanos, sin necesidad de tener que acudir a contratos tipos de otras legislaciones, sobre todo la anglosajona.

El objetivo propuesto es el siguiente:

OBJETIVO: Proponer iniciar los estudios que tiendan en un futuro cercano a regular los distintos tipos y modalidades de contratos remolque, ya considerados como de maniobras portuarias, para el atraque y desatraque de muelle, de transporte de carga, de remolque de altura para los casos de salvamento, vistos estos contratos en su naturaleza jurídica como: arrendamiento de servicio, o de contrato de transporte propiamente, o como un contrato de fletamento o como un contrato de obra, ya que es atípico y sui géneris, porque toma elementos de todos los tipos de contratos clásicos civiles y marítimos y constituye por esa razón un contrato especial en la actividad marítima, razón por la cual afirmamos que es atípico y sui géneris.

El trabajo que nos propusimos realizar puede definirse como jurídico propositivo y en su realización empleamos los siguientes Métodos de Investigación, en función de lograr los objetivos previstos:

A. Análisis bibliográfico: Con el uso de este método investigativo analizamos un grupo de documentos y de libros que nos permitió realizar estudios doctrinales para enriquecer la información científica, se utilizó literatura especializada marítima nacional y extranjera de derecho comparado.

• B. Análisis y síntesis: A través de este método pudimos delimitar los principales elementos teóricos del tema y valorar su integración con el objetivo planteado.

• C. Exegético – analítico: Mediante él mismo pudimos verificar la correspondencia existente entre la norma jurídica analizada y el supuesto fáctico objeto de estudio. Fue útil para determinar el sentido y alcance de la norma jurídica.

D. Jurídico comparado: Como vía de establecer los nexos generales de la doctrina y la legislación de diferentes sistemas jurídicos.

• E. Consulta a expertos: A través de entrevistas sostenidas con especialistas del sector jurídico y otros técnicos vinculados al sector del transporte comercial marítimo, se pudo establecer los principales problemas que inciden en nuestro país con respecto a toda la actividad del remolque.

• F. Estudio de casos: Con este método se pudo analizar el tratamiento jurídico que se le da a los diferentes problemas y casos que se presentan en el contrato de remolque y sus modalidades y la eficacia de las normas que fueron utilizadas en los mismos. Se tomaron como referencia diferentes contratos de remolque en cada una de sus modalidades, los cuales fueron suscritos por Navieras nacionales y extranjeras y sus clientes.

La bibliografía que empleamos corresponde a autores nacionales y extranjeros. De los primeros, se consultaron los textos disponibles en materia de Derecho Marítimo, Civil y Mercantil, siendo importante aclarar que no es muy abundante la literatura que existe en esta materia en la actividad marítima y sobre todo en la de remolque. En cuanto a las fuentes extranjeras, revisamos fundamentalmente obras de autores de Argentina, Australia, Bélgica, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Holanda, Inglaterra, Italia, etcétera. Igualmente, analizamos los Convenios Internacionales Marítimos afines al tema, la pobre y escasa legislación nacional existente y la legislación de derecho comparado, así como algunas resoluciones judiciales extranjeras en las que hay sentencias sobre el tema de casos de incumplimientos de contratos de remolque, de pérdida de remolcadores durante la transportación de mercancías, o de patanas, o daños de las mercancías remolcadas en patanas, etcétera, referente a diferentes casos en los cuales han participado navieras nacionales como la Empresa de Navegación Caribe.

El principal resultado alcanzado con el trabajo que constituye un aporte científico es:

• El dar a conoce a los especialistas de la Rama del Derecho Marítimo, a los docentes y estudiantes universitarios del Derecho, los problemas que se suscitan alrededor de esta Institución Jurídica del Remolque , en nuestro país, que carece como hemos dicho en varias oportunidades de una legislación adecuada e insuficiente a este respecto, así como, las distintas posiciones doctrinales que se han asumido por las legislaciones positivas de distintos países en las diversas modalidades que aparecen del contrato de remolque y que en definitiva nuestro legislador se afilie a una posición doctrinal que mejor cuadre a los intereses económicos de nuestra Patria.

Hemos tratado de destacar en el Capitulo Primero, las cuestiones generales de los antecedentes y desarrollo del remolque marítimo hasta su actualidad, brindando una sucinta perspectiva histórica del remolque marítimo y un apartado referente a la disciplina normativa de este contrato. Analizamos además en un apartado de este Capitulo, el régimen administrativo del servicio de remolque, la obligatoriedad o no del empleo de remolcadores a la entrada y salida de los puertos en Cuba y en diferentes países del mundo. También ahondamos en el análisis sucinto de las diferentes modalidades de pólizas o contratos de remolque que existen en el tráfico marítimo, como: la UKSCT, la TOWCON y la TOWHIRE de la BIMCO y otras que utilizan otros países y su empleo en el mundo comercial marítimo. Ha sido necesario el acudir al estudio de diversas fuentes para conocer realmente cuales son las obligaciones que asumen en sus relaciones contractuales el remolcador y el buque remolcado, erigiéndose en fuente principal el llamado Derecho convencional del remolque vigente, basado en el principio de la libertad de pactos y en ausencia de regulación legal, puede considerarse que la autonomía de la voluntad de las partes es la principal fuente normativa del contrato de remolque, formalizado éste en formularios o proformas contractuales que plasman esta autonomía de la voluntad de las partes, teniendo en cuenta que el remolque es un contrato atípico y que a falta de regulación general, esta se ha formado por condiciones generales que se han inspirado en los formularios o proformas contractuales fundamentalmente inglesas, ya que la mayoría utiliza en el tráfico de remolque contratos tipos que son formularios impresos, que ya tienen escritas cláusulas preestablecidas y que raramente son modificadas por las partes. Teniendo en cuenta la homogeneidad que caracterizan a estos formularios o proformas contractuales, es que podemos expresar que existe un Derecho uniforme del remolque de carácter internacional, y de creación convencional, basado en el alto grado de consolidación adquirido en el Derecho de los formularios o proformas contractuales; que como antecedente obligado en el estudio del contrato de remolque hemos teniendo en cuenta las tendencias que siempre han existido de legisladores y organizaciones que participan en el tráfico marítimo de reconocido prestigio como son : la BIMCO, la Cámara de Navegación Británica, etcétera, por lo que exponen que se hace necesario reconocer el alto grado de consolidación de las normas insertadas y que aparecen en los formularios o proformas contractuales, que con los diferentes cambios que han tenido tras años de evolución, constituyen éstos realmente un Derecho Uniforme del Remolque, que pueden calificarse como una típica creación de la práctica marítima primordialmente anglosajona, ya que la inmensa mayoría de los formularios o proformas contractuales más utilizadas por los operadores en el tráfico marítimo de remolque hoy en día, son de inspiración británicas, por lo que es necesario efectuar un estudio de la correcta interpretación y del alcance de las obligaciones asumidas por las partes, teniendo en cuenta que la doctrina maritimista ha puesto siempre de relieve la importancia que reviste el Derecho inglés en cuanto a lograr una correcta interpretación de las pólizas o contratos utilizados en el tráfico marítimo, ya que el Derecho anglosajón ha jugado un papel esencial en la interpretación y desarrollo del Derecho convencional del remolque. .

En el Segundo Capitulo tratamos de analizar y ahondar en el complejo tema del contrato de remolque, con el objetivo primeramente de conocer y delimitar la importancia del concepto del contrato y la naturaleza jurídica del mismo, así como, la significación mercantil y la importancia que se le tiene que dar para poder delimitar correctamente el concepto de este contrato con sus diferentes tipos de modalidades, teniendo en cuenta que no toda operación de remolque constituye jurídicamente un contrato de remolque, pues hay que tener bien precisa la distinción entre esta figura jurídica y otras afines como podemos encontrar, por ejemplo: la asistencia, el salvamento, el transporte de mercancías por medios de remolcadores, etc. En este Capitulo también analizamos con gran interés las diversas modalidades y clasificación de contratos que existen, ya que la operación náutica del remolque, se presenta bajo una pluralidad de formas que difieren en su estructura técnica y función económica, cuestión esta que al incidir sobre la misma naturaleza jurídica del negocio concluido como tal por las partes, imposibilita la existencia de una zona de elementos comunes que todo remolque comparte y la teoría unitaria del contrato 1).

Pensamos, por otra parte, que no puede hablarse del contrato de remolque como si de una figura contractual de perfiles propios se trataran, sino de una diversidad de contratos de remolque, con caracteres y calificación jurídica divergentes, encontrando criterios que facilitan la agrupación de la multiplicidad de remolques marítimos en categorías homogéneas 2)

Por otra parte, queremos expresar que trataremos de hacer en este Segundo Capítulo un análisis profundo y realista a estos tipos de contratos de contratos de remolque marítimos y sus modalidades, para todos aquellos que se interesen en el estudio del Derecho Marítimo y estén interesados en abundar sobre este tema de los contratos de remolque, sus características principales, los elementos reales y personales que lo distinguen, así como la calificación del contrato en atención a la estructura de cada operación que se realice.

Los tipos o modalidades de contratos de remolque que nos referiremos son: el contrato de remolque-maniobra, el contrato de remolque- transporte y el contrato de remolque de altura.

También ahondamos en el análisis de la inexistencia de una regulación completa e imperativa del remolque no sólo en el ordenamiento jurídico de Cuba, sino en relación con cualesquiera otro vigente en otro país del mundo, toda vez que se hace necesario normar esta actividad en nuestro país y proponer la necesidad de una integración normativa más allá de nuestras fronteras, en correspondencia con las exigencias siempre crecientes del tráfico marítimo.

1) El Dr. Pulido Bejines, en su Libro "Los Contratos de Remolque Marítimo, en la Pág. 18 dice que: Los autores que se dedican al estudio del contrato de remolque estiman que existe una única figura contractual e intentan enmarcarla dentro de alguno de los modelos conocidos y regulados por el ordenamiento jurídico, tesis que hoy esta completamente superada. Para el análisis y criticas de las diversas teorías que han buscado una fundamentación unitaria del contrato de remolque, léase Menéndez, El Contrato de Remolque, Madrid. 1964, Págs. 36 y siguientes; y RICARDELLI, It Contratto di Rimorchio, Roma, 1957, Págs. 5 y ss

Sin embargo, la doctrina mayoritaria, considera que no cabe formular una teoría unitaria del remolque. Así opinan entre otros, SCHAPS-ABRAHAM, Das Deutche Seerechts, 4ta Ed., Berlín, 1978, pág. 273; RODIERE, Traité General de Droit Maritime, tomo III, libro IV, Paris, 1970, Pág. 371; REMOND- GOUILLOUD, L ´exploration petroliére en mer et le droit, Paris, 1970, Pág. 122 ; DANJON, Tratado de Derecho Maritime, vol. II, Paris, 1927, pág. 270; De JUGLART, Le Remorquage Portuaire dans la Jurdisprudence Francaise, en RDDN 1956, Pág. 287 ; MENÉNDEZ, El Contrato…, págs. 49 y siguientes ; GARCÍA LUENGO, Notas sobre el Remolque en la Ley de 24 de diciembre de 1962, RDM 1973, pág. 497, y siguientes; GRIGOLI, Diritto della Navegazione, Torino, 1982, Págs. 330 siguientes; RIGHETTI, Trattato di Diritto Marítimo, Milano, 1987, Pág., 894; LEFEBVRE D¨OVIDIO-PESCATORE-TULLIO, Manuale di Diritto della Navigazione, 7ma. Edic, Milano, 1990, pág. 694.

2) La doctrina que se ha ocupado del remolque ha puesto mayoritariamente de relieve que existe una pluralidad de modalidades contractuales. Sin embrago las opiniones difieren cuando se trata de establecer que criterio debe emplearse para realizar una ordenación sistemática de los diferentes tipos de remolque. SPASIANO ( In tema…, Pág. 177) considera que el origen de esta dificultad ha sido que la doctrina no ha tenido suficientemente en cuenta las diferencias existentes entre los diversos supuestos de remolque, centrando su atención fundamentalmente en algunos de los aspectos del remolque pero sin la necesaria visión de conjunto. Se trata de una antigua polémica que aún no puede considerarse resuelta pues ninguno de los criterio propuestos por la doctrina esta exento de sufrir alguna crítica, lo cual pone de relieve la dificultad de encontrar un elemento sistematizador. Deben destacarse, en este sentido, las siguientes palabras de MENÉNDEZ (El Contrato…, Pág. 40). "La crisis de la concepción unitaria abre así un nuevo camino a la investigación, y con ello se inicia también la fatigosa discusión acerca de la distinción de supuestos, y especialmente de la naturaleza propia de cada uno de ellos. Es una polémica que está lejos de haber concluido, pero que ya ofreciendo resultados esperanzadores para un mejor conocimiento de la estructura jurídica del remolque en sus distintas manifestaciones prácticas. Para algunos autores esta es la causa de que la jurisprudencia no haya seguido, por regla general, las soluciones propuestas por los diversos autores. En este sentido REMOND-GOUILLOUD (Le exploration…, Pág. 152) afirma que loa tribunales franceses se resisten a formular una postura terminante respecto a la naturaleza jurídica del contrato de remolque.

Deseamos insistir acerca de las modalidades de estos contratos de remolque que en nuestro país prácticamente no existe bibliografía, y que también se carece de una legislación específica sobre estos tipos de contratos excepto la breve mención que se hace en el artículo 807 del Código de Comercio, téngase encuesta que este Código tiene las influencias clásicas de las Ordenanzas de Corbert de 1680 de Francia y las de Bilbao de 1737, cuando aún predominaban los buques a vela impulsados por la fuerza eólica y aún no se había dado el gran salto hacia la industria del remolque, impulsada por la fuerza de vapor y motores de explosión interna y los diessel, que ocurre a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, y fundamentalmente después de la Segunda Guerra Mundial.

En el Capítulo Tercero analizamos la naturaleza jurídica del contrato de remolque y la relación que existe entre éste y los contratos de Transporte, de Fletamento, de Arrendamiento de Obra y el de Servicio, teniendo en cuenta que es un contrato atípico y sui géneris.

En los capítulos Cuarto y Quinto, estudiamos primeramente el significado mercantil que tiene el contrato de remolque como acto de comercio y la condición de las navieras en las partes contratantes; así como, pretendemos analizar y emitir nuestros criterios en un tema tan complejo como es el significado de la responsabilidad frente a terceros y por último, profundizamos en la distinción que existe entre el remolque, la asistencia, el salvamento y el practicaje.

Capítulo 1:

Aspectos Generales

1.1.- Antecedentes y Desarrollo Histórico del Remolque Marítimo.

A penas existen referencias escritas del remolque en la antigüedad, lo que se expone es que los griegos conocieron el remolque, y se dice que en épocas antiguas los botes de los navíos a remos (scaphae) eran utilizados para realizar sus maniobras en los puertos, por lo que podría pensarse, que el remolque fue utilizado como medio de transporte fluvial desde tiempos muy remotos, dado que la humanidad entra en el período histórico en la cuenca de los grandes ríos de Mesopotamia y Egipto, y para estas primeras culturas, el río es fuente de riquezas y medio de comunicación, aunque los testimonios sean escasos, cabe imaginar que el remolque de embarcaciones era practicado en el Nilo, Tigres, y Eufrates, desde hace al menos hace cuatro mil años 3).

En la época de la navegación a vela, el único medio disponible de propulsión, a parte del viento, era la fuerza muscular que desarrollaban los remeros, o los animales en los denominados caminos de sirga, empleada en situaciones de encalmada o como medio de penetración en las embocaduras de los ríos si el viento no era favorable 4).

3) Vid. OSBONE, Tug. Tow and Barge, London, 1969, págs. 2 y ss; RIGHETTI, G., Trattato…, págs. 887 y ss.

4) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 75.

Las necesidades comerciales y militares de las potencies europeas, a partir del siglo XVI, que compiten por el dominio del mar y promueven la construcción de buques cada vez más grandes y pesados, que para desplazarse necesitaban captar gran cantidad de viento por medio de mástiles de elevada altura. Estas moles de madera maniobraban con mucha dificultad en el reducido espacio de las zonas de atraque, por lo que en los puertos de Europa y América, se emplearon embarcaciones a remo, con el objetivo de remolcar los navíos a vela desde los fondeaderos hasta los espacios donde los buques podían usar sus propios medios de propulsión 5).

El remolque marítimo es una actividad que nace con la aplicación de la máquina o caldera de vapor a los usos náuticos 6).

En la técnica de la navegación marítima se habla en sentido amplio de remolque, para hacer referencia a la operación consistente en el desplazamiento por agua de un buque o, más ampliamente, de un cuerpo flotante, mediante la tracción ejercida por otro buque. Con esta actividad se trata, pues de atender a la necesidad de desplazamientos de buques o aparatos flotantes que, bien no están en condiciones de utilizar su fuerza motriz, bien es insuficiente para la velocidad que se pretende alcanzar, bien carecen de ella, o en otras ocasiones viene impuesta por las regulaciones internas de cada país 7).

5) OSBONE, OB. CIT., PÁG. 3; Vid. RICARDELLI, Il Contratto…, págs. 2 y ss; SIMONE, Compendio de Derecho de la navegación, Buenos Aires, pág. 281; DOR-VILLENEAL,ob. cit., pág. 5.

6) Según RODIERE (Traité…, págs. 355-356), no cabe duda alguna de que el remolque existía antes de la invención de la máquina de vapor, pero sólo a principios del siglo pasado se empiezan a dar las condiciones para la aparición de una actividad industrial de remolque. En el mismo sentido RIPERT, Droit Maritime, Tomo II, Paris, 1952, pág. 923, TASSEL, Remorquage, pág. 2; y CARLOMAGNO, Manual DE Derecho Marítimo, Buenos Aires, 1927, pág. 465.

7) Dr. Menéndez Aurelio, "El Contrato de Remolque", Biblioteca Tecnos de Estudios Jurídicos, pág. 15, Madrid, 1964.

Cuando se desarrolla esta idea, se aclara que la finalidad perseguida con el remolque no se reduce a la navegación marítima o fluvial y, aún en este caso, no siempre se produce utilizando la fuerza motriz de otro buque. El uso del remolque, en efecto, se advierte igualmente en el transporte terrestre y, aunque con menor intensidad no deja de manifestarse también en la navegación aérea, por ejemplo, el remolque de planeadores, que por cierto los alemanes emplearon en la invasión de la Isla de Creta, en la Segunda Guerra Mundial, que utilizaron aviones Heinker tirando de planeadores. Por otro lado, en el mismo remolque marítimo la práctica conoce la utilización de medios terrestres para efectuar la tracción de buques: así sucede en el caso del halaje o tracción a la sirga, ejercida desde tierra utilizando la fuerza muscular del hombre o del animal, de gran importancia histórica y que en la actualidad está casi totalmente superada; y así sucede también en el supuesto de atoaje, tracción efectuada por medios mecánicos empleando aparatos fijos en tierra que continúa siendo utilizado especialmente en la navegación por ríos, canales, etc.

Esto ocurre cuando el uso de tracción de un buque resulta difícil o peligrosa 8). En uno u otro supuesto no se habla de remolque marítimo, porque el elemento que califica el contrato plantea el Dr. Menéndez, que viene dado por la prestación del remolcador y en estos casos la tracción se ejerce utilizando medios terrestres. Abundando en otros argumentos, esta posición es seguida unánimemente por la doctrina italiana, para concluir que en estos supuestos no será aplicable sobre remolque marítimo 9).

8) Vid. Más ampliamente TERRÉ "Le remorquage fluvial", en Etudes de Droit Fluvial, Paris 1957, págs. 225 y siguientes.

9). Establecida en el Código de la Navegación (arts. 103 al 106), quedando sometidas al Código Civil Español, tanto las relaciones entre las partes, como aquellas otras relativas a la responsabilidad extracontractual por daños a terceros, (Ferrari, I Contratti di utizzazione della nave e dell´aeromobile, Roma 1947, págs. 254 y sigtes., Florentino, I Contratti Navali, Nápolies,1959, pág. 233, Lefebre D´Ovidio y Pescatore, Manuele di diutto della Navigazione, Milán 1960, pág. 263, Riccardelli, "Il rimorchio nella avigazione interna", 1959, pág.

En defecto de una regulación específica sobre el remolque marítimo, la cuestión tiene un interés limitado en nuestro Derecho positivo, pero no deja de ser relevante, para excluir la aplicación a dichos supuestos tanto del régimen normativo que por su naturaleza corresponde al contrato de remolque, como a la propia Institución del abordaje, que tiene una regulación dada por el Ministerio del Transporte, que regula los accidentes marítimos.

Es evidente no obstante, que el remolque marítimo entendido en los términos expuestos ha alcanzado un relieve práctico y doctrinal, sin paralelo en aquellas otras manifestaciones del fenómeno que acabamos de recoger. El desarrollo alcanzado por la industria del remolque marítimo, las particularidades técnicas de su explotación, la diversidad e importancia de los distintos servicios colaterales a dichos remolques, y el hecho de que en la navegación marítima sea que el remolcador y el remolcado pertenezcan a distintos propietarios o armadores, y en fin, las especialidades que en el remolque marítimo ofrece las distintas realidades creadas por el mismo tráfico de remolque, pueden explicar el porque el Contrato de Remolque a sido y continúa siendo objeto de una específica y preferente atención en el marco del Derecho Marítimo.

No estamos aquí, sin embargo, ante una Institución que, como tantas otras del Derecho Marítimo, haya gozado de un amplio desarrollo secular, si se tienen en cuenta las condiciones técnicas en que se desenvolvió la navegación a vela, no es de extrañar que en la práctica del remolque en esta época haya sido claramente limitada la institución del remolque o excepcional. La incomunicación del buque en alta mar, que tanto influyó en el desenvolvimiento y configuración de las Instituciones Marítimas, redujo notablemente las posibilidades del remolque en alta mar, y por otro lado, y de modo especial, la inadecuación de la embarcación a vela sometida a las variaciones normales de su fuerza propulsora el viento, impedía su utilización como medio de tracción y hacía sumamente arriesgado el remolque a larga distancia con las velas.

De aquí que, en líneas generales, se discute si el desarrollo de esta actividad, el remolque, en la navegación tradicional quedara limitada a la tracción ejercida con lanchas o embarcaciones a remos en las proximidades de la costa y en los puertos o ríos, para atender principalmente a las necesidades creadas por la situación de peligro de un buque, la inmovilización por falta de viento, o las dificultades de desplazamientos o maniobras motivadas, bien por las circunstancias del lugar, bien por la no existencia de viento o mareas adversas.

En todo caso la utilización del remolque, muy modesta en su alcance y en sus posibilidades iniciales, no pasó de ser una actividad aislada, y en cierto modo exigida como un deber de solidaridad.

Esta es la imagen que sobre el remolque, nos proporcionan los escasos textos que encontramos en las fuentes tradicionales. Aplicando los términos en la significación que actualmente le damos es inexacto afirmar que en esa época el remolque no fue más que una forma de asistencia en el mar 10).

El remolque cumplió sin dudas, otras funciones, y se puede afirmar sin riesgos que su empleo más frecuente y difundido vino determinado por la necesidad de maniobrar en los puertos y en los parajes angostos 11).; con la reserva de una mayor atención hacia el estudio histórico de la Institución se puede estimar, sin embargo, que esa necesidad del remolque-maniobra y la falta de una actividad profesional adecuada determinaron una preferente preocupación por este supuesto y su configuración, más o menos precisa, como un servicio de asistencia. La disciplina sobre su obligatoriedad, sanciones en caso de grave abuso de la situación en que se encuentra el buque necesitado de tracción, modo de realización de la operación y fijación de las renumeraciones oportunas, que encontramos en algunas de las fuentes más representativas, como el Capítulo CLIX del Libro del Consulado del Mar, Artículo 39 de los Rooles d"Óléron y especialmente en el Capítulo 26 de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, demuestran de alguna manera, como el régimen del remolque, en su manifestación más frecuente, fue objeto de una regulación pública inspirada en aquella idea de un deber de solidaridad 12), y no como una actividad comercial.

En todo caso no ofrece dudas que la industria del remolque, tal y como se nos presenta en el momento actual, es de desarrollo relativamente creciente. El salto o la evolución hacia sus modernas formas de explotación se producen en el siglo XX y constituye una manifestación más de la transformación que el progreso tecnológico ha operado en la navegación marítima.

La aplicación del vapor a la navegación y luego los adelantos técnicos en materia de comunicaciones, como la telegrafía sin hilos y radio, hacen posible tanto la utilización de una fuerza de tracción poderosa y mecánicamente controlada como la solicitud de remolque a la larga distancia. De este modo se extienden extraordinariamente las posibilidades del remolque ocasional, y sobre todo, se dan los supuestos necesarios para el despliegue de la actividad profesional.

10). La afirmación es de BONNECASE (Traité de Droit Comercial Maritime, Paris, 1923, pág. 448) y en este sentido es combatida con acierto por RICCARDELLI (ob. Cit., pág. 2).

11) RICARDELLI, ob. Cit., págs. 2 y siguientes.

12) Los textos indicados se citan, respectivamente, sobre las ediciones de PARELLADA (Libro del Consulado del Mar, Madrid, 1955, pág. 72), PARDESSU (Collections de lois Maritime antérieures au XVIII), siécle, I, Paris, 1828, pág. 248) y para las Ordenanzas de Bilbao, no ya porque es una fuente olvidada en las referencias históricas a la Institución, si no porque es contraste con aquellas otras y con la misma Ordonnance de la Marine de 1681 (que prácticamente ignora la existencia del remolque), ene el capítulo citado de dichas Ordenanzas, ( "De los pilatos lemanes, o de costa, y que deberán hacer y llevar por razón de sus limanages o atuages"), es donde se encuentra, aunque sea limitada a la ría de Bilbao, una ordenación más amplia del remolque en su modalidad más frecuente, constituyendo una notable aportación para cualquier investigación histórica sobre el practicaje o el remolque.

El proceso de especialización de la industria del remolque, lento en un principio se acelera posteriormente como consecuencia del aumento del tráfico y del perfeccionamiento técnico y económico de su explotación, llegando a constituir actualmente una actividad lucrativa consolidada y en pleno desenvolvimiento del despliegue de su profesionalidad.

En el siglo XVIII, Gran Bretaña es la principal potencia marítima mundial y por encargo de la Marina Real Británica, Jonathan Hulls realiza en 1737, el primer proyecto conocido de un remolcador a vapor, ya que el Almirantazgo inglés tenía como objetivo fundamental, la construcción de embarcaciones que pudieran aprovechar la fuerza motriz producidas con calderas de vapor y que fueran capaces de trasladar en el menor tiempo posible los grandes navíos de guerra desde sus puertos de refugios hasta alta mar. Este proyecto no llegó a realizarse inmediatamente, pues fue en 1821 que entraron en funcionamiento los primeros remolcadores de la Armada Británica, por Lord Melville y Sir. George Cockburn.

Con el siglo XIX comienza el periodo de la navegación a vapor, y en 1801, los Astilleros de Clyde construyen el Remolcador ""Charlote Dundas"", que fue la primera embarcación a vapor que se empleó con fines comerciales, (diseñada y construida por William Symmington y fue financiada por Lord Dundas), cuyos propósitos de construcción eran proporcionarle a los granjeros escoceses un medio para transportar sus productos al mercado utilizando los canales de Forth y Clyde; 13) este remolcador se movía por una rueda de paletas accionadas por una máquina horizontal con biela y volante. Su primer viaje data de 1802 y trasladó a lo largo de 19 millas, dos gabarras cargadas con setenta toneladas de mercancías, utilizando sólo 6 horas para la navegación, lo cual constituyó en aquella época un gran éxito por los buenos resultados obtenidos, lo que pusieron de manifiesto las ventajas del empleo de remolcadores en el transporte fluvial de mercancías. 14)

Los primeros buques a vapor se emplearon en los puertos para colaborar en las maniobras de atraque y desatraque de los navíos de vela, que de esa forma dejaban de depender de vientos y mareas, y en algunos casos debían esperar durante días e incluso semanas a que las condiciones fueran apropiadas para entrar en la zona de embarque. Esto constituyó un ahorro considerable para los empresarios dedicados al transporte marítimo, que el tránsito del buque de la zona de alta mar a la zona de carga y descargas que fuera llevada a cabo en el menor tiempo posible.

Desde los primeros años del siglo XIX se tienen referencias del empleo de remolcadores en la mayoría de los puertos y canales de la Gran Bretaña, este rápido desarrollo debe relacionarse con la importancia de la navegación comercial para el imperio británico. En el río Támesis a partir de 1860 empiezan a operar varias compañías de remolque; la Elliot Steam Tug Co. Ltd, en 1860, y la Alexander Ltd, en 1884. 15)

En 1814 se construyen por encargo y operan en el río Clyde, los remolcadores denominados Industry y el Trusty, en 1816, aparece el Majestic, que fue el primer remolcador que opera en el río Támesis. 16)

13) GASTON, Tugs and towing, London, 1983, págs. 11 y ss.

14) Vid. LANG, A brief history of the tug from the American viewpoint , en "Seventh International Tug Convention", London, 1998, págs. 175 y ss.

15) LANG, ob, cit., págs. 176.

16) Vid. GASTON, ob, cit., págs. 12 y ss

Se dice que desde mediados del siglo XIX, en los principales puertos europeos y norteamericanos existían compañías dedicadas con profesionalismo a prestar servicios de remolque y que las compañías que prestaba servicios portuarios a los buques de carga (como estiba, consignación o agencia) empiezan también a ofertar servicios de remolque; 17) pasando hacer el remolque de buques de una actividad esporádica que no tenía ninguna significación comercial, a una industria consolidada que reportaba grandes ganancias.

La "Societé Bertin" fue la primera compañía francesa de remolque que comenzó en 1833, a operar el puerto de Le Havre; aunque los primeros ensayos de remolque de buques fueron realizados en el río Sena en 1803 por Robert Fulton. 18)

En 1842 nace en Holanda, la compañía "Smith", que hoy en día es una de las compañías más poderosa del mundo, de servicio de salvamento y de remolque.

En 1854 se constituye en Dinamarca la compañía "Svitzer".

A partir de 1818, aparecen las primeras referencias de remolque marítimo, en Norteamérica. En esos años en el puerto de New York, algunos buques de vapor comienzan a compatibilizar el transporte de personas con el remolque de gabarra; y otros artefactos flotantes. El "Rufus King" fue la primera embarcación en Norteamérica, que se construyó específicamente para realizar labores de remolque, adquiriendo la industria del remolque un enorme desarrollo, paralelo a la construcción de canales que ampliaron las vías de navegación fluvial y las conectaron entre sí. 19)

17) Vid. Gastón, ob. cit., págs. 12 y ss; COPEMAN, 150 years of Thames towing, PL No. 58, 1983, págs. 13 y ss.

18) Vid. CARGANDEL, Le remorqueur de port, hier et aujourd´hui, JMM 1972, págs. 851 y ss.

19) Vid. LANG, ob. cit., págs. 178 y ss.; OSBONE, ob, cit., págs. 7 ss.

Hasta décadas más tardes no aparece en España, una actividad comercial de remolque de buques. A mediados del siglo XIX existió en España, entre los puertos de Sanlúcar y Sevilla, un servicio de buques de pesca y de comercio, regulado por la Real Orden de 13 de noviembre de 1879, donde se aprecian las tarifas aplicables. 20)

Se manifestó posteriormente, que el uso de la rueda de paletas tiene poca aceptación y sólo se extiende a las unidades pequeñas, fragatas y corbetas, por lo que es adoptado como sistema propulsor la hélice, que aparece instalada por primera vez, a bordo del aviso francés ""Le Corce"", en 1841 y unos años más tarde en un buque de línea el navío"" Napoleón"", en 1852.

En el aspecto puramente técnico se advierte el notable progreso alcanzado en la construcción de remolcadores, tanto en el orden a la adecuación de las funciones que ha de cumplir, (remolcadores para operaciones portuarias o para operaciones a larga distancia), es decir oceánicas, y asistencia con respecto a sus condiciones de solidez, estabilidad, facilidad de maniobra y de su misma fuerza de propulsión, que ha encontrado en la sustitución de la clásica máquina de vapor por el motor de explosión no solo una más rápida elevación de su poder de tracción, sino también una considerable economía en el personal necesario y en los gastos de combustible 21). Encontramos que con la aparición de la hélice, la construcción de los primeros cascos y calderas de acero y más adelante, con la invención del motor diesel, se abre una nueva era en la historia del remolque.

20) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 75.

21) Vid. más ampliamente DOR y VILLENEAU, Le Remorquage en Droit Maritime, Paris, 1959, págs. 6 y siguientes.

A partir del siglo XX, y sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial, que fue de 1939 hasta 1945, se construyó gran número de remolcadores de altura que desempeñaron con éxito complicadas labores de reflotamiento y traslado a puerto de buques averiados en combate y restos de naufragios, así como operaciones de salvamento. La guerra supuso un gran impulso para la industria del remolque de altura que comienza a desarrollarse a partir de 1945; 22) pero se plantea que el remolque oceánico era practicado desde finales del siglo XIX, por algunas compañías de remolque como la holandesa "Smith", que desde 1870, puso en servicio el primer remolcador de altura, el "WODAN", que desde los puertos de base de Rottedam operaba en una zona comprendida entre la ensenada costera alemana y el Canal de la Mancha. 22)

De otro lado, la industria de remolque extiende su dominio a las actividades más diversas, tanto en el tráfico interior de puertos, bahías o ríos navegables, como en alta mar, y bien con finalidad de maniobra, de transporte o de asistencia a un buque en situación de peligro. A impulso de todas estas circunstancias se afirma la importancia de la Empresa de Remolque, como empresa especializada que progresivamente va dominando la esfera del remolque profesional. El grado de desarrollo del remolque varía en los distintos países, alcanzando un relieve especial en los países de mayor tráfico marítimo. En todo caso el servicio de remolque aparece confiado preferentemente a las empresas privadas de remolque, aunque en ocasiones es prestado por organismos administrativos o corporaciones profesionales del puerto y a veces se explotan como industrias complementarias, plantea el Dr. Menéndez. 23)

22) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 31.

23) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 20.

Estas afirmaciones no son válidas para Cuba, pues la actividad del remolque (de maniobra y de transporte) ha alcanzado un cierto desarrollo en todo el país, pero últimamente ha estado afectado desde el período espacial. Actualmente existen entidades estatales que se dedican a la actividad del remolque, en ambas especialidades.

A partir de los años sesenta del siglo pasado, comienza a practicarse el remolque de altura, en el comercio de las plataformas de prospección marítima de hidrocarburos en el Golfo de México y se extiende este nuevo mercado por otras áreas geográficas: como el Mar del Norte, el Oriente Medio y en el Sureste de Asia, propiciándose la aparición de un nuevo tipo de remolcador especialmente diseñado para el traslado de plataformas petroleras. 24)

En la actualidad, las compañías de remolque se encuentran satisfaciendo la demanda de la industria de prospección de hidrocarburos y además están ofreciendo nuevos servicios, como la lucha contra la polución marina, el remolque de escolta y cualquier otra actividad relacionada con la explotación de los recursos del mar y con la seguridad en la navegación, porque según BLANCK, cualquier cosa que flote puede ser remolcada siempre que se emplee un remolcado con la potencia suficiente. 25)

24) BLANK, ob. cit., págs. 7 y SS.; SUMMERSKILL, Oil rigs.; law and insurance, London, 1979: y FARTHING, International Shipping, London, 1989, pág. 171.

25) BLANK, ob. cit., págs. 54 y ss.

1.2.- Régimen Administrativo del Servicio de Remolque.

Desde la antigüedad, los poderes públicos, han llevado y han intervenido en la explotación de los servicios de remolque portuario, por diferentes razones, ya que la Administración garantiza la fluidez del tráfico marítimo, así como que organiza el servicio y controla las entidades y compañías que operan en los puertos para asegurase de que en todo momento se emplean los medios materiales y humanos apropiados 26)

En sentido general, en la marina mercante encontramos una intervención administrativa muy especial en el campo de la seguridad, en la navegación la Administración no sólo controla la actividad portuaria, sino que encontramos que en algunos casos, dicha actividad es prestada directamente por entes públicos, 27) como es en el caso de Cuba.

En la mayoría de los países se produce, en mayor o menor medida, una intervención administrativa estatal en alguno de los aspectos relacionados con la explotación de los servicios de remolque portuario. A veces este control se limita al establecimiento de determinadas mediadas de seguridad, como ocurre en la mayoría de los países anglosajones, 28) como en Cuba que es obligatorio para el atraque y desatraque.

26) Vid. GRIGOLI, ob. cit. Pág. 555; MANCA, Studi di diritto della navigazione, Milano, 1959, pág. 104, Según RICARDELLI, Il Contratto…, pág. 25, la principal finalidad del control administrativo del servicio de remolque es permitir la supervisión de los medios técnicos empleados por las empresas de remolque.

27) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 75.

28) Vid. DAVINSON-SNELSON, ob. cit. Págs. 124 y ss.; GEEN-DOUGLAS, The law of pilotage, 4ta. Ed., London, 1993, págs. 48 y ss., PARKS, ob., cit., págs. 391 y ss.; BONN, Impacto of Canadien Towboat Regulations, en "First North American Tug Convention", Vancouver, 1973.

No obstante, se dice que esta práctica no resulta muy frecuente en muchos países que no lo aceptan. Por ejemplo, en Francia, en la mayoría de los puertos, el servicio de remolques es explotado por empresarios privados. Solamente en los de Dieppe, Lorient, Quimper, y Saint Malo, opera un ente público. 29)

En Bélgica, en el puerto de Amberes, aunque no es obligatorio el empleo de remolcadores, las maniobras de remolque sólo pueden ser efectuadas por los buques del ente público del puerto. Esta actividad está regulada por el Reglamento Comunal de Policía del Puerto de Amberes, de 19 de abril de 1920. 30)

La industria del remolque alcanza un gran relieve por, la necesidad de salvaguardar el interés colectivo, atendiendo a una organización adecuada de este servicio, y la oportunidad de una acción favorable al fomento y protección de la propia industria nacional explican la progresiva intervención de la administración pública en la explotación del mismo. El régimen administrativo varía de unos países a otros, pero, en mayor o menor medida el remolque está sometido a la disciplina propia de los servicios públicos; y, tratándose de remolque en los puertos y aguas territoriales, goza ordinariamente de una reserva o monopolio a favor del pabellón nacional.

La prestación de los servicios de remolque en los puertos españoles se ha reservado tradicionalmente a remolcadores de construcción y pabellón nacionales. Esta reserva de pabellón nacional data de la Real Orden de 13 de noviembre de 1879 y posteriormente a través de las reales órdenes de 15 de septiembre de 1881 y de 7 de agosto de 1882, la Ley de Puertos de 19 de enero de 1928, que atribuye a la Autoridad de Marina la competencia en materia de servicios portuarios y remite a los reglamentos de policía particulares de cada puerto y la Ley 1/1966 sobre régimen financiero de los puertos españoles. La vigente Ley 27/1992 de 24 de noviembre de 1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, nace con el objetivo de poner fin a esa dispersión normativa; por ello se derogan todas las normas anteriores en vigor sobre la materia 31) y se establece una disciplina común para la prestación de todos los servicios portuarios.

En líneas generales podemos afirmar que el remolque portuario constituye una manifestación de los llamados servicios públicos impropios 32), porque lo ofertan entidades estatales y privadas.

29) Vid. ROSTAIN, ob. Cit. Pág. 56.

30) Vid. De SMET, Droit Maritime et Droit Fluvial Belges, Tomo I, Bruxelles, 1971, págs. 161-162, si bien existe la voluntad por parte del Consejo Comunal de Amberes de privatizar los servicios de remolque portuario. Vid. JMM de 15 de diciembre de 1989, pág. 3.161.

31) Vid. Disposición derogatoria de dicha ley, concretamente los apartados a), b), y n).

32) Para la diferencia entre servicio público propio e impropio plantea el Dr. MENÉNDEZ AURELIO, véase el trabajo de DE VALLÉS, "Il Servizi Pubblici", Madrid, 1964, en el Primo Trattato, de ORLANDO, VI, primera parte, Milán, 1930, págs. 613 y siguientes, que sigue siendo fundamental en la materia; en nuestra doctrina, recientemente, y en relación con un tema muy próximo al que se considera, GARCÁ-TREVIJANO, "Autorizaciones y Concesiones en el dominio Marítima", Revista Española de Derecho Marítimo, 1963, Número 3, págs. 279 y siguientes.

Para la doctrina española anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/1992, resultaba dudosa la naturaleza jurídica de los servicios portuarios en términos generales que son conexos o complementarios a la transportación marítima (recogida de basuras, suministro de agua en patanas, etcétera) y en concreto de los servicios de remolque. Para el Dr. MENÉNDEZ, 33) el remolque es un servicio público impropio, porque en España según lo entiende este tratadista, este servicio de remolque debía ser prestado esencialmente por particulares, pero se trata, en efecto de una actividad privada en España y otros países, donde predomina un sistema económico capitalista, que el Estado o los demás entes públicos no consideran como propia de ellos, característica peculiar de los servicios públicos regulares sometidos al régimen de concesión, pero que por determinadas razones se somete a un acto de autorización, que determina los modos y condiciones en que el servicio ha de desarrollarse, por ejemplo, el régimen de tarifas; pero en la que la salvaguardia de los intereses colectivos reclaman no ya unas determinadas limitaciones administrativas, certificados o licencias de seguridad, sanidad, etc., que entran en el concepto de policía marítima y en definitiva se dan en otras muchas actividades privadas ajenas a cualquier posible estimación como servicio público, empresas de espectáculos, hostelerías, etc., sino un específico acto de autorización que determina los modos y condiciones en que el servicio ha de desarrollarse. En estos casos, pueden ser otros ejemplos como el servicio de taxis, y, en el tráfico marítimo el transporte de pasajeros o la industria ejercidas por embarcaciones u otros medios de transporte en el interior de los puertos; el destino al público de la actividad privada alcanza una función jurídica que trasciende a la simple actividad comercial, exigiendo el oportuno reconocimiento por parte de la Autoridad Pública. Lo que caracteriza, pues, de un modo peculiar a los servicios públicos impropios es ese acto de autorización que legitima al empresario para el ejercicio de la actividad en que consisten, y, al lado de la de él, un régimen de tarifación que fija las condiciones del servicio.

33) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, (El Contrato…. pág- 21 y ss),

Sin embargo, para COSCULLUELA, 34) los servicios portuarios en general, entre ellos el de remolque, son auténticos servicios públicos cuyo ejercicio puede prestarse bien directamente por la administración, o por particulares en régimen de concesión. Según dicho autor: "Opinamos que debe defenderse la tesis de auténtico servicio público. En este sector marítimo se dan una serie de actividades típicas del Derecho Mercantil y a cargo de empresarios privados tradicionalmente. Este es un supuesto general de la mayoría de los transportes. El servicio público portuario no solamente son operaciones de tráfico marítimo en los puertos, sino también a toda esa pluralidad de actividades portuarias complementarias del transporte marítimo y que constituyen una auténtica unidad temática reconducida a la categoría de servicios públicos. Sólo así se explican las potestades que tiene la Administración Pública en relación a las operaciones de remolque y especialmente la facultad de prestación directa del servicio por parte de los organismos portuarios incluso en régimen de monopolio.

Una postura intermedia defiende GONDRA ROMERO, para quien deben distinguirse dos situaciones, según el papel desempeñado por la Administración; si la labor de esta se limita a una mera actuación ordenadora y de control, el servicio portuario no tendría carácter de servicio público, (ni siquiera de servicio público impropio), sino que se trataría de una "actividad privada de interés público", sometida a la previa autorización: por el contrario si los servicios portuarios son asumidos por la Administración, reservándose ésta el monopolio de habilitación legal para su ejercicio, su explotación puede llevarse a cabo por los propios organismos gestores del puerto en régimen de gestión directa o mediante concesión a empresas privadas. 35)

34) COSCULLUELA, (Administración Portuaria, Madrid, 1973, págs. 191 y ss.).

35) GONDRA ROMERO, (Régimen jurídico de las operaciones de carga y descarga en el tráfico marítimo, Madrid, 1970, págs.. 136 y ss).

La actuación de la Administración Pública, ordenadora del ejercicio de estas actividades por los particulares, se traduce normalmente en la exigencia de previa autorización administrativa o de inscripción obligatoria en registros especiales, como requisito de habilitación para su ejercicio, y en una reglamentación más o menos intensa de la forma de ejecución de estas operaciones.

Plantea ARROYO, que tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Puertos de España, parece evidente que los servicios portuarios deben considerarse servicios públicos. 36)

Esta es a nuestro juicio la calificación que merece en España, el servicio del remolque en nuestro derecho. Falta para el remolque, como falta para otras Instituciones del Derecho Marítimo, una disciplina administrativa dotada de suficiente rigor y claridad en su técnica y en su ordenamiento; pero, sin necesidad de acudir a la legislación general en materia de obras y servicios públicos, se puede fundar esta conclusión acudiendo a los textos legales específicamente dictados para el tráfico marítimo. En relación con el remolque en concreto, los perfiles propios de lo que ahora llamamos servicio público o impropio se descubren ya en la centenaria regulación del servicio de remolque recogida en la Real Orden Española de fecha 13 de Noviembre de 1879, modificada por las de 15 de Septiembre de 1881 y del 7 de Agosto de 1882. Por otro lado y con carácter general la Ley de Puertos de 19 de Enero de 1928.

Esta calificación no se ve afectada por la falta de una explotación del servicio en régimen de monopolio, pues la exclusividad no es una nota esencial del servicio público, sea propio o impropio.

36) Vid. ARROYO, Reflexiones en torno a la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante, en ADM, Madrid, Vol. XI, págs. 21 y ss.

El remolque se incluye en varios países con sistemas económicos distintos al de Cuba, entre los servicios prestados por entes privados en régimen de libertad de contratación comercial, y en la misma práctica se puede comprobar la concurrencia entre empresas particulares de remolque, o entre éstas y remolcadores pertenecientes a determinados entes públicos. 37)

Mientras que en este precepto la actuación de las Juntas de Obras tenían una significación supletoria o condicionada, sólo se permitían cuando no existieran en un puerto elementos o medios de carácter oficial de la marina ni de particulares que pudieran prestar aquellos servicios.

La norma administrativa de servicios portuarios en España, en su configuración general se configura hacia la idea de un monopolio atribuido al pabellón nacional de este país. Siguiendo una orientación claramente dominante se establece también la reserva del servicio de remolque y de puertos, que quedan reservados exclusivamente para los buques y artefactos navales de bandera y construcción nacionales. De igual modo que en otros sistemas no a faltado en el nuestro algunas excepciones a ese principio general. Así ha sucedido, en efecto, con los casos que constituyen auxilio, motivados por averías en el casco o en el aparato motor que imposibiliten el movimiento, y así ha sucedido también en una excepción que afecta de modo más directo a la prestación de este servicio por parte de remolcadores extranjeros, con aquellos supuestos en que se justifique la imposibilidad de llevar a cabo el servicio con remolcadores nacionales. 38)

37) La regulación del servicio en los puertos se encuentra ya, en la Real Orden de 13 de noviembre de 1879, modificada por las del 15 de septiembre de 1881 y 7 de agosto de 1882, de España. Estas disposiciones determinaban en cierto modo el alcance que ha de darse al principio de libre concurrencia en relación con el remolque profesional. Se distingue en ellas entre los puertos en que está organizado el servicio y aquellos otros en que no lo está. En los primeros queda prohibido ejercer el servicio "a todo buque de vapor, así nacional como extranjero, a no ser en casos muy especiales y con la expresa autorización del capitán del puerto, pero siempre con sujeción a las tarifas que rijan en el mismo"; mas lo dispuesto en esta norma "no corta en nada la libertad en que están los dueños de vapor o compañías nacionales de dedicar sus buques al servicio exclusivo de remolques en los puertos y ríos de los dominios de España, en competencia con los que existan ya establecidos", (arts. 2 y 3, de la Real Orden de 1879). Al margen del remolque profesional, esta Real Orden reconoce la posibilidad de ejercer esa actividad en los puertos en que esté organizado el servicio "a los dueños de buques de vapor que a la vez lo sean de otros de vela para el remolque de los segundos por los primeros (art. 5); y, por otro lado, las disposiciones modificativas aludidas admiten también que el servicio de remolque puede ser efectuado por cualquier buque de vapor, siempre que para cada caso obtenga autorización del capitán del puerto y se ajuste a las tarifas establecidas en el mismo, si bien esa autorización sólo se concederá cuando, por no dar abasto la compañía remolcadora o no llegar a tiempo sus barcos, se pueda casar detención o perjuicio al servicio. En cuanto a los puertos en que no esté establecido el servicio "podrá ejercerlo accidentalmente todo buque de vapor, con la autorización en cada caso del capitán del puerto y bajo las condiciones que privadamente pacten los interesados", (art. 6, de la Real Orden de 1879). Estas disposiciones "no comprenden las entradas en los puertos de buques con avería remolcados por vapores nacionales o extranjeros" (art. 7, de la Real Orden últ. cit.)

38) Real Orden de 25 de febrero de 1907 y Circular del Ministerio de Marina de 1 de octubre de 1929, respectivamente, de España.

1.2.1. Obligatoriedad o no del empleo de remolcadores, a la entrada y salida de los puertos.

La Resolución A 765 (18) de la Organización Marítima Internacional (OMI), aprobada el 4 de noviembre de 1993, recomienda a los Gobiernos, que tengan en cuenta las Directrices del Anexo de la misma, cuando se adopten decisiones respecto al remolque sin riesgos de buques u otros objetos flotantes, incluida instalaciones, estructuras y plataformas.

En diferentes puertos del mundo es obligatorio el empleo de remolcadores para ejecutar las maniobras portuarias. En el caso de Cuba, es obligatorio el empleo de remolcadores a la entrada y salida de embarcaciones a los puertos de nuestro país, de acuerdo a lo que establece la Instrucción No. DSIM – 01/2008, de 05 de marzo del 2008, firmada por el Ingeniero Alejandro Martínez Moreno, Director de Seguridad e Inspección Marítima del Ministerio del Transporte, denominado "Libro de Calado", que en el Anexo a esta Instrucción, establece las " Regulaciones para el Empleo de remolcadores en los Puertos Nacionales",

Mediante la Resolución No. 392-97, de fecha 23 de diciembre de 1997, firmada por el Ministro del Transporte de la República de Cuba, que pone en vigor las "Directrices sobre la seguridad de los buques remolcados u otros objetos flotantes, incluidas instalaciones, estructuras y plataformas en el mar", que figuran en el Anexo a la Resolución A 765 (18) de la Organización Marítima Internacional (OMI) para los remolques efectuados desde cualquier punto del territorio nacional por embarcaciones de cualquier bandera.

Las normativas vigentes en los diferentes países del mundo son muy heterogéneas, según nos informa el tratadista Dr. Pulido Bejines, 39) como por ejemplo en Bélgica, es obligatorio el empleo de remolcadores en el puerto de Amberes. En Italia, en el puerto de Venecia, los buques de más de 2 000 TRB deberán ser asistidos en sus maniobras por al menos un remolcador,

En Holanda el empleo de remolcadores no es obligatorio pero está recomendado por las Autoridades portuarias en Ámsterdam, Rotterdam, Dordrecht y Terneuzen.

En el Reino Unido, el uso de remolcadores es obligatorio, en los puertos de Londres y Douvres, y está recomendado en los de Ipswich, Milford Haven, Dundee y Ardrossan.

En Suecia, en el puerto de Halmstads se impone el uso de remolcadores para buques cargados con mercancías peligrosas. En el de Konping, es obligatorio el empleo de al menos un remolcador por los buques de más de 90 metros de eslora. En el de Norrkoping, los buques de hasta 50 000 toneladas deben de utilizar dos remolcadores, los buques de más de 50 000 TRB deben emplear entre 3 y 4 remolcadores.

En Nigeria, según los artículos 58 y siguientes, del Reglamento del Puerto de Lagos, de 22 de diciembre de 1955, es obligatorio el uso de remolcadores en determinados casos.

39) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, en la pág. 81, cita 249.

1.3.- Disciplina Normativa del Contrato de Remolque. Fuentes legales y Fuentes Convencionales.

1.3.- Disciplina Normativa del Contrato de Remolque.

La calificación del remolque como un servicio público impropio, según exponen los tratadistas de Derecho Marítimo españoles, nos ha permitido exponer los aspectos más relevantes de su régimen administrativo y, en definitiva, señalar el cause por el que se mueve la relación entre la Empresa de Remolque y la Administración Pública.

Pero el objeto preferente de nuestro estudio, no es esa relación de régimen administrativo, sino no lo que nos interesa es lo que se constituye contractualmente entre la empresa de los servicios de remolque y los usuarios del mismo; más exactamente: la relación que se establece entre los titulares del remolcador y el remolcado, en virtud de un Contrato de Remolque en cualquiera de sus modalidades. Esta aclaración es necesaria en un doble sentido: en primer lugar, porque el Contrato de Remolque puede producirse sin aquella significación profesional, de remolque ocasional sin finalidad de asistencia marítima; de otro lado, porque la operación técnica de remolque puede darse fuera de los límites propios de este contrato, ya por faltar las condiciones necesarias para que surja una relación contractual, como remolque entre buques pertenecientes al mismo propietario, como sucede en Cuba a veces, con la propia Empresa de Navegación Caribe, que tiene que remolcar sus propias embarcaciones, ya que se extinguen toda obligación contraída consigo mismo y no existe por lo tanto ninguna obligación contractual,, ya que por servir a una finalidad distinta: Ejemplo asistencia prestada mediante una operación de remolque. Las distintas modalidades del Contrato de Remolque no agotan, pues, los modos de actuación del servicio de remolque en la esfera jurídico-privada.

La realidad es que ni de la Antigüedad ni de la Edad Media, se nos ha legado una tradición jurídica sobre el contrato de remolque.

Encontramos que algunas fuentes tradicionales sobre Derecho Marítimo tienen algunos textos en los cuales se refieren al remolque o atoaje de buque, que es el término que tradicionalmente usaban en castellano para referirse al remolque, es decir de atoar: "Llevar a remolque un barco a otro por medio de un cabo"; 40) pero como tal esta actividad no tenía una regulación propia como institución pública.

Estas fuentes tradicionales no regulan las relaciones entre remolcador y remolcado, sino que lo que encontramos es una disciplina de Derecho público referente al servicio portuario de remolque, es decir, la realización de la operación, fijación de las tarifas, sanciones en caso de abuso de la situación en que se encuentra el buque necesitado de tracción, etcétera. Entre todas las leyes anteriores al siglo XIX, la ordenación más completa del remolque se encuentra en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, 41) cuyo Capítulo 26, "De los pilotos lemanes, o de costas, y de los que deberán hacer, y llevar por razón de sus limanages, o atuages", regula diversos aspectos de la actividad prestada por los prácticos en la Ría de Bilbao. Así se establece que todo piloto lemán "estará obligado a tener siempre prevenida su lancha con gente, remos y demás necesarios, y hallarse siempre para la asistencia y socorro de los navíos, a su primera señal, u orden que le dieren, (Apartado V). Así mismos, se dedican algunos preceptos a disciplinar la actividad de las lanchas que se utilizan para el atoaje o remolque de buques (apartados XXV ss., del Capítulo 26).

40) Vid. Diccionario de uso del español de María Moliner, Madrid, 1990.

41) Vid. Novísima Recopilación de las Leyes de de España, edición de " Los Códigos españoles concordados y anotados", Tomo 12, Madrid, 1873.

En ninguno de los Códigos de comercio promulgados en Europa y en América Latina a los largo del siglo XIX, se haya una regulación del remolque de buques. La finalidad perseguida por el movimiento codificador, es la promulgación de leyes de contenido homogéneo por razón de la materia unitariamente acotada, 42) esta es la razón por la cual en el ámbito del Derecho Marítimo, los Códigos de comercio regulan las instituciones tradicionales del negocio marítimo, como el fletamento, el conocimiento de embarque, la echazón, el seguro o la avería, todas ellas de gran importancia comercial y sobre las cuales existen un conjunto de reglas y principios bien consolidados y bien determinados. Por el contrario el remolque se presenta en el siglo XIX como una actividad comercial embrionaria que todavía no constituye una verdadera industria, 43) y que actualmente se sigue desarrollando, como el remolque de la plataforma para extracción de petróleo y ya no es de buque remolcador a buque remolcado.

Por otra parte, hay tratadistas que opinan que probablemente el silencio de los Códigos de comercio de España y los que se han inspirado en sus normas, se deba al proceso de privatización del Derecho Marítimo, que se produce con la codificación mercantil, que determinó la exclusión de aquellas instituciones que se habían desenvuelto históricamente bajo una inspiración preferentemente pública, como el remolque y el practicaje. 44)

42) Cfr. PELAEZ, Historia del Derecho de la Navegación I: Trabajos de Teoría e Historia del Derecho Marítimo y del Derecho Aeronáutico, Barcelona, 1994, pág. 68.

43) Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho Español, 4ta. Ed., Madrid, 1983, págs. 465 y ss.

44) En este sentido encontramos MENÉNDEZ AURELIO, 42) El Contrato,…, págs. 28-29. Vid. BLAS ORBAN, ob. cit., parte primera, págs. 36 y ss.

Como es sabido, falta en los Códigos de Comercio del siglo pasado una regulación específica sobre el remolque. La explicación de este hecho no puede encontrarse en el incipiente desarrollo del remolque, pues es evidente que, al menos en la segunda mitad del siglo pasado había alcanzado ya un cierto grado de desenvolvimiento, y en nuestro mismo derecho puede advertirse como, antes de la publicación del Código Español vigente en Cuba, la legislación administrativa había prestado ya una estimable atención a la ordenación del servicio. Más bien cabe señalar, que en este caso, tampoco falta cierta fidelidad al sentido de su regulación tradicional.

La Institución jurídica del remolque no ofrecía ciertamente, la rica norma secular que encontramos en otras Instituciones Marítimas, pero no carecía de algunos antecedentes en los que prevalecía como hemos visto anteriormente, el interés público del servicio. Por esta razón es probable que el ""olvido"" del remolque en la codificación mercantil se deba en su causa fundamental porque no se habían descubierto las calderas de vapor en los buques y después la hélice, y además por la razón antes dicha de que tanto el remolque, como el practicaje se consideraban servicios públicos, que debía ofrecer el estado. Por ello, el proceso de privatización del Derecho Marítimo y específicamente el del remolque, es consustancial a ese desarrollo o inventos técnicos que en éste se produce. De aquí que, cuando se estudia la evolución histórica de esas Instituciones en toda su extensión, no parezca correcto interrumpirla al llegar a la codificación. Esa evolución se mantiene; lo que ocurre es que se mantiene en su causa tradicional, y por virtud de aquel fenómeno esa causa está no en los Códigos de Comercio, sino en la Legislación Administrativa. Por ejemplo en Cuba, existen normas administrativas dictadas por el Ministerio del Transporte, para las esferas del servicio del practicaje y de seguridad marítima del remolque.

Sea ésta la explicación, sea también que por su encuadramiento en otras figuras contractuales típicas no se estimó necesaria una ordenación específica, lo cierto es que el Contrato de Remolque en sus distintas modalidades carece de una regulación en los Códigos de Comercio tradicionales, por supuesto incluyendo el nuestro. En general sólo encontramos una referencia expresa al remolque en las normas relativas a las averías, y simplemente para incluir los gastos de remolque entre los gastos menudos u ordinarios a cargo del fletante o del buque, a no mediar pacto expreso en contrario. Pero, como puede advertirse fácilmente, hasta esta misma norma, recogida en el Artículo 807 de nuestro Código de Comercio vigente, es ajena a la relación establecida en virtud de cualquiera de las modalidades indicadas del Contrato de Remolque y refleja también su vieja ascendencia: incluye los gastos de remolque entre los llamados "de Puerto"", no deja de demostrar su significación como tasa de un servicio.

Los ordenamientos marítimos de elaboración más moderna prestan más atención a la regulación del remolque en sus distintas modalidades. Así sucede principalmente en el Código Italiano de 1942 y el Código de Comercio de Panamá de 1982.

De aquí el especial interés que presenta el ordenamiento del remolque creado por el tráfico mismo, en una constante elaboración de la práctica, por usos y costumbres marítimas, y que luego las distintas jurisprudencias de los países recogen, que va plasmado en las condiciones generales establecidas por los organismos administrativos o las asociaciones profesionales de los puertos, y más frecuentemente por las empresas particulares de remolque.

El ámbito de su obligatoriedad, dependerá de la calificación que merezca en atención a su posible estimación como manifestación para ser considerado del derecho positivo del país de que se trate e incluso para ser llevado a normas internacionales marítimas, como ejemplo: el conocimiento de embarque, con las Reglas de la Haya de 1924 y las Reglas de Hamburgo de 1978; pero se puede afirmar que en la mayoría de los países las condiciones de remolque son fijadas, de modo preferente y con sensibles variaciones de unas a otras, por las mismas empresas de remolque, quedando limitada su eficacia normativa al contrato celebrado con arreglo a las mismas. Así sucede en nuestro tráfico marítimo en que las Condiciones Generales son establecidas por las empresas de remolque que actúan en cada puerto, aunque se eche de menos la cuidadosa elaboración que se advierte en los contratos – tipo dictado por las asociaciones o las empresas de los países con una industria del remolque más desarrollada, que la nuestra. Normalmente, en efecto, la regulación recogida en nuestros contratos de remolque de modo especial en el Remolque Maniobra es muy precaria, y con frecuencia se limita a la Cláusula General de Exoneración de Responsabilidad, que se insertan en las tarifas publicadas por las empresas y en las facturas de los servicios prestados. En el caso de Cuba, las tarifas están aprobadas, por el Ministerio de Finanzas y Precios, con la intervención del Ministerio del Transporte como Organismo rector de la actividad marítima.

Dejando a un lado los supuestos en que las Condiciones Generales de Contratación de cualquier modalidad del contrato de remolque, sean dictadas por un Organismo Estatal o una Asociación Profesional autorizada por el Estado, dotada de poder normativo propio o delegado, y aquellos otros en que por su difusión y generalidad puedan considerarse ya como verdaderos usos vigentes en el puerto, el alcance de su obligatoriedad quedará condicionada a la aceptación de las mismas por parte del buque remolcado. En la mayoría de los casos esa aceptación no plantea problemas, ya por lo que al celebrarse el Contrato de remolque del que se trate, se hace un reconocimiento expreso de aquellas condiciones incluidas en el mismo, ya porque, en la atención a la continuada utilización del servicio prestado por la misma empresa, a de presumirse que el remolcado conocía o debía conocer dichas condiciones.

Más en otros supuestos, especialmente cuando se trata de remolque a la entrada de un puerto, solicitado por buques que anteriormente no han tenido relación con la Empresa de remolque, el hecho de que las circunstancias en que se celebra el Contrato no permitan una expresa aceptación de las condiciones puede llevara ciertas dudas acerca de la adhesión dispensada por el remolcado a las mismas. Es de advertir, no obstante, que en la práctica, tanto en este supuesto como en otro semejante, la intervención del consignatario del buque remolcado en la fase de perfección del Contrato puede suplir, con su conocimiento de dichas Condiciones Generales, la falta de una efectiva aceptación por parte del Capitán. En todo caso quedan a salvo los problemas que pueden suscitarse si la Empresa remolcadora no inserta las condiciones en sus contratos o no les da una publicidad suficiente y oportuna, pues es obvio que para hablar de su aceptación por el buque remolcado es necesario que este las conozca o al menos haya podido conocerlas haciendo uso de una diligencia ordinaria.