Algunas consideraciones legales a los contratos de remolque marítimos (página 3)

El alto interés que ofrece el estudio de las Condiciones Generales en un contrato de remolque, no puede hacernos olvidar, ni de su significación ni de sus insuficiencias en muchas ocasiones. En algunos aspectos, especialmente en lo que se refiere a la determinación de la tarifa del servicio, será necesario tener en cuenta las repercusiones del régimen administrativo del servicio en la estructura del contrato de remolque. Por otro lado, lo límites de la autonomía de la voluntad o de la insuficiencia de las cláusulas convenidas en las Condiciones Generales, conducen inevitablemente, el tema de la integración normativa del Contrato, dando una dimensión práctica inmediata al problema de la naturaleza jurídica del mismo en atención a sus distintas modalidades en el tráfico.

1.3.1. – Fuentes legales.

De acuerdo a las investigaciones que hemos realizado, referente al contrato de remolque, no existe en ningún país, una norma imperativa, sistemática y completa del referido contrato, y en los textos legales no se encuentra una exposición detallada de las obligaciones asumidas entre el buque remolcador y el remolcado, ni encontramos reglas que determinen como distribuir entre las partes los riesgos de la operación, es difícil así, encontrar un concepto de la naturaleza del contrato.

Por lo general encontramos normas permisivas y fragmentarias, apreciándose una clara tendencia a dejar que sean las partes las que determinen el contenido obligación del contrato de remolque. Mientras que por otra parte, el legislador se limita a establecer normas supletorias de la voluntad de los contratantes. Citamos a continuación algunos ejemplos, que ilustran lo antes expuesto.

• Organización Marítima Internacional (OMI).

La Organización Marítima Internacional (OMI), dispuso la Resolución A 765 (18), aprobada el 4 de noviembre de 1993, que recomienda a los Gobiernos, que tengan en cuenta las Directrices del Anexo de la misma, cuando se adopten decisiones respecto al remolque sin riesgos de buques u otros objetos flotantes, incluida instalaciones, estructuras y plataformas.

• En Cuba.

Ya hemos consignado lo que nuestro Código de Comercio vigente en nuestro país, fue promulgado en España mediante la Ley de 22 de agosto de 1885, extensivo a Cuba por Real Decreto de 28 de enero de 1886 y que comenzó a regir el 1 de mayo de 1886, en el mismo no se establece una regulación específica del Contrato de Remolque, no encontrándose un reconocimiento expreso del remolque como institución propia del Derecho Marítimo. La única referencia expresa al remolque aparece en el artículo 807, que contempla una situación de intereses que en realidad es ajena al contrato: la consideración de los gastos de remolque como gastos ordinarios a cargo del fletante, a no mediar pacto expreso en contrario. No se podrá negar, sin embargo, que en el precepto se da una mención implícita del contrato de remolque. De acuerdo con su significación tradicional, el texto legal sólo se refiere al remolque portuario y no a otras modalidades.

Sin embargo, encontramos algunas regulaciones de carácter Administrativa que regulan algunos aspectos técnicos del remolque; como es la obligatoriedad del empleo de remolcadores a la entrada y salida de embarcaciones a los puertos de nuestro país, de acuerdo a lo que establece la Instrucción No. DSIM – 01/2008, de 05 de marzo del 2008, firmada por el Ingeniero Alejandro Martínez Moreno, Director de Seguridad e Inspección Marítima del Ministerio del Transporte, denominado "Libro de Calado".

A través de la Resolución No. 392-97, de fecha 23 de diciembre de 1997, firmada por el Ministro del Transporte de la República de Cuba, se pone en vigor las "Directrices sobre la seguridad de los buques remolcados u otros objetos flotantes, incluidas instalaciones, estructuras y plataformas en el mar", que figuran en el Anexo a la Resolución A 765 (18) de la Organización Marítima Internacional (OMI) para los remolques efectuados desde cualquier punto del territorio nacional por embarcaciones de cualquier bandera.

Las Normas y Procedimientos para la Inscripción Provisional y la Baja de embarcaciones en los registros de la Capitanía del Puerto, emitidas por el Departamento Nacional de Capitanías de Puertos.

Por la Resolución No. 67-82, de 23 de julio de 1982, se aprobó y se puso en vigor el "Reglamento para al Solicitud de Inscripciones en el Registro Central de Buques"; y por la Resolución No. 22-93, de 6 de abril de 1993, y la Resolución No. 170-01, de fecha 17 de julio del 2001, se modificó el precitado Reglamento, dictada todas estas resoluciones por el Ministro del Transporte de la República de Cuba.

Estas normativas que mencionamos anteriormente, se aplican a los barcos de pabellón nacional o abanderados provisionalmente en Cuba, de acuerdo al Decreto-Ley No. 17, de fecha 20 de noviembre de 1978, firmado por el Presidente del Consejo de Estado de la República de Cuba.

El Decreto-Ley No. 194, de las "Infracciones sobre la Tenencia y Operación de embarcaciones en el territorio nacional", de fecha 19 de julio de 1999, firmada por el Presidente del Consejo de Estado y de Ministros de la República de Cuba y promulgado en la Gaceta Oficial, el 20 de julio de 1999.

• En España.

En el ordenamiento español no existe una regulación específica, ni concreta referente a los aspectos jurídicos-privados del remolque de buque, según hemos analizados en la legislación española consultada, y no existe un reconocimiento expreso del contrato de remolque, como institución propia del Derecho Marítimo. La Ley No. 27/1992, de 24 de noviembre de 1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, establece una disciplina común para los servicios portuarios, entre los que se encuentra el de remolque. En cada puerto existe de acuerdo a los artículos 35 y siguientes, de la Ley No. 27/1992, unas condiciones generales de aplicación a los servicios de remolque, aprobadas por la Autoridad Portuaria.

• Italia.

Encontramos que en el Capítulo III, del Título III, del Libro Primero del Codice della Navegazione de 1942, de ese país, en los artículos 101 al 107 se refieren al remolque, en los dos primeros preceptos se refieren a las normas administrativas del remolque portuario. El artículo 103 trata sobre las obligaciones del contrato de remolque, los artículos 104 y 105 analizan la cuestión de la responsabilidad durante el remolque, el artículo 106 se refiere al auxilio prestado a la nave remolcada durante la ejecución de un contrato de remolque y el último precepto que es el 107 dispone que los remolcadores deben ponerse a disposición de las autoridades portuarias que lo reclamen para prestar servicios destinados a la seguridad del puerto, pero encontramos que no ofrece una definición del contrato de remolque, sino que se limita a establecer las obligaciones y las responsabilidades derivadas de dicho contrato.

Indiscutiblemente que el Codice revolucionó los criterios doctrinales relativos al remolque en Italia, aunque ha sido criticado por diferentes tratadistas, no deja de ser ambiciosos aquellos, pero debido a las deficiencias que presenta, por el carácter dispositivo de los preceptos del mismo, encontramos que se ha desarrollado en Italia un derecho convencional del remolque, con la utilización de formularios o preformas de contratos de inspiración anglosajona, por lo que en la práctica encontramos, que las convenciones sobre el remolque es muy similar a la que encontramos vigente en los demás países donde se emplean pólizas o preformas de remolque del mismo tipo. 45)

• Francia.

De acuerdo a la Ley No. 698 de 1969, en la Sección Tercera del Título I, artículos 26 al 30, se dedican a "Des opératons de remorquage". A diferencia de la legislación italiana, se clasifican los contratos de remolque según el criterio de la dirección de la maniobra, en remolque portuario y remolque de altura.

En la Ley francesa de 1969, encontramos una escueta regulación sobre algunas reglas relativas a la atribución de la responsabilidad por daños causados en el transcurso de la operación y al plazo de la prescripción de las acciones dimanantes del contrato de remolque. El legislador francés considera que el remolque marítimo no se presta a una disciplina exhaustiva y especifica y por el contrario, prefiere que sean las partes quienes regulen sus relaciones, sin pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica o del contenido obligacional del contrato de remolque, limitándose a disponer algunos criterios de mayor relieve práctico.

45) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, en la págs. 41 y 42.

• Argentina.

Encontramos en la Ley Argentina de Navegación de 1973, en los artículos 354 y hasta el 357, la regulación del contrato de remolque. En esta legislación se clasifican los contratos de remolque en dos categorías: el remolque-maniobra, que constituye un arrendamiento de servicios y el remolque- transporte. La diferencia fundamental entre el remolque-maniobra y el remolque-transporte, según está regulado en la Ley Argentina, es que en el primer contrato la dirección de la maniobra corresponde al capitán del buque remolcado, mientras que en el segundo contrato, esta dirección se le atribuye al capitán del remolcador.

El aspecto más importante de la Ley de Navegación de 1973 es que prohíbe el uso de cláusulas de exoneración de responsabilidad en el contrato de remolque- maniobra y en el contrato de remolque-transporte se somete a lo regulado sobre el transporte de cosas, su régimen de responsabilidad es imperativo y las únicas causas de exoneración son las que se establecen en los artículos 270 y siguientes de esta Ley y que son los mismos principios establecidos en el Convenio de Bruselas de 1924.

• Chile.

En Chile, mediante la Ley No. 18.680, de 22 de diciembre de 1977, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988 y que entró en vigor seis meses después de su publicación, se redactó un nuevo Libro III del Código de comercio de 1865, en cuyo Título V, "De los contratos para la explotación comercial de las naves", encontramos algunos preceptos que regulan el contrato de remolque. Este Código no tiene un concepto genérico de remolque ni dispone las respectivas obligaciones del remolcador y del remolcado. Distingue dos tipos de contratos: el remolque-maniobra y el remolque-transporte, los cuales son diferentes por el objeto de la operación. El remolque-maniobra se califica según el artículo 1.081 del Código de comercio chileno, como arrendamiento de servicios y el remolque-transporte de acuerdo al artículo 1.078, se integra con las normas sobre el contrato de transporte marítimo; con respecto a la atribución de la responsabilidad por los daños ocasionados durante la operación se establece el criterio de la dirección de la maniobra.

• Polonia.

La Ley de 1 de diciembre de 1961, Código Marítimo polaco, reformada el 10 de abril de 1986 por la Ley de Reformas del Código Marítimo, 46) en los artículos 204 a 209, recoge los servicios de remolque. En el mismo encontramos una concepción unitaria del contrato de remolque de forma muy amplia y constituye esta la principal crítica que se le hace al mismo.

En esta Ley se encuentran un conjunto de valoraciones positivas, ya que en este Código se dispone que la dirección de la maniobra se atribuya al capitán del buque remolcado, a no ser que las circunstancias exijan lo contrario o que exista un acuerdo entre las partes para el control de la operación del remolcador. Se describen sucintamente las obligaciones del operador, con respecto a quien le corresponde la responsabilidad de los daños causados durante la operación se utiliza el criterio de la dirección de la maniobra y por último se establecen dos años para que prescriban las acciones dimanantes del remolcador una vez concluido el servicio.

46) Vid. Versión francesa Code maritime polonais, en la "Collection de lois maritimes étrangéres », Vol. III, publicada por el Instituto de Derecho Comparado de Paris en 1970. La disciplina sobre el remolque también aparece reproducida y comentada en inglés en World Shipping Laws, recopilación de leyes marítimas por Jackson, New Cork, 1984, Véase también LOPUSKI, Le premier code maritime de Pologne, DMF 1962, págs. 240 y ss.; LOPUSKI, Nuevas aportaciones del derecho marítimo Polaco, ADM, Vol. I, pág. 552 y ss.; DRAGUN GERTNER, Normas introducidas en 1986 al Código Marítimo Polaco, ADM, Vol. VI, pág. 314.

• Bulgaria.

En la Ley de 24 de junio de 1970, Código de la Navegación búlgaro, 47) encontramos que los artículos 231 aL 236, del Capítulo III, se dedican al contrato de remolque. Se plantea que en general el legislador búlgaro se inspiró en los Códigos soviéticos y polacos, para redactar esta Ley.

• Rusia (vigente aún el Código de la Marina Mercante de 1968).

En la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviética (U.R.S.S.), se promulgó el Código de la Marina Mercante de 1968, mediante la Ley del Presidio del Soviet Supremo de fecha 17 de septiembre de 1968 y en el mismo encontramos que en el Capítulo XI, en los artículos 187 al 193, se refieren al contrato de remolque marítimo. En el mismo no quedan claras las definiciones de los diferentes contratos de remolque, aunque encontramos el concepto de remolque como contrato: se define que los preceptos de la ley se aplican al remolque portuario, salvo acuerdo expreso de las partes, y se regula que las dos partes contratantes están obligadas a que sus buques se encuentren en el lugar y en el momento pactado, en buenas condiciones de navegabilidad. Este Código regula el régimen de la responsabilidad que tiene la parte que dirige la maniobra y que presuntamente esta parte será la responsable de los daños que pudieran ocasionarse durante la ejecución de la operación. Se plantea como aspecto más original de esta Ley, que el contrato de remolque es consensual.

• Yugoslavia.

Se promulgó la en la antigua República de Yugoslavia, la Ley de Navegación Marítima e interna de 1977, que menciona al remolque en algunos preceptos que regula referente a la operación como tal del remolque. No contiene una definición del remolque ni una regulación detallada de las obligaciones de las partes, sino que hallamos reglas relativas a la dirección del remolque de maniobra, comienzo y final de las operaciones, a quien le corresponde la responsabilidad y cuales son las obligaciones del titular del remoldado de velar por la navegabilidad de su buque.

• Venezuela.

En el Código de Comercio de Venezuela encontramos el artículo 758, que se dedica al remolque. 48)

47) Vid. Versión francesa Code de navigation maritime bulgare, "Collection de lois maritimes étrangeres », Vol. V., Paris, 1973

48) Vid. COVA ARRIA, El tratamiento legislativo del Derecho Marítimo venezolano (Reflexiones sobre el anteproyecto de la Ley General de la navegación, ADM, Vol. VII, 1989, págs. 303 y ss.

• Marruecos.

El Código de Comercio Marítimo de 1919 dedica al remolque el artículo 291. 49)

• Uruguay.

El Código de Comercio de Uruguay, no se ocupa del remolque y a penas lo menciona en el artículo 1.486, 2do. 50)

• Brasil.

Lo mismo ocurre en el Código de Comercio de Brasil, que no hace referencia al contrato de remolque. 51)

• República Federal Alemana.

En este país sigue vigente el Código de comercio promulgado el pasado siglo, con las reformas introducidas por la Ley de 25 de julio de 1986. 52) 49) Vid. BOUDAHRAIN, Droit Maritime Marocain, Casablanca, 1986.

49) BOUDAHRAIN, Droit Maritime Marocain, casablanca, 1986.

50) Vid. PEREZ MONTERO GOTUSSO, Derecho Marítimo, Montevideo, 1980, pág., 513.

51) Vid. SAMPAIO DE LACERDA, Directo comercial maritimo e aeronautico. Directo privado de navegacao, 2da. Ed., Río de Janeiro, 1954, págs. 243 y ss.

52) Vid. WUNTENDORFER, Neuzeitliches Seehandlrecht, 2da. Ed., Tubingen, 1950, págs. 13 y ss.; SCHAPS-ABRAHAM, ob. cit., págs. 273 y ss.

En el mismo no encontramos un reconocimiento expreso y directo del contrato de remolque, encontrando un vacío legislativo, por encontrarse en vigor un Código de comercio, en que el remolque no constituía una verdadera industria.

• Noruega, Suecia y Dinamarca.

Cada uno de los países nórdicos cuentan con su propio Código de Derecho Marítimo: Noruega, de 20 de julio de 1893, Suecia, de 12 de junio de 1891, y Dinamarca, de 1 de abril de 1892, existiendo entre dichos ordenamientos sustanciales similitudes, por eso puede hablarse de un Derecho Marítimo de los países escandinavos. 53) Encontrando un vacío legislativo, por encontrarse en vigor Códigos de comercio, en que el remolque no constituía una verdadera industria, quedado excluidas las regulaciones jurídicas-privadas de los contratos de explotación de buques.

• Grecia.

El Código Marítimo privado de 1958, no regula el contrato de remolque, sin embargo el Código Marítimo público de 1973 dedica el artículo 188 al remolque, limitándose a disciplinar, los aspectos administrativos del servicio de remolque. 54)

53) Vid. RODIERE, Lois Maritimes Mordiques, en « Collection des Lois Maritime étrangéres »; Paris, 1972.

54) Vid. ANTIPASIS, Les Codes Maritimes Grecs, Paris, 1983 ; KAARATZA-READY, The greek code of privite maritime laws, London, 1982; POTOMANOS, Le noveaus droit maritime grec, DFM 1958; VIDALI, La legislazione marítima in Grecia, Padova, 1.929.

• Méjico.

La Ley de navegación y comercio marítimos de 1963, ignora la figura del remolque. 55)

• Países Bajos (Holanda).

El nuevo Código sobre Derecho del Transporte, (Nieuw Burgerlijk Wetboek), en vigor desde 1991, no regula el contrato de remolque, a pesar de que en los proyectos de ley, éstos si contenían algunos artículos sobre la materia del remolque. 56)

55) Vid. CERVANTES AHUMADA, Introducción crítica y notas a la Ley de navegación y comercio marítimos, Méjico, 1964. Vid. CERVANTES AHUMADA, Proyecto de Código Marítimo uniforme para los países centroamericanos, en revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de san carlos de Guatemala, Nos. 7 y 8, págs. 107 y ss.

56) **Vid. DE BRAW, Exculpatory and cross-Insurance Clauses in Towage Contractc: The Dutch view, en "The Tug and Tow: an Intenational Comparision", Chicago, 1990, pág. 7. Sobre los argumentos utilizados para dejar el remolque fuera del Código tenemos a KRONER, Legal duties between Tug and Tow: The Dutch view, en "The Law of Tug and Tow: an Internacional Comparision", Chicago, 1990, pág. 2.

Sin embargo queremos destacar que existen varios Estados que han procedido al reconocimiento jurídico de la especialidad del remolque mediante una regulación propia, entre ellos encontramos a los países siguientes:

• China.

El Código Marítimo Chino, que entró en vigor el 1de julio de 1993, consta de quince capítulos, uno de los cuales está dedicado al contrato de remolque. 57)

• Túnez.

En el artículo 266 del nuevo Código Marítimo de Túnez, se define la actividad del remolque, aunque no se pronuncia sobre su naturaleza jurídica y las obligaciones de las partes.

• Madagascar.

En el Código Marítimo de Madagascar, en los artículos 10-8-01 al 10-8-07, el legislador malgache se ha inspirado directamente en la Ley francesa de 1969, aunque ha incluido en su ley algunos principios distintos. 58)

57) Vid. LI , THE Maritime Codeo f the People´s Republic of China, LMCLQ 1993, págs. 204 y ss.; y ZHANG, Le Code maritime chinois, DMF 1994, págs. 73 y ss.

58) Vid. TASSEL, Remorquoage, pág. 4.

• Argelia.

El Código Marítimo argelino de 1976, dedica al remolque los artículos 860 al 872, y constituye ésta una de las regulaciones más completas del contrato de remolque. Se define en este Código el contrato de remolque, así mismo las tarifas de remolque portuario se establecen y se fijan por orden ministerial y las acciones nacidas del remolque prescriben a los dos años de finalizadas las maniobras. Se regulan las obligaciones, aunque no exhaustivamente, del remolcador y del remolcado; la dirección de la maniobra se atribuye , al capitán del remolcado, por lo cual el titular de esta embarcación resulta el responsable de los daños causados durante la operación, a menos que se pruebe la falta del remolcador, o pacto en contrario suscrito por ambas partes; y frente a terceros ambas partes son solidariamente responsables de los daños y se establecen reglas para determinar el momento inicial y final de la operación. 59)

• Vietnam.

El Código Marítimo de la República Socialista de Vietnam, fue aprobado por la Asamblea Nacional en su octava legislatura, el 30 de junio de 1990 y promulgado por el Presidente del Consejo de Estado, el 12 de julio de 1990, dedica al remolque el capítulo décimo, que comprende los artículos 159 al 163. 60)

59) Vid. Código Marítimo argelino de 1976. de este texto legal puede verse una traducción al inglés en World Shipping Laws.

60) Vid. La Oficina de Publicaciones Jurídicas de Vietnam ha difundido una versión bilingüe del Código Marítimo, en vietnamita e inglés, Hanoi, 1990.

• La Ley de Remolque en los países del Common Law.

En todos los países miembros del Common Law está regulado de la misma forma la disciplina sobre el contrato de remolque, que está vigente en los diversos ordenamientos anglosajones, los cuales presentan una sustancial entidad, 61) razón por la cual cuando nos referimos al Common Law estamos hablando del Derecho anglosajón.

En el siglo pasado la actividad del remolque adquiere una relevante significación comercial, por lo que comienzan a plantearse ante los tribunales los primeros pleitos que deben de enfrentar los empresarios de remolque y los usuarios del servicio, por lo que a los jueces anglosajones se les presenta el problema que no tienen precedentes aplicables al nuevo contrato de remolque, por lo cual comienzan aplicar con equidad un conjunto de reglas y una serie de principios (ex novo) propios del remolque, que con el decursar de los años, irían configurando un cuerpo de reglas específicas, que se denominaría posteriormente la Ley del Remolque (Law of Towage), la cual está implícita en todos los contratos de remolque, salvo acuerdo expreso en contrario de las partes.

Por lo que encontramos que para el Derecho anglosajón, el remolque constituye una figura contractual sui géneris, con características propias, que lo distinguen nítidamente de los demás contratos de explotación de buques. 62)

61) Cfr. SPICER, Legal duties between tug and tow: the canadian view, en "The Law of Tug and Tow: an Internacional Comparison", Chicago, 1990, pág. 2.

62) SCHOENBAUM, ob. Cit., pág. 407 y ROBERTS, ob. cit. pág. 433.

Vemos que el Derecho que la compañías de remolque del Common Law utilizan a la hora de redactar sus formularios es la Ley del Remolque anglosajona y encontramos que uno de los principios fundamentales que lo caracterizan y que tiene establecido en su doctrina, es que el remolcador se obliga simplemente a emplear su mejor diligencia en el desempeño de la obligación asumida, consistente en el desplazamiento por mar de un buque de un punto a otro. 63) Y que para el cumplimiento de esa obligación principal, la compañía de remolque está obligada a proporcionar un remolcador idóneo para el servicio pactado y hacer frente a las contingencias normalmente esperadas durante la navegación con la diligencia exigible de un marino competente. 64)

En el Common Law el armador del remolcador no asume una obligación de guarda y custodia, por lo que de existir un caso de pérdida o daño al remolcado no existe ninguna presunción de falta de la compañía de remolque, sino que corresponde al usuario la carga de probar que tales daños se causaron por negligencia del remolcador en la ejecución del remolque. 66)

63 The Minnehaba" (1861) PC 210; "Tje Wuilliam" (1878) 4 QLR 306; "The Marechal Suchet" (1911) 80 P l.

64) The West Cock" (1911) P 205; "The Refrigerant" (1925) P 130; "Selim v. Naviera Aznar" (1976) AMC 673; "McKenzie Barge & Derrick Co. Ltd. V. Rivtow Marine Ltd" (1968) 2 Lloy´ds Rep. 505.

Sin embargo, el titular de los elementos remolcados está obligado al pago del precio del servicio, a poner su buque a disposición del capitán del remolcador, en condiciones adecuadas de navegabilidad, en el lugar y el momento convenidos. 65)

65) The Chester" (1912) 12 Ll. L. Repep. 331; "The Smjeli" (1982) 2 Lloyd´s Rep. 74.

66) "Steven v. The Write City" (1932) 285 US 1995; Vid. DAVINSON-SNELSON, ob. Cit. pág. 2; KOVATS, The law of tugs and towage, London, 1980, pág. 17; TETLEY, Tug and Tow…, pág. 901; PARKS, The Law…, pág. 17.

1.3.2.- Fuentes Convencionales.

1.3.2.1.- EL derecho creado con los formularios o con las proformas de contratos de remolques.

Teniendo en cuenta, que en ningún ordenamiento jurídico de los estados, incluso los que tienen desarrollo marítimo como Gran Bretaña, Francia, Alemania, etcétera, existe una regulación completa, imperativa y sistemática del contrato de remolque; es la razón por la cual los operadores de remolque han gozado tradicionalmente de plena libertad para elaborar sus propias reglas. Debido a la existencia de formularios que son pro – formas tipos contractuales estandarizadas de difusión internacional, que son verdaderos contratos de adhesión, esto ha traído como consecuencia, que el vacío por la inexistencia o la insuficiencia de legislación nacional o internacional del remolque, halla favorecido la formación de un Derecho peculiar, creado por los propios comerciantes, que tiene un marcado carácter uniforme.

Como en muchos otros sectores del tráfico mercantil moderno, y específicamente en el marítimo, encontramos que en la actividad del remolque, la contratación se lleva a cabo a través de contratos tipos, que contienen una serie de condiciones generales establecidas por el propio empresario contratante, que muy pocas veces sufren modificaciones en el momento de ser negociadas las condiciones particulares de cada contrato.

La mayor experiencia de las compañías de remolque británicas y las soluciones jurídicas aportadas por el Derecho anglosajón en la actividad maritimista, determinaron que muchas cláusulas empleadas por dichas compañías británicas, fueran copiadas por empresarios navieros de otras partes del mundo, imponiéndose en la práctica internacional, desde finales de la Primera Guerra Mundial, el uso y la utilización de formularios contractuales de inspiración británica, circunstancia ésta que contribuye decisivamente a la formación de un Derecho convencional uniforme del remolque. 67)

En la actualidad, encontramos una homogeneidad del contenido obligacional de las pólizas o contratos de remolque, las cuales han estado reforzadas por la aparición de determinados formularios o proformas contractuales aprobados por grupos o asociaciones de empresarios, que según la doctrina española denomina "Condiciones Generales de la contratación", para distinguirlas de las "condiciones generales del contrato", que los empresarios redactan unilateralmente para incluirlas en sus pólizas. 68)

En este sentido, es muy importante destacar, la labor realizada en el ámbito europeo por la ETA, por la Chamber of Shipping del Reino Unido y especialmente por la BIMCO (Internacional Ocean Towage Agreement). En dichas organizaciones se han negociado y redactado los principales formularios de remolque que hoy en día se utilizan como son; la UKSCT, TOWCON y TOWHIRE.

67) HERNANDEZ YZAL, Derecho marítimo, Vol. I, Barcelona, 1984, pág. 268 y ss.

68) Vid. OLIVENCIA, rn Derecho mercantil, AA.VV., Vol. I, pág. 47. y BROSETA, Manual de Derecho mercantil, 10ma. Ed., Madrid, 1994, pág. 70.

Estos contratos tipos contienen una serie de cláusulas escritas que tienen el objetivo de establecer las relaciones entre el empresario del remolque y el usuario de sus servicios, como son en sentido general: las condiciones de pago del precio del servicio de remolque que se va a efectuar, el régimen de responsabilidad por los daños causados durante la ejecución de la maniobra o durante la transportación de los medios empleados, la obligación de entregar el cabo, etcétera; y auque el carácter de las condiciones generales del remolque como fuente de Derecho, o como manifestación de Derecho positivo, resulta discutible para algunos tratadistas, 69) que plantean que la doctrina española mayoritariamente considera que en su ordenamiento las condiciones generales de los contratos no constituyen, por sí mismas fuentes de Derecho para el Derecho positivo; pero para la doctrina anglosajona siempre ha resaltado el carácter de recopilación de los usos de comercio ya consolidados o en proceso de formación por su repetición en el tráfico, que presentan las pólizas o contratos de remolque en el tráfico marítimo y refiriéndose a las condiciones generales expresan, que su misión fundamental consiste en la labor que realiza, en su papel integrador de salvar las lagunas de la ley, y cubriendo, en cierto modo, la función de los usos y costumbres, ya que éstos en definitiva, suelen ser los recogidos en las condiciones generales, y no sólo en base a una labor meramente interpretativa, sino también normativa. 69)

69) Vid. DE CASTRO, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, en ADC1961, págs. 162 y ss; GARCÍA AMIGO, Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1969. págs. 162 y ss; URÍA, Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie, RDM, 1.956, No. 62, págs. 221 y ss.; OLIVEIRA, en Derecho mercantil, AA.VV., Vol. I, pág. 47; GARRIGUEZ, Contratos bancarios, Madrid, 1975, págs. 21 y ss; ALFARO AGUÍLA-REAL, Las condiciones generales de la contratación, Madid, 1991, págs. 44 y ss.; MENÉNDEZ, El Contrato de Remolque, Madrid, pág. 30; y CABANILLAS, Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor, ADC 1983, págs. 1.192 y ss.

No se trata de un Derecho codificado, sino de un derecho consuetudinario. 70)

La mayoría de los formularios o contratos de remolque poseen una naturaleza estrictamente normativa de los contenidos obligacionales de las partes, y puede afirmarse que en la actualidad existe de facto, un Derecho del remolque uniforme de creación convencional que se plasma en las pólizas o contratos de remolque de mayor difusión. 71)

El Derecho Marítimo contenido en los formularios, 72) constituye una de las fuentes de la nueva " lex mercatoria", 73) que no es más que un conjunto de normas jurídicas de naturaleza diversa que se han venido generando a lo largo de las últimas décadas del siglo XX, para regular el comercio internacional, el que tiene una serie mínima y elemental de características comunes como: la internacionalidad, la uniformidad y el contenido obligacional privado o público, siendo generado este ordenamiento por los propios profesionales del tráfico internacional, al margen de los poderes normativos estatales, 74) debido al reconocimiento universal del principio de la libertad de pacto en el contexto del comercio nacional e internacional, que trae como consecuencia algunas efectos ventajosos como son: disminución del tiempo en la celebración y regulación de los contratos, la posibilidad de anticipar el cálculo del costo de producción de los bienes y servicios y principalmente, el lograr el fomento de la unificación del régimen normativo que gobierna las relaciones comerciales internacionales.

70) GORTON-IHRE-SANDER-VARN, Shipbroking and Chartering Practice, 3era. Ed., London, 1990, págs. 71 y ss; SLABOTZKY, Grain contracts and Arbitration for Shipments from the Union States and Canada, London, 1984, pág. 15; y RODRÍGUEZ CARRIÓN, Estuduis de Seguros marítimos, Barcelona, 1992, pág. 30.

71) Así se reconoce en el documento de Naciones Unidas de referencia ST/ESCAP/1076, Guidelines for maritime legislation; según TETLEY, Tug and tow,,,, pág. 896; véase también TASSEL, Remorquage…, pág. 4.

72) MENÉNDEZ e IGLESIAS PRADA, ob. cit., pág. 15; y GONDRA ROMERO, Derecho mercantil…, pág. 166.

La libertad de pacto del comercio nacional e internacional viene establecida en el artículo 1.1 de los Principles of Internacional Comercial Contracts, aprobados por el Consejo Directivo de UNIDROIT, en el período de reuniones de mayo de 1994.

La formulación de este Derecho de los formularios o contratos de remolque, también presenta algunas dificultades como son: la orientación predominante de las normas anglosajona en los contratos o pólizas de remolque actualmente en vigor, que es fuente de numerosos problemas de interpretación en los países de cultura jurídica distinta a la del Common Law. Mucho de los términos y conceptos jurídicos empleados en los formularios resultan de difícil comprensión fuera de los ordenamientos anglosajones (estas dificultades no son exclusivas del remolque sino que se presentan en la interpretación de todas las pólizas y normas jurídicas de Derecho marítimo de inspiración anglosajona). 75) Por ello, plantea el Dr. Pulido Bejines, que sería preferible en el futuro, que los redactores de los formularios tuviesen presente las peculiaridades que presentan los ordenamientos continentales europeos, con la finalidad de facilitar la uniformidad del Derecho convencional del remolque. 76)

73) GOLDMAN, Frontiéres du Droit et lex mercatoria, ADP 1964, págs. 177 y ss ; KAHN, La vente commercial internacionale, Paris, 1967 ; OSMAN, Les Principes Genéraux de la lex Mercatoria, Paris, 1992 : SCHMITTHOFF, The Souces of theLaw of International Trade, London, 1964 ; GONDRA ROMERO, Lex Mercatoria…, págs. 17 y ss ; e ILLESCA, ob, cit., p{ags. 37 y ss.

74) GONDRA ROMERO, Lex mercatoria…, págs.7 y ss; CONESA PRIETO, La estancia de buques en puertos, Barcelona, 1993, págs. 95 y ss.

75) VID. RUÍZ-SOROA-ZABALETA-GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, ob., cit., pág. 31; y GARCÍA GABALDÓN, Nociones…, pág. 388.

76) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 75.

También encontramos aquellos casos en que el formulario o contrato de remolque es creado unilateralmente por una o varias compañías de remolque, sin la participación negociadora de los operadores de tráfico, esto puede traer como consecuencia que el contenido de éstos formularios sean más favorable para los intereses de estos empresarios y que no exista un equilibrio de intereses entre las partes.

Otra de las desventajas que presentan los formularios o contratos de remolque, están dadas, en que cuando se modifica el contenido de una póliza o contrato de remolque, sin que se reajuste el conjunto de la misma, el resultado puede ser un documento ambiguo y objeto de futuros litigios y reclamaciones: por lo que con frecuencia se encuentran ambigüedades en alguna de las cláusulas utilizadas, no teniendo éstas una buena redacción y en otras ocasiones son difíciles de interpretar, y que ha veces resultan incoherentes, presentando lagunas, o vacíos normativos y en otros casos resultan excesivamente casuísticos y detallados, con estipulaciones contradictorias entre sí. 77)

Es bueno señalar, que la lex mercatoria, según plantea OLIVENCIA, 78) NO ES LEY y no siempre puede reconocérsele el carácter de costumbre, por lo que precisa el apoyo continuo de los ordenamientos jurídicos nacionales para su reconocimiento, aplicación o ejecución, y ahí es donde radica la relatividad de este fenómeno, al que sí espacialmente ha de reconocérsele un ámbito trasnacional, pero materialmente aparece fragmentado en sectores concretos del tráfico y, jurídicamente precisa el apoyo de los ordenamientos jurídicos nacionales.

77) GORTON-IHRE-SANDEVARN,ob. cit., pág. 73

78) Vid. OLIVENCIA, Nacionalidad…, págs. 51-52.

1.3.2.2.- Principales formularios o proformas de contratos de remolque que se emplean actualmente en el mundo marítimo.

• A. La póliza creada por la UKSCT.

Este es el formulario o proforma contractual más importante actualmente, de todos los que se utilizan en el ámbito del remolque. Fue creado para ser aplicado por los empresarios británicos, en el sistema y ámbito del Common Law. Alcanzando dicha póliza desde su aparición una difusión internacional, empleándose directamente en muchos países el texto en inglés, sin adiciones, ni enmiendas, como ocurre en los puertos españoles, por ejemplo de Cádiz y en Gijón, lo que ha ocasionado no pocos problemas de interpretación jurídica. 79)

Es indiscutible que el uso de este contrato tipo británico, se ha generalizado grandemente, de tal forma que mucha de sus cláusulas constituyen ya de hecho, reglas consolidadas del Derecho uniforme del remolque. 80)

El caso "The Higland Glen" (1927), fue el que reveló la necesidad de abordar los problemas que afectaban la industria del remolque, y con el objetivo de llegar a un acuerdo sobre una póliza de remolque que se pudiera aplicar en todos los puertos de Gran Bretaña, se iniciaron las negociaciones entre la Cámara de Navegación del reino Unido y una asociación de armadores de remolcadores; ya que el primer paso lo dieron al respecto los armadores de los remolcadores, unidos en una Asociación de la cual surgiría posteriormente la British Tugowners Association, la que oficialmente fue creada en noviembre de 1934.

79) MENÉNDEZ, El Contrato…, pág. 149.

80) Cfr. PALME, ob. cit., págs. 35 y ss.

De esta negociación surgió la primera edición de la UKSCT, que data de 1933, que estableció un régimen convencional de responsabilidad sin contemplar otros aspectos obligacionales que une a las partes, ya que el empresario del remolque se compromete solamente de brindarle al remolcado la fuerza motriz de sus remolcadores bajo la dirección del capitán del buque remolcado, por lo que tanto el capitán y la tripulación del remolcador se convierten en dependientes del usuario del servicio, por lo que la responsabilidad para todos los daños que puedan causarse, pasan a ser responsabilidad netamente del buque remolcado. El principal propósito de las partes que negociaron en 1933, fue establecer un régimen convencional de responsabilidades, que redujera al mínimo el número de litigios en la actividad del remolque.

Con la aparición en 1933 de la primera Edición de la UKSCT, el número de litigios sobre remolque se redujo notablemente en Inglaterra, 81) pero surgieron nuevos y diversos pleitos que requirieron la modificación de algunas de sus cláusulas y adicionarles otras nuevas, para ir cumpliendo con las disposiciones dispuestas por los tribunales británicos, por lo que los redactores de esta póliza siempre han prendido adaptarse a la doctrina jurisprudencial, revisándose este formulario en los años 1974, 1983 y en 1986.

En estos momentos esta póliza o contrato de remolque, se utiliza principalmente para el remolque portuario.

81) CHORLEY-GILES, ob. cit., pág. 421.

B. Las pólizas de la BIMCO: TOWCON y la TOWHIRE.

A principios de los años 1970, ocurrieron relevantes cambios en la correlación de fuerzas en el sector del remolque, debido a la competencia existente entre los diversos empresarios por ganar parte del mercado del remolque de altura. Debido a la existencia de muchísimas pólizas de contenido diverso, esto hacía peligrar la uniformidad del Derecho convencional del remolque, que ya se había consolidado en años anteriores.

Con la finalidad de crear un modelo de contrato de remolque de altura, que fuera aceptado por todos los operadores, ya que esta fue una de las grandes preocupaciones del Comité Técnico de la BIMCO, 82) y que a su vez, alcanzara una gran difusión internacional, se reunieron en el seno de la BIMCO, diferentes representantes de la ETA, de ISU, y de los armadores de los buques. Fruto de estas negociaciones se aprobaron los documentos aprobados por la BIMCO, que se clasifican en tres modalidades: agreed, adopted, y recomemended y se publicaron las pólizas TOWCON y TOWHIRE y se decidió recomendar su uso a todas las partes implicadas en el negocio del remolque.

Las dos pólizas son iguales y sólo se diferencian en las condiciones de pago: que en el TOWCON el sistema es el conocido como lump sum, es decir, que el precio es a tanto alzado por la totalidad del viaje; mientras que en TOWHIRE se fija un precio de alquiler diario (daily hire) del remolcador. Siendo más utilizado en el mercado actual, el sistema lump sum, porque es más favorable a los intereses del remolcado. 83)

82) HAGBERG, Comments on TOWCON and TOWHIRE agreements, London, 1986, pág. 2.

83) DAVISON-SN ELSON, ob.cit., pág. 45; y ROSTAIN, Le déplacement des plate-formes de forage, Université Paris I, Paris, 1987, pág. 199.

Las pólizas TOWCON y la TOWHIRE son formularios de remolque oceánicos, según declaración expresa de la BIMCO (Internacional Ocean Agreement), que constituyen una recopilación de usos, reglas y principios vigentes en el Common Law y en la práctica marítima internacional de hace muchos años y están compuestas de dos partes: la primera, está dividida en casillas, que contiene los datos principales de identificación de las partes contratantes y las condiciones particulares que se hayan pactado y en la segunda parte, encontramos las condiciones generales que deben de regir todos los contratos de remolque, salvo que sean modificadas por las condiciones particulares, aplicándose en este contrato la regla de la preferencia de lo particular por lo general, es decir que las condiciones particulares derogan en caso de incompatibilidad, lo dispuesto en las condiciones generales, 84) siendo sus contenidos exhaustivos, novedosos y ciertas reglas están bien consolidadas.

Los formatos de estas pólizas han sido adoptados y utilizados por otros formularios de remolque, como es el caso de la "NIPPONTOW".

84) RODRÍGUEZ CARRIÓN, Estudios…, pág. 29.

C. Otras pólizas o proformas de contratos de remolque utilizadas en el mundo marítimo.

Encontramos otras compañías de remolcadores que utilizan sus propios formularios, al no existir una legislación que regule los contratos de remolques, como es el caso de los empresarios armadores de remolque escandinavos que están agrupados en torno a la Scandinavian Tugowner´s Association, miembro de la ETA, que establecieron en 1959 unas Condiciones Generales, cuyo uso es obligatorio por parte de los miembros armadores de remolque de esa Asociación y que fueron revisadas en 1974 y en 1985; y que en la actualidad este formato se usa para el remolque maniobra.

Existen en Holanda, unas Condiciones Generales de Remolque, las cuales fueron aprobadas en 1951 y se aplica a todos los contratos de remolque ejecutados dentro de las aguas jurisdiccionales holandesas, a menos que las partes acuerden expresamente lo contrario. En el caso de una de las compañías de remolque más importante del mundo, que es el caso de la Smit Internacional Ocean Towage and Salvage Company, que tiene su sede en Rotterdam, utiliza un formulario propio de remolque de altura, que incluyen las Condiciones Generales de 1951 y otras cláusulas complementarias.

Por otra parte, en la República Federal Alemana, se utiliza generalmente como modelo contractual las Condiciones Generales de Hamburgo, que fueron aprobadas en 1934.

El modelo de póliza de remolque más antigua data de 1909 y contiene las Condiciones Generales de Remolque del puerto de Amberes, las cuales son las más importantes y utilizadas en Bélgica.

En el caso de Francia, las compañías armadoras de remolcadores se encuentran agrupadas en la APERMA y utilizan para sus relaciones contractuales, una Condiciones Generales para el remolque portuario y otras Condiciones para el remolque de altura.

No existen ni en Cuba, ni en Italia, ni en otros países, formularios de remolque de difusión nacional; y la mayoría de las pólizas que se utilizan están basadas en modelos contractuales ingleses.

Capítulo 2:

Aspectos Legales Generales de los Contratos de Remolque

2.1.- Concepto y características del Contrato de Remolque. Diversidad de supuestos en la práctica.

La doctrina ha dispuesto diversas definiciones y conceptos del contrato de remolque, como por ejemplo para SIMONE, 85) "Remolque es la tracción prestada de un buque a otro, o a un elemento flotante, para su desplazamiento por agua"; para BLAS ORBAN, 86) éste considera que el remolque marítimo puede definirse como: "el contrato en virtud del cual una persona –armadora o naviero del remolcador- asume la obligación de trasladar o ayudar en su maniobra, valiéndose de un buque –remolcador-, a una embarcación u objeto flotante –elemento remolcado- frente a otra persona a cambio de un precio, siempre que en el desplazamiento o ayuda se realice por vía marítima y que no existan condiciones de riesgo o peligro específico.

Para MENÉNDEZ, 87) la expresión "Contrato de remolques es utilizada para hacer referencia a cualquier supuesto en el que un buque se obliga, mediante precio, a proporcionar a otro la fuerza de tracción que necesita para su desplazamiento, bien por carecer de ella, bien por ser insuficiente, bien por no estar en condiciones de utilizarla". Con esta definición no se hace más que tomar la operación técnica del remolque en una de sus finalidades esenciales, por contraposición a la finalidad de asistencia; y rodearla de los elementos necesarios para la calificación jurídica del contrato.

85) SIMONE, ob.cit., pág. 282.

86) BLAS ORBAN, ob.cit., primera parte, pág. 39.

87) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 33.

En todo Contrato de Remolque se da, en efecto, la tracción de un buque mediante la fuerza motriz proporcionada por otro buque, y en esta medida se puede estimar aceptable aquella noción general.

RODRIGO URIA, 88) define que: "Por el contrato de remolque el armador o el capitán de un buque se obliga a proporcionar con este la fuerza de tracción necesaria a otro cuerpo flotante (buques, gabarras, etcétera), que carezca desafueras o no este en condiciones de utilizarla".

En el caso de GUILLERMO J. JIMENEZ SANCHEZ, 89) éste define que: "Por el contrato de remolque el naviero o capitán de un buque se obliga, mediante precio, a desplazar de un lugar a otro un buque o aparato flotante que carece de fuerza propia de desplazamiento o que no puede utilizarla".

La doctrina inglesa define el remolque de la manera siguiente: "towage is the employment of one vessel to expeditge the voyage of another, when nothing more is required than the accelerating of her progress". 90) (remolque es el empleo de un buque para terminar un viaje de otro, cuando nada más se refiere para acelerar su viaje)

88) RODRIGO URIA, Catedrático de Derecho Mercantil, Libro de Derecho Mercantil, Vigésima Sexta Edición MARCIAL PONS ,EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S.A., MADRID 1999, BARCELONA.

89) GUILLERMO J. JIMENEZ SANCHEZ, (coordinación), Catedrático de Derecho Mercantil, en Servicio Especiales Universidad de Sevilla, Magistrado del Tribunal Constitucional, Lecciones de Derecho Mercantil, Quinta Edición, revisada y puesta al día, Editorial TECNOS, S.A., 1999

90) Vid. CHORLEY-GILES, ob.cit., pág. 417; DAVISON-SNELSON, ob.cit., pág. 1; KOVATS, ob.cit., pág.1.

Los autores norteamericanos aceptan una definición muy similar a la anterior, que es la inglesa, que data del caso "Stevens v, The White City" (1932), 285 US 195, 91) que lo definen como: "towage is a service rendered by one vessel to aid the propulsión or to expedite the movement of another vessel". No obstante, ROBERTS, 92) define que: "towage is a service rendered pursuant to contract whereby one vessel is employed to old in the propulsion or to expedite the voyage of another when there are no circumstances of peril"

De la doctrina francesa debe destacarse la definición dada por DANJON, 93) cuando plantea que: "En tesis general, el remolque es el hecho por el cual un buque, dotado de fuerza motriz, hace que se aproveche de la misma otro artefacto flotante desprovista de ella, siendo éste llevado por aquel mediante un cable o remolque, que sujeta la embarcación remolcada al buque remolcador".

Teniendo en cuenta el contenido esencial que tienen los diferentes contratos de remolque, afirma el Dr. PULIDO BEGINES, 94) como concepto que: "el remolque marítimo es aquel contrato en virtud del cual una parte, el armador del remolcador, se compromete a cambio de un precio a emplear su buque para desplaza por mar, o colaborar en las maniobras, de una embarcación u objeto flotante, el remolcado, en circunstancias que no impliquen riesgos o peligro".

91) Vid. SHOENBAUM, ob, cit., pág. 406; STOVER, ob. cit., pág. 36.

92) ROBERTS, ob. cit., pág. 433.

93) DANJON, ob.. cit., pág. 267.

94) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 85.

El hecho de que la industria de remolque haya tenido un desarrollo relativamente reciente y no haya sido regulada debidamente por los Códigos de Comercio tradicionales sobre todo los de Europa y América Latina, unido a la progresiva consolidación del remolque como actividad empresarial autónoma, tanto en el trafico interior de puertos y ríos, como en el tráfico de altura y bien con finalidad de maniobra o de transporte, atribuye a la institución especial interés. Para su consideración conviene contemplar separadamente dos supuestos fundamentales: el remolque-maniobra y el remolque-transporte. El llamado "remolque extraordinario", regulado por la Ley de Auxilios y Salvamentos de España, constituye mas bien un supuesto peculiar de asistencia.

Las características principales que presenta el contrato de remolque en cualquiera de sus modalidades son las siguientes:

a).- Consensual: Porque el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.

b).- Sinalagmático: Por cuanto el contrato crea obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes.

c).- Oneroso: Debido a que las partes se obligan a cambio de un beneficio y existe pactado en el contrato el pago de un precio.

d).- Conmutativo: Porque las relaciones de equivalencia entre las prestaciones a cargo de cada uno de los contratantes, se encuentra fijada de antemano.

e).- Atípico: Constituye un contrato atípico, pues carece de reconocimiento legislativo expreso, aunque está reconocido en la realidad social y goza de una verdadera tipicidad social. 95)

f).- Mercantil: Es un contrato mercantil, que merece la calificación de acto de comercio, de acuerdo al artículo 2, del Código de Comercio, ya que dicho contrato se genera, en la mayoría de los casos como consecuencia del ejercicio de la actividad económica de los empresarios en el comercio del mercado del remolque.

Tratándose de un contrato que carece de regulación específica, su significación mercantil influye en su contenido jurídico y para integrar las normativas de este contrato, debemos de acudir primeramente, a la ley mercantil, es decir, a las normas generales sobre los contratos mercantiles, que las encontramos en el Título IV del libro I del Código de Comercio de Cuba y aplicar por analogía las normas especiales del Derecho Marítimo que se contienen en el Libro III del propio Código de Comercio. En segundo lugar, aplicar los usos y costumbres marítimas de carácter internacional, es usos normativos jurídicos propios del tráfico comercia internacional, porque estos usos y costumbres internacionales, luego se recogen en convenios internacionales. Los usos y costumbres normativos mercantiles preceden en su aplicación a las reglas de Derecho común. Por último, de no existir normas especiales (ley mercantil, uso de comercio), se aplica el Derecho común.

Si analizamos el contrato de remolque, encontramos que éste es puramente consensual y obliga al remolcador, en cumplimiento de su prestación fundamental de actividad de maniobra, a proceder con la diligencia y pericia requeridas por las reglas del arte náuticos, utilizando al efecto un buque remolcador idóneo para el servicio, y a seguir las ordenes o instrucciones del buque remolcado, caso de no asumir el remolcador la dirección de la maniobra. El remolcado viene obligado a satisfacer el precio convenido y a cooperar en la ejecución del remolque prestando la colaboración necesaria para que la pueda llevar a un feliz término.

El contrato de remolque se manifiesta en la práctica bajo el signo de una especial complejidad, derivada tanto de las particularidades determinadas por el ámbito espacial en que pueden desarrollarse, como de la diversa función de ciertos elementos técnicos o comerciales que parecen actuar en contra de una concepción unitaria del contrato.

No es posible ignorar, en efecto, las diferencias que existen entre remolques de gabarras de un puerto a otro y el de un buque a la entrada o salida de los puertos; o entre remolque en que la dirección se confía al remolcador y aquel otro en que se reserva al mismo remolcado; o entre el remolque con entrega de los elementos remolcados y los supuestos en que falta esa entrega; o entre el remolque con tripulación a bordo de dichos elementos y aquel en que no se da esta circunstancia; o entre el remolque ocasional y el realizado por una empresa dedicada a esta actividad, etc.

Ante esta complejidad y variedad de supuestos que la práctica ofrece la jurisprudencia y la doctrina de los distintos países a seguido muy diferentes criterios en orden a su calificación y a la solución de los problema jurídicos que suscitan, planteándose la necesidad de proceder a su ordenación y de encontrar – como ha dicho algún autor – un hilo da Ariadna que permita reconocernos en este laberinto. 96)

• 95) DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Vol. I, 4ta. Ed., Madrid, 1994, pág. 361; Y chulé VICENT-BELTRÁN ALANDETE, ob. cit., pág. 12.

96) LEGENDRE, "Le contract de remorquage maritime", .e droit maritime francais, 1958, pág. 4.

En la práctica esa complejidad induce a pensar en la posibilidad de que bajo la expresión Contrato de Remolque estemos incluyendo una diversidad de modalidades contractuales del mismo, que se resisten a una concepción unitaria. Esto dependerá de la vibración jurídica que merezcan aquellos aspectos técnicos o comerciales de la operación en la estructura del contrato, o, más concretamente de su estimación como elementos que inciden eficazmente sobre la finalidad objetiva de cada negocio, justificando un tratamiento jurídicamente autónomo.

Si el resultado de esta indagación no es positivo será necesario reconocer que todos esos elementos carecen de virtualidad suficiente para destruir la unidad del contrato, con independencia de que sea o no susceptible de encuadramiento en el marco de alguno de los contratos típicos.

Sí, por el contrario, aquella diversidad repercute con suficiente fuerza en la estructura causal de los distintos supuestos, en rigor no será posible hablar de Contrato de Remolque, sino de diferentes Contratos de Remolque. En este caso podremos analizar bajo la expresión Contrato de Remolque, ciertos problemas que afectan a todos los supuestos, pero sin perder de vista que esa expresión no responde a una figura contractual unitaria.

2.2.- Clases de Contratos de Remolques.

Pueden distinguirse dos clases de contratos de remolque:

• a) El remolque-maniobra: Son aquellos contratos en que su función económica perseguida es la realización de las maniobras de atraque y desatraque de un buque, a cuyos efectos el remolcador se obliga nada más a colaborar, siguiendo las instrucciones del capitán del remolcado, en la ejecución de dichas maniobras, 97) es decir, es aquel que se produce en el tráfico interior de los puertos, donde los grandes buques no pueden utilizar su propia propulsión y necesitan el auxilio de uno o varios remolcadores.

• b) El remolque-transporte: Son aquellos contratos cuya finalidad económica-social sirve para el desplazamiento de un lugar a otro del elemento remolcado, en cuyo caso el remolcador se obliga a realizar todas las operaciones precisas para alcanzar dicho fin, mediante una navegación diligente y velando en todo momento por la seguridad del remolcado, 98) es decir, es aquel que la fuerza de tracción del remolcador se utiliza con finalidad típica de transporte, como por ejemplo en el tráfico fluvial, en el remolque de barcazas. En ese supuesto el remolcador no solo se compromete a remolcar los elementos de que se trate sino también las mercancías transportadas por estos, haciéndose cargo de ellas y responsabilizándose por su custodia.

Para el Dr. PULIDO BEGINES, 99) el concepto de remolque-maniobra se define como: "aquel contrato en virtud del cual un buque, el remolcador, se obliga a cambio de un precio, a colaborar en las maniobras de atraque o desatraque de otro buque, el remolcado, o a facilitar los movimientos de éste en lugares angostos"

Para el Dr. PULIDO BEGINES, 100) el concepto de remolque-transporte se define como: "aquel acuerdo mediante el cual una parte, el remolcador, se obliga a desplazar de un lugar a otro un buque o artefacto flotante a cambio de un precio".

En estos dos casos se trata de contratos atípicos, que tienen sus características particulares, que son propias de cada uno de los mismos y cuya disciplina debe buscarse en las condiciones generales inspiradas en los formularios ingleses, como por ejemplo podemos citar Master Barge Towage Agreement, 1983: Foss Towage Agrement: Nippontow; Smonseutow; Towing Contract y la Exxon Master Barge Towage Agreement, TOWCON, TOWHIRE.

97) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 117.

98) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 117; Vid. MEDINA, ob. cit., pág. 1.138: SICCARDI, ob. cit., pág. 659; GRIGOLI, ob. cit., pág. 330..

99) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 131.

100) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 257.

2.3.- Elementos Personales y Reales del Contrato.

Los elementos Personales y Reales de cualquier tipo de contrato de remolque son los que más abajo señalamos:

• Personales: Son el titular del remolcador y el titular del buque remolcado.

El remolque se lleva a cabo por una persona que se dedica habitualmente al ejercicio del comercio marítimo, si analizamos en nuestro Código de Comercio, en los artículos 586, en relación con el artículo 595, encontramos que la persona siendo o no propietaria de un buque, asume en nombre propio su explotación en la navegación, tiene la condición de naviero. Si bien puede afirmarse que el concepto de naviero que ofrece el Código de Comercio de nuestro país es oscuro e impreciso, para la doctrina española se muestra en que la figura del naviero coincide en nuestro ordenamiento con la del comerciante marítimo, 101) debe concluirse que tiene la cualidad de naviero, tanto el titular de la empresa dedicada habitualmente al remolque como el titular de un buque que realiza ocasionalmente una operación de remolque. El armador de un remolcador deberá tener la capacidad general para obligarse.

Queremos aclarar, que la figura del Armador del buque que remolca, si es cubano estatal, está obligado a inscribirse en los registros marítimos y merca útiles en Cuba, que más adelante señalaremos.

101) GARRIGUEZ, Curso…, págs. 606 y ss.; BROSETA, ob. cit., págs. 755 y ss.; GIRÓN, El naviero: directrices actuales de su régimen jurídico, Bilbao, 1959; PADILLA, en Derecho mercantil, AA.VV., cit., II, pág. 748.

Mientras que la figura del buque remolcado no está obligada a inscribirse en ninguno de estos registros, excepto cuando deba cumplir el Decreto-Ley No 17 de 1978, que cuando un buque extranjero va hacer explotado por una naviera cubana bajo el pabellón cubano, en este caso si tiene que inscribirse en los registros provisionales establecidos al respecto.

En el Código de Comercio de nuestro país, en el artículo 17, se establece que el naviero extranjero deberá inscribirse en el Registro Mercantil y si es una Entidad Estatal deberá registrarse en el Registro de Empresas Estatales y Unidades Presupuestadas (REEUP). Mediante el artículo 16 de este propio Código de Comercio, se creó en todas las capitales del país, el Registro Mercantil, para que las sociedades y los buques se inscribieran. La Ley No. 1180 de 1 de junio de 1865, se le otorgó facultades al Ministro de Justicia para que reestructurara los registros de la propiedad, que hizo extensivo a los registros mercantiles y de sociedades anónimas.

Por las Resoluciones No. 141, del 22 de octubre de 1969 y la No. 27, de 10 de febrero de 1970, del Viceministro de Justicia, fueron traspasados los registros mercantiles y de sociedades anónimas de las provincias de La Habana, Matanzas y Camaguey, al Archivo Nacional de la Academia de Ciencias. El Registro Mercantil existe con carácter puramente documental. En la anteriormente citada Resolución No. 141-69, se desagrega y se transfiere al Ministerio de Transporte, la Sección de Buques de los Registros mercantiles de la República de Cuba, con sus libros y funciones.

Por la Resolución G-70,14, firmada por el Ministro del Transporte de la República de Cuba, de fecha 15 de agosto de 1970, se centralizó en un Registro Único la Sección de Buques de los Registros Mercantiles, que pasó a denominarse Registro Central de Buques del Ministerio de Transportes, que radicaba en la Dirección de Regulaciones y Normas Técnicas del Transporte Marítimo, del Ministerio de Transporte, que le fueron trasferidos por la Resolución No. 141-69.

Mediante la Ley No. 1229, de 20 de agosto de 1970, se creó el Ministerio de Marina Mercante y Puertos, y a través de la Disposición Transitoria Primera de esta Ley, se transfirió el Registro Central de Buques del Ministerio de Transportes, para el Ministerio de Marina Mercante y Puertos.

A través de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley No. 1323, de la Organización de la Administración Central del Estado cubano, de 30 de septiembre de 1976, quedó extinguido el Ministerio de Marina Mercante y de Puertos; y por la Disposición Final Cuarta del propio texto legal, se transfirieron las atribuciones y funciones legalmente asignadas al expresado Ministerio de Marina Mercante y de Puertos al Ministerio de Transporte.

La Resolución No. 197-78, del 18 de noviembre de 1978, firmada por el Ministro del Transporte, fue la que modificó el nombre de Registro Central de Buques del Ministerio de Transportes, por el de Registro Central de Buques, adscribiéndolo a la Dirección Jurídica de este Organismo.

Por la Resolución No. 67-82, del 23 de julio de 1982, se aprobó y se puso en vigor el "Reglamento para la Solicitud de Inscripciones en el Registro de Buques"; y por la Resolución No. 22-93, de 6 de abril de 1993, y la Resolución No. 170-2001, del 17 de julio del 2001, se modificó el precitado Reglamento, dictadas todas por el Ministro del Transporte.

Mediante el artículo 6 del Decreto – Ley No. 17, de 20 de noviembre de 1978, se creó la Sección de Abanderamiento Provisional en el Registro Central de Buques, donde queda obligado a inscribirse el buque extranjero, mercante o de pesca, fletado con derecho a usar el pabellón nacional.

La Disposición Especial Cuarta del Decreto – Ley No. 226, dictado el 6 de diciembre del 2001, se modificó el nombre del Registro Central de Buques, por el del Registro Marítimo Nacional, quedando adscrito al Ministerio del Transporte con un carácter independiente y como una simple Sección de Buques, cuya independización jurídicamente está dada en el ejercicio de funciones sin que pierda el carácter mercantil de dicho registro.

En las pólizas de remolque inglesa, el titular del remolcador es conocido con la denominación de "tugowner", que no coincide este vocablo exactamente con la expresión española "propietario del remolcador", pues en algunas pólizas, como en la UKSCT, en la Cláusula 1 (b) (vii), hace referencia a aquella persona que es titular de la empresa de remolcadores, y no al propietario de los mismos, que puede ser un tercero. 102)

En algunas pólizas de remolque, se utilizan diferentes terminologías para denominar la parte que contrata los servicios del remolcador, como por ejemplo: en la póliza de remolque de altura d la compañía "SERTOSA" se utiliza la expresión "armadores", en la "China Towing Company Towage contract" se utiliza tow-party , en la póliza de remolque de ls "Smith Internacional Towage and salvage company" se usa el término "the Company" y en la póliza "Nippontow" se utiliza "second party".

102) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 100.

• Reales: Son el remolcador y el buque remolcado.

En el artículo 22, del Código de Comercio de la República de Cuba, se establece que en el Registro de Buques, deberá anotarse todos los datos fundamentales del buque, como son: el nombre del buque, el tonelaje de registro bruto, el tonelaje de registro neto, el material del casco, la eslora, la manga, el puntal, el material del casco, los caballos de fuerza, tipo de motor que posee, numeración de los mismos, velocidad que posee la nave, número del distintivo de señales de comunicación, datos del astillero que lo construyó, el año de construcción, valor de la embarcación, etc., el (los) nombre(s) y domicilios de los dueños y partícipes de la propiedad.

Las Normas y Procedimientos para la Inscripción Provisional y la Baja de embarcaciones en los registros de la Capitanía del Puerto, emitidas por el Departamento Nacional de Capitanías de Puertos de la República de Cuba, establece que todas las embarcaciones de pabellón cubano deben estar inscritas en el puerto donde se encuentran basificadas.

La Resolución Ministerial No. 170-01, de fecha 17 de julio del 2001, firmada por el Ministro del Transporte, que crea el "Reglamento para la Solicitud de Inscripciones y Bajas en el Registro Central de Buque", establece que todos los buques de pabellón cubano deberán estar inscritos en el Registro de Propiedad de las embarcaciones de nuestro país.

2.4.- La calificación del Contrato en atención a la estructura de cada operación de remolque.

Se puede afirmar que ya desde principios de siglo la jurisprudencia y la doctrina se orientan decididamente hacia un análisis más riguroso de las diferencias que presentan las distintas modalidades de remolque en la práctica. La atención prestada al examen de las funciones y de la diversidad de circunstancias en que se desarrolla el remolque han permitido mostrar la necesidad de renunciar a la integración del remolque en un único tipo de contrato que tiene distintas modalidades, destacando la significación jurídica de aquellos elementos que ofrecen una virtud diferenciadora suficiente para llegar a un encuadramiento más adecuado de los distintos supuestos. 103)

Vemos que la crisis de la concepción unitaria abre así un nuevo camino a la investigación, y con ello se inicia también la fatigosa discusión acerca de la distinción de supuestos, y especialmente de la naturaleza propia de cada uno de ellos. Es una polémica que está lejos de haber concluido, pero que va ofreciendo resultados esperanzadores para un mejor conocimiento de la estructura jurídica del remolque en sus distintas manifestaciones prácticas.

El Dr. MENÉNDEZ plantea que, si el remolque no es y no puede ser objeto de una concepción unitaria, si carece además de una norma positiva, siquiera sea para regular sus particularidades, y que no parece quedar otra solución más que la de seguir aquella vía, es decir examinar la realidad del remolque, y considerar hasta que punto las diferencias existentes entre sus distintas modalidades se presentan con suficiente relevancia jurídica para justificar su deslinde o separación, y ver, finalmente, en qué medida se puede llegar a la integración normativa de cada una de esas modalidades acudiendo a los contratos dotados de tipificación positiva.

103) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 49.

Existe toda una corriente doctrinal de desarrollo reciente, (representada por la doctrina francesa), que está cansada en cierto modo de esta larga discusión y recelosa ante los peligros de un excesivo dogmatismo, y proclama la necesidad de abandonar aquel camino y atenerse exclusivamente a las características técnicas o prácticas de cada operación de remolque para definir su naturaleza jurídica. Se trata de una orientación que ha contribuido eficazmente a un mejor conocimiento del remolque en la realidad del tráfico, y que ha de contar con la simpatía que actualmente suscita cualquier posición metodológica que acentúa la significación vital finalista de las instituciones jurídicas, pero tal como viene planteada adolece, según plantea el Dr. MENÉNDEZ,, de cierta insuficiencia y no está libre de los peligros que encierra una tendencia casuística, inspirada en puros criterios empíricos.

La mayor parte de los autores que han estudiado el remolque en este tiempo, vienen repitiendo la necesidad de examinar las condiciones en que se efectúa cada operación de remolque para determinar su naturaleza jurídica o simplemente el régimen de responsabilidades de las partes.

En el desarrollo de esta orientación metodológica (posiciones de Chaveau, Le Clere, Legendre, y Dor – Villeneau) se advierten no obstante, ciertas diferencias de criterio que conviene señalar. Chaveau parece eludir el tema fundamental de calificación, reduciendo su interés al régimen de responsabilidad de las partes, que se resuelve con la referencia a ciertas tendencias generales seguidas por la jurisprudencia. 104) En los estudios de Le Clere y Legendre se da un mayor esfuerzo constructivo, y, ante la necesidad de llegar a una cierta sistematización, guardan fidelidad a las premisas de indagación, distinguiendo los distintos supuestos de remolque en atención principalmente al ámbito espacial en que se producen. Después de incluir todos los supuestos de remolque en la figura del arrendamiento de servicios, tal y como hemos visto anteriormente, Le Clere señala la conveniencia de establecer una clasificación de los contratos de remolque más frecuentes, y en respuesta a esta consideración, ensayada simplemente para estudiar la responsabilidad en caso de abordaje, el autor distingue y examina cuatro clases de contratos: remolque en alta mar, remolque ocasional en el mar, remolque en los puertos y remolque efectuados por servicios públicos. 105) En un intento más ambicioso, tanto por el alcance general de su estudio como por su propósito de atenerse al análisis exacto de los hechos o circunstancias náuticas de la operación para deducir ciertas reglas jurídicas aplicables a las relaciones entre las partes, Legendre clasifica y estudia los contratos de remolque en tres categorías principales, subdividiendo las dos últimas: remolque a la entrada y salida de los puertos, remolque de cuerpos inertes (en ella mar o en el interior de los puertos) y remolque ocasional en alta mar (efectuando por un remolcador o por un buque no remolcador). 106) Finalmente, en un estudio del contrato de remolque singularmente relevante, Dor y Villeneau, después de recoger las aportaciones de la doctrina al tema de la naturaleza del contrato, deteniéndose especialmente en las discusiones suscitadas en torno a la calificación de las dos operaciones técnicamente más representativas (el remolque de cuerpos inertes y el remolque de buques con medios de propulsión y dirección), exponen su opinión favorable a una estimación de la naturaleza del contrato en cada operación de remolque, ateniéndose para ello, más que a los hechos o condiciones técnicas de ejecución (que a veces nos constituyen más que una apariencia engañosa para la valoración jurídica), a la interpretación del contrato y a la indagación de la voluntad de las partes.

104) CHAVEAU, Traité de droit maritime, Paris, 1958, págs. 583 y ses.

105) LE CLERE, ob. cit. págs. 124 y ss.

106) LEGENDRE, ob. cit., págs. 3 ss.

A su juicio no es posible establecer a priori ninguna calificación jurídica: el contrato puede ser de transporte, si la empresa de remolque ha recibido en custodia un objeto para ser desplazado por agua; de arrendamiento de obra si la empresa de remolque se obliga a forfait a ejecutar el desplazamiento de un cuerpo flotante sin tener la custodia; de arrendamiento de servicios, en fin, si el personal del remolcador se pone bajo las órdenes del remolcado. Es la voluntad de las partes y no el tipo técnico de remolque – afirman finalmente – lo que determinará la naturaleza del contrato concluido. 107)

Por eso tampoco parece acertado considerar que el tema sólo tiene interés para establecer el régimen de responsabilidad entre las partes, o renunciar a sus posibilidades para atenerse simplemente a un análisis de los hechos o circunstancias náuticas de las operaciones que nos proporcione las reglas jurídicas aplicables a las relaciones entre las partes, o circunstancias náuticas de las operaciones que nos proporcione las reglas jurídicas aplicables a las relaciones entre las partes, o estimar, en fin, que la voluntad de las partes en cada caso decidirá la naturaleza del contrato concluido. Las aportaciones ensayadas en alguna de estas direcciones son, indudablemente valiosas, pero adolecen, como hemos visto, de cierta insuficiencia.

Aún aceptando los términos en que esta doctrina se afilia a esta cuestión, es evidente que el examen de los hechos o circunstancias náuticas de la operación no pueden proporcionar, en todo caso, un ordenamiento total de la misma, y, por otro lado, conviene no olvidar que las declaraciones de las partes no siempre son jurídicamente correctas o aceptables, y que en ocasiones – con mucha frecuencia

107) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, págs. 78 y ss..

en nuestra práctica del remolque – la disciplina dictada por las empresas dedicadas a esta actividad es muy precaria. De otro lado es oportuno advertir que en las orientaciones más inclinadas a huir de cualquier perjuicio dogmático se corre el riesgo de caer en un casuismo contradictorio que compromete la seguridad de las relaciones jurídicas.