Algunas consideraciones legales a los contratos de remolque marítimos (página 4)

Tal vez por esto la mayoría de los autores han sentido la necesidad de llegar a una cierta sistematización de supuestos en atención, bien a las circunstancias técnicas (remolque de cuerpos inertes, remolque de buques con medios de propulsión o dirección etc.), bien al ámbito espacial en que se producen (remolque a la entrada y salida de los puertos, remolque ocasional o profesional en alta mar, etc.).

Este esfuerzo es estimable, pues ha contribuido a destacar las modalidades más notables en el tráfico y al valorar la tipificación práctica que, hasta cierto grado, se va manifestando en alguna de ellas (sirva de ejemplo especialmente, el remolque a la entrada y salida de los puertos). Más estas clasificaciones, indudablemente útiles para el estudio del remolque, no pueden ser aceptadas con carácter absoluto. Así es, en efecto, porque la sistematización de supuestos no debe hacerse desde una instancia técnica o espacial, sino con arreglo a criterios jurídicos, estimando preferentemente aquellos elementos que permiten precisar los límites de cada modalidad en su significación jurídica. Por eso nos parece acertada la crítica que hacen Dor y Villeneau a los peligros que encierra el estudio de la naturaleza del remolque en atención a los tipos técnicos, o a las condiciones técnicas de ejecución que en ocasiones presentan ciertamente una apariencia engañosa.

Los planteamientos que se le pueden hacer a su posición están más bien en el hecho de reducir el problema de calificación a la estimación que en cada caso merezca la voluntad de las partes. Es bien cierto que en el orden de su aplicación la determinación de la naturaleza del contrato habrá de hacerse en relación con cada operación concreta, pero no lo es tanto que para esa determinación sea siempre suficiente el examen de la voluntad de las partes, y no lo es tampoco que no sea posible establecer a priori ninguna calificación jurídica. A nuestro juicio sí lo es, y aquí ha de centrarse lógicamente el esfuerzo de la doctrina, porque ya sea fijando determinados tipos de remolque, ya sea estableciendo simplemente determinados criterios de distinción, siempre será necesario contar con una posición previa para calificar una concreta operación de remolque. Buena prueba de ello es que los mismos autores no dejan de establecer en su conclusión ciertos criterios de distinción para saber si el remolque ha de ser calificado como transporte, arrendamiento de obra o arrendamiento de servicios, incorporándose así, en cierto modo, a la corriente doctrinal que podemos considerar ya tradicional.

Capítulo 3:

Naturaleza Jurídica

El estudio del Contrato de Remolque muestra ya una especial preocupación por el tema de su naturaleza jurídica, y respondiendo a una exigencia técnica explicable, a la jurisprudencia y a la doctrina tratan de catalogar todas las manifestaciones prácticas del contrato bajo el marco de alguno de los modelos reconocidos por el ordenamiento positivo. Las distintas posiciones mantenidas por las legislaciones positivas de los países varían sensiblemente, pero se puede afirmar que, en general, intentan llegar a aquella explicación unitaria acudiendo a las figuras contractuales que tienen por objeto una prestación de hacer (do ut facias, es decir doy para que hagas) y que por su estructura parece admitir un encuadramiento más adecuado del remolque; concretamente las figuras jurídicas de los contratos de Transporte, el de Fletamento, el Contrato de Obra y el de Arrendamiento de Servicios. El examen de estas distintas posiciones, aunque sea en una visión de síntesis, tiene interés, tanto porque permite llegar de modo gradual a un mejor conocimiento del problema. 108)

Los contratos de Transporte, de Obra y de Arrendamiento de Servicios se encuentran regulados esencialmente en el Código Civil de nuestro país, pero el de Fletamento es un contrato típicamente marítimo, regulado por el Código de Comercio, en el Libro III, Título III " DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL DERECHO MARÍTIMO", artículos 652 y siguientes..

108) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, págs. 36 y ss.

Plantean el Dr. PÉREZ RUIZ y la Dra MARTÍN REYES que con respecto al discutido tema de la naturaleza jurídica del contrato de remolque, en el remolque- transporte, se encuentran ante diversas teorías, como la que es un arrendamiento de obra, pero que la mayoría de las doctrinas sostienen que estamos ante una modalidad del contrato de transporte marítimo y que una tercera postura es la que estima que estamos ante un contrato de fletamento y que a juicio de ellos, se puede sostener con mayor éxito la segunda posición doctrinal: de que están en presencia ante un contrato de transporte, aunque el objeto transportado no sea una mercancía. 109)

Para el Dr. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, 110) el remolque-maniobra ofrece los caracteres propios de un contrato de obra por empresa, ya que el remolcador se obliga, mediante la organización del trabajo y de los medios necesario a proporcionar el resultado pactado, la maniobra; y que en el caso del remolque-transporte, éste se acerca mas al contrato transporte, confirmándose como modalidad especial, del que se dan sus elementos básicos, resultado y custodia.

109) PÉREZ RUIZ, JOSÉ LUIS, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad del País Vazco; MARTÍN REYES, MARÍA DE LOS ANGELES, Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga, FUNDAMENTOS DE DERECHO MERCANTIL (TOMO II), 2da. Edición actualizada, Tomo II ¨TITULOS VALORES, CONTRATOS MERCANTILES, LA INSOLVENCIA DEL EMPRESARIO Y DERECHO DE LA NAVEGACIÓN MARÍTIMA Y AÉREA., EDERSA 1999.

110) JIMENEZ SANCHEZ, GUILLERMO J. (coordinación), Catedrático de Derecho Mercantil, en Servicio Especiales Universidad de Sevilla, Magistrado del Tribunal Constitucional, Lecciones de Derecho Mercantil, Quinta Edición, revisada y puesta al día, Editorial TECNOS, S.A., 1999.

3.1.- El Remolque como Contrato de Transporte.

La tesis favorable a la concepción del remolque como un Contrato de Transporte es tal vez la que cuenta con una mayor aceptación entre los autores que inicialmente prestan atención al estudio del tema, Baudry – Lacantinerie, Huc, Abello, Eger, y en sus resultados prácticos Valroget. 111)

Sin embargo, nuestra opinión crítica a este concepto del remolque como contrato de Transporte, se fundamenta en que el transportista Porteador desde que recibe el cargamento, tiene la obligación del depósito y custodia del mismo en el concepto de depositario de las mercancías que transporta y está obligado a su entrega en las mismas condiciones que la recibió a un tercero, que puede ser el propio cargador u otra persona distinta en un lugar de destino. Esto no ocurre en el contrato de remolque, porque el armador del buque que remolca no tiene ni el depósito ni la custodia del buque remolcado, ni entrega nada el buque remolcado a ninguna persona en el lugar de destino dado, sólo esto ocurre cuando se transporta mercancías y el buque remolcado no es una mercancía, es un producto, no está en general en venta.

No obstante, cuando un remolcador, hace la tracción de una patana o gabarrra cargada de mercancías, aún dentro del recinto de un puerto, si estamos en presencia de un contrato de transporte de carga, en la misma forma que un camión con su cuña tractora transporta mercancía de origen a destino y es posible se configure más el contrato de remolque al contrato de transporte de carga terrestre, y estamos entonces en una modalidad del contrato de remolque.

111) El estudio de la evolución doctrinal, Vid. RICARDELLI, ob. cit., pás. 5 y ss.; DOR y VILLENEAU, ob. cit., págs. 79 y ss.

Esta orientación, en gran medida inspirada en una noción mecánica de transporte, no hace más que potenciar la significación que tiene el desplazamiento del buque mediante la tracción ejercida por el Remolcador. En su aspecto jurídico, el Dr. MENÉNDEZ, plantea que la construcción unitaria del remolque bajo la figura del Contrato de Transporte supone, en cierto modo una simplificación, con eficacia expansiva de la estructura causal del transporte de cosas, pues en definitiva hace consistir su contenido en el simple desplazamiento de la cosa de un lugar a otro. De aquí que la crítica a estas posiciones se haya centrado principalmente en la incorrecta apreciación del contenido del contrato, estimando que en el transporte de cosas la obligación fundamental del porteador consiste, en el traslado de la cosa de un lugar a otro, pero ese traslado presupone la entrega de la misma, es decir, que el porteador no sólo desplaza sino que lleva las cosas, 112) y, por tanto, no cabe concebir como Contrato de Transporte aquellos supuestos de remolque, sirva de ejemplo el remolque – maniobra a la entrada y salida de los puertos en los que falta con toda claridad la entrega de los elementos remolcados al remolcador.

Encontramos que la discusión sobre este tema no está, sin embargo superada. En las aportaciones doctrinales más recientes no encontramos, ciertamente, una concepción unitaria del remolque como transporte, pero no faltan algunas autorizadas opiniones en favor del encuadramiento en el Contrato de Transporte de todos los supuestos de remolque en los que aún faltando la entrega de los elementos remolcados, el remolcador asume la prestación de desplazamiento como una prestación de resultado, por ejemplo el remolque de elementos que tienen una limitada capacidad de propulsión autónoma, siempre que la dirección sea asumida por el remolcador. Se produce así un ensanchamiento del remolque – transporte, quedando fuera solamente aquellos casos en los que el remolcador se obliga, no a trasladar el remolcador de un lugar a otro, sino simplemente a cooperar al desplazamiento facilitando el desarrollo de una maniobra.

112) GUIDI, "Il contratto di rimorchio"Diritto e practica commerciale, 1925, I, pág. 174.

Con algunas diferencias notables especialmente en cuanto se refiere a la calificación que merecen los supuestos remolque-maniobra así delimitados, esta es la posición seguida últimamente por Iannuzzi y Spasiano. 113)

La concepción del transporte como un contrato en que la prestación típica se hace consistir simplemente el opus determinado por el traslado de una persona o una cosa de un lugar a otro, es decir, con independencia de que haya habido o no entrega, sirve de base a esta posición, que en cierta medida, se sitúa en la línea de la vieja doctrina sobre la naturaleza del Contrato de Remolque, y en todo caso desplaza la discusión hacia la naturaleza misma del Contrato de Transporte. Conviene precisar, no obstante, que el interés de este trabajo está más, que en la caracterización general del transporte sobre la base de aquella prestación de resultado, en el hecho de que para llegar a ella se afirme resueltamente la posibilidad de un Contrato de Transporte de cosas sin entrega. En efecto se trata, de un esfuerzo constructivo que apunta hacia una configuración unitaria más sólida del Contrato de Transporte, sea de persona o de cosas, debilitando la importancia del receptum en el transporte de cosas. Esta última consideración es particularmente interesante para nuestro estudio, porque parece claro que, en los supuestos normales, y con independencia de las variaciones impuestas por su especialidad técnica y comercial, la estimación del remolque como un Contrato de Transporte a de venir referida al transporte de cosas. 114)

113) IANNUZZI, Note critiche, Milán, 1954, págs. 91 y ss. ; Del trasporto, Bolonia-Roma, 1961, 7 y ss.; SPASIANO, ob. cit., págs. 469 y ss.

114) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 39.

Se plantea de esta forma, que la idea de transporte sin entrega se proyecta con cierta originalidad sobre la concepción tradicional del Contrato de Transporte de cosas. Según el concepto tradicional que caracteriza el transporte, en cualquiera de sus clases, está dado porque el porteador asume la obligación de trasladar bajo su custodia los elementos transportados hasta el lugar designado. 115)

El transporte se caracteriza, de acuerdo a la opinión tradición, porque el porteador asume la obligación de trasladar bajo su custodia los elementos transportados hasta el lugar designado. REMOND-GOUILLOUD, considera que todo transportista, sea de personas o de cosas, asume la guarda y custodia del elemento transportado. 116)

Este concepto no permite encuadrar dogmáticamente en una sola categoría todos los tipos de contratos de transporte, pues en el transporte de personas, el porteador no asume la guardia y custodia del pasajero, sólo asume según ASQUINI, 117) la obligación de velar por la incolumidad de las mercancías o pasajeros transportados, lo que un sector de la doctrina y la jurisprudencia ha denominado "obligaciones de seguridad". Estas obligaciones se consideran un atributo de la explotación profesional o empresarial del deudor, y no un efecto particularmente estipulado en el contrato. 118)

115) REMOND-GOUILLOUD, Le contract de transport, Paris, 1993, págs. 13 y ss.

116) REMOND-GOUILLOUD, Le contract de transport, Paris, 1993, págs. 13 y ss.

117) Cfr. ASQUINI, voz Trasporto di persone (contratto di), en "Novísimo Digesto Italiano", XIX, Torino, 1973, págs. 612 y ss.

118) CORNEJO, Responsabilidad…, págs. 18 y ss.

Cuando decimos "obligación de custodia", nos estamos refiriendo a la relación jurídica que se establece entre las partes de un contrato de transporte, cuando existe la entrega esta recae sobre el porteador y encontramos la responsabilidad característica del receptum, que en la doctrina civilista y mercantilista española (artículos 1.602 CC. Y 361, 3ero. del Código de Comercio, también aparece en el nuestro), se establece la existencia de un régimen de responsabilidad específico ex recepto del porteador, que supone el agravamiento con respecto a las reglas generales (arts. 1.105 y 1.182 del CC.) de la responsabilidad contractual; el rigor de la responsabilidad ex recepto, que en Derecho romano y en las compilaciones marítimas medievales determinaban la responsabilidad cuasiobjetiva del porteador y que sólo podía liberarse de responsabilidad en caso de daños o destrucción de la cosa transportada, mediante prueba del acaecimiento de algunos supuestos concretos exoneratorios, lo encontramos en el Derecho vigente en el campo de la prueba, basta probar la ausencia de culpa en la producción del daño, en los supuestos ordinarios, para que se produzca la exoneración del deudor; sin embargo en los casos de receptum debe probarse la específica causa extraña a la conducta de quien asumió la guardia y custodia en virtud de la cual se ha producido el daño en las cosas custodiadas. 119)

Así es, en efecto, porque dentro de esa concepción, tal como aparece consagrada en los ordenamientos positivos, la entrega de la cosa se presenta como un elemento característico del contrato; en virtud de ella se constituye una relación de detentación particularmente cualificada entre el porteador y las cosas mismas, posesión inmediata, y de ahí su específica obligación de custodia durante el transporte y régimen peculiar de la responsabilidad ex recepto en interés del cargador, es decir poseedor inmediato.

Encontramos que se produce entonces, la inversión de la carga de la prueba, pues incumbe al porteador probar la causa liberatoria, identificando esa causa y probándola positivamente. Por lo que debe en consecuencia, distinguirse entre la obligación de custodia dimanante de la entrega, y la simple obligación de cuidado que pesa sobre todo porteador. 120)

Aún reconociendo el valor de la doctrina que afirma la posibilidad de un transporte de cosas sin entregas, no parece acertado ignorar aquella caracterización legal del contrato, privándole de su más notable calificación positiva frente a la categoría general del contrato de obra. Es verdad que en la práctica se presentan algunos supuestos que suscitan cierta vacilación y que explican también en buena parte ese esfuerzo para elaborar por vía inductiva una noción más amplia del transporte de cosas, pero esas dificultades han de ser resueltas ateniéndose a la estructura legal del transporte y advirtiendo también que en buen número de casos el encuadramiento de los mismos en el Contrato de Transporte puede explicarse sin necesidad de afirmar la existencia de un transporte de cosas sin entregas, de un transporte en que falta totalmente la relación de detentación entre el porteador y las cosas transportadas. Así sucede especialmente en los casos en que el remitente o sus dependientes están pendientes en los vehículos transportados, por ejemplo, en el contrato entre las empresas del transporte ferroviario y las de coches-camas, o acompañan a las mercancías por ejemplo, el transporte de animales por ferrocarril cuando la legislación ferroviaria así lo exige; tanto en unos como en otros supuestos existe a nuestro juicio entrega de la cosa al porteador y lo único que sucede es que, en virtud de la participación del remitente su personal en el transporte, la obligación de custodia queda limitada al vehículo transportado o excluye los cuidados confiados a la vigilancias de la escolta. 121)

119) Dr, Pulido Begines en su libro "Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 260.

120) RIGHETT, Trstato…, pág. 477.

121) Vid. ASQUINI, Del contratto di trasporto, Turín, 1925, pág. 69.

En aquellos supuestos de que se asuma la prestación de resultados, pero se constituya una relación de detentación, y, por consiguiente a la obligación de custodia específica del transporte de cosas estaremos ante un Contrato de Obra Susceptible o no de ser asimilado al transporte, pero que, en todo caso, no puede considerarse encuadrado dentro de la configuración positiva del Contrato de Transporte.

Algo distinto es afirmar que la entrega no es elemento esencial de todo transporte pues, es evidente que, por su misma naturaleza ese elemento falta en el transporte de personas y no por ello deja de ser un Contrato de Transporte. Por eso puedo afirmar con fundamento que la prestación peculiar, capaz de identificar causalmente la relación en uno y otro supuesto, consiste en el traslado de la persona o la cosa de un lugar a otro pero siempre que se tenga en cuenta que en su estructura positiva la finalidad objetiva del transporte de cosas está particularmente cualificada por la entrega y la específica obligación de custodia, y que en el mismo transporte de personas tampoco falta una obligación de seguridad, ciertamente distinta a la custodia, pero con una significación paralela en cuanto tiende a proteger la incolumidad del pasajero durante el viaje. 122)

Por lo que para un importante sector doctrinal esta figura se ha concebido do la figura de una forma más amplia, que abarca toda clase de transportes, por lo que plantea que el transporte es aquel contrato en virtud del cual el porteador se obliga mediante un precio a llevar de un lugar a otro personas o cosas, o ambas a la vez. 123)

122) ROMANELLI, IL trasporto aereo di persone, Pardua, 1959, págs. 45 y ss.

123) Cfr. ASQUINI, voz TRANSPORTO di persone, (contratti di), en Novísimo Digesto Italiano, XIX, Torino, 1973, págs. 612 y ss.

Si analizamos la legislación marítima, con respecto al transporte de mercancías, encontramos que en el Código de Comercio de nuestro país, no encontramos una definición expresa de este contrato; ni en el Código de Comercio se establece expresamente la responsabilidad ex recepto del porteador de mercancías en las normas dedicadas a la regulación del contrato de fletamento : no obstante, para la mayoría de la doctrina, considera que la guardia y custodia de las cosas transportadas es un elemento esencial en la configuración del transporte marítimo de mercancías, según se desprende de los artículos 618 a 620 del Código de Comercio. 124)

Por lo que podemos afirmar, que en nuestro ordenamiento, el porteador tiene la obligación de custodia de los elementos transportados y ésta es esencial en el transporte de cosas (tanto en el marítimo como en el terrestre) y deberá soportar el transportista el rigor de la responsabilidad ex recepto, por lo que ante cualquier daño que sufra la mercancía se presumirá responsable al porteador.

Sin embargo, en el transporte de personas, en lo referido a la responsabilidad de las partes, éste se rige por las disposiciones generales de responsabilidad por culpa contractual que están contenidas en el CC; así como, en el caso de muerte o accidente, o retraso de una persona, a tenor de lo cual el porteador de personas no es responsable, ni soporta la carga de la responsabilidad, que sí asume en el transporte de cosas.

En Cuba, encontramos que el contrato de personas por mar, o contrato de pasaje, viene regulado por los artículos 693 y siguientes, del Código de Comercio.

124) GARRIGUEZ, Curso…, págs. 693 y ss,.; SÁNCHEZ-CALERO, Instituciones…, II, pág. 543.; MENÉNDEZ, El Contrato…, pág. 203.; RUBIO, ob. cit., págs. 57 y ss.; GARCÍA LUENGO, Notas…, pág. 500.

El Convenio Internacional de Bruselas, para la Unificación de determinadas Reglas referentes al Transporte de Pasajeros por Mar, de 29 de abril de 1961, que entró en vigor en Cuba el 4 de junio de 1965 (G.O. de 17 de septiembre de 1965).

Por todo lo antes expuesto podemos concluir que el remolque directo constituye un contrato de transporte sui géneris, no asimilable al transporte de personas y de cosas, pues presenta peculiaridades estructurales que exigen un tratamiento jurídico diferenciado ya que el buque remolcado no puede considerarse como una simple mercancía, pues se trata de un buque dotado de cierta autonomía y cuyo titular participa activamente en la operación de remolque.

Encontramos que los elementos fácticos en que se desenvuelve una operación de remolque son totalmente distintos al transporte terrestre; el titular del remolcador participa activamente en la ejecución de la maniobra, cuidando, en colaboración mínima, de que el elemento a remolcar se encuentre en perfectas condiciones de navegabilidad para emprender el viaje, ya que del cumplimiento adecuado de esta obligación depende en buena medida el éxito de la operación, y por otra parte, el remolcado no es una simple mercancía, si se tiene en cuenta que la carga entera es susceptiblemente de ser sometida a control del transportista, el cual puede desempeñar fácilmente su obligación de custodia, mientras que encontramos que en el caso del remolcado el elemento flotante está sujeto a las contingencias propias de la navegación como; el viento, las mareas, las corrientes, etcétera; el cual está conectado únicamente al remolcador por un cable.

Por lo que los riesgos que son inherentes a la operación de remolque, son sensiblemente mayores que lo que implica un transporte de cosas ordinarias, 125) diferencia que explica la falta de equivalencia existente entre las garantías de seguridad que ofrecen el transportista de mercancía y el empresario del remolque. 126)

El Derecho convencional del remolque ha impuesto un peculiar sistema de reparto de los riesgos, el cual está más acorde con la estructura técnica de la operación, en vez de asumir el remolcador la responsabilidad agravada del transportista, se produce una equilibrada distribución de los riesgos, al hacerse responsable cada parte de los daños sufridos en sus respectivos buques, así como los defectos o perjuicios que sus propios navíos causen a terceros, y esto con independencia de quien resultara culpable. 127) Dicho régimen convencional de responsabilidad, conocido por la denominación de Knock for Knock, ha merecido el juicio favorable de un sector de la doctrina maritimista, que lo considera un método de responsabilidad sencillo y equitativo de distribuir los riesgos de la operación entre las partes.

• 125) LEGENDRE, ob. cit., pág. 13.

• 126) GARCÍA INFANTE, ob. cit., pág.341; Vid. SIMONE, ob. cit., págs. 285 y ss; y MANCA, Studi…, págs. 104 y ss.

127) Vid. RIGHETTI, Tratatto…, págs. 480 y ss.

3.2.- El Remolque como Contrato de Fletamento.

La tesis favorable a la consideración unitaria del remolque como un Contrato de Transporte está en íntima relación con su posible consideración como un Contrato de Fletamento. Para precisar el alcance de esta afirmación es necesario examinar las distintas posiciones doctrinales que se han venido manteniendo sobre la naturaleza del fletamento, porque de lo que aquí se trata es de ver hasta qué punto, la noción de fletamento ha servido de base para una concepción unitaria del remolque, y en este sentido nos parece que el tema queda suficientemente considerado con la simple referencia a dos orientaciones fundamentales que en el plano positivo y doctrinal continúan enfrentadas: 128)

a).- La orientación tradicional, vigente en nuestro Código de Comercio, que identifica el fletamento como el transporte marítimo,

b).- Y la más moderna consagrada en el Código de la Navegación Italiana, 129) en los artículo 384 a 395, que concibe el fletamento como un contrato de utilización del buque distinto del transporte, caracterizado porque, en el mismo, el fletante se obliga, y sólo se obliga, a realizar uno o varios viaje predeterminados, y en este caso nos encontramos en un fletamento por viaje, para lo cual deberá poner la nave a disposición del fletador en estado de navegabilidad, armada y equipada (artículo) 386; mientras que el fletante asume en consecuencia, relativo a la navegación del buque, pero no se hace responsable del posterior alcance práctico de dicha navegación, ya sea el transporte, el deporte, la pesca o la expedición científica, que el fletador intentará conseguir bajo su propio riesgo; el riesgo o los que señale el fletador, en un plazo de duración determinado del contrato; en este caso nos encontramos en un fletamento por tiempo.

128) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 42.

129) FIORENTINO, ob. cit., Napoli, 1959, pág. 13; CAMARDA, Lezioni di diritto della navigazione, Palermo, 1875.

.Esta tesis ha sido critica por aquellos que entienden que no se puede concebir una actividad que tenga por objeto la navegación, pues entienden que resulta artificiosos dar autonomía al simple ejercicio de la navegación.130) y en la Ley francesa 131) de 18 de junio de 1966, sobre "Fletamentos y Transporte", que regula el fletamento en el Capítulo I, .artículo 1, de dicha Ley.,que establece una clara distinción entre el fletamento y el contrato de transporte marítimo: ya que el primero el fletante se compromete únicamente a poner el buque a disposición del fletador; y en el segundo caso, el transportista se obliga a transportar mercancías de un lugar a otro

Sin embargo, en la ley francesa el buque es el objeto del contrato de fletamento a diferencia del ordenamiento italiano, donde el buque cumple una función instrumental de medio para la realización de la obligación asumida por el fletante. 132)

Dentro de una u otra orientación el fletamento ha sido, y sigue siendo otro de los contratos típicos a que se ha acudido por algunos autores para dar un encuadramiento adecuado al Contrato de Remolque, aunque sea justo señalar que, en general las posiciones ensayadas en este sentido se han detenido en el fletamento, más que para llegar a una concepción unitaria del remolque para explicar, como veremos la naturaleza propia de alguna de sus modalidades. No falta, sin embargo, alguna opinión favorable a la configuración unitaria del remolque como un simple Contrato de ejecución de Fletamento.

130) MARTÍNEZ JIMÉNEZ, ob. Cit., pág. 163:RUBIO, ob. cit., págs. 80 y ss.

131) Vid., RODIERE, Trait…, Tomo I, págs. 166 y ss.; RODIERE-DU PONTAVICE, ob. cit., págs. 330 y ss. ; REMOND- GOUILLOUD, Droit Maritime, págs. 261 y ss.; MARTÍNEZ JIMÉNEZ, ob. cit., pág. 161.

132) Vid., RODIERE, Trait…, Tomo I, págs. 166 y ss.; RODIERE-DU PONTAVICE, ob. cit., págs. 330 y ss. ; REMOND- GOUILLOUD, Droit Maritime, págs. 261 y ss.; MARTÍNEZ JIMÉNEZ, ob. cit., pág. 161.

Existen muchas semejanzas entre el contrato de remolque y el fletamento, como es el que el armador del remolcador se obliga a poner a disposición del usuario, un buque con objeto de desplazar por mar una cosa (el remolcado), sin que ello implique que asume los riesgos propios del transporte. Por otra parte tenemos algo parecido entre ambos contratos, es que el empresario del remolque como obligación principal asume el poner a disposición del usuario, un remolcador. En ambos contratos se regulan los tiempos de plancha, período este en que se realizan las tareas de conexión y desconexión entre ambos buques., además se incluyen en el contrato de remolque cláusulas de desviación y otras estipulaciones copiadas de las pólizas de fletamento que más se conocen.

Si se identifica el fletamento para la ejecución del transporte marítimo, esta conclusión sería incluso la más correcta, que aquellas posiciones que ven en el contrato de remolque más que un verdadero Contrato de Transporte, pues, con independencia de las salvedades que proceda por su especialidad técnica, es evidente que en atención al medio en que se realiza el remolque, se presentaría como una manifestación del transporte marítimo.

Abandonando la concepción unitaria del remolque como puro transporte, la atención se desplaza ahora hacia la posible estimación del remolque como una modalidad del fletamento, en cuanto contrato por virtud del cual el fletante asume simplemente la empresa de navegación.

Según algunos autores, todos los tipos de remolques presentan analogía con el fletamento por viaje, ya que la prestación consiste sustancialmente en hacer disfrutar al elemento remolcado de la típica navegación del remolcador y este se obliga siempre a cumplir un viaje predeterminado, aunque a veces sea de mínima duración. En atención a estas consideraciones se propone que la reelaboración de la norma dictada por el Código de la Navegación Italiano, y acaso puede decirse igualmente para nuestro Código de Comercio, atenerse a dos criterios:

a).- El de abolir la distinción entre remolque-maniobra y remolque-transporte.

b).- Y el de asimilar el remolque al fletamento, al menos por tener elementos análogos.

Pero este modo de concebir las cosas es inaceptable, porque si es cierto que la asimilación al fletamento así entendido puede ser y, como se verá más adelante, no deja de ser una cuestión discutida en relación con algún supuesto de remolque, si se afirmara con carácter general, conduce a una simplificación en la que se olvidan las distintas funciones del remolque en la práctica y se ignoran los límites propios del fletamento en la configuración positiva y doctrinal acertada por estos autores. Sin necesidad de descender a otras consideraciones, no es fácil entender, en efecto, que el remolque de patanas o gabarras, con finalidad de transporta pueda ser subsumido en el fletamento; porque en este caso es obvio que el remolcador no sólo se obliga a navegar, sino a transportar, y, a menos que se pretenda desfigurar la causa propia del fletamento y el del transporte, desconociendo sus tipicidades legislativas, se ha de convenir que en estos y otros supuestos semejantes, el remolcador no asumirá una posición de una empresa de navegación, sino una la de una empresa de transporte en sentido estricto, con toda la trascendencia que esto tiene en orden a las obligaciones de las partes y especialmente al régimen de responsabilidades aplicables al remolque. 133)

La diferencia la encontramos entre las posiciones respectivas que tienen el fletador y el titular del remolcado, ya que el primero tiene una escasa o nula participación en la ejecución del contrato, limitándose a disfrutar de la búsqueda de la manera en que se haya estimado conveniente; ya que la participación del fletador es diferente en las diversas modalidades de los contratos de fletamento.

133) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 44.

En el fletamento por viaje (voyage charter) el fletador asume íntegramente la prestación de un resultado, el transporte, sin que sea preciso la intervención del fletador; en el caso del fletamento por viaje (time charter), la obtención del resultado depende de la colaboración del fletador., rasgo que distingue a es este contrato, ya que el fletador tiene el poder unilateral de decidir comercialmente los viajes que han de realizarse(cláusula de empleo), pero sin embargo la obligación de ejecución de navegación y la actividad técnica del buque recae exclusivamente en el fletante, diferencia esta de lo que ocurre en el remolque, porque en este encontramos un contrato en virtud del cual el titular del remolcado asume también una responsabilidad en el ámbito de la navegación.

Las obligaciones que asumen el remolcador y el fletante no pueden equipararse, debido a que el remolcador asume una obligación mayor que el de navegar, ya que esta constituye un medio para alcanzar el resultado previsto del desplazamiento del remolcado de un punto a otro ya establecido.

Por ello, es nuestro criterio que nunca podría el contrato de remolque asimilarse al contrato de fletamento y al elemento de este contrato que más se le asimilaría sería al contrato de fletamento por viaje por una suma alzada.

3.3.- El Remolque como Contrato de Obra.

Los esfuerzos encaminados hacia una configuración unitaria del remolque toman una orientación distinta en la jurisprudencia y en la doctrina, que intentan explicar sus distintas manifestaciones acudiendo a la categoría general del arrendamiento o del contrato de obra. Y esto, es una orientación, justificada unas veces como reacción frente a la concepción de considerar al remolque como un arrendamiento de servicios, y más frecuentemente por la disconformidad con aquellas posiciones doctrinales que sustentan la presencia de elementos del transporte en el remolque, pero se detiene en aquella posición de consideración de la obligación de de hacer como prestación sustentada en un resultado. 134)

Muchos autores defienden la tesis del arrendamiento de obra, con el contrato de remolque-maniobra, argumentando que el remolcador no se limita simplemente al suministro de la fuerza motriz, sino que se entiende un conjunto de operaciones necesarias para lograr el resultado final del desplazamiento. 135)

134) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 45.

135) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 83; URÍA, Derecho mercantil, pág. 1.128..

Sin embargo existen otros autores que se oponen a ese criterio, exponiendo que la concepción del contrato de remolque de maniobra como arrendamiento de obra, se apoya en una incorrecta valoración de la estructura técnica de las operaciones de remolque-maniobra, ya que estos tratadistas españoles afirman que el remolcado diversas funciones, a parte del señalamiento de la ruta, también se ocupa de dar las órdenes precisas en relación a como deben de proceder los remolcadores, e incluso utilizando en muchas ocasiones su propia capacidad de propulsión y su timón, por lo cual opinar que el remolcado es el director de la maniobra en la que participa de manera activa, recibiendo de los remolcadores tan sólo una colaboración. 136)

También concibe la opinión doctrinal el contrato de remolque-maniobra como contrato de obra, porque exponen que la prestación comprometida por el remolcador es de resultado y no de medios, lo que conduce a toda la concentración de todos los riesgos de la explotación del negocio del remolque en la figura del remolcador; Esta opinión tampoco es aceptada, teniendo en cuenta la carencia e inexistencia relegislación jurídica al respecto, así como teniendo en cuenta, que la configuración de la prestación del remolcador como de resultado no se fundamenta ni en precepto legal, ni tampoco en doctrina jurisprudencial, en el Derecho convencional y en las normas administrativas sobre las tarifas de remolque establecen que los riesgos de la operación los soporta el usuario del servicio, cuestión ésta que imposibilita el calificar la prestación del remolcador como obligación de resultado.

Aunque sea justo reconocer que en el desarrollo de la tesis se advierte, en ocasiones, una mayor penetración en la significación del remolque, visto bien como una especie de contrato de obra, bien como un contrato sui génesis semejante al de obra.

136) SPASIANO, In tema…, pág.183; MENÉNDEZ, El Contrato…, pág. 87 y 88; RICARDELLI, Il Contratto, pág. 74;

De este modo se llega, ciertamente, a una tendencia unitario para las distintas modalidades o supuestos de remolque, pero se desestiman las diferencias prácticas entre unos y otros; pero especialmente se debilita la significación jurídica que ofrece la existencia de relaciones obligacionales entre la relación que existe entre el remolcador y los elementos remolcados, en la determinación de la naturaleza del contrato, y que incide decisivamente en el régimen de responsabilidad de las partes.

La tesis favorable a la consideración del remolque como un contrato de transporte parece desbordar la significación de este contrato y corre el riesgo de ignorar las razones prácticas que han justificado su tipificación dentro del género constituido por el contrato de obra.

Por otro lado, el contrato de obra se distingue del arrendamiento de servicios porque en el primero el contratista promete el resultado de una labor, y no la labor en sí misma, el Código Civil supedita el pago del precio a la consecución de un resultado material, la obra finaliza según lo convenido.; y el flete sólo se debe, según el Código de Comercio de nuestro país, si se obtiene el resultado final tangible del transporte de las mercancías.

Nuestro criterio es que en el contrato de remolque participan elementos del contrato de obra, como es el hacer con distintas acciones que ejecuta el contrato de remolque, como por ejemplo: tirar los cabos, amarar a proa o a popa según las circunstancias, etcétera; pero no simplemente se agota como un contrato de obra, porque el contrato de remolque es un contrato sui géneris y resulta improcedente identificar el servicio de maniobra, en que la prestación debida es una mera actividad, con la promesa de resultado característica de los contratos de obra regulados en nuestra legislación.

3.4.- El Remolque como un Contrato de Arrendamiento de Servicio.

Entre las posiciones que han intentado dar una explicación unitaria al fenómeno institucional jurídico del remolque se encuentra, finalmente, la opinión de algunos autores como (Guoillard y Jacobs principalmente) que definen el Contrato de Remolque como un arrendamiento de servicios. Es esta, tal vez la orientación que ha alcanzado una mayor difusión o aceptación en la configuración práctica de los contratos de remolque. Buscando, sin duda, los favorables efectos que se siguen en el orden al riesgo de la operación, y que constan en las cláusulas establecidas en las ""condiciones generales"" de buen número de empresas de remolque que declaran expresamente que el remolque es un Contrato de Arrendamiento de Servicios, en virtud del cual se entiende que el remolcador sólo proporciona al remolcado su fuerza motriz, y que, por lo tanto, la tripulación del remolcador pasan a depender de la empresa del buque remolcado, quedando bajo su dirección, en calidad de auxiliares, durante toda la operación de remolque. Esta es la como arrendamiento de servicios que cuenta con la mayor adhesión de un notable sector de la jurisprudencia y la doctrina marítima, pero limitando su alcance de modo especial al remolque efectuado a la entrada y salida de los puertos.

Un sector doctrinal de algunos países como Francia 137), Argentina 138) y Holanda 139), defienden la tesis jurídica, de que el contrato de remolque-maniobra presenta los caracteres de un contrato de arrendamiento de servicios, teniendo en cuenta que el remolcador se obliga a realizar una actividad considerada en sí misma y no por su resultado. Esta tesis es la que mayor aceptación ha tenido por parte de las compañías de remolque. Sin embargo, no todas las modalidades de contratos de remolque merecen la calificación de arrendamiento de servicios, pues en muchos supuestos el remolcador se obliga a cumplir algo más que el simple suministro de la fuerza motriz, como cuando el empresario de remolque se compromete a trasladar al remolcado de un lugar a otro asumiendo la dirección de la maniobra

Últimamente la orientación favorable al arrendamiento de servicios como explicación unitaria del remolque ha merecido, no obstante, la autorizada aceptación de Le Clere. En su opinión, en defecto de una regulación positiva en el Derecho Francés, el Contrato de Remolque no puede ser más que un arrendamiento de servicios, y parece inútil perder el tiempo discutiendo la absurda tesis de algunos Tribunales de Comercio que lo han considerado como un contrato de transporte. Pero esta afirmación, está realizada en nuestra opinión sin una fuerte justificación jurídica, doctrinal y práctica, que no se resiste a la menor crítica, pues resulta difícil concebir en un supuesto de remolque, de un buque o aparato flotante que no tenga personal para la atención durante el proceso del remolque y que a su vez pueda ser calificado como un arrendamiento de servicios, sin que se sepa o se conozca a donde será conducido el buque o el aparato flotante.

La doctrina española en su generalidad, suscribe el contrato de remolque como un contrato de arrendamiento de obra; existen algunos autores como GARRIGUES, que consideran que el contrato de remolque-maniobra es un contrato da arrendamiento de servicios, cuando sin existir entrega de los medios remolcados, el capitán del remolcado es quien dirige la operación de la maniobra.

137) RIPERT, ob. cit., pág. 931; LE CLERE, L´abordage…, pág. 118 ; MAZEAUD, ob, cit., pág. 17; ROGER, ob. cit., pág. 29.

138) Vid. MALVAGNI, Contratos…, pág. 165; GONZÁLEZ LEBRERO, ob. cit., pág. 412.

139) DE BRAW, ob. cit., pág. 6 ; KRONER, ob.. cit., pág.10.

Para poder calificar la prestación del remolcador, hay que definir cual de las dos partes, el remolcador o el remolcado, soporta el riesgo de que la obligación de hacer no produzca le utilidad pretendida del resultado; si la operación se desarrollara a propio riesgo de entidad del remolque, se plantea que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra; pero en el Derecho de los formularios o proformas contractuales de remolque, así como en las normas de carácter administrativo que regulan los servicios portuarios, establecen que el riesgo de que la operación no concluya y no llegue a buen término debe soportarlo el usuario del servicio. 140)

En el Derecho convencional, las empresas de remolque se comprometen a facilitar la ejecución de determinadas maniobras sin responder del buen fin de las mismas, por lo que la obligación de la remuneración de sus servicios subsiste aunque la prestación del remolcador no proporcione utilidad al armador del remolcado.

En el Derecho de los formularios o proformas de contratos de remolque, todo el riesgo de que no se consiga por causa de fuerza mayor materializar el fin a que se dirige la prestación del remolcador, es decir, la obligación de hacer recae sobre el remolcado, ya que el remolcador se obliga simplemente a colaborar en la ejecución de la maniobra, según las instrucciones recibidas del capitán del remolcado, empleando en ello su mejor diligencia, pero sin prometer un resultado útil. 141)

140) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 142.

141) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 142.

El contenido de los formularios o proformas de contratos de remolque que más se utilizan tienen la influencia del Common Law, en los países del derecho de casos, los autores y tribunales no suelen pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales, por lo que en el ordenamiento anglosajón, el remolque quedaría comprendido en el marco de lo que en los países de tradición jurídica romano-germánica se califica como arrendamiento de servicios. El principio de la Ley del remolque, en el Common Law, es que el remolcador no asume una obligación absoluta de finalizar con éxito la maniobra; por lo que la empresa de remolque se obliga ha emplear su mejor diligencia para llevar a buen fin el servicio pactado, y si por alguna circunstancia sobreviene la imposibilidad de efectuar una completa ejecución de la maniobra, el remolcador queda liberado de su obligación, conservando el derecho de una remuneración por los servicios prestados, por lo la obligación de hacer la soporta el armador del remolcado.

La principal consecuencia, que existe en la práctica, de la concepción del remolque-maniobra como arrendamiento de servicios, es que, el armador del remolcado es quien corre con la obligación de hacer, teniendo el remolcador el derecho a percibir el precio del servicio siempre que haya desarrollado diligentemente la actividad prometida, con independencia que el arrendatario de sus servicios haya obtenido o no algún resultado útil. 142)

Nuestro criterio es que el contrato de arrendamiento de servicios es el que tiene más elementos de semejanza con el contrato de remolque, pero por ser éste un contrato sui géneris, tiene elementos de todos los contratos como: el de transporte, de fletamento, de arrendamiento de obra o de servicios, pero no es ninguno de éstos.

142) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 148.

Capítulo 4:

El carácter Mercantil del Contrato de remolque

4.1.- El Contrato de Remolque como Acto de Comercio.

El estudio de la naturaleza propia del contrato de remolque lleva a la consideración, dentro de nuestro Código de Comercio al examen de su carácter mercantil, en tanto y en cuanto, son los comerciantes los que convienen o contratan actos mercantiles, como sería el contrato de remolque, sin embargo, y es nuestra opinión que no tienen que ser comerciantes, como aspecto subjetivo los que ejecuten un acto, como aspecto objetivo de carácter mercantil, porque el contrato de remolque no puede convenir una entidad dedicada profesionalmente a la industria del remolque, con una persona natural que no es comerciante, porque sencillamente es un batista deportista. Y desde este punto de vista, el contrato de remolque no sería típicamente marítimo, sino civil, de arrendamiento de servicio, para esta afirmación nos basamos en el contenido de los artículos 1 y 2 de nuestro Código de Comercio.

Por las consideraciones que vimos en su momento el Código no establece una regulación del Contrato de Remolque. La comerciabilidad del acto sigue teniendo un especial interés en aquellos ordenamientos que siguen fieles al encuadramiento del Derecho privado de la navegación dentro del sistema del Derecho mercantil; más aún cuando ese sistema muestra su inclinación hacia una concepción objetiva de los actos mercantiles. La diversidad de soluciones seguidas por los distintos ordenamientos en cuanto a la noción del acto de comercio aconseja o permite reducir el estudio del tema a la calificación mercantil del remolque, de acuerdo con la fórmula consagrada en el Código de Comercio, porque si fundamentamos éste en el artículo 807, único que implícitamente hace referencia al contrato de remolque contemplando en una situación de intereses que en realidad es ajena al contrato: la consideración de los gastos de remolque como gastos ordinarios a cargo del fletante, a no mediar pacto expreso en contrario.

De este modo es posible entender que la comerciabilidad del contrato viene decidida por el criterio o mención en el Código como se ha dicho. Pero estimándose por este motivo esta concepción, desorbita el alcance que ha de darse únicamente a dicho criterio, tal como viene formulado en el artículo 2., del Código de Comercio de nuestro país.

Llegaremos a la misma conclusión acudiendo al criterio de la analogía establecido en el mismo precepto. Así es, en efecto, porque bien se entienda que en el artículo 2 se ha querido establecer una ""cláusula general"" para dejar abierta la calificación mercantil del acto a las ""combinaciones del porvenir"" bien se considere que este criterio de la analogía ha de fundarse en la regulación de los actos que incluye el mismo Código, el Contrato de Remolque merecerá la calificación de acto de comercio.

El Contrato de Remolque, ejecutado por empresas dedicadas al ejercicio profesional de esta actividad, muestra los caracteres propios de la ""comerciabilidad"" en el sentido económico o del tráfico como mediación lucrativa en la prestación de un servicio.

Los reparos que pudieran hacerse a esta conclusión en relación con el Contrato de Remolque, aislado u ocasional, pudieran encontrar un obstáculo insalvable por la tendencia objetiva de nuestro sistema jurídico – mercantil, que habla de contratos especiales de comercio, y en este caso el contrato de remolque es un contrato sui géneris, atípico y especial en la navegación marítima, no interesando de forma alguna si son o no comerciantes los que intervienen en el mismo.

La estimación que merece el contrato como acto objetivo de comercio produce importantes consecuencias en el plano positivo, sobre todo de que se realizará un contrato que carece de regulaciones específicas y concretas en nuestro Código, quedando las partes en el mismo de fijar el contenido de sus obligaciones, que bien podrán estar establecidas en condiciones generales redactadas por las empresas remolcadoras y aceptadas por la del buque remolcado, como que también las cláusulas de de ese contrato de remolque pueden estar dictadas por algún organismo estatal o alguna asociación profesional y ordinariamente no se presentará el problema de la determinación de las normas aplicables en estos casos.

Por ello, sin otras consideraciones, el interés que ofrece la calificación de acto de carácter mercantil del Contrato de Remolque, no obstante lo consignado en los artículos 1 y 2 de nuestro Código de Comercio.

4.2.- La condición de Navieras en las partes contratantes.

Analizada la naturaleza y el carácter mercantil objetivo del contrato de remolque, partiendo de las consideraciones consignadas sobre el artículo 807 del Código de Comercio, en relación con los artículos 1 y 2 de éste Código, parece oportuno considerar la cuestión relativa si es necesario que sean navieros los sujetos contratantes. Se trata de un tema que ha provocado cierta discusión en la doctrina italiana, especialmente en relación con el titular del buque remolcador, y que puede plantear algunas dudas en un sistema como el nuestro, tan poco afortunado en la formulación del concepto de naviero. Por lo demás, la relevancia práctica del tema, en lo que aquí interesa, se descubre sin dificultad: la condición de naviero implica en nuestro ordenamiento el sometimiento al status de comerciante, y conduce, por otro lado, a la aplicación de la específica disciplina sobre la limitación de responsabilidad, pero como nuestro ordenamiento carece de concreciones o normas específicas, de acuerdo al artículo 807 del Código de Comercio y además es lo suficientemente oscuro respecto al concepto de naviero, no parece según nuestro criterio, si son navieros, armadores o no las partes contratantes en un contrato de remolque, porque lo que es de interés radica en las cláusulas del contrato que han suscrito las partes, y no su caracteres o personalidades de navieros o armadores.

El estudio de la noción de naviero en nuestro Derecho desborda el alcance propio de este trabajo. Para la finalidad perseguida hemos de limitarnos a tomar las enseñanzas que proporcionan las estimables aportaciones de que ha sido objeto por parte de la doctrina y la práctica, y precisar el sentido de las notas que aquí interesan.

Con estas reservas podemos entender que naviero es, en nuestro Derecho, un ""Comerciante Marítimo""; es decir, la persona, propietaria o no de un buque, que lo dedica en nombre propio o de otro al ejercicio del comercio marítimo.

Los antecedentes, la exposición de motivos y los términos en que se manifiesta el Código en sus dos preceptos fundamentales sobre el naviero (Art. 586, par. 2 y 595) con todas sus oscuridades, inducen a pensar con fundamento, en que el legislador, al contemplar la figura, no pretendió resolver el problema de relación entre condición de naviero, y propiedad del buque, es decir, no pensó en determinar lo que es un propietario armador que explota directamente el buque de uno que no es armador propietario, pero que se dedica profesionalmente a la actividad marítima, en cualquier concepto, más bien en este punto parecen aceptables los esfuerzos realizados por la doctrina para extraer de la desafortunada regulación del Código una noción del naviero que, referida a la titularidad de la empresa de navegación, con independencia de la cuestión de propiedad del buque, se ajusta a las exigencias propias de la navegación moderna, es decir, a la posible separación entre propiedad y explotación del buque, provocada por el desarrollo de sus distintas formas de utilización. 143)

De otro lado, el Código sigue fiel a la identificación entre Naviero y Comerciante Marítimo quedando por tanto fuera de su consideración como navieros las personas que emplean el buque en una navegación no especulativa. Finalmente conviene señalar también que, si bien la regulación general del Código está inspirada preferentemente en la vieja imagen del naviero como persona dedicada al transporte marítimo, la definición del mismo en los preceptos citados va referida esencialmente al empleo del buque en el ejercicio del comercio, y en este sentido nuestro ordenamiento no plantea dificultades en cuanto al reconocimiento de tal cualidad cuando el buque se dedica a una actividad marítima lucrativa, aunque no sea propiamente de transporte.

143) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 75.

Planteada la cuestión en esta forma, no ofrece duda que el titular de la empresa de remolque tiene la condición de naviero. El es quien, con independencia de que sea o no propietario del remolcador (arrendatario, usufructuario, fletador), asume en nombre propio el ejercicio profesional de esta actividad propia del tráfico marítimo, quedando sometido al estatuto propio del naviero. La discusión suscitada en la doctrina italiana anterior al Código de la navegación, acerca de si la cualidad de armador debía ser atribuida solamente al titular de una industria de remolque-transporte, o si, por el contrario, debía extenderse también a quien ejerce una empresa de remolque-maniobra, se resuelve en nuestro ordenamiento en el sentido indicado 144), es decir, que, cualquiera que sea la finalidad de la empresa de remolque, su titular merece la calificación de naviero, porque esa condición viene definida, no por el ejercicio del transporte marítimo, sino por el empleo del buque en cualquier actividad propia del ""comercio marítimo"".

De este modo la atribución de la cualidad de naviera por razón del ejercicio del buque en un solo viaje, es decir, la nota de ocasionalidad, justificada históricamente en atención a la significación de la empresa-viaje, trasciende a la definición y provoca inevitablemente una generalización, que en supuestos como el que ahora contemplamos resulta difícilmente explicable. Este defecto, que se puede acusar actualmente, deriva en gran medida de la identificación entre naviero y comerciante marítimo, pues si es evidente que la cualidad de naviero no debe quedar condicionada ni siquiera por la nota de ocasionalidad, en cuanto que su configuración debe girar en torno al simple empleo de un buque para la navegación marítima, no lo es menos que esta nota de ocasionalidad en su sentido riguroso ha perdido vigencia en el tráfico actual, y si, amparándose en la definición positiva del naviero, se generaliza, se corre el riesgo de desvirtuar el contenido propio de la cualidad de comerciante o empresario, entendiendo como tal, por ejemplo, a quien disponiendo de un buque para la navegación científica o de recreo, realiza ocasionalmente un Contrato de Remolque, de aquí la conveniencia de distinguir en una elaboración progresiva de esta materia, entre la peculiar significación del naviero como persona, que dedica un buque al ejercicio de la navegación, sea o no comercial, la cualidad de empresario que puede superponerse o no a aquella condición de naviero.

144), GUIDI, ob, cit., págs.. 179 y ss.; BRUNETTI, ob. cit., págs. 537 y ss. ; RICCARDELLI, ob. cit., págs. 29 y ss.

Capítulo 5:

Otros aspectos y distinciones legales a tratar sobre este Contrato

5.1.- La Responsabilidad frente a Terceros.

Un operación de remolque siempre implica grandes riegos en la navegación no sólo para las partes involucradas en este contrato, sino también para un tercero que puede verse afectado por el deterioro o pérdida de la mercancía, si es el propietario de la misma, durante la maniobra, o el abordaje culpable de los componentes del tren del remolque, etcétera.

El tema de la responsabilidad en las distintas modalidades del remolque no se agota, ciertamente, en la esfera de las relaciones internas entre remolcador y remolcado. Al lado de la responsabilidad entre las partes en consideración a los daños producidos por el remolcador al remolcado, o viceversa, la práctica conoce otros muchos supuestos en que los daños provocados en la ejecución de la operación se infieren a un tercero. El caso más frecuente y al que preferentemente se ha ceñido la doctrina sobre el tema está constituido por el abordaje culposo del convoy a una nave o el choque con una instalación portuaria. En estos supuestos, y en cualesquiera otros semejantes ¿Es el remolcador o el remolcado quien debe responder frente a terceros por el principio de la responsabilidad aquiliana?, que se enuncia diciendo, que el que causa daño a un tercero por acción u omisión está en la obligación de resarcirlo.145)

En otros términos el problema jurídico consiste ¿Contra quién deberá este tercero afectado por un remolque dirigir su acción de resarcimiento de daños y perjuicios, o bien contra el naviero del buque remolcado o del remolcador?.

145) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 215.

La doctrina y la jurisprudencia de distintos países han dado muy diferentes respuestas a estas preguntas, y de momento no puede decirse que se haya llegado a soluciones comúnmente aceptadas. Esta diferencia de criterios se debe a que cada caso debe ser analizado específicamente y por tanto no se pueden dar soluciones generales para todos los casos y la importancia práctica y económica de los intereses que se ventilan en los supuestos más habituales de abordaje aconsejan dedicar cierta atención particular a su estudio.

• a) RESPONSABILIDAD DEL REMOLCADOR Y DEL REMOLCADO FRENTE A TERCEROS. ORIENTACIONES DOCTRINALES Y POSITIVAS.

En el Derecho norteamericano los tribunales utilizan para atribuir la responsabilidad por daños a terceros el criterio de la dominat mind, en virtud del cual se presume que la parte que controla la maniobra es responsable de tales daños. No obstante, si el buque que dirige la operación prueba que la otra parte ha sido la causante de los daños, o ha contribuido con su negligencia al resultado dañoso, ésta será responsable en proporción a la falta cometida. 146)

En el Derecho ingles, los tribunales operan con criterios similares, si bien han estimado que es una cuestión de hecho, a determinar en cada caso, cuál de los dos buques dirige la maniobra. 147)

146) "The Margaret", 1876, 94 US 494; " Sturgis v. Boyer", 1861, 65 US 110; "Chevron USA Inc. v. Progress Marine Inc.", 1980 AMC 1.637.

147) DAVISON-SNELSON, ob. cit., pág. 15; TETLEY, Tug and Tow, pág. 903.

En Bélgica, los tribunales se han mostrado reacios a presumir que uno u otro buque dirigen la operación, pero tienen en cuenta la dirección de la maniobra para atribuir la responsabilidad frente a terceros. 148)

En Francia, la Ley No.8, de 3 de enero de 1969, dispone que, salvo convención expresa y escrita en contrario, la responsabilidad por los daños, de cualquier clase que se causen durante la operación de un remolque portuario se atribuye al remolcado, a menos que se pruebe la falta del remolcador. La misma regla, opera en sentido contrario, en el remolque de altura. 149)

Preceptos de contenidos muy parecidos contiene el Código malgache en el artículo 10.8.02; y en el Código libanés en el artículo 232.

En la Ley de Navegación argentina de 1973, se emplean criterios distintos para atribuir la responsabilidad por los daños causados a terceros según a quien se le confió la dirección de la maniobra, si al remolcador o al remolcado. Si este controla la maniobra, artículo 363, 2do. Y 359. 150)

Para eL código de Comercio chileno, el principio rector en materia de responsabilidades es asignar ésta a la nave, que dirige la operación. 151)

148) DE SMET, ob. cit., págs. 164-165.

149) RODIERE, Traité…, pág. 394.

150) Vid. BELTRAN MONTIEL, ob. cit. pág. 359.

151) Vid. CORNEJO, ob. cit., pág. 917.

En los países del este europeo, las leyes sobre remolque se establecen reglas distintas para la aplicación de la responsabilidad por daños entre el remolcador y remolcado y daños causados al buque de un tercero.

En el estudio y resolución de los supuestos de responsabilidad frente a terceros las soluciones que se exponen son, según algunos tratadistas españoles de índole muy variada, en líneas generales se han venido formando sin una regulación positiva específica sobre la materia, acudiendo a la disciplina general sobre la culpa contractual y extracontractual, y a la misma estructura técnica de la operación de remolque, en busca de los criterios más adecuados para resolver convenientemente el conflicto de intereses planteado en estas situaciones. Está en primer lugar el tercero lesionado, extraño a la relación contractual, a quién tanto por razones de una mayor garantía como por los problemas que puede plantearle la determinación del buque responsable, está interesado en una imputación de la responsabilidad a ambos buques y en régimen de solidaridad. Pero de otro lado afluyen los intereses de remolcador y remolcado, que coinciden con la búsqueda de solución más suave o ventajosa en el régimen de responsabilidad, pero se enfrentan el natural empeño de atribuir o desplazar a la otra parte los efectos de los daños producidos al tercero. 152)

Con relación al criterio de la dirección del Convoy existen dos proposiciones doctrinales muy simple. Por un lado se estima que la dirección del convoy es asumida siempre por el remolcado, o por el remolcado en la navegación marítima, y el remolcador en la interna; de otro se afirma que la responsabilidad por daños a terceros recae sobre el buque que sume la dirección.

152) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 216.

En estos términos la tesis de la maniobra está totalmente superada; se basa en una afirmación que no responde a la realidad, pues si es cierto, que en el remolque-maniobra lo normal es que la dirección sea asumida por el remolcado, nada impide que sea atribuida al remolcador o ejercida en común, y, otro lado, es evidente que en algunas de las otras manifestaciones de la operación, concretamente el remolque-transporte, esa función es asumida por el remolcador. 153)

Es de advertir no obstante, que el criterio de la dirección de la maniobra o del convoy ha sido utilizado en otras orientaciones doctrinales y positivas más recientes, bien para configurar al remolcador como un dependiente del remolcado, bien para establecer determinadas presunciones y facilitar la prueba de la no-imputación del daño al buque que no asumió dicha operación.

La posición que de modo más claro y decidido atiende a la tutela de los terceros lesionados es la tesis de la unidad del tren del remolque, consistente simplemente en concebir el tren de remolque, es decir, el convoy integrado por el remolcador y el o los elementos remolcados, como una unidad indivisible o, si quiere autónoma respecto de los buques que lo constituyen. El tren de remolque pasa a ser concebido como un solo buque, y desde ese momento la tutela del tercero se encuentra con las ventajas que derivan de la responsabilidad solidaria de todos los buques que integran el convoy, y en consecuencia podrá dirigir su acción contra cualquiera de ellos sin necesidad de indagar cual de ellos ha sido el causante del daño.

153) SPASIANO, In tema di urto di navi…, pág. 181.

Como crítica a esta tesis se ha venido entendiendo que conduce al absurdo resultado de reconocer una responsabilidad solidaria no sancionada por la ley y sin ningún fundamento jurídico cuando el acto dañoso no se puede imputar a todos los elementos del tren de remolque, o que, en otros términos establece la solidaridad del remolcador y del remolcado frente a terceros sin preocuparse de demostrar su corresponsabilidad, ya que la pertenencia de esos buques a distintos titulares confirma en mayor o menor medida la existencia de una responsabilidad objetiva o sin culpa que no aparece legalmente reconocida para estos supuestos, no quedando otra solución que la de atenerse al principio de la responsabilidad por culpa que inspira la ordenación general del régimen de responsabilidad y no será posible afirmar sin más la unidad orgánica del tren de remolque haciendo responsables a todos los buques del convoy, cuando puede suceder que el daño al tercero se haya provocado sin haber incurrido en culpa todos los interesados, es decir, por un acto que sólo es imputable a uno u otro de aquellos buques. 154)

La concepción del remolcador como un dependiente del remolcado atiende preferentemente al interés de las empresas de remolque, que no hace más que contemplar hacia el exterior las consecuencias provocadas por la concepción del contrato de remolque como un arrendamiento de servicios. Es cierto que la tesis que concibe al remolcador como dependiente o auxiliar del remolcado no se vincula necesariamente a la idea del arrendamiento de servicios, y de hecho ha sido defendida por algunos autores que no comparten esta configuración del contrato; pero en líneas generales se ha construido siguiendo esta orientación, formando en cierto modo una doctrina coherente con la que se trata de desplazar la responsabilidad del remolcado en la mayor medida posible, tanto en la esfera contractual como en aquella otra de los daños a terceros.

154) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 218.

En atención a esta consideración, y al amplio conocimiento que ha merecido por parte de la jurisprudencia de algunos países marítimos más destacados, no ha de extrañar la gran difusión práctica de las cláusulas que consagran la regla the tug is the servant of the tow, aunque dicho reconocimiento tiende a restringirse al remolque con colaboración activa del remolcado, (más concretamente al remolque-maniobra), y en la propia jurisprudencia se advierta cierto debilitamiento de los efectos producidos por tal principio cuando el daño se produce por falta del remolcador.155)

Aceptada esta idea, la responsabilidad por daños a terceros recaerá siempre sobre el remolcado, pues, si ese daño ha sido provocado por el mismo remolcado el debe asumir las consecuencias de su propia falta, y si se ha producido por el remolcador entrará en juego aquella consideración haciendo responsable el remolcador por los daños de su dependiente; en este último caso estaríamos en presencia de un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno sobre la base del principio de que los dueños del remolcador serán responsables de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones. Siguiendo este criterio, la doctrina favorable a la tesis se limita, ciertamente a invocar las normas sobre responsabilidad por hecho de los auxiliares o dependientes que figuran en sus ordenamientos. 156) La crítica que a nuestro juicio merece toda esta orientación, especialmente en cuanto se refiere a la configuración del contrato como un arrendamiento de servicios ha sido expuesta al analizar el remolque-maniobra; y si la misma es acertada tenemos que entender que carece de fundamento la aplicación de las normas sobre obligación de responder por hecho de otro.

155) Vid. MARSDEN, ob. cit., págs.. 229 y ss.; W[USTENDORFER, ob. cit., págs. 174 y 404; LE CLERE, L´abordage en droit maritime…, cit., págs. 136 y ss. ; GUIDI, ob. Cit., págs. 235 y ss.

156) Vid. DANJON, OB. CIT., PÁG. 418, en relación con el artículo 1.384 del Código Civil francés; GUIDI, ob, cit. págs. 236 y ss.

La extensión de la responsabilidad más allá de los perjuicios ocasionados por los actos u omisiones propios se explica en razón de una relación de dependencia o subordinación o, si se quiere, en función de la facultad de dirigir la actividad del causante del daño; sin embargo no es este el caso del remolcador en relación con el remolcado, ni siquiera en el supuesto normal de remolque-maniobra en que la dirección del remolque es asumida por el remolcado, ya que el compromiso contraído por el armador del remolcador consiste no en un arrendamiento de servicios, sino en ofrecer el resultado de una operación de remolque-maniobra, ordenado su trabajo y el de sus auxiliares con los criterios que considere más adecuados para la consecución del resultado prometido, y asumiendo, en consecuencia el riesgo de los daños que pueda producir a la otra parte o a los terceros. La actuación del remolcador no es la de un dependiente, sino la de un empresario que se compromete, con autonomía y gestión al propio riesgo, a la prestación de un servicio; y esta idea se mantiene aún cuando el remolcado asuma la dirección, pues, como ya hemos tenido ocasión de indicar, la dirección sólo se refiere a la determinación de la ruta a seguir, pero no afecta para nada a la significación autónomo e independiente del trabajo efectuado por el remolcador, bajo las órdenes de su capitán, para proporcionar el resultado prometido.157)

El legislador italiano, plantea un criterio original en el Codice della navigazione italiano de 1942, en el artículo 104, con el fin de tutelar los intereses de los terceros perjudicados sin caer en los excesos de la doctrina del tren de remolque que armoniza el principio de responsabilidad por culpa con el establecimiento de la responsabilidad solidaria de remolcador y remolcado, estableciéndose que todos los armadores de los elementos que componen el tren del remolque son solidariamente responsable de los daños causados a un tercero durante la maniobra, pero remolcador y remolcado pueden liberarse de la responsabilidad si prueban que dichos daños no se derivan de causas que le puedan ser imputables.158)

157) BRUNETTI, ob.cit., Págs..548 y ss.; RIPERT, ob cit., pág. 99 ; MALVAGNI, Contratos de Transporte por agua, Buenos Aires, 1956, págs. 856 y ss; SPASIANO, ob. cit.,´págs.. 182 y ss.

158) MENÉNDEZ, El Contrato…, págs. 34 y ss.; MEDINA, ob. cit.,/small>

Si bien la solución recogida en el Codice es aceptada, 159) resulta más conveniente atribuirle directamente a la parte que dirige la maniobra la carga de la prueba, de que los daños causados a terceros no derivan de causas que le sean imputables, teniendo en cuenta, la estructura técnica de las operaciones de remolque, ya que el que dirige la maniobra controla todos los aspectos náuticos del mismo, debiendo la otra parte obedecer a sus órdenes, por lo que entendemos y somos del mismo criterio que el Dr. PULIDO BEGINES, 160) que el buque rector soporte la carga de dicha prueba. La responsabilidad solidaria de remolcador y remolcado exponen el problema de si la determinación del límite de la responsabilidad de dichos navieros deban tomarse a todos los componente ¿s del tren o simplemente alguno de ellos. 161)

Con relación al régimen legal aplicable falta en nuestro sistema, como en la generalidad de los ordenamientos tradicionales, una regulación específica de esta materia, que puede justificarse estimando que si el Código de Comercio no ha dedicado atención a los distintos contratos de remolques es natural que tampoco haya considerado el tema de la responsabilidad de los buques del convoy frente a terceros, cuestión ésta que resulta muy perjudicial para los intereses de los terceros lesionados. Es de advertir, no obstante, que, de igual modo que sucede en otros códigos de la seguridad mitad del siglo antes pasado el nuestro no ignora la existencia del remolque y, con independencia de su tal vez escasa sensibilidad para percibir la significación contractual de la operación, cuenta con una estimable regulación sobre la responsabilidad extracontractual específica del abordaje, en la que podrían incluirse las normas oportunas relativas a la responsabilidad de remolcador y remolcado frente a terceros en el supuesto más frecuente y grave de choque o colisión.

159) MENÉNDEZ, El Contrato…, págs. 228-229.

160) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 390.

161) MEDINA ob. cit. pág.1.137; MARESCA, ob. cit., págs. 18 y ss.; BUCKNILL, ob. cit., pág. 79.

Por ello cabe pensar que, la ausencia de una preocupación por el tema en las codificaciones mercantiles indicadas se debe más bien a la escasa elaboración doctrinal del remolque y al limitado interés de la materia en la navegación tradicional. Lo cierto es que, en defecto de esa regulación específica no queda más remedio que atenerse a la doctrina general sobre la materia consignada en el Código Civil. El armador del remolcador y el o los armadores de los elementos remolcados serán pues, respectivamente responsables frente a terceros por razón de la propia culpa; y con arreglo a este criterio podemos distinguir los supuestos fundamentales del remolque. Si se trata de remolque-transporte hemos de concluir afirmando que será responsable el armador o naviero del remolcador. En este caso parece correcta en efecto, la posición de aquellos autores que valorando la significación de la entrega en esta modalidad de la operación, el hecho de que normalmente el remolcador-porteador asume íntegramente la conducción y el buen éxito de la operación, hacer recaer sobre él la responsabilidad por daños a terceros, pues, en definitiva, si esos daños se han producido por una actuación culposa o negligente del convoy, sólo podrá imputarse la culpa al titular del remolcador o de sus dependientes.

De aquí que cualquier intento de resolver estas situaciones acudiendo a la doctrina de la unidad del tren de remolque, con el fin de proporcionar una mayor tutela al tercero esté condenado al fracaso, ya que, faltando un reconocimiento legal más o menos amplio de dicha doctrina, no cabe hacer responsable frente a terceros más que al titular del buque-el remolcador en este caso- a quien sea imputable el daño provocado. El mismo principio ha de regir en las otras modalidades del remolque en que no haya entrega, y por su especial relevancia en el remolque-maniobra. En estos supuestos la colaboración de los buques integrantes del convoy en la ejecución de la operación impide adscribir a uno de ellos la responsabilidad por daños a terceros. Pero la regla es semejante, porque, en última instancia cada uno de los buques responderá por su propia culpa y el tercero deberá atenerse a esta doctrina en el momento de entablar la reclamación oportuna.