Asamblea Nacional Constituyente: Proyecto para su consagración constitucional en la República Dominicana (página 3)

Los representantes del Estado, "los funcionarios públicos, sólo comprometen su responsabilidad personal cuando cometen una falta personal, grave y dolosa, es decir, cuando exista mala fé… El principio es que siempre que el Estado, a través de sus instituciones independientes o, dependientes, ocasione un daño a terceros, esta obligado a repararlo, bastando tan solo probar el nexo de causalidad entre el perjuicio causado y la actividad realizada por el ente. El dolo del funcionario actuante es, pues, la única causa de exoneración de responsabilidad para el Estado".

Quiere decir, pues, que de acuerdo con una constante doctrina prevaleciente en la República, avalada por innumerables decisiones judiciales, cuando los agentes de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones ocasionan un daño a terceros, la responsabilidad civil del Estado Dominicano queda comprometida.

No obstante, nuestro Derecho Público impide el embargo del patrimonio del Estado. Así lo proclama el Art. 45 de la Ley 1494, del 2 de agosto de 1947 que instituye la jurisdicción de lo contencioso-administrativo al estatuir que "en ningún caso las entidades públicas podrían ser objeto de embargos, secuestros o compensaciones forzosas, ni el Tribunal podrá dictar medidas administrativas en ejecución de sus propias sentencias".

En igual sentido ha estatuido la Ley Orgánica de la Corporación Dominicana de Electricidad, No. 208 del 2 de abril de 1964, modificada por la Ley 748 de 1978 al disponer en el párrafo del Art. 6 que serán inembargables valores, muebles e inmuebles de su propiedad "por persona física o moral alguna, con excepción de las institución, financieras de las cuales haya obtenido préstamos adelantados o redescuentos".

Esta excepción para tales instituciones financieras, generalmente de origen internacional, validan a plenitud el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado, no así para las otras personas física o moral.

Poder Ejecutivo.

El Poder Ejecutivo, ejercido por el Presidente de la República de manera unipersonal, representa la máxima concentración de poder consagrada por nuestro ordenamiento jurídico. Esta concepción sitúa a nuestro régimen de gobierno como presidencialista, caracterizado por excesivas prerrogativas constitucionales conferidas al Primer Magistrado de la Nación, las cuales son complementadas por disposiciones legislativas adjetivas.

"La plenitud de poderes públicos -dice Andrés Serra Roja-, unida a la habilidad presidencial hacen del Presidente un supremo arbitro de la ida nacional. Al presidente le corresponden aquellas supremas tarea en que afincan los pueblos la felicidad o su desventura: el equilibrio de la vida social y el pasar sobre las propias convicciones cuando lo exige el momento histórico… Pero, ningún funcionario, por elevado que sea, puede estar por encima de la ley. Aludimos a una importante ejecutoria pronunciada en el vecino país del norte en la resolución United States US Lee. El Juez Lee, en nombre de la Corte, manifestó: "Ningún hombre de éste país es tan importante como para estar por encima de la Ley". Ningún funcionario de la ley puede desafiar esa ley, con impunidad". Todos los funcionarios del Gobierno, desde el superior al inferior, son criaturas de la ley y están obligados a obedecerla. Es el único poder supremo en nuestro sistema de Gobierno, y todo hombre que al aceptar un cargo queda obligado a someterse a esa supremacía".

En un medio como el nuestro, donde prevalece un alarmante "desprecio a la ley", este pensamiento, unido a otros principios éticos, cívicos y morales, deberían consistir una lectura obligada en todas las aulas de enseñanza y en las oficinas gubernamentales, sobre todo en el proceso de inducción del nuevo servidor público.

En el estado actual de nuestro derecho, las atribuciones conferidas al Presidente de la República, que en ocasiones datan desde la época colonial, son incomparables con los principios de descentralización político-administrativa y de participación ciudadana en la formulación de políticos públicas, bases cardinales de la modernización del Estado; sobre todo, ante un ejercicio unipersonal del Poder Ejecutivo, a partir de la reforma constitucional de 1908, "a diferencia del plural o colegiado que instituyó la saludable reforma de 1878".

Esta centralización muchas veces resulta paradójica, como en los casos en que el Primer Ejecutivo decide las situaciones administrativas de miles de acciones de personal referentes al ejercicio de la función pública de 266,326 servidores gubernamentales, incluyendo las concernientes a los más bajos niveles de la Administración, sin importar la ubicación geográfica. Sin embargo, el Presidente de la República delega en un Secretario de Estado la ejecución supervisión y control de un presupuesto de miles de millones de pesos.

En Venezuela, la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado, luego de examinar los modelos políticos donde esta en vigencia la figura del Primer Ministro, planteó, ante la complejidad de. la Administración del Estado, y la necesidad de que el Presidente de la República pueda dedicarse más a la formulación y seguimiento de políticos fundamentales, la conveniencia de crear un Primer Ministro como Jefe del Gobierno, pero de libre nombramiento del Presidente de la República.

El Presidente de la República como Jefe de la Administración pública.

El Artículo 55 de nuestra Carta Sustantiva confiere al Presidente de la República la calidad de Jefe de la Administración Pública, en lo civil y en lo militar. "Lo que esto quiere decir -expresa el Lic. Amiama- es que, salvo en los casos en que se trate del ejercicio de atribuciones administrativas otorgadas por la Constitución a otros órganos del Estado, el Presidente de la República tiene la suprema posición jerárquica respecto de los órganos y agentes administrativos, y que las leyes no pueden organizar las atribuciones de esos órganos y agentes en una forma que desconozca esa posición jerárquica superior, en una medida injustificable. Este es uno de los motivos de la facultad de observar las leyes que la Constitución confiere al Presidente de la República. La promulgación de las mismas significa, en cuanto a ese punto, la anuencia del Poder Ejecutivo a la forma en que el Congreso organiza esas atribuciones, cuando se trata de leyes administrativas".

La facultad de legislar atribuida al Congreso Nacional por el inciso 23 del Artículo 37 de la Constitución de la República, es "acerca de toda materia que no sea de la competencia de otro Poder del Estado o contraria a la Constitución", y, por consiguiente, a nuestro juicio, los asuntos de orden puramente administrativo de la Administración Pública no deberían ser objeto de legislación alguna sin el previo acuerdo del Presidente de la República. Además, la reglamentación de la misma es facultad privativa del Jefe del Estado.

Consideramos que en los casos en que el legislador trate de organizar, motus propio, los servicios y atribuciones de la Administración Pública, se desconoce la máxima posición de superioridad jerárquica del Presidente de la República en los asuntos administrativos. En países como Colombia, la iniciativa legislativa en esta materia es de la competencia del Presidente de la República como Jefe del Estado y de la Administración Pública.

¿Qué es Administración Pública?

El Estado dominicano, cuando ejerce la función administrativa, reglamentaria y de gobierno, se denomina Administración Pública. La Administración Pública es, pues, la organización social generada por voluntad del Estado para actuar a su servicio, en el contexto de la realidad nacional y en orden a los intereses que define el poder político. En tanto que, como organización político-administrativa, es el instrumento a través del cual se ejerce la función de Gobierno y se desarrollan determinados procesos productivos de bienes y servicios en todo el territorio nacional.

En ese orden de ideas, puede considerarse a la Administración Pública como el conjunto de organismos de la Rama Ejecutiva del Gobierno a los cuales la Constitución, la Ley y los reglamentos le han atribuido el cumplimiento de los cometidos del Estado moderno y la prestación de aquellos servicios esenciales a la comunidad.

Ahora bien, conviene aclarar que la Administración del Estado es atribuida a los órganos superiores que conforman los poderes públicos, en la medida de sus responsabilidades y atribuciones.

El Reglamento en su Artículo I, párrafo II, define ambos conceptos: "La Administración Pública, para los fines de este Reglamento, es el conjunto de organismos de Derecho Público y sus servidores, instituidos dentro del ámbito de acción del Poder Ejecutivo. El término Administración del Estado, para iguales fines, es el conjunto de instituciones de Derecho Público pertenecientes a los diferentes poderes públicos, incluyendo a los organismos especializados.

Organización y competencia:

La organización, competencia y atribuciones de la Administración Pública están regladas por la Constitución, y las leyes, así como por los reglamentos, decretos e instrucciones expedidos por el Presidente de la República.

En América Latina existe la tradición de regular la competencia y las atribuciones de los órganos superiores de la Administración Pública, mediante una legislación especial. En 1956 el legislador dominicano sancionó la Ley Orgánica de Secretarlas de Estado No. 4378 del 10 de febrero. Este texto no responde a los actuales requerimientos de la sociedad dominicana, los cuales han de conducir a una profunda adecuación de la organización de la Administración Pública.

Conviene advertir que los Artículos 7 y 8 de dicha Ley, referentes a las sanciones disciplinarias que los Secretarios de Estado podían aplicar a los empleados y funcionarios de cada Secretarla de Estado, fueron sustituidos por el Artículo 164 del Reglamento de aplicación de la Ley de Servicio Civil.

-¿Por qué se vincula la Administración con el Poder Ejecutivo?

La concepción de la teoría de la división de poderes del Estado de Montesquieu, señala al Poder Legislativo como el encargado de sancionar las leyes, al Ejecutivo como el responsable de aplicarlas y al Judicial con la misión de interpretarlas.

Se ha dicho que el Ejecutivo es fundamentalmente aquel órgano de Gobierno que esta encargado de dar efecto a las leyes, asegurando su debida ejecución para preservar la convivencia social y el orden jurídico del Estado. Podría decirse entonces, que, en principio, el Ejecutivo es el agente administrativo del Poder Legislativo.

En la realidad política y administrativa la función del Poder Ejecutivo, rebasa la mera ejecución de las leyes, sobre todo ante la concepción del Estado providencialista. Intervenir en los procesos económicos y empresariales va más allá de la función que le asignaron los padres y precursores de la clásica doctrina de división de poderes. Como acertadamente pregona el profesor argentino Segundo Linares Quintana "Su misión es, en realidad, mucho más vasta, podría decirse, en general, que consiste en la gestión y administración de los asuntos públicos".

La Administración Pública es el instrumento al servicio del Estado para cumplir sus cometidos de bien común mediante actos administrativos sucesivos, aislados e individuales; y al ostentar su titular también el ejercicio del Poder Ejecutivo, ambas instituciones, en nuestro Derecho positivo, se encuentran Íntimamente vinculadas.

Administración de los asuntos públicos.

-¿Por qué el titular del Poder Ejecutivo es erigido, ante su mandato constitucional complementado por leyes adjetivas, en administrador de los asuntos públicos y rector de los destinos de la sociedad? Para el notable tratadista Linares Quintana "La función legislativa y la función jurisdiccional no constituyen en suma sino la vida abstracta del Estado, cuya vida concreta es la gestión de los asuntos públicos; es la administración en amplio significado". Explicase, por consiguiente, que sea este poder el que represente al Estado, no solo internamente, sino también en el orden internacional. No resulta, por lo tanto, exagerada la aserción de que el Poder Ejecutivo rige los destinos del pueblo y administra sus intereses superiores".

Lo expresado resulta valedero para nuestro país, sobre todo luego de la reforma constitucional de 1947, que instituye el Banco Central y la Junta Monetaria, y confiere al Presidente de la República una superioridad jerárquica sobre dichas instituciones. Es el Jefe de Estado el responsable de la dirección de la política económica de la Nación.

Estado empresario

El Estado dominicano es en nuestro medio el principal empresario. "El surgimiento de las empresas públicas en República Dominicana -apunta Leonardo Da Silva- obedece a factores distintos a los de la mayoría de los países de la región. Esto es así porque en la República Dominicana la mayor parte de las empresas publicas no son el resultado de una política deliberada que en algún momento siguió el Estado en procura de objetivos específicos, sino que son el producto de una herencia histórica, es decir, del traspaso al Estado de los bienes acumulados durante la dictadura por la familia gobernante de aquella época".

El señor Da Silva, Representante Residente del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en el país, es de opinión que de la etapa del Estado empresario del pasado, ha surgido la etapa del Estado regulador de la actividad económica, centrado en las funciones clásicas de defensa, justicia, orden interno y proveedor eficiente de servicios sociales. En este nuevo rol, como ente regulador de la actividad económica, el Estado no pierde su papel protagónico en la conducción de la economía, pero cambia su modo de actuar.

Las empresas públicas, en cuando son entes de Derecho Privado dedicadas al comercio y a la industria, están sometidas al control de organismos de Derecho Público, como la Corporación de Empresas Estatales (CORDE) y el Consejo Estatal del Azúcar (CEA), dependientes del Poder Ejecutivo, y la supervisión y coordinación de tales empresas corresponde a funcionarios públicos.

Diversidad de acciones del Presidente de la República.

Función de gobierno.

En el Estado moderato se ha desarrollado una función de sumo interés para la preservación de la institucionalidad de la sociedad, es la de Gobierno, diferente a la propiamente administrativa, puesta a cargo del Presidente de la República, la cual se refiere a la conducción política de la Nación y del Estado, la cual ejerce en su condición de Jefe de Estado y del Gobierno.

Independientemente de tal función, el Primer Magistrado de la Nación también participa en la ejecución de otras que, por su naturaleza, pertenecen a diferentes Poderes del Estado, como la jurisdiccional y la legislativa.

Función administrativa

El mayor cúmulo de funciones atribuidas al Presidente de la República es de naturaleza administrativa. Enseña el tratadista español Sabino Álvarez Gendin que "se entiende por función administrativa la actividad de los órganos que aplican bien las leyes y los reglamentos del Poder Ejecutivo del Estado y de las Administraciones locales, y de los agentes de gestión, con el fin de satisfacer necesidades publicas, y que originan, extinguen o modifican situaciones jurídicas objetivas de reducida importancia, de interés localizado y concreto; y también las subjetivas simples o excluyentes, es decir, las personalísimas o individualizadas".

Para el autor suizo FRITZ FLEINER, "un Estado que se limita a dar leyes y a dictar sentencias no tardaría en descomponerse. La actividad del Estado no termina con la proclamación de la ley y de la sentencia. La ley debe ser aplicada, la sentencia ejecutada. Es la obra de una función estatal particular, la ejecución. Ella le corresponde a la Administración, como tercera función del Estado".

En opinión del antes citado autor, la Administración constituye el "poder activo del Estado", en contraposición al Poder Legislativo y al Judicial, los cuales agotan su función en formular decisiones de voluntad". En la prestación de servicios a los administrados por los diferentes órganos que conforman la Administración Pública, esta presente la función administrativa.

Así, cuando el Presidente de la República deposita ante el Congreso Nacional, al iniciarse la primera legislatura ordinaria el 27 de febrero de cada año un mensaje acompañado de las memorias de los Secretarios de Estado, en el cual dá cuenta de su administración del año anterior y en el cual se encuentra condensada la construcción de viviendas, escuelas, carreteras, y otras obras de infraestructura de desarrollo, de prestación de servicios sociales y de otra índole ejecutadas por la Administración Pública, estamos en presencia de la realización de cometidos sociales a través del ejercicio de funciones públicas de carácter administrativo. He ahí una gestión de resultados tangibles mediante el ejercicio de la función administrativa; lo contrario sucedería con los informes de los otros Poderes del Estado, los cuales resultarían abstractos, intangibles, simple expresión de voluntad, como ya se ha dicho.

Función jurisdiccional.

La Constitución, antes de la reforma de 1994, confería facultad al Presidente de la República para llenar interinamente las vacantes de los jueces, cuando el Congreso Nacional se encontrase en receso. Ante la creación del Consejo Nacional de la Magistratura, con la atribución de nombrar a los jueces de la Suprema Corte de Justicia, y la concesión a esta de la potestad de elegir a los demás jueces, parecería que las funciones atribuida por el Artículo 55 al Ejecutivo; relacionadas con los organismos jurisdiccionales, quedarían sin efecto. Sin embargo, por inadvertencia del constituyente, estas prerrogativas aún figuran en la Carta Fundamental. Se consagra así una grave contradicción en la carga Magna. Igualmente es atribución del Presidente de la República "conceder indulto, total o parcial, puro y simple o condicional, en los días 27 de febrero, 16 de agosto y 23 de diciembre de cada año".

Función legislativa

En la República Dominicana el poder reglamentario del Presidente de la República esta consagrado en la Constitución; y existe consenso, entre los estudiosos del Derecho Constitucional, de que dicho poder resulta amplísimo ante la ausencia de limitaciones. Entre nosotros el Presidente de la República puede dictar reglamentos para regular cuestiones nuevas, no tocadas por las leyes, son los denominados reglamentos autónomos.

Otra modalidad es la que resulta de la delegación que la propia ley confiere al Presidente de la República para completar sus disposiciones. En este caso, los reglamentos son llamados "reglamentos delegados".

El Reglamento de aplicación de la ley, fue resultado de la delegación que hiciera el Legislador al Poder Ejecutivo de reglamentar sus disposiciones complementarias. En la especie el Jefe del Estado no sólo complementa la Ley, sino que crea, por mandato del mismo legislador nuevas figuras y situaciones administrativas, como las contenidas en los regimenes ético y disciplinario consagradas en virtud del Artículo 44 de la Ley. En este caso resulta evidente la manifestación de ambas denominaciones de reglamentos: delegado y autónomo.

Organización centralizada del Estado

La organización administrativa que el Estado dominicano ha requerido para que su órgano instrumental, la Administración Pública, pueda cumplir con sus fines, descansa en dos tipos de formas políticas de gestión, la centralizada y la descentralizada.

Apunta el profesor Gabino Fraga: "Existe el régimen de centralización administrativa cuando los órganos se agrupan colocándose unos respecto de otros en una situación de dependencia tal que entre todos ellos existe un vínculo que partiendo del órgano situado en el más alto grado de ese orden, los vaya ligando hasta el órgano de íntima categoría".

El vínculo jurídico que une a los órganos colocados en la pirámide escalar de la Administración Pública se denomina relación de jerarquía. Es a través de esta relación como es preservado el principio de unidad administrativa, no obstante la diversidad de los órganos, todo lo cual permite la concentración de la autoridad y del poder de decisión.

Características de la organización centralizada.

De ahí las características de nuestra Administración centralizada, donde el Presidente de la República esta situado en la cúspide de la pirámide jerárquica. De ello se infiere que conforman el sector centralizado del Estado:

a) Las Secretarias de Estado y sus respectivas dependencias, incluyendo las Direcciones Generales o Nacionales; y

b) Aquellos organismos creados por Ley o Decreto adscritos a la Presidencia de la República, como la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y la Contraloría General de la República.

Estos órganos están sometidos a la autoridad suprema del Presidente de la República en lo que concierne a sus titulares y demás dependientes, y a los sistemas de controles centralizados de la Administración Pública, y deben observar las normas que se enuncian a continuación:

a) Facultad privativa del Poder Ejecutivo en cuanto al nombramiento de los ciudadanos llamados a ejercer una función pública de naturaleza administrativa, de acuerdo con el Art. 55, numeral 1, de la Constitución;

b) Suprema autoridad del Presidente de la República sobre todo funcionario u otro Poder del Estado en lo concerniente a la organización de la Administración Pública, en su condición de Jefe de estado;

c) Poder de vigilancia conferido por la Constitución al Presidente de la República con respecto a los fondos públicos;

d) Facultad constitucional atribuida al Ejecutivo para reglar el ejercicio de la función pública dentro de la Administración;

e) Poder de la Presidente de la República para reglamentar el régimen ético, disciplinario de los servidores de la Rama Ejecutiva de la Administración Pública;

f) Sujeción de los organismos públicos a los controles financieros a priori, demandados por la contabilidad gubernamental centralizada;

g) Sujeción de dichos organismos al control presupuestario ejercido por la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRES).

h) Sujeción de tales organismos a la fiscalización financiera a posteriori, a cargo de la Contraloría General de la República y la Cámara de Cuentas.

1.3.2 Constitucionalismo

Constitucionalismo es un término derivado de Constitución en el sentido estricto. Como lo destaca bien el profesor Carl J. Friedrich, constitucionalismo es el movimiento o proceso histórico-político por virtud del cual los pueblos modernos se esfuerzan por lograr y van logrando poco a poco la conquista de Constituciones que limitan en marcos bien definidos los poderes de los gobernantes y consagran contra sus interferencias y medidas aquellos derechos cuyo libre ejercicio necesita la persona humana para vivir con seguridad, bienestar y dignidad, y para cooperar a la propia estabilidad y prosperidad legitima del Estado de que forma parte. Más adelante veremos que el nacimiento del constitucionalismo data de una época relativamente reciente, pero sin embargo, tiene algunas raíces en el pasado de Grecia y de Roma, cuyo recuerdo e influencia se han mantenido siempre vivos para los pueblos occidentales, a través de la cultura.

Constituciones escritas y Constituciones consuetudinarias.

Llamamos Constituciones escritas aquellas que han sido otorgadas o votadas por un magistrado o por una asamblea con capacidad para hacerlo y que por supuesto figuran estampadas en documentos con fuerza jurídica. La Constitución de la República Dominicana es, huelga decirlo, de este tipo. Pertenecen a el la mayoría de las Constituciones de las Naciones Modernas. En cambio, llamamos Constituciones consuetudinarias a aquellas que están integradas por normas tradicionales reconocidas como supremas por los pueblos y los gobernantes. Inglaterra es hoy ya la única Nación de importancia que sigue apegada a una Constitución consuetudinaria. Sin embargo, como lo hace notar el profesor Lapradelle, la Constitución inglesa misma no es ya consuetudinaria completamente. Consta más bien de una parte de normas escritas y de una porción de reglas o principios consuetudinarios. De ella, son escritas la Magna Carta, otorgada por Juan sin Tierra en 1215, el Bill de Derechos de 1629, otorgado y traicionado por Carlos I. el Acta de 1689 que afirma la fuerza del Parlamento, el Bill de Establecimiento de 1701 que trasladó los derechos dinámicos a la casa de Brunswick-Hanover y la Ley de 1911, que disminuyó los poderes de la Cámara de los Lores y aumentó los de la Cámara de los Comunes en las materias financieras. El resto es consuetudinario. Algunos Estados todavía primitivos de Asia y África, la mayor parte de ellos semisoberanos, tienen aun Constituciones consuetudinarias, de tipo patriarcal o despótico.

Conviene observar que el hecho de que se califique una Constitución como consuetudinaria, no significa necesariamente que sus normas no figuren por escrito en algunos documentos, oficiales o científicos. Lo que las caracteriza es que las normas no han sido dictadas como tales por una autoridad o asamblea, sino que se han ido formando por un lento o proceso de cristalización y de reiterada confirmación por los actos de los propios gobernantes y por el consenso de los pueblos.

Constituciones rígidas y Constituciones flexibles. Ejemplos típicos.-

Caso de la Constitución dominicana.

Denomínense Constituciones rígidas aquellas que han sido votadas por una asamblea especialmente establecida o apoderada para ello únicamente y que no pueden ser modificadas sino por otra asamblea de la misma naturaleza, y no por los órganos que ellas establecen para el ejercicio del gobierno ordinario. Son rígidas también aquellas que, una vez implantadas, no pueden ser modificadas sino o por un procedimiento especial y extraordinario, aunque este procedimiento pueda ser iniciado y conducido por órganos permanentemente establecidos por la Constitución para el gobierno ordinario. En el primer caso esta la primera Constitución dominicana. Su rigidez consistió en que, después de haber sido implantada por una asamblea especial, la de San Cristóbal de 1844, no podía ser reformada sino por una asamblea igual, expresamente convocada y elegida por el pueblo para ese fin. Esta situación contrasta con la actual Constitución de 1994, sancionada y proclamada por la Asamblea Nacional en función de Asamblea Revisora, en razón de que a partir de la reforma constitucional del 7 de noviembre de 1959 le fueran conferidos poderes a la Asamblea Nacional para modificar en las funciones antes dicha el texto sustantivo. El segundo caso es el de la Constitución de los Estados Unidos, la que votada en 1787 por una asamblea expresamente convocada y elegida para ello, no puede ser enmendada sin por un procedimiento especial y extraordinario, en el cual deben tomar parte el Congreso federal y las Legislaturas de los Estados Unidos, como se ha hecho varias veces desde 1787, o por una asamblea especial, sistema este que aunque consagrado por la Constitución (Ver Roger Pinto, la Crisis del Estado en los Estados Unidos), nunca ha sido hasta ahora utilizado. Puede citarse también como Constitución rígida la de Francia de 1875 a 1946, que no podía ser reformada sino por una Asamblea Nacional resultante de la conjunción del Senado y la Cámara de Diputados, organismos permanentes de gobierno, pero con una mayoría superior a la necesaria para las decisiones ordinarias.

Constitución flexible es aquella que puede ser reformada por la asamblea establecida para producir la legislación ordinaria. Otra vez el ejemplo típico de Constitución flexible es Inglaterra, donde la Constitución puede ser reformada por el Parlamento y sin ningún procedimiento especial, lo mismo que las leyes ordinarias. Así se hicieron las agregaciones y reformas constitucionales de 1701 y de 1911, ya dichas. De donde resulta que formalmente hablando en Inglaterra todas las leyes tienen la misma fuerza y rango y ninguna puede ser técnicamente considerada o declarada como inconstitucional ni por el Poder Ejecutivo ni por los Tribunales. Para poder distinguir pues entre las leyes inglesas cuales son las constitucionales y cuales las ordinarias, se hace preciso penetrar en su alcance y propósito y esto no puede ser allí obra de las autoridades como tales, sino más bien de los hombres de leyes y del propio pueblo. Sin embargo, cualquier reforma que signifique una perdida o restricción de derechos individuales que todos los ingleses tengan por ya definitivamente adquiridos, corre el riesgo de provocar una crisis política popular y la caída del partido político que haya siquiera propuesto la reforma en el Parlamento. En Inglaterra, pues, la única garantía contra la inconstitucionalidad esencial de las leyes, reside en la cultura y el celo cívico del pueblo y de sus líderes.

Bosquejo histórico de la Constitución dominicana.

Puede decirse que la primera Constitución dominicana fue el conjunto de principios políticos y promesas formales contenido en la manifestación dirigida al pueblo por los trinitarios el 16 de enero de 1844, de que ya hemos hablado en el primer punto de estas notas. Se anunciaba allí que el propósito del grupo separatista era convertir la Nación dominicana en un Estado unitario, respetuoso de la religión católica, republicana, democrática y representativa. Al formarse la Junta Central Gubernativa, al día siguiente de la proclamación de la Independencia el 27 de febrero después de las medidas más urgentes para asegurar el orden interno, la administración de los servicios públicos más esenciales, y la obtención de recursos humanos y económicos con que proveer a la defensa del nuevo Estado contra la reacción de Haití los primeros pensamientos se orientaron hacia el establecimiento de una Constitución escrita. Se sabe (Véase Colección Trujillo, Recopilación de Constituciones), que el prócer fundador de la Trinitaria, Juan Pablo Duarte, preparó en esos días o tenia preparado un proyecto de Constitución de su propia creación. Pero no fue este el proyecto que se presentó a la Constituyente de San Cristóbal, sino uno diferente. En esta asamblea figuraron muchos prohombres que seguramente conocían bien la Constitución Española de Cádiz de 1812, que estuvo en vigor en nuestro país, como Provincia de España, hasta el pronunciamiento de Núñez de Cáceres en 1821. Es evidente, por la forma misma que se dió a la Constitución, que los principales miembros de la Asamblea de San Cristóbal conocían también la Constitución de los Estados Unidos y las Constituciones francesas iniciadas en 1791, así como también las teorías políticas (Locke, Montesquieu, Rousseau) que las habían inspirado.

Sin grandes debates, la asamblea de San Cristóbal elaboró la Constitución en menos de dos meses y la proclamó el 6 de noviembre de 1844. Ella consagró efectivamente en sus líneas generales el programa político anunciado en la Manifestación de agravios del 16 de enero del mismo año. En realidad, la discusión sólo duró desde el 22 de octubre, fecha en que la Comisión nombrada al efecto presentó su informe y proyecto, hasta el 6 de noviembre. En la Asamblea figuraron diputados por todas las Comunes, incluso las cuatro que estaban en poder de Haití en violación del Tratado de Aranjuez, o sea San Miguel, San Rafael, Hincha y las Caobas. De esos hombres, los más prominentes y los que más influyeron en la estructuración fundamental de la Constitución, que representó una transacción entre conservadores y liberales, fueron Manuel Maria Valencia y Buenaventura Báez. La Constitución estableció un gobierno civil; un sistema de Ejecutivo presidencialista, con algunas concesiones al parlamentarismo. La consagración del gobierno civil no se logró sin fuerte pugna con el Presidente Santana, quien pretendía un régimen militar de gobierno. Se le tranquilizó con una disposición transitoria, el Artículo 210 propuesto por Don Tomás Bobadilla, que le daba plenos poderes mientras durara la guerra con Haití.

Summer Welles, en su historia de la República Dominicana, pretende que sólo en los modelos angloamericanos se inspiraron los hombres de 1844 al concebir la Constitución. Manuel A. Peña Batlle, así como Javier Malagón Barceló y Malaquías Gil Arantegui, han señalado también la influencia de la Constitución de Cádiz en el pensamiento de nuestros constituyentes, influencia que fué muy importante. En conversación con el fenecido profesor Froilan Tavares, éste manifestó la misma opinión.

Después de 1844, la Constitución ha tenido varias reformas la primera en 1854 y la última en 1994, pero que no han alterado esencialmente la teoría política que desde el principio la inspiró. Las reformas más fundamentales han sido: la reafirmación del sistema bicamarista; la supresión del refrendo ministerial de los actos del Presidente; la instauración del sufragio directo para las magistraturas políticas; la creación del recurso de casación; la extensión de los derechos políticos de la mujer; la supresión de la pena de muerte; la consagración explicita del poder del Congreso para dictar leyes reguladoras de las relaciones obreropatronales; la consagración de la posibilidad de la expropiación para fines de interés social; y la posibilidad de establecer jurisdicciones contencioso-administrativas, poniéndose así fin a una polémica de muchas años.

Cabe agregar las reformas introducidas en la Constitución de 1994, entre las cuales están la conservación de la nacionalidad dominicana, no obstante la adquisición de otra nacionalidad; la no reelección consecutiva del Presidente de la República; el otorgamiento de autonomía administrativa y presupuestaria a la Suprema Corte de Justicia; la creación del Consejo Nacional de la Magistratura para la designación de los jueces de la Suprema Corte, otorgándole a esta capacidad para la designación de los jueces del orden judicial; la facultad otorgada a la Suprema Corte de Justicia para conocer, por vía directa, de la constitucionalidad de las leyes; el aumento de cinco (5) a por lo menos nueve (9) el número de Cortes de Apelación que habrán de funcionar para toda la República; la celebración de elecciones separadas para elegir al Presidente y Vicepresidente de la República, así como para elegir los demás funcionarios electivos; la celebración de una segunda vuelta electoral en caso de que ninguna de las candidaturas obtenga mayoría absoluta en los votos emitidos; y la creación de los Colegios Electorales cerrados para el funcionamiento de las Asambleas electorales.

La nueva Carta Sustantiva del Estado fue proclamada por la Asamblea Nacional, en funciones de Asamblea Nacional Revisora, el 14 de agosto de 1994.

Es en la Edad Media cuando comienza el desarrollo y expansión de las constituciones. En esta época se extienden las cartas, especialmente locales, que regulan la existencia de los burgos, marcando los derechos y garantías correspondientes al pueblo.

El constitucionalismo moderno parte de la época de las revoluciones liberales del siglo XVIII (Revolución Francesa, emancipaciones americanas, etc.) como respuesta al Antiguo Régimen y su sistema absolutista o autoritario. El siglo XIX supuso un desarrollo constante de esta idea de constitución, de división de poderes y de establecimiento del derecho moderno como hoy lo conocemos. Así, con el liberalismo, las constituciones se concretan y desarrollan mucho más que en ningún otro momento histórico.

Las primeras constituciones modernas (empezando con la estadounidense de 4 de Marzo de 1789) estableciendo los limites de los poderes gubernamentales, y de protección de los derechos y libertades fundamentales con las primeras enmiendas de 15 de Diciembre de 1791 conocidas como Declaración de Derechos (Bill of Rights).

El siguiente hito fundamental fue la Segunda Guerra Mundial, luego de la cual el proceso iniciado levemente en la Revolución Francesa tuvo un gran desarrollo y aceptación. Este proceso fue el reconocimiento de los Derechos Humanos que, desde entonces y de manera creciente, tiene una mayor aceptación como parte esencial de toda constitución. La norma fundamental no sólo es, entonces, una norma que controla y estructura el poder y sus manifestaciones en una sociedad sino que además es la norma que reconoce los derechos que el Estado advierte en todas las personas. La Constitución no otorga los derechos, como tampoco lo hacen las múltiples declaraciones que internacionalmente se han pronunciado sobre el tema, los derechos humanos son precedentes a cualquier estado y superiores a cualquier expresión de poder que este tenga.

Hasta el día de hoy el proceso demostró un desarrollo gracias al cual el modelo inicial del sujeto poderoso y violento pasó al pueblo soberano y superior en sus derechos a cualquier expresión del Estado. Hoy el sujeto poderoso no es una persona sino que es una entelequia creada por el pueblo y ocupada por él según las normas que este mismo estableció a través de una Constitución.

El punto más novedoso de este desarrollo se dá con la certeza de que la mera declaración de derechos no hace a estos invulnerables a cualquier violación o intento de violación por parte tanto del Estado como de otras personas. En ese sentido el desarrollo del Constitucionalismo moderno se dedica al estudio de procedimientos que aseguren una adecuada protección a los derechos reconocidos. Algunos de estos procedimientos tienen un gran desarrollos histórico y teórico (como el Habeas corpus que data el siglo XIII) y otros son aún novedosos y tienen poco desarrollo (como el Hábeas data y la Acción de Cumplimiento).

3. La soberanía es el "poder absoluto y perpetuo de una República" y soberano es quien tiene el poder de decisión, de dar leyes sin recibirlas de otro, es decir, aquel que no está sujeto a leyes escritas, pero si a la ley divina o natural. Según, Jean Bobine soberano debía ser el monarca, y se caracterizaba dicho poder por ser absoluto, perpetuo, supremo, ilimitado, indivisible e imprescriptible. ()

   La Asamblea Constituyente, se reserva el derecho de modificar la constitución en búsqueda de mejorarla en los artículos que sean necesarios.

   Las funciones de poder de la soberanía constituido son: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, debiendo establecerse asimismo, los respectivos controles mutuos sobre sus actos, así como el mecanismo para el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas.

   Toda modificación constitucional corresponde a la Asamblea Constituyente, que es su única función y que tiene que cumplir con la cualidad que esta encierra.

   No se trata únicamente de formas o procedimientos sino de cualidad o naturaleza de la función que se ejerce, o de la materia sobre la cual se ejerce, sea juntamente con el acto inicial y creador de los constituyentes, o más tarde, cuando ya existe una constitución, la sanción a los artículos de la Constitución es siempre asuntos de una constituyente y requiere la convocatoria mediante una ley.

   En el sistema del republicanismo, el pueblo es quien escoge a los legisladores constituyentes la que tienen carácter de soberano para modificar, añadir o agregar nuevos artículos a la Constitución.

4. Soberanía

   El gobierno es el conjunto de las más altas instituciones del Estado.

   La Creación de estas instituciones la propone el Presidente de la Función Ejecutiva, mediante ley, y la institución se denomina Ministerio o Secretaria, y se crean para hacer efectiva los programas sociales que requieran los ciudadanos.

   Sus funciones tienen que ser armónicas y realizarlas dentro una identidad que determine la firme característica del Estado.

   Los funcionarios de las tres funciones jerárquica del Estado son elegidos por el pueblo por un período determinado y quienes ejercen estas funciones del Estado lo hace con los fines dispensables y necesarios para los ciudadanos. Otros funcionarios de menor categoría son nombrados por el Presidente de la Función Ejecutiva como el encargado de la administración pública.

   Las instituciones surgen por la determinación en la creación del Estado y su aplicación se desenvuelve sobre la base de una competencia legítima que desde el punto de vista jurídico-político, cumple con los fines y propósitos del Estado.

   El gobierno tiene a su cargo la realización de los grandes fines sociales establecido en la Constitución por delegación de representación.

   En este estudio a las distintas Constituciones de Europa y de América Latina se ha encontrado un concepto equivocado de la noción de gobierno.

   En América Latina como en Europa se mantiene el criterio de que el Gobierno es el ejercicio del Presidente de la Función Ejecutiva, y no es así, el Gobierno es toda una estructura de acción que comprende las funciones: Legislativa, Ejecutiva, Judicial, los Ayuntamientos, los Ministerios o Secretarias, organismos autónomos o descentralizados. ()

   Un Gobierno es el órgano formado por un Presidente o Primer Ministro y un número variable de Ministros al que la Constitución o la norma fundamental de un Estado atribuye el poder ejecutivo y la cúpula que ejerce el poder político sobre una sociedad. Podría decirse que tiene una función identificadora de la actividad política, es el núcleo irreductible, sin el cual parece difícil pensar en la dimensión de la propia política. Éste puede ser analizado desde tres puntos de vista, según sus actores, como un conjunto de funciones, o por sus instituciones.

   El gobierno es un grupo de organismos que ejercen la actividad estatal. Entre los órganos del Estado hay dos grupos, los superiores, llamados gobernantes y los inferiores llamados agentes. Los agentes o funcionarios, están sometidos a las órdenes de los gobernantes, controlados por ellos y responsables ante ellos. Les falta la libre iniciativa, dependen de los organismos directores. Estos, en cambio dirigen la actividad estatal, tomado decisiones por su propia iniciativa y no se encuentran sometidos a ninguna autoridad superior. El gobierno no es lo mismo que el Estado, está vinculado a éste por el elemento poder. El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idéntico. El Gobierno es el conjunto de los órganos directores de un Estado a través del cual se expresa el poder estatal por medio del orden jurídico.

   Es usual, dar al concepto de Gobierno la significación de Poder Ejecutivo. De ahí que comúnmente en los regímenes presidenciales se hable del Gobierno refiriéndose a quien es el titular del Poder Ejecutivo, como Presidente de la República, y a sus Ministros o Secretarios de Estado. En los parlamentarios y en las monarquías constitucionales, se suele denominar Gobierno al órgano deliberatorio y decisorio integrado por los Ministros, que, bajo la Presidencia del Primer Ministro, constituye el Consejo de Ministros.

   En la República Dominicana, según la Constitución, como ya hemos indicado, Gobierno en sentido lato es el conjunto de los Poderes o Funciones del Estado. Es la actividad de la soberanía nacional que ejercen combinadamente los tres Poderes del Estado. La concepción de la Constitución de Colombia es diferente al disponer en su Artículo 115: El Presidente de la República es el Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional esta formado por el Presidente de .la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos". Esta concepción identifica al Gobierno con la Administración Pública.

   La Constitución Política dominicana del 6 de noviembre de 1844 instituyó el Consejo de Gobierno al disponer en su Artículo 112 que "Los Secretarios de Estado se constituyen en Consejo de Gobierno bajo la Presidencia del Presidente de la República". Luego de más de un siglo de vida republicana, el 16 de agosto de 1982 el Presidente de la República consagró, por Decreto No. 3, el Consejo de Gobierno.

   El actual régimen constitucional en ocasiones suele celebrar Consejos de Gobierno presididos por el Presidente de la República e integrados por los Secretarios de Estado y otros altos funcionarios de la Rama Ejecutiva.

   Somos de opinión que el término Gobierno en sentido estricto debe limitarse a la reunión de los funcionarios que conforman el Poder Ejecutivo, en quienes recae la alta dirección política y administrativa de los organismos que conforman la Administración Pública, excluyendo los demás titulares de los restantes Poderes del Estado y de instituciones especiales.

5. Gobierno

   Los antecedentes de la Asamblea Constituyente se encuentran en la idea misma de la democracia, surgida mucho antes de que apareciera la palabra en Grecia, desde el momento mismo que los primeros grupos humanos tuvieron que decidir en común las tareas cotidianas de su supervivencia y de su seguridad.

   En la Grecia antigua se perfiló una idea más clara acerca de los sistemas de gobierno, de sus defectos y virtudes, entendiéndose la democracia como el gobierno de la mayoría, el gobierno (kratos) del pueblo (demos). ()

   Desde Platón, muchos autores han tenido una visión social y clasista del sujeto democrático, viendo la democracia como un producto de la lucha entre ricos y pobres, donde los pobres reunidos son la mayoría y por lo tanto cuentan con un mayor poder.

   Aristóteles, por su parte, rebate la idea del número como único criterio para fundar la democracia e introduce el concepto de mayoría libertaria.

   Para Aristóteles "no hay verdadera democracia sino allí donde los hombres libres, pero pobres, forman la mayoría y son soberanos". Se introduce aquí dos nuevos conceptos, el de libertad y el de soberanía, y, en consecuencia, se defiende una mezcla social, pues libres, es decir, no esclavos, podían ser tanto los ricos como los pobres, aunque "si la libertad y la igualdad son las bases fundamentales de la democracia, cuanto más completa sea esta igualdad en los derechos políticos tanto más se mantendrá la democracia en toda su pureza; porque siendo el pueblo en este caso el más numeroso, y dependiendo la ley del dictamen de la mayoría, esta Constitución es necesariamente una democracia".

   La conceptualización de la democracia como ideal que dá reconocimiento a la persona, a su dignidad individual basada en la libertad, y a su dignidad colectiva basada en la regla de la mayoría para la adopción de las decisiones políticas, avanzó y retrocedió desde la Antigüedad.

   Ha habido muchas contradicciones en la definición y precisión de ese ideal, y quizás más difícil ha sido hacer confluir la definición y la aspiración democrática con las estructuras sociales y estatales adecuadas, que se pongan al servicio del ideal.

   El logro de ese equilibrio entre pureza y realidad, entre fines y medios pasa por muchos momentos de ingeniería política, pero no hay dudas de que el clímax de esa ingeniería se localiza en el momento cumbre en que cada nación decide constituir un Estado, sellando tal compromiso en una Constitución o, ya constituido el Estado adviene un momento de crisis, de redefinición, de expansión y búsqueda, llevando a la necesidad de una reforma de la Constitución o a darse una nueva Constitución.

   La costumbre más extendida para materializar la democracia ha sido la reunión del pueblo, la asamblea pública, conocida como democracia directa; aunque en realidad se ha tratado de una democracia directa parcial, pues, por siglos no participaban los esclavos, las mujeres, los menores, y otros se veían imposibilitados de participar en razón de su trabajo y hasta de su pobreza.

   De esas limitaciones sociales, políticas y culturales para ampliar la antigua democracia directa han ido desapareciendo algunas, permaneciendo otras, quedando el derecho a participar en la asamblea publica o el derecho a deliberar, en manos de un tipo de persona llamado ciudadano(a), pasando así la democracia a ser una democracia ciudadana, con mayores precisiones jurídico-políticas pero permaneciendo las discriminaciones.

   El concepto de ciudadano o ciudadana, presente ya en la democracia griega, fue desarrollado por los revolucionarios de 1789 en Francia, así, el Artículo 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano exclama que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Por este solo concepto del Derecho Natural se reivindicaba la ciudadanía de manera potencial.

   También el Artículo VI de la citada Declaración ratificaba los derechos a participar en la formación de la voluntad general y a ser admitidos en los empleos públicos, siendo las únicas condiciones la capacidad, las virtudes y los talentos; esto ha pasado a las Constituciones modernas como parte de los derechos fundamentales del ser humano, especialmente, el derecho de elegir y ser elegido a través del voto universal.

   Los criterios de clasificación actuales se atienen más al contenido que a la forma, se trata de separar los gobiernos no por el número de gobernantes, sino por la forma cómo se ejerce el poder o según la distribución de las competencias entre el individuo y el Estado, según el modo como se toman en consideración los gobernantes los derechos individuales (libertad de opinión, de prensa, de reunión, de pensamiento, de creación, de partidos políticos, de enseñanza). Lo más correcto es separar los gobiernos en democráticos y totalitarios, según se reconozca la libertad de intervenir en el gobierno a los individuos o no, según se admitan los derechos fundamentales. ()

6. Democracia

   El plebiscito es uno de los mecanismos de participación que brinda la Constitución moderna para que los ciudadanos participen en las decisiones políticas que los afecta.

   El plebiscito es convocado por el Presidente de la República (previo respaldo escrito de todos los Ministros) cuando crea conveniente consultar al pueblo acerca de una decisión que se piensa tomar.

   El procedimiento para convocar un plebiscito está condicionado por unas normas que cada Gobierno que desee hacer uso de él debe seguir:

   El Presidente puede convocarlo siempre y cuando la política o decisión que se piensa consultar no sea una que, por su naturaleza, deba ser aprobada por el Congreso.

   Así mismo, el Presidente debe informar al Congreso, al momento de convocar el plebiscito, las razones para realizarlo, así como la fecha fijada para que se lleve a cabo la votación por parte de los ciudadanos. Esta votación debe ser no antes de un mes (treinta días) y no después de cuatro meses (ciento veinte días) de haber sido convocado dicho plebiscito. Además, la fecha de la votación no puede, en ningún caso, coincidir con la de otras elecciones.

   Sin embargo, el Congreso (es decir, el Senado y la Cámara de Representantes es responsable, en gran medida, de si finalmente el plebiscito se realiza o no. El Congreso tiene un mes de plazo para estudiar la propuesta del Ejecutivo; si al cabo de ese tiempo la mayoría de congresistas no rechazan la propuesta, el Presidente podrá convocar el plebiscito.

   Finalmente, el Gobierno, al ser el mayor interesado en que el plebiscito tenga éxito, tiene la oportunidad de realizar cuñas televisivas durante los últimos veintiún días previos a la fecha escogida para realizar la votación.

   El pueblo es el que elige, y el plebiscito será aprobado solo si la mayoría de los ciudadanos que hacen parte del censo electoral vota a favor.

   "El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del ejecutivo". Debe estar consagrado en la constitución de la República.

   El procedimiento y las reglas básicas de este mecanismo son las siguientes: el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, elabora la convocatoria al plebiscito e informa de inmediato al Congreso de la República su intención de hacer uso del mecanismo. Si el Congreso no rechaza esta determinación se lleva a cabo la votación.

   El plebiscito versa sobre políticas del ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto sobre el tema de estados de excepción; tampoco puede referirse a la duración del período presidencial ni utilizarse para modificar la Constitución.

   Un plebiscito es dirigido a todos los ciudadanos, sin tener en cuenta sus derechos. Un plebiscito, en su sentido más estricto, es la petición de la aprobación de un decreto gubernamental o la aprobación de las políticas generales del gobierno, típicamente en estados sin democracia, parlamentarismo o un órgano representativo.

   La Consulta Popular

   La consulta popular es un mecanismo de participación ciudadana mediante el cual se convoca al pueblo para que decida acerca de algún aspecto de vital importancia. La consulta popular puede ser tanto nacional como departamental, municipal, distrital o local. En el caso de una consulta de carácter nacional, el Presidente de la República, con el previo aval del Congreso y respaldado por las firmas de todos los Ministros, es el encargado de consultar al pueblo cuando crea que una decisión próxima a ser tomada es de trascendencia nacional; es decir, que afecta a todos los Departamentos del país. En el caso de las consultas populares a nivel distrital, departamental, municipal o local, la decisión de convocarlas no es tomada por el Presidente sino por los Gobernadores y Alcaldes, según sea el caso, para lo cual no se debe acudir al Congreso para que éste la respalde sino que los Gobernadores o Alcaldes deben cumplir ciertos requisitos que están claramente definidos en el Estatuto general de la organización territorial. Para que la consulta popular resulte clara, el día de la votación la boleta con el cual se hace debe tener simplemente un SÍ y un NO.

   La votación debe llevarse a cabo en los cuatro meses siguientes a su aprobación por parte del Senado (esto cuando es de carácter nacional); en lo que se refiere a las de carácter distrital, municipal, departamental o local, ésta se ha de hacer antes de que se cumplan dos meses después de haber sido aprobada.

   Finalmente, para garantizar que la decisión popular se aplique, las entidades a las cuales les corresponda ejecutar lo que en la consulta se haya decidido tienen tres meses para hacerlo. En caso de que esto no suceda, el Senado está obligado a hacer lo necesario para que dicha decisión popular sea ejecutada. Ahora bien, en el caso remoto de que lo anterior no se cumpla, el Presidente de la República, el Gobernador o Alcalde deberán, en un plazo no mayor a tres meses, ejecutarla por medio de un Decreto de fuerza de Ley (es decir, que se impone a la fuerza).

7. Plebiscito

   El referendo es un mecanismo de participación ciudadana que se utiliza para aprobar un proyecto de ley, de ordenanza o de resolución local de iniciativa popular que haya sido negado por la entidad competente para hacerlo cumplir, o cuando el plazo otorgado por la Constitución para que dicho proyecto se cumpla haya vencido. En otras palabras, lo que se busca con un referendo es que los proyectos de interés para la comunidad sean autorizados y ejecutados; es decir, el referendo es una instancia a la que el pueblo puede acudir en caso de que la corporación encargada de aprobar la ley no la acepte o simplemente deje vencer el plazo para discutirla y aprobarla. En el caso de Colombia para poder hacer uso del referendo se necesita el respaldo de por lo menos el 10% de los ciudadanos del censo electoral. Una vez que el proyecto de referendo se inscriba ante el Registrador Nacional, la organización electoral dará un plazo de seis meses para la recolección de las firmas que lo respalden. Cuando en un referendo hay más de una iniciativa (es decir, hay más de una ley que se pretende cambiar o aplicar), los miembros que van a respaldar las iniciativas solo podrán apoyar con su firma a una de ellas. El día de la votación de un referendo no puede coincidir con otras votaciones; además, la fecha para llevarlo a cabo debe estar entre los primeros seis meses posteriores a la solicitud del referendo. La boleta electoral que se utilice debe tener una pregunta dirigida a los ciudadanos en la que se les inquiera por la ratificación o derogación de la norma que se somete a dicho referendo. Para responder esto, el ciudadano tendrá una casilla para marcar "Sí", una para marcar "No" y otra para marcar "Voto en blanco". El referendo sólo se aprobará cuando el pueblo haya respondido de manera positiva en un 50% más uno de los votantes, de lo contrario, la norma que se planteó se derogará.

   El Referéndum es el acto de someter al voto popular directo las leyes o actos administrativos para ratificación por el pueblo de lo que votaron sus representantes.

   Los referendos pueden ser obligatorios (vinculantes) o no obligatorios (consultivos). Un referéndum consultivo deja la interpretación del voto a la legislatura (como el referéndum sobre la Constitución Europea en España). Su obligatoriedad se basa en el coste político que supondría no obedecerlo y no en una obligación legal. Un referéndum obligatorio es posible sólo en algunos países y sobre algunos temas, y un cierto tamaño del electorado participante muchas veces es también un requisito previo.

   Actualmente se define el referéndum, como "el acto de someter directamente ante el pueblo leyes o reformas, de carácter ordinario o constitucional, para su ratificación". Y el plebiscito, como "la consulta directa que se hace al pueblo sobre decisiones que dentro de sus facultades dicte el Poder Ejecutivo y cuya trascendencia incida en los intereses fundamentales de la nación". La iniciativa del referéndum le corresponde al Poder Legislativo; y la del plebiscito al Ejecutivo; pero en ambos casos puede ser solicitada directamente por el pueblo. La realización le corresponde al Poder Electoral.

   Aunque el referéndum es una manifestación de soberanía popular sobre un problema, en la realidad asume un significado y una eficacia diversa según el efecto diferente ante el sistema político. De hecho, diverso puede ser el papel efectivo del pueblo en decidir la cuestión; igualmente diferenciado puede ser el papel de los demás sujetos políticos ante la votación popular.

   En lo que respecta al pueblo, puede incidir en medida más o menos intensa el grado de preparación política; el interés popular puede variar por la diversa importancia de la cuestión y de la puesta en juego. La preparación política y la capacidad de tomar posición sobre un problema, varían sobre la base del nivel cultural de las diversas comunidades, y esto si hace que sea diverso el papel decisorio del pueblo, porque una cosa es decidir de acuerdo con mensajes emocionales o simpatía por los apologistas de las soluciones en discusión; y otro es entresacar y decidir después de una reflexión sobre el problema. Por lo que hace a los demás sujetos políticos, el referéndum asume una fisonomía distinta según el sistema político en el que viene a modificar. No es lo mismo en una democracia, que en una dictadura.

8. Referéndum

   Siempre es útil tener una idea conceptual de un instituto jurídico, sobre todo porque son, generalmente, sino difíciles de entender por lo menos tienden siempre a ser explicados para su mejor comprensión. Serán volcados a este trabajo conceptos de renombrados autores que tiene esta materia, pero a la vez se ha tratado de no pecar de sobreabundantes. El profesor español Luís Sánchez Agesta caracteriza al Poder Constituyente como "voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creador"; el fundamento del Poder Constituyente dice, Sánchez Agesta, no está en una legitimidad jurídica anterior, sino que es de carácter trascendente al orden jurídico positivo, en consecuencia el fundamento de la legitimidad de esta afirmación sólo puede hallarse en el derecho natural. En opinión de Sánchez Viamonte, citado por Linares Quintana, el Poder Constituyente es "la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua".

   El Poder Constituyente es la denominación del poder que tiene la atribución de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, dando origen a un Estado y su sistema político y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitución vigente. Por lo anterior, habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder constituyente derivado.

   El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creadora" y como la "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga". De todos modos, existen concepciones que consideran que el poder constituyente originario puede recaer en el pueblo o en la nación.

   Se considera que el poder constituyente existe en los regímenes de Constitución rígida, en el que la elaboración de las normas constitucionales requiere un procedimiento diferente al de las leyes. ()

   El poder constituyente originario no puede encontrar fundamento en ninguna norma y por tanto no puede poseer una naturaleza jurídica. Como se ha afirmado, la tarea del poder constituyente es política, no jurídica. El poder constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza.

   Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía dos características al poder constituyente: es un poder originario y único, que no puede encontrar fundamento fuera de sí; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee límites formales o materiales.

   Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente, si puede ser definido 7políticamente en términos de legitimidad.

   El titular del poder constituyente es el pueblo. Hoy es el entendimiento más difundido. Pero en Sieyès, el titular es la nación. El concepto de nación es problemático.

   Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nación política, en el ámbito jurídico-político, es el sujeto político en el que reside la soberanía constituyente de un Estado; la nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes rasgos como una comunidad humana con ciertas características culturales comunes a las que dota de un sentido ético-político. En sentido lato nación se emplea con variados significados: Estado, país, territorio o habitantes de ellos, etnia y otros.

   El poder constituyente originario es el que crea la Constitución: una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente.

   Así, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia, actúa como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto jurídicamente su nacimiento.

   El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que no sea la primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una Constitución, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolución). La Constitución que se dicta consagrando nuevas estructuras políticas, sociales y a veces económicas es el fruto de un poder constituyente originario, aunque no se trate, históricamente de la primera Constitución del país. En la gran mayoría de los casos en que se dicta una Constitución luego de un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitución anterior. Si se dictase una nueva Constitución por los órganos previstos por la Constitución anterior, estaríamos ante una actuación del poder constituyente derivado.

   A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia Constitución y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitución. Es generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que coexiste con los tres poderes clásicos, en los regímenes de Constitución rígida, cuya función es la elaboración de las normas constitucionales, las cuales se aprueban habitualmente a través de un procedimiento diferente al de las leyes.

   Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organización política-jurídica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones que considere prudente, no sólo en la etapa inicial y creadora del Estado sino también en cualquier instante posterior al nacimiento mismo.

9. Poder Constituyente
10. Derechos Humanos

Los derechos humanos son aquellas libertades y derechos básicos que, de acuerdo con diversas filosofías o fundamentaciones, toda persona posee por el mero hecho de su condición humana para la garantía de una vida digna; independientemente de cual sea el Derecho positivo vigente y de factores particulares como su estatus, etnia o nacionalidad. Desde un punto de vista más relacional, se han definido como las condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los individuos ser personas, identificándose consigo mismos y con los otros.

Estos derechos, habitualmente, se definen como inherentes a la persona, irrevocables e inalienables, lo que implica que no pueden transmitirse, enajenarse o renunciar a ellos: nadie, por ejemplo, puede venderse como esclavo. Por definición, este concepto de derechos humanos es universal e igualitario, e incompatible con los sistemas basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo, grupo o clase social determinado. No obstante, toda decisión sobre qué derechos son humanos implica asumir una posición respecto qué es Derecho e implícita o explícitamente sobre qué es lo humano. Muchas violaciones o limitaciones de derechos humanos se derivan de concepciones restrictivas y excluyentes de Humanidad.

Los derechos humanos, normalmente, se dividen en dos categorías: derechos positivos y derechos negativos. Los derechos negativos pueden ser expresados como un derecho positivo, pero no viceversa. Por ejemplo, el derecho de un recién nacido a tener padres que lo cuiden, asumiendo que es un derecho humano, sólo puede ser expresado positivamente. Otra clasificación ampliamente extendida es la que ordena los derechos humanos en tres o más generaciones.

Legalmente, los derechos humanos se definen en el Derecho interno de numerosos Estados y en tratados internacionales. Para muchos, además, la doctrina de los derechos humanos se extiende más allá del Derecho y conforma una base ética y moral que debe fundamentar la regulación del orden geopolítico contemporáneo. Pero la validez, contenido e incluso la existencia de los derechos humanos son objeto de un permanente debate en el ámbito de la filosofía y las ciencias políticas.

Las teorías que defienden el universalismo de los derechos humanos se suelen contraponer al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los sistemas culturales y la imposibilidad de cualquier valoración absoluta desde un marco externo, que en este caso serían los derechos humanos universales. Entre estas dos posturas extremas se sitúa una gama de posiciones intermedias. Muchas declaraciones de derechos humanos emitidas por organizaciones internacionales regionales ponen un acento mayor o menor en el aspecto cultural y dan más importancia a determinados derechos de acuerdo con su trayectoria histórica.

También la visión occidental-capitalista de los derechos humanos, centrada en los derechos civiles y políticos, se opuso a menudo durante la Guerra Fría, destacablemente en el seno de Naciones Unidas, a la del bloque socialista, que privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales y la satisfacción de las necesidades elementales.

Del Cilindro de Ciro se ha dicho que es la primera declaración de derechos humanos.

Uno de los documentos más antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro de Ciro, que contiene una declaración del rey persa Ciro el Grande tras su conquista de Babilonia en 539 AC. Fue descubierto en 1879 y la ONU lo tradujo en 1971 a todos sus idiomas oficiales. Puede enmarcarse en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo, cuyo primer ejemplo conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que reinó durante el siglo XXIV AC, y donde cabe destacar también Hammurabi de Babilonia y su famoso Código, que data del siglo XVIII AC. No obstante, el Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo relativo a la religión. Ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera declaración de derechos humanos. Numerosos historiadores, no obstante, consideran que el término es ajeno a ese contexto histórico.

Vale destacar que la consideración moderna de los derechos humanos precisamente radica en el hecho de que los diferentes revolucionarios según sus diversas cosmovisiones, por un lado, entendían que había un conjunto de derechos eternos e inmutables, pero por el otro, a pesar de que tales derechos eran evidentes, también decidieron plasmarlos en documentos jurídicos.

La primera declaración de derechos del hombre de la época moderna es la Declaración de Derechos de Virginia, escrita por George Mason y proclamada por la Convención de Virginia el 12 de junio de 1776. En gran medida influyó a Thomas Jefferson para la declaración de derechos humanos que se contiene en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776, a las otras colonias de América del Norte y a la Asamblea Nacional francesa en su declaración de 1789.

La noción de derechos humanos no experimentó grandes cambios a lo largo del siglo siguiente hasta que, a raíz de las luchas obreras, surgieron nuevos derechos que pretendían dar solución a determinados problemas sociales a través de la intervención del Estado. En este proceso son importantes la Revolución Rusa o la Revolución Mexicana.

Cada nueva generación, que se clasifica cronológicamente en relación con las anteriores, ha sido objeto de críticas. Si ya los derechos de la primera generación fueron criticados, también sucedió con los derechos de la segunda durante el siglo XX, aunque en la actualidad la casi totalidad de los juristas los aceptan. Hoy en día es objeto de debate la existencia de una tercera generación de derechos humanos. Normalmente se incluyen en ella derechos heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación genética, configurándose así como un marco que recoge las reivindicaciones sociales más recientes. Pero desde el punto de vista jurídico se critica la indeterminación de esta categoría y su difícil garantía. No obstante estas objeciones, existen teorías que hablan de cuatro e incluso cinco generaciones de derechos humanos. ()

1.3.10 Reformas Constitucionales

La historia, madre suprema de la ciencia, puesto que recoge la obra de la experiencia y la razón, nos enseña que ningún pueblo ha podido permanecer regido inalterablemente por una misma Constitución Política. Con el paso del tiempo, cambia el número de la población, cambia la composición de esta, cambian los intereses sociales y hasta las mismas condiciones naturales del territorio, cambian también influyendo en las bases de la economía. En ciertas ocasiones aunque todas las condiciones internas de una Nación se mantengan casi inalteradas, los cambios en naciones vecinas se hacen sentir en ella, en tiempos de paz. Las guerras agudizan los cambios, aun para las naciones que no toman parte en la contienda bélica.

Como las Constituciones políticas son el reflejo del pensamiento de los pueblos que las forman, es natural que las Constituciones cambien también al paso de los tiempos.

Consciente de esa ley histórica, los hombres que hacen las Constituciones, aunque las hagan con la mayor fidelidad a las condiciones de sus pueblos en un momento dado, se cuidan de prever sistemas que, de un modo u otro, permitan reformar de tiempo en tiempo su texto, con el mínimo de conmoción posible. En el acápite 1,.3.2 dijimos siguiendo una clasificación tradicional, que hay Constituciones rígidas y Constituciones flexibles. Agregamos ahora que eso es cierto, pero solo relativamente. Esencialmente hablando, no hay ni puede haber ninguna Constitución rígida de un sentido absoluto. Las que se han votado en el pasado con esas pretensiones, han tenido que ser reformadas luego como las demás, y algunas han corrido una suerte peor, porque han sido desechadas violentamente, y en nombre de la soberanía popular, han sido sustituidas por otras que no han guardado con aquellas una relación de continuidad.

Las Constituciones establecen diversos sistemas para su enmienda o reforma. Sobre este punto, nos remitimos al Título XIII de la Constitución Dominicana, al cual no tenemos nada que agregar, salvo lo que hemos acabado de decir, al considerar la cuestión desde un punto de vista histórico más amplio. En los párrafos que siguen nos limitaremos a exponer con breves comentarios, el régimen de la Constitución dominicana sobre esta materia.

Acción del Congreso.

La Constitución no puede ser reformada sino por acuerdo de una y otra Cámara, lo que se expresa tradicionalmente entre nosotros por medio de una ley. Por supuesto, esta ley puede iniciarse en el seno de cualquiera de las dos Cámaras, pero puede ser propuesta también por el Presidente de la República.

Mayoría necesaria para proponer reformas.

Toda declaración de la necesidad de reformar la Constitución, requiere el voto de un tercio de una y otra Cámara. Se entiende que al disponerlo así, la Constitución lo que exige en cada Cámara no es una tercera parte del quórum, sino la tercera parte de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tipo de mayoría requerida para otros asuntos, aun de menos trascendencia que una reforma constitucional.

Carácter de la ley sobre reformas.

La ley que proponga una reforma constitucional tiene un carácter sui generis, en varios sentidos. No constituye una decisión definitiva sobre la reforma, sino una propuesta. Esta propuesta se dirige naturalmente, a la ciudadanía nacional y particularmente a los Partidos Políticos, en los cuales toma expresión organizada la voluntad de la mayor parte de los ciudadanos en los tiempos de normalidad democrática y de energía política popular.

En segundo lugar, la ley no puede ser observada por el Poder Ejecutivo, lo que le comunica un atributo excepcional, ya que el Poder Ejecutivo puede observar todas las otras leyes. Es por esta circunstancia por la que se entiende que la reforma constitucional es una acción del Congreso, porque solo este cuerpo tiene facultad para proponerla oficialmente al pueblo.

La ley, sin embargo tiene un aspecto decisivo en cuando a que dispone la reunión de una Asamblea Nacional para resolver sobre la reforma constitucional. En la ley de convocatoria deben insertarse los artículos cuya reforma se propone.